R. c. Smith, [2004] 1 R.C.S. 385, 2004 CSC 14
Brian Joseph Smith Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Procureur général de l’Ontario Intervenant
Répertorié : R. c. Smith
Référence neutre : 2004 CSC 14.
No du greffe : 29166.
2003 : 7 octobre; 2004 : 4 mars.
Présents : Les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel et Deschamps.
en appel de la cour d’appel de terre-neuve-et-labrador
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador (2002), 209 Nfld. & P.E.I.R. 181, 626 A.P.R. 181, 161 C.C.C. (3d) 353, [2002] N.J. No. 34 (QL), 2002 NFCA 8, qui a accordé une requête en radiation de l’avis d’appel de l’accusé. Pourvoi rejeté.
Jerome P. Kennedy, pour l’appelant.
Pamela J. Goulding, pour l’intimée.
Gillian Roberts et Kimberley Crosbie, pour l’intervenant.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Binnie — Peut‑il y avoir appel de la déclaration de culpabilité d’un défunt? Le 22 février 1985, un jury a reconnu coupable de meurtre au deuxième degré Brian Joseph Smith, aujourd’hui décédé. M. Smith, qui a témoigné à son procès, a toujours maintenu son innocence. Il a été condamné à l’emprisonnement à perpétuité sans possibilité de libération conditionnelle avant 10 ans. Il a déposé sans délai un avis d’appel; le 29 octobre 1985, la transcription du procès était terminée et avait été déposée. Par la suite, il s’est brouillé avec son premier avocat. Sans avocat depuis 1988, il a retenu les services d’un deuxième avocat en octobre 1990. Celui‑ci ne s’est pas occupé du dossier d’appel. En avril 1993, M. Smith a eu recours aux services de son avocat actuel et en novembre de la même année, soit plus de huit ans après sa déclaration de culpabilité, il a obtenu sa mise en liberté sous caution. Atteint d’un cancer du poumon, il était alors en phase terminale. Il est décédé le 4 février 1994. Le dossier est demeuré inactif jusqu’au 16 avril 2001, c’est‑à‑dire plus de sept ans après le décès de M. Smith et seize ans après sa déclaration de culpabilité, soit jusqu’à ce que le ministère public demande l’arrêt de l’appel.
2 La Cour d’appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador était appelée à décider si elle avait compétence pour entendre l’appel malgré le décès de M. Smith sept ans auparavant et, dans l’affirmative, dans quelles circonstances elle devait accepter ou refuser d’exercer cette compétence.
3 Après avoir commis un avocat pour représenter la famille de M. Smith relativement à ces questions, la Cour d’appel a conclu que, malgré le décès de l’intéressé, elle avait compétence pour entendre l’appel, mais elle a exercé son pouvoir discrétionnaire de refuser de le faire. À mon avis, sa décision était la bonne tant en ce qui concerne la compétence que l’exercice du pouvoir discrétionnaire, et c’est à juste titre qu’elle a arrêté l’appel.
4 L’appel a été dûment formé par le dépôt d’un avis d’appel avant le décès de M. Smith. Même s’il est devenu théorique par suite du décès, la Cour d’appel avait le pouvoir discrétionnaire de l’entendre, à condition d’exercer ce pouvoir conformément aux principes judiciaires : Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, p. 358. Cependant, le pouvoir discrétionnaire d’entendre l’appel interjeté par une personne qui décède en cours d’instance ne doit être exercé que dans le cas exceptionnel où une question demeure en litige et doit être tranchée dans l’intérêt de la justice malgré le décès de la personne la plus directement touchée par l’appel. Tel n’est pas le cas en l’espèce. Le pourvoi doit donc être rejeté.
I. Les faits
5 La victime, un jeune Terre‑Neuvien du nom de Jerome Fleming, a été atteinte mortellement à la poitrine d’une décharge de fusil de chasse tirée à faible distance. Son corps a été retrouvé dans le bois, près de Bay Bulls. M. Smith avait été aperçu en sa compagnie quelques heures avant le moment probable du décès. Ils avaient pris un verre ensemble. La victime n’a pas été revue vivante. Une preuve circonstancielle reliait M. Smith au fusil de chasse avec lequel la victime avait été abattue. Certains éléments de la preuve semblaient indiquer qu’une transaction de drogue avait mal tourné. La preuve de la poursuite s’appuyait en grande partie sur les déclarations inculpatoires faites à un enquêteur de la GRC sur une période de cinq jours et sur l’« aveu » fait à un indicateur incarcéré.
6 Nul doute que les déclarations qui auraient été faites à l’agent de la GRC, si l’on y ajoute foi, sont inculpatoires. À un moment, M. Smith aurait dit au policier qui l’interrogeait [traduction] « Rien n’explique que l’on se débarrasse de son meilleur ami dans le bois » (dossier de l’appelant, p. 113). Plus tard, le policier lui a demandé si l’on pouvait encore mettre la main sur l’arme du crime, ce à quoi il a répondu : [traduction] « Non, on ne peut pas mettre la main dessus. » Puis il a ajouté qu’il voulait dire que s’il était l’auteur du crime, on ne pourrait pas mettre la main dessus.
7 Lorsqu’un policier a laissé entendre que le décès de M. Fleming était peut‑être accidentel, M. Smith a dit qu’il verrait si son avocat pourrait arriver à une « entente ». Le cas échéant, il parlerait à la police, sinon il ferait face à l’accusation de meurtre.
8 Reconnu coupable, M. Smith a dûment déposé un avis d’appel. Cependant, malgré ses efforts, l’appel est demeuré en instance jusqu’à son décès. Le ministère public en a demandé l’arrêt quelque sept ans après son décès. L’avocat dont M. Smith avait retenu les services peu avant son décès a été commis par la cour pour représenter les intérêts de la « famille Smith ». Personne n’a formellement repris l’instance à la place du défunt. (Il s’agit d’une irrégularité dont nous traiterons plus loin.) L’avocat soutient que les membres de la famille Smith subissent encore les séquelles émotionnelles, sociales et psychologiques de la condamnation pour meurtre. Depuis son décès, ils ont tout fait pour poursuivre le difficile combat visant à laver le nom de la famille. Le bien‑fondé de leur combat et l’incapacité du système de justice de faire en sorte que l’appel soit entendu du vivant de M. Smith justifient, selon lui, l’intervention post‑mortem de la cour.
II. Analyse
9 Le décès de l’accusé élimine toute possibilité de réparation qu’une cour d’appel aurait pu accorder. Dans les circonstances de l’espèce, le décès soulève trois domaines de préoccupation connexes : premièrement, la compétence de la cour d’appel et la survie d’un appel qui peut être considéré comme étant lié à la personne du défunt; deuxièmement, la procédure à suivre et la nécessité d’avoir une partie vivante pour que le processus se poursuive devant la cour d’appel; troisièmement, le caractère justiciable ainsi que l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la cour d’appel d’entendre un appel devenu théorique en ce qui a trait aux parties. La poursuite et le règlement de l’appel dépendra de la façon dont chacun de ces éléments est résolu.
10 En conséquence, lorsqu’une partie intéressée demande la poursuite de l’instance malgré le décès de l’appelant (ou, dans le cas d’un pourvoi formé par le ministère public, de l’intimé), la démarche doit être la suivante :
1. Sur le fondement des règles de procédure applicables, une requête doit être présentée en vue du remplacement de l’accusé décédé par le représentant personnel ou une autre partie intéressée.
2. Compte tenu de l’intérêt de la justice, la cour d’appel doit décider s’il convient d’exercer son pouvoir d’entendre l’appel, même s’il est devenu théorique par suite du décès de l’accusé, ou de l’arrêter. Ce n’est que rarement et à titre exceptionnel qu’il sera opportun d’exercer le pouvoir d’entendre un appel théorique en matière criminelle.
11 Traditionnellement, les tribunaux canadiens ont estimé qu’un appel en matière criminelle ne devait jamais suivre son cours après le décès de l’accusé, mais ils n’ont pas toujours précisé si c’était l’absence de compétence ou l’application d’une règle de pratique ou de procédure qui fondait leurs décisions. Voir, p. ex., R. c. Hay, [1994] O.J. No. 2598 (QL) (C.A.), et R. c. Lewis (1997), 153 D.L.R. (4th) 184 (C.A.C.‑B.). L’arrêt valait même si l’appel avait été entendu et que l’affaire avait été prise en délibéré (voir Re Collins and The Queen (1973), 13 C.C.C. (2d) 172 (C.A. Ont.)). Il en allait de même dans le cas où l’appelant était le ministère public et que c’était l’intimé accusé qui décédait (voir Re Cadeddu and The Queen (1983), 4 C.C.C. (3d) 112 (C.A. Ont.)). Le principe qu’« un mort ne peut interjeter appel » a également été adopté en Angleterre. Voir, p. ex., R. c. Kearley (No. 2), [1994] 3 All E.R. 246, où la Chambre des lords a statué qu’en matière criminelle, le décès éteignait l’instance d’appel, la déclaration de culpabilité et la peine infligée demeurant alors inchangées (lord Jauncey, p. 253) :
[traduction] Vos Seigneuries, si je devais interpréter la loi sans avoir à me soucier de la jurisprudence, je n’aurais eu aucune hésitation à conclure que le droit de se pourvoir devant la Cour d’appel en vertu de la partie I de la loi de 1968 est un droit personnel de l’individu déclaré coupable.
12 Même si elle a reconnu que l’arrêt de l’appel pouvait parfois causer une injustice, la Chambre des lords a conclu qu’il appartenait au Parlement de modifier la loi. Par la suite, le Parlement a adopté la Criminal Appeal Act 1995 (R.‑U.), 1995, ch. 35, qui créait la Criminal Cases Review Commission et l’investissait du pouvoir, dans certains cas précis, de soumettre la déclaration de culpabilité ou la peine à l’examen de la Cour d’appel même en l’absence d’un pourvoi formé du vivant de la personne en cause. La règle selon laquelle la déclaration de culpabilité demeure lorsque l’appel est arrêté vaut également dans certains ressorts américains : voir Dove c. United States, 423 U.S. 325 (1976); State c. Christensen, 866 P.2d 533 (Utah 1993), p. 535; United States c. Rorie, 58 M.J. 399 (C.A.A.F. 2003); Whitehouse c. State, 364 N.E.2d 1015 (Ind. 1977), p. 1015‑1016.
13 L’intervenant, le procureur général de l’Ontario, appuie plus fermement que l’intimé, le ministère public, le principe qu’« un mort ne peut interjeter appel ». Il fait valoir que le libellé de la disposition du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, prévoyant le droit d’appel confère un droit purement personnel qui est éteint par le décès de l’appelant. Il soutient qu’aucune disposition ne prévoit la poursuite de l’instance après le décès de l’appelant, ni sa reprise par qui que ce soit. Il conclut : [traduction] « [L]orsque décède la personne déclarée coupable, la cour n’a pas compétence pour poursuivre l’audition de l’appel » (mémoire du procureur général de l’Ontario, par. 4 (je souligne)).
14 Selon la jurisprudence d’autres ressorts de common law, l’arrêt simple n’est pas la seule issue jugée appropriée lorsque l’appelant décède. Une deuxième issue possible, jouissant d’un grand appui aux États‑Unis, est que le décès qui survient pendant l’appel d’une déclaration de culpabilité met rétroactivement un terme à la poursuite depuis le début, annulant ainsi chacune des étapes de la poursuite, y compris la déclaration de culpabilité (Durham c. United States, 401 U.S. 481 (1971), et voir le résumé de cette position dans State c. Makaila, 897 P.2d 967 (Haw. 1995), p. 969). On a donné plusieurs raisons pour justifier l’annulation de la déclaration de culpabilité de pair avec l’arrêt de l’appel. Pour certains tribunaux, la révision en appel d’une déclaration de culpabilité est si inhérente aux garanties procédurales offertes à l’accusé que l’impossibilité d’obtenir une telle révision emporte l’annulation du verdict de culpabilité. [traduction] « Lorsqu’il n’est pas statué sur le bien‑fondé de l’appel, la déclaration de culpabilité ne doit pas être maintenue. . . » (United States c. Moehlenkamp, 557 F.2d 126 (7th Cir. 1977), p. 128; voir aussi Griffin c. Illinois, 351 U.S. 12 (1956), p. 18; United States c. Schumann, 861 F.2d 1234 (11th Cir. 1988); United States c. Oberlin, 718 F.2d 894 (9th Cir. 1983), p. 896, et United States c. Pauline, 625 F.2d 684 (5th Cir. 1980)).
15 D’autres tribunaux se fondent sur la proposition que l’objet des procédures criminelles est de punir le coupable. La sanction infligée à celui‑ci est intrinsèquement liée à sa personne et, comme le décès de l’accusé supprime toute possibilité de sanction, il fait également disparaître l’objet des procédures criminelles :
[traduction] Jusqu’à ce jour, la punition, l’emprisonnement ou la réadaptation ont constitué, en grande partie, les seuls objectifs de la peine infligée et doivent de ce fait s’arrêter au décès, puisque le fait que l’intéressé soit dépouillé de son enveloppe mortelle les exclut totalement, du moins de ce côté‑ci de la tombe.
(United States c. Dudley, 739 F.2d 175 (4th Cir. 1984), p. 177)
16 Au Canada, une cour de justice ne peut arrêter la déclaration de culpabilité de pair avec l’appel. Premièrement, cela n’est pas compatible avec le Code criminel, qui prévoit très précisément à l’art. 686 dans quel cas une cour d’appel peut écarter une déclaration de culpabilité. Deuxièmement, la présomption d’innocence cesse en cas de déclaration de culpabilité (voir R. c. Noble, [1997] 1 R.C.S. 874, par. 108‑109; R. c. Farinacci (1993), 86 C.C.C. (3d) 32 (C.A. Ont.), p. 37). La personne qui appelle d’une déclaration de culpabilité doit prouver l’erreur qui en justifie l’annulation. Troisièmement, l’annulation d’une déclaration de culpabilité peut avoir des conséquences accessoires, p. ex. qu’en est‑il des amendes et des ordonnances de restitution? Rien ne paraît justifier que l’arrêt de l’instance bénéficie financièrement à la succession de l’appelant. L’annulation de la déclaration de culpabilité pourrait également permettre à la succession d’hériter de la victime ou de toucher le produit de son assurance‑vie et de tirer ainsi profit du crime. Pareil résultat irait à l’encontre de l’intérêt public : voir, p. ex., Oldfield c. Cie d’Assurance‑Vie Transamerica du Canada, [2002] 1 R.C.S. 742, 2002 CSC 22, par. 11 et suiv.; Demeter c. British Pacific Life Insurance Co. (1983), 43 O.R. (2d) 33 (H.C.J.), conf. par (1984), 48 O.R. (2d) 266 (C.A.).
17 Une troisième issue possible est que, dans certains cas, l’appel puisse suivre son cours malgré le décès de l’appelant. C’est cette solution qu’a retenue la Cour d’appel du Québec dans R. c. Jetté (1999), 141 C.C.C. (3d) 52. Dans cette affaire, la déclaration de culpabilité pour homicide involontaire coupable repose presque entièrement sur un aveu fait à un policier. Après la formation de l’appel, mais avant son audition, l’appelant décède. L’appel comporte notamment la demande que la cour reçoive un nouvel élément de preuve selon lequel le policier s’est rétracté. Celui‑ci a admis qu’il s’était parjuré au procès au sujet du prétendu « aveu », qu’il l’avait obtenu par des menaces et que l’accusé avait été battu par d’autres policiers. De plus, l’enregistrement de la conversation de l’accusé avec un indicateur réalisé à la même époque, dont on a dit au procès qu’il avait été « effacé », a été retrouvé. Il révèle que, contrairement au témoignage de l’indicateur au procès, l’accusé ne s’est aucunement incriminé. Dans ces circonstances, non seulement un doute très sérieux (c’est le moins qu’on puisse dire) plane sur l’équité du procès, mais la rétractation du policier porte à croire que l’accusé est en fait innocent. Le juge Fish (maintenant juge de notre Cour) dit que la cour a le pouvoir discrétionnaire de poursuivre ou non l’instance et que ce pouvoir doit être exercé en faveur de l’audition du pourvoi dans le cas suivant (p. 57) :
[traduction] À mon avis, nous devons entendre l’appel quant au fond seulement lorsque l’intérêt de la justice l’exige, malgré l’absence de conséquences sur le plan temporel pour l’accusé ayant interjeté appel. [Je souligne.]
18 En l’espèce, la Cour d’appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador souscrit avec certaines réserves à Jetté.
19 Les tribunaux de certains ressorts américains reconnaissent l’existence d’un tel pouvoir discrétionnaire de poursuivre l’instance même si elle est devenue théorique par suite du décès de l’appelant. Dans Commonwealth c. Walker, 288 A.2d 741 (1972), par exemple, la Cour suprême de Pennsylvanie a statué qu’il était dans l’intérêt de la succession de l’accusé et de la société que le pourvoi alléguant l’irrégularité ou l’inconstitutionnalité d’une procédure criminelle soit dûment entendu et réglé, malgré le décès de l’appelant. Voir également State c. Jones, 551 P.2d 801 (Kan. 1976), p. 804, et State c. McGettrick, 509 N.E.2d 378 (Ohio 1987).
20 À mon avis, lorsque l’appelant décède, la bonne issue juridique est que la cour conserve le pouvoir de poursuivre l’instance « dans l’intérêt de la justice », mais elle doit exercer ce pouvoir à titre exceptionnel. J’examinerai tout d’abord l’objection liée à la compétence. Puis je traiterai des circonstances dans lesquelles il faut exercer le pouvoir discrétionnaire de permettre que l’appel suive son cours malgré le décès de l’appelant.
A. Pouvoir d’entendre un appel en matière criminelle malgré le décès de l’appelant
21 Il est bien établi que l’appel est une pure création de la loi écrite : voir Mills c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 863, p. 958; Kourtessis c. M.R.N., [1993] 2 R.C.S. 53, p. 69‑70; R. c. Meltzer, [1989] 1 R.C.S. 1764, p. 1773; Welch c. The King, [1950] R.C.S. 412, p. 428. Voir aussi l’art. 674 du Code criminel, qui dispose que « [n]ulle procédure autre que celles qui sont autorisées par la présente partie et la partie XXVI ne peut être intentée par voie d’appel dans des procédures concernant des actes criminels. » Le paragraphe 675(1) investit le tribunal du pouvoir d’entendre l’appel : « Une personne déclarée coupable [. . .] peut interjeter appel, devant la cour d’appel [. . .] de sa déclaration de culpabilité » (je souligne). Ce libellé suppose que, au moment du dépôt de l’avis d’appel, l’intéressé est vivant et donc apte à former l’appel. La procédure applicable est prévue à la règle 3 des Règles de la Cour suprême de Terre‑Neuve‑et‑Labrador — Cour d’appel en matière criminelle (2002), TR/2002‑96. En l’espèce, le fait que la Cour d’appel demeure compétente découle de l’avis d’appel que M. Smith a dûment déposé de son vivant.
22 Le ministère public fait valoir que l’art. 686 du Code criminel se concilie mal avec l’audition d’un pourvoi après le décès de l’appelant car, selon cette disposition, l’appel ne peut être accueilli que si un nouveau procès peut être ordonné. Or, la cour ne peut ordonner que l’accusé décédé subisse un nouveau procès. Le ministère public soutient que, si la cour ne peut ordonner un nouveau procès, elle ne peut, sur le fondement du par. 686(8), ordonner l’arrêt des procédures. Selon lui, cette lacune du pouvoir de réparation de la cour d’appel indique que le législateur n’a jamais voulu qu’un tel appel puisse être entendu. L’argument n’est pas convaincant. Le paragraphe 686(2) prévoit que, lorsqu’une cour d’appel admet un appel, « elle annule la condamnation », et le par. 686(8) dispose que, lorsqu’elle exerce « des pouvoirs » conférés par le par. 686(2), elle peut « en outre rendre toute ordonnance que la justice exige ». L’annulation de la déclaration de culpabilité constitue un exercice du pouvoir que lui confère le par. 686(2). Les ordonnances supplémentaires qu’autorise le par. 686(8) englobent l’arrêt des procédures. La cour n’a pas à ordonner un nouveau procès de l’accusé décédé pour pouvoir ordonner l’arrêt de toute procédure ultérieure.
23 Lorsqu’il dépose l’avis d’appel, l’appelant exerce donc son « droit personnel » d’interjeter appel. La cour d’appel tire sa compétence du dépôt de l’avis d’appel. La décision d’entendre ou non l’appel relève d’un pouvoir discrétionnaire qui doit être exercé conformément aux principes dégagés dans Borowski et dans les arrêts qui ont suivi, notamment R. c. Adams, [1995] 4 R.C.S. 707, que j’examine plus loin.
24 En matière criminelle, aucune règle ne prévoit l’arrêt automatique de l’appel après le décès de l’accusé. En l’espèce, l’appel est resté sept ans à la Cour d’appel avant que des démarches ne soient entreprises pour y mettre fin. Pressé d’agir par le greffe de la cour, le ministère public a présenté une requête en arrêt. La Cour d’appel devait alors décider du sort d’une affaire dûment en instance qui, par suite du décès de l’appelant, présentait un intérêt théorique.
25 L’intervenant, le procureur général de l’Ontario, laisse entendre que la famille Smith ne serait pas privée de tout recours si l’appel ne pouvait suivre son cours à cause du décès de l’appelant. Ses membres pourraient demander au ministre de la Justice, en application du par. 696.1(1) du Code criminel, d’exercer un pouvoir ministériel découlant en partie de la prérogative royale de clémence. Voir D. P. Cole et A. Manson, « Pardons and the Royal Prerogative of Mercy », dans Release from Imprisonment : The Law of Sentencing, Parole and Judicial Review (1990), 399, p. 409‑410. Il ne s’agit pas d’une solution de rechange satisfaisante. La famille Smith recherche la justice, et non la clémence, et c’est aux tribunaux qui ont prononcé la déclaration de culpabilité qu’elle s’adresse, et non au ministre. De toute manière, le pouvoir d’intervention du ministre dépend de l’existence de « motifs raisonnables de conclure qu’une erreur judiciaire s’est probablement produite » (par. 696.3(3)), alors que c’est le droit du défunt à un procès équitable qui est en cause en l’espèce. Une erreur commise à cet égard n’équivaut pas nécessairement à une erreur judiciaire.
B. L’exigence que l’appelant soit vivant
26 Rappelons que, le 20 mars 1985, l’appelant a dûment interjeté appel. L’instance est devenue irrégulière à son décès, le 4 février 1994, puisque, dès lors, elle était inscrite au nom d’une personne qui n’existe pas. Au début de ses motifs, le juge en chef Wells dit qu’[traduction] « il est commode de regrouper sous l’appellation “famille Smith” les intérêts représentés par le défunt appelant et sa famille » ((2002), 161 C.C.C. (3d) 353, par. 1). En toute déférence, j’estime que, pour remédier à l’irrégularité, l’exécuteur testamentaire ou le représentant personnel du défunt aurait dû présenter une demande de reprise de l’instance : Lewis, précité, p. 186, et Jetté, précité, p. 63. Le défunt ne peut donner d’instructions. Il ne peut non plus être contraint d’observer les directives de la cour. Si l’appel doit suivre son cours dans l’intérêt de la « famille Smith », un nouvel appelant doit remplacer le défunt.
27 La règle 27 des Règles de la Cour suprême de Terre‑Neuve‑et‑Labrador — Cour d’appel en matière criminelle (2002) prévoit cette possibilité; en voici le libellé :
27. Les règles de procédure civile de la Cour suprême de Terre‑Neuve‑et‑Labrador et les règles connexes de la Cour qui ne sont pas incompatibles avec les présentes règles, le Code ou toute autre loi applicable s’appliquent avec les adaptations nécessaires à toutes les questions qui ne sont pas prévues par les présentes règles. [Je souligne.]
Étant donné que ni le Code criminel ni les Règles des appels en matière criminelle (TR/87‑28) ne parlent du remplacement de la partie décédée, les règles de procédure civile de Terre‑Neuve s’appliquent. La règle 7.07 des règles de procédure civile de Terre-Neuve (S.N. 1986, ch. 42, ann. D) prévoit le remplacement de la partie défunte. Elle s’applique donc, « avec les adaptations nécessaires », aux appels en matière criminelle.
28 De même, les pourvois formés devant la Cour sont régis à cet égard par les art. 72 à 78 de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S‑26, sous la rubrique « Décès des parties ».
29 La reprise de l’instance par une personne vivante est importante pour le maintien de la compétence. Dans R. c. Lofthouse (1990), 60 O.A.C. 320, une affaire ressortissant à la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S‑26, le juge Sopinka signale que, lorsqu’une loi ou un règlement prévoit la poursuite d’une instance en appel après le décès d’une partie, la procédure établie doit être suivie, sous peine d’annulation de l’appel (par. 1) :
[traduction] Abstraction faite de la doctrine de l’intérêt théorique, un pourvoi devant la Cour ne peut se poursuivre après le décès d’une partie. Une demande doit être présentée sur le fondement du par. 73(1) de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S‑26, afin que l’instance puisse suivre son cours. La demande doit être présentée par le représentant personnel, qu’il s’agisse de l’exécuteur testamentaire ou de l’administrateur de la succession. La demande fondée sur le par. 73(1) est donc rejetée. La demande d’annulation est accueillie, et le pourvoi annulé.
30 La Cour n’est saisie d’aucune demande d’annulation du pourvoi pour omission de désigner un nouvel appelant. Si besoin était, j’inviterais l’avocat à demander l’autorisation de désigner, avec effet rétroactif, l’exécuteur testamentaire ou le représentant personnel de M. Smith pour poursuivre l’instance en appel au nom de la famille Smith. Mais comme le pourvoi sera rejeté de toute manière, il ne paraît pas nécessaire de demander aux parties d’entreprendre de nouvelles démarches à ce stade avancé de la procédure.
31 Une fois l’appel régularisé par le remplacement de l’appelant (ou de l’intimé, dans le cas d’un appel interjeté par le ministère public) décédé, la cour doit exercer le pouvoir discrétionnaire d’entendre ou non l’appel devenu théorique par suite du décès de la partie en cause.
C. L’appel théorique en matière criminelle — Analyse en deux temps
32 La doctrine du caractère théorique est un aspect de la politique générale qu’un tribunal peut refuser de statuer sur une affaire qui ne présente pas de litige actuel touchant les droits des parties; c’est notamment le cas où l’une des parties est décédée et le litige est essentiellement éteint par le décès. Cependant, il est reconnu que dans certains cas, un appel théorique peut être entendu quant au fond si le tribunal demeure compétent (comme en l’espèce). La question est de savoir si l’appel progresse dans le cadre d’un débat contradictoire et présente les caractéristiques qui font qu’il est dans l’intérêt de la justice de le trancher : Forget c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 90, p. 97.
33 L’analyse en deux temps applicable à l’audition d’un appel théorique est décrite par le juge Sopinka dans Borowski, précité, p. 353, dans le contexte d’une affaire civile :
En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s’il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l’affaire. [. . .] Pour être précis, je considère qu’une affaire est « théorique » si elle ne répond pas au critère du « litige actuel ». Un tribunal peut de toute façon choisir de juger une question théorique s’il estime que les circonstances le justifient.
34 Il est clair que le « différend concret et tangible » opposant Brian Smith au ministère public ne pouvait survivre au décès de M. Smith. Ce dernier ne peut plus bénéficier du nouveau procès qu’il a demandé. Dans Borowski, à titre d’exemple de situation où l’appel devient théorique, le juge Sopinka cite le décès de l’appelant (p. 355) :
Un changement dans la situation des parties à une action peut aussi éliminer l’aspect tangible du litige. Le décès d’une partie qui contestait la validité d’une audition sur la révocation de sa libération conditionnelle (Re Cadeddu and The Queen (1983), 41 O.R. (2d) 481 (C.A.)) et, dans un autre cas, le décès d’une partie qui contestait une contravention pour excès de vitesse (R. c. Mercure, [1988] 1 R.C.S. 234) ont mis fin à des litiges concrets.
35 Dans R. c. Mercure, [1988] 1 R.C.S. 234, la Cour a entendu le pourvoi de l’appelant après son décès dans le contexte d’une instance quasi criminelle fondée sur la Vehicles Act de la Saskatchewan, R.S.S. 1978, ch. V‑3. Il avait obtenu l’autorisation de se pourvoir devant la Cour, mais il était décédé avant l’audition de l’affaire. Après son décès, l’appelant n’avait manifestement plus d’intérêt direct ou personnel dans le règlement de la question de savoir si ses concitoyens de la Saskatchewan avaient droit à une version française de la disposition législative régissant les contraventions pour excès de vitesse et à un procès en français. La Cour a exercé son pouvoir discrétionnaire d’entendre le pourvoi malgré son caractère théorique, parce que non seulement l’affaire soulevait une importante question de droit, mais elle satisfaisait également à d’autres critères, dont le maintien d’un débat contradictoire approprié.
36 D’autres tribunaux canadiens ont appliqué Borowski pour trancher des questions relatives au caractère théorique des appels en matière criminelle : Adams, précité; R. c. Finlay, [1993] 3 R.C.S. 103, p. 112; Voyer c. R. (1989), 35 Q.A.C. 292, p. 299; Southam Inc. c. Canada (1990), 55 C.C.C. (3d) 428 (C.A. Ont.), p. 431, et Lewis, précité, p. 186.
37 Le fait que les tribunaux canadiens soient généralement peu enclins à entendre un appel théorique en matière criminelle peut se justifier : dans la très grande majorité des cas, les critères dégagés dans Borowski ne sont pas respectés. Dans certaines affaires, le débat contradictoire requis pour trancher les questions en litige fait défaut : Southam, précité, p. 431. Dans d’autres, les tribunaux se sont montrés peu disposés à affecter leurs ressources limitées au règlement d’un appel dont l’utilité était disproportionnée à son coût : Romania (State) c. Cheng (1997), 119 C.C.C. (3d) 561 (C.A.N.‑É.), p. 563; R. c. Anderson (1982), 1 C.C.C. (3d) 267 (C.A. Ont.), p. 268; Lewis, précité, p. 186; Cadeddu, précité, p. 116. Dans d’autres cas, le tribunal a tenu compte des restrictions imposées par la Constitution quant au rôle des tribunaux, lequel, à part les renvois autorisés par la loi, consiste à statuer sur des différends concrets, et non à se prononcer sur des questions générales de droit malgré l’inexistence d’un « litige actuel » : Cadeddu, précité, p. 116, et Borowski, précité, p. 362.
38 Quoi qu’il en soit, la rareté des cas dans lesquels il serait justifié d’entendre un appel théorique n’est pas une raison pour exclure cette possibilité. La même hésitation à permettre qu’un appel théorique suive son cours est observée en matière civile.
D. Le critère applicable à l’exercice du pouvoir discrétionnaire
39 Borowski fait état des trois principales « assises » de la « politique ou de la pratique » régissant la poursuite des appels théoriques :
a) l’existence d’un véritable débat contradictoire;
b) l’existence de circonstances particulières justifiant l’affectation de ressources limitées du tribunal au règlement des appels théoriques;
c) la volonté exprimée par les tribunaux de s’en tenir à leur véritable fonction juridictionnelle plutôt que de se prononcer sur des questions de type législatif autonomes.
La Cour a précisé que ces trois « raisons d’être » n’étaient pas exhaustives (p. 358) et qu’il ne s’agissait pas non plus d’un processus « mécanique » (p. 363), mais que la Cour doit exercer son pouvoir discrétionnaire « de façon judiciaire selon les principes établis » (p. 358).
40 Dans Adams, précité, la Cour a exercé son pouvoir discrétionnaire d’entendre l’appel théorique parce que, selon le juge Sopinka, il était « dans l’intérêt public » de le faire (p. 719).
41 Dans Jetté, précité, nul renvoi n’est fait à Borowski ou à Adams, non plus qu’aux principes plus généraux qui sont élaborés pour régler le sort des appels théoriques, mais les facteurs invoqués par la Cour d’appel du Québec sont conciliables avec ces principes, à savoir :
1. il existe des motifs d’appel sérieux;
2. le verdict a eu des conséquences importantes pour la partie qui demande la poursuite de l’instance;
3. il est dans l’intérêt de la justice de poursuivre l’instance.
Le critère fondamental est celui de « l’intérêt de la justice ». Les deux facteurs préliminaires énoncés dans Jetté peuvent être subsumés sous l’« intérêt de la justice », une notion à la fois large et souple, retenue justement pour cette raison. Borowski fournit le cadre d’analyse fondé sur des principes qui permet de soupeser « l’intérêt de la justice ».
42 Il est clair que, faute de « motifs d’appel sérieux », l’appel doit être arrêté. De même, selon le deuxième facteur énoncé dans Jetté, lorsqu’un verdict n’a pas de conséquences importantes pour la partie qui demande la poursuite de l’instance, la cour ne doit pas exercer son pouvoir discrétionnaire de faire droit à la demande. Toutefois, dans la plupart des cas, ce facteur produira lui‑même ses effets. De toute évidence, s’il n’y a pas de conséquences importantes pour la famille du défunt, il est improbable que celle‑ci s’oppose à la requête en annulation de l’appel présentée par le ministère public.
43 Le deuxième facteur énoncé dans Jetté rappelle cependant à juste titre la nécessité de distinguer entre les avantages éventuels de l’appel pour l’appelant initial, qui ne peut plus être réconforté, et les conséquences accessoires ou les avantages éventuels, s’il en est, pour ses proches et pour le public.
44 La formulation « conséquences importantes pour la partie qui demande la poursuite de l’instance » peut, à certains égards, être à la fois trop restrictive et trop générale. Elle peut être trop restrictive en ce que les conséquences pour le public peuvent être aussi importantes, sinon plus, que celles qui incitent la succession à demander la poursuite de l’appel : R. c. Yarema (1991), 3 O.R. (3d) 459 (C.A.).
45 Vu dans une autre perspective, le deuxième facteur énoncé dans Jetté peut également être jugé trop général du fait que toute déclaration de culpabilité peut avoir des conséquences importantes, subjectivement parlant, aux yeux de l’exécuteur testamentaire ou du représentant personnel, ainsi que des membres de la famille du défunt. En l’espèce, par exemple, l’avocat de l’appelant fait valoir que le meurtre est l’infraction criminelle la plus grave et qu’il stigmatise non seulement le délinquant, mais aussi sa famille. Or, la plupart des actes criminels graves marquent leurs auteurs du sceau de l’infamie; si cette conséquence, jumelée à l’existence de motifs d’appel sérieux, était suffisante, la poursuite de l’instance en appel malgré le décès de l’appelant deviendrait la règle, et non l’exception, en matière criminelle. Dans presque tous les cas, une déclaration de culpabilité pour agression sexuelle ou fraude, par exemple, inflige un stigmate et est également susceptible de perturber les proches qui sont une source de réconfort.
46 Le juge en chef Wells a mis l’accent sur « l’intérêt de la justice », et je crois qu’il a eu raison de le faire. Il est clair que c’est la considération première du juge Fish dans Jetté. Le critère de l’« intérêt de la justice » illustre bien la souplesse préconisée par le juge Sopinka dans Borowski (p. 358). Il dénote la nécessité de ne pas pécher par excès de dogmatisme quant aux diverses conditions de son application. Pour l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, la cour doit tenir compte de tous les faits pertinents et se rappeler que, dans la très grande majorité des cas, le décès de l’appelant emporte l’arrêt de l’appel et le maintien de la déclaration de culpabilité.
47 Dans Jetté, le critère de l’« intérêt de la justice » est clairement respecté. Les motifs d’appel sont non seulement sérieux, mais irrésistibles. La Cour d’appel du Québec est saisie d’une preuve nouvelle selon laquelle la personne déclarée coupable est en fait innocente. La possibilité de laver la réputation du défunt revêtait une importance capitale pour sa famille, et la détermination de cette dernière à prouver l’innocence de l’appelant dénote l’existence d’un débat contradictoire. En présence d’une telle probabilité d’erreur judiciaire, le facteur des « ressources limitées du tribunal » peut rarement militer contre la poursuite de l’instance. La question du parjure relève essentiellement du tribunal, et non du législateur. Le tribunal n’aurait clairement pas agi « dans l’intérêt de la justice » si elle avait refusé de se pencher sur un grave abus de sa propre procédure.
48 L’affaire Jetté soulève des questions de grande importance pour le public quant à la conduite des policiers et à la possibilité d’une défaillance systémique du système de justice; elle évoque aussi le spectre d’une grave injustice à l’égard du défunt et de sa famille. En d’autres termes, la poursuite de l’appel avait d’importantes conséquences accessoires en plus de son éventuelle incidence sur la déclaration de culpabilité comme telle.
49 Indépendamment de l’intérêt de l’individu reconnu coupable ou de sa famille, l’existence de telles conséquences accessoires pour l’administration de la justice constitue une considération importante. Par exemple, l’affaire Morin c. Comité national chargé de l’examen des cas d’USD, [1985] 1 C.F. 3 (C.A.), pose une question de droit qui refait périodiquement surface mais qui, vu la nature de l’instance dans le cadre de laquelle elle est généralement soulevée, échappe d’ordinaire à la révision en appel. En pareil cas, en supposant l’existence d’un débat contradictoire approprié, une cour de justice pourrait juger opportun d’affecter ses ressources au règlement de la question en litige s’il est par ailleurs « dans l’intérêt de la justice » de poursuivre l’instance. Tel était le cas dans Adams, précité, où la Cour a entendu l’appel d’une ordonnance qui levait une interdiction de publication tout en sachant fort bien qu’une telle interdiction perd souvent toute utilité avant que les recours en appel n’aient été épuisés. Un appel théorique peut également soulever des questions concernant des défaillances systémiques du système de justice (par exemple, la brutalité policière alléguée dans l’affaire Jetté) qui transcendent les intérêts des parties à l’instance et peuvent justifier la poursuite de l’instance s’il existe un débat contradictoire approprié.
50 En résumé, lorsqu’une cour d’appel se demande s’il y a lieu de poursuivre une instance devenue théorique par suite du décès de l’appelant (ou de l’intimé, dans le cas d’un appel interjeté par le ministère public), le critère général applicable consiste à se demander si des circonstances spéciales font en sorte qu’il est dans « l’intérêt de la justice » de le faire. Les facteurs suivants, qui se veulent plutôt utiles qu’exhaustifs, peuvent alors être pris en considération. Tous les facteurs ne seront pas nécessairement présents dans une affaire donnée, et le poids qu’il convient de leur attribuer variera selon les circonstances :
1. l’existence d’un débat contradictoire approprié à la poursuite de l’instance en appel;
2. le sérieux des motifs d’appel;
3. l’existence de circonstances spéciales qui transcendent le décès de l’appelant ou de l’intimé, dont :
a) une question de droit d’intérêt général, particulièrement s’il s’agit d’une question qui échappe ordinairement à l’examen en appel;
b) une question de nature systémique ayant trait à l’administration de la justice;
c) les conséquences accessoires pour la famille du défunt, tout autre intéressé ou le public;
4. la question de savoir si la nature de l’ordonnance que pourrait rendre la cour d’appel justifie l’affectation de ses ressources limitées au règlement d’un appel théorique;
5. la question de savoir si, en poursuivant l’instance en appel, la cour n’excède pas la fonction judiciaire, qui est de trancher des différends concrets, et est amenée à se prononcer sur des questions de type législatif autonomes qu’il vaut mieux laisser au législateur.
51 Au bout du compte, la cour doit soupeser avec soin les différents facteurs pertinents, dont certains peuvent militer en faveur de la poursuite de l’instance et d’autres non, pour décider si dans l’appel en question il est dans l’intérêt de la justice de poursuivre l’instance même si la règle générale est en faveur de son arrêt.
E. Application de ce critère aux faits de l’espèce
52 Je propose d’aborder séparément les différents facteurs mentionnés plus haut, gardant présent à l’esprit qu’aucun facteur, à lui seul, n’est nécessairement déterminant et qu’il faut les soupeser ensemble.
1. Débat contradictoire
53 L’avocat de la famille Smith a largement établi que, si l’appel suivait son cours, ce serait dans le contexte d’un débat contradictoire approprié. Ce facteur appuie la poursuite de l’instance.
2. Motifs d’appel
54 Les motifs d’appel sont « sérieux » en ce sens qu’un tribunal aurait pu conclure, du vivant de M. Smith, que la tenue d’un nouveau procès s’imposait. Les motifs invoqués sont essentiellement que les déclarations inculpatoires ont été obtenues au mépris des droits garantis à l’accusé par la Charte canadienne des droits et libertés d’avoir recours à l’assistance d’un avocat (al. 10b)) et de garder le silence (art. 7), et auraient donc dû être écartées (par. 24(2)). On s’appuie à cet égard sur les principes dégagés dans R. c. Oickle, [2000] 2 R.C.S. 3, 2000 CSC 38. En ce qui concerne l’aveu fait en prison, l’avocat soutient que les témoignages des indicateurs sont généralement peu dignes de foi et que, en l’espèce, le témoignage a été admis en preuve sans faire l’objet d’un examen approprié : R. c. Brooks, [2000] 1 R.C.S. 237, 2000 CSC 11. Quoi qu’il en soit, aucune mise en garde de type Vetrovec n’a été faite au jury au sujet de la fragilité des aveux faits en prison : Vetrovec c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 811. On soutient également que les directives que le juge du procès a données au jury en 1985 ne sont pas conformes aux lignes directrices établies dans R. c. Lifchus, [1997] 3 R.C.S. 320, arrêt rendu 12 ans plus tard.
55 Les arguments présentés au nom de la famille Smith sont constitués au mieux de thèses défendables. Contrairement à l’affaire Jetté, l’autorisation de présenter une preuve nouvelle n’est pas demandée. L’avocat de la défense peut prétendre, tout au plus, que s’il avait maintenant accès aux dossiers de la police, il pourrait peut‑être découvrir une preuve utile à la défense.
3. Circonstances spéciales
56 De prime abord (le fond n’ayant pas été débattu devant la Cour), il n’est pas du tout évident qu’une erreur judiciaire a été commise en l’espèce. La circonstance spéciale invoquée par l’avocat de la famille Smith est que le système de justice n’a pas donné suite convenablement et dans un délai raisonnable à la démarche entreprise par le défunt appelant « pour laver sa réputation » de son vivant. Aucun élément du dossier n’explique que l’appel n’ait pas été entendu au cours des neuf années qui se sont écoulées entre la déclaration de culpabilité en février 1985 et le décès en février 1994. Il ressort de la correspondance entre l’appelant et ses différents avocats, que le juge en chef Wells a examinée attentivement dans ses motifs, que M. Smith a fait tout ce qu’il pouvait pour faire progresser l’instance. Nul doute que Brian Joseph Smith méritait d’être entendu en Cour d’appel, et cette occasion ratée, de même que l’impossibilité de laver sa réputation, désolent sa famille à juste titre. Cependant, comme le juge en chef Wells l’a signalé, il n’appartient pas à une cour d’appel d’entendre ce pourvoi sur le fond pour déterminer ce qui a bien pu ralentir la procédure d’appel en l’espèce. On n’a pas allégué l’existence d’un retard systémique en ce qui a trait à l’audition des appels à Terre‑Neuve‑et‑Labrador.
57 Au cœur du pourvoi se trouvent les arguments fondés sur la Charte concernant l’admissibilité des déclarations faites hors cour par M. Smith à la police. Les « conséquences » pour la famille Smith qui découleraient du règlement des questions de droit n’ont rien d’exceptionnel.
58 Aucune autre question de plus grande importance pour le public ni aucune autre conséquence accessoire du verdict ne justifient l’audition de l’appel.
4. Affectation des ressources du tribunal
59 Selon moi, le fait que l’issue du pourvoi, même s’il est accueilli, n’est pas concluant est un facteur qui milite contre la poursuite de l’instance. L’avocat de la défense reconnaît que, au vu du dossier, l’ordonnance qui s’imposerait est la tenue d’un nouveau procès, et non l’acquittement. M. Smith ne peut être entièrement blanchi, car la question de sa culpabilité ou de son innocence ne pourra jamais faire l’objet d’un nouveau procès. Le stigmate serait moindre si la condamnation était écartée, ce qui pourrait apporter un certain réconfort à sa famille, mais feu Brian Joseph Smith ne pourra plus laver entièrement son nom dans le cadre d’une procédure judiciaire, car son nom serait toujours lié aux accusations portées contre lui.
5. Fonction judiciaire
60 Il n’est pas à craindre que la poursuite de l’instance en appel empiète sur la fonction législative.
61 En résumé, les membres de la famille Smith sont aux prises avec une difficulté insurmontable, non pas parce que la poursuite de l’instance en appel irait à l’encontre d’une véritable restriction de la compétence ou du pouvoir discrétionnaire de la cour, mais bien parce que les faits de l’espèce ne se démarquent pas suffisamment des affaires similaires pour justifier l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la cour en leur faveur. Soupesant ensemble tous ces facteurs, dont certains militent en faveur de la poursuite de l’instance en appel, mais dont la plupart vont dans le sens contraire, la Cour d’appel a conclu à bon droit qu’il ne s’agit pas d’un de ces cas « exceptionnels » où il faut exercer le pouvoir discrétionnaire d’entendre l’appel.
62 Je me permets une dernière observation. La Cour d’appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador n’a entendu l’appel que neuf ans après le décès de M. Smith. Selon l’avocat, l’une des raisons de ce retard est qu’avant l’arrêt Jetté, il était difficile d’étayer la thèse favorable à la poursuite de l’instance en appel. Cependant, le même dilemme jurisprudentiel s’impose à l’avocat dans l’affaire Jetté, qui a agi avec diligence malgré l’obstacle que présente le caractère théorique, et a gagné. Le droit tend à promouvoir le principe du caractère définitif. Il faut régler sans délai l’appel en instance lors du décès de l’appelant. L’omission d’agir avec célérité, comme c’est le cas ici, pourrait militer contre l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la cour.
III. Dispositif
63 En l’espèce, aucun motif ne justifie l’intervention de la Cour à l’encontre du pouvoir discrétionnaire exercé par la Cour d’appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.
Pourvoi rejeté.
Procureurs de l’appelant : Simmonds, Kennedy, St. John’s, T.-N.
Procureur de l’intimée : Ministère de la Justice, St. John’s, T.-N.
Procureur de l’intervenant : Ministère du Procureur général, Toronto.
