Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan, [2003] 3 R.C.S. 371, 2003 CSC 71
Sa Majesté la Reine du chef de la province de la
Colombie-Britannique, représentée par le ministre des Forêts Appelante
c.
Chef Dan Wilson, à titre personnel et en qualité de représentant
de la Bande indienne Okanagan, et toutes les autres personnes
qui coupent, endommagent ou détruisent du bois de la Couronne
sur la terre publique visée par le permis de vente de bois A57614 Intimés
et
Procureur général du Canada, procureur général de l’Ontario,
procureur général du Québec, procureur général du Nouveau-Brunswick,
procureur général de la Colombie-Britannique, procureur général de
l’Alberta, Bande indienne des Songhees, Première
nation des T’Sou‑ke, Première nation de Nanoose et Bande
indienne de Beecher Bay (collectivement appelées « Nations des
Te’mexw »), et chef Roger William, en son nom, en celui de
tous les autres membres du gouvernement des Premières nations
Xeni Gwet’in et en celui de tous les autres membres de la Nation
des Tsilhqot’in Intervenants
et entre
Sa Majesté la Reine du chef de la province de la
Colombie-Britannique, représentée par le ministre des Forêts Appelante
c.
Chef Ronnie Jules, à titre personnel et en qualité de représentant
de la Bande indienne d’Adams Lake, chef Stuart Lee, à titre
personnel et en qualité de représentant de la Bande indienne de
Spallumcheen, chef Arthur Manuel, à titre personnel et
en qualité de représentant de la Bande indienne de Neskonlith, et
David Anthony Nordquist, à titre personnel et en qualité de
représentant de la Bande indienne d’Adams Lake, de la Bande
indienne de Spallumcheen et de la Bande indienne de Neskonlith, et
toutes les autres personnes qui coupent, endommagent ou détruisent
du bois de la Couronne sur la terre publique visée par
le permis de vente de bois A38029 (bloc 2) Intimés
et
Procureur général du Canada, procureur général de l’Ontario,
procureur général du Québec, procureur général du Nouveau-Brunswick,
procureur général de la Colombie-Britannique, procureur général de
l’Alberta, Bande indienne des Songhees, Première
nation des T’Sou‑ke, Première nation de Nanoose et Bande
indienne de Beecher Bay (collectivement appelées « Nations des
Te’mexw »), et chef Roger William, en son nom, en celui de
tous les autres membres du gouvernement des Premières
nations Xeni Gwet’in et en celui de tous les autres membres
de la Nation des Tsilhqot’in Intervenants
Répertorié : Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan
Référence neutre : 2003 CSC 71.
Nos du greffe : 28988, 28981.
2003 : 9 juin; 2003 : 12 décembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel et Deschamps.
en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2001), 95 B.C.L.R. (3d) 273, 208 D.L.R. (4th) 301, 161 B.C.A.C. 13, 263 W.A.C. 13, 92 C.R.R. (2d) 319 (sub nom. British Columbia (Ministry of Forests) c. Jules), [2002] 1 C.N.L.R. 57, [2001] B.C.J. No. 2279 (QL), 2001 BCCA 647, qui a accueilli en partie un appel interjeté contre une décision de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, [2000] B.C.J. No. 1536 (QL), 2000 BCSC 1135. Pourvoi rejeté, les juges Iacobucci, Major et Bastarache sont dissidents.
Patrick G. Foy, c.r., et Robert J. C. Deane, pour l’appelante.
Louise Mandell, c.r., Michael Jackson, c.r., Clarine Ostrove et Reidar Mogerman, pour les intimés.
Cheryl J. Tobias et Brian McLaughlin, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Lori R. Sterling et Mark Crow, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
René Morin, Gilles Laporte et Brigitte Bussières, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Argumentation écrite seulement par Gabriel Bourgeois, c.r., pour l’intervenant le procureur général du Nouveau-Brunswick.
Argumentation écrite seulement par George H. Copley, c.r., pour l’intervenant le procureur général de la Colombie-Britannique.
Argumentation écrite seulement par Margaret Unsworth, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Robert J. M. Janes et Dominique Nouvet, pour les intervenantes la bande indienne des Songhees et autres.
Joseph J. Arvay, c.r., et David M. Robbins, pour l’intervenant le chef Roger William.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Gonthier, Binnie, Arbour, LeBel et Deschamps rendu par
Le juge LeBel —
I. Introduction
1 Les deux présents pourvois ont trait à la compétence inhérente des tribunaux d’accorder des dépens à une partie au litige, dans des circonstances rares et exceptionnelles, avant le règlement définitif de l’affaire et quelle qu’en soit l’issue (j’appellerai « provision pour frais » l’avance provisoire d’honoraires et de débours de cette nature). Une telle compétence existe en Colombie‑Britannique. Ce pouvoir discrétionnaire est assujetti à des conditions rigoureuses et au respect de contrôles procéduraux applicables. En l’espèce, pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de confirmer la décision de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique d’attribuer une provision pour frais aux intimés et je conclus que la Cour d’appel avait des motifs suffisants pour réviser l’exercice du pouvoir discrétionnaire du tribunal de première instance.
II. Le contexte
2 Au cours de l’automne 1999, des membres des quatre bandes indiennes intimées (les « Bandes ») ont commencé l’exploitation forestière sur des terres publiques en Colombie‑Britannique sans l’autorisation requise par la Forest Practices Code of British Columbia Act, R.S.B.C. 1996, ch. 159 (le « Code »). Les conseils tribaux respectifs des Bandes avaient prétendument autorisé la coupe du bois qui devait servir à construire des maisons sur les réserves des Bandes. L’appelant, le ministre des Forêts, a signifié aux Bandes des ordonnances de cessation des travaux en vertu du Code et a introduit une instance afin de les faire respecter. Les Bandes ont soutenu qu’elles détenaient un titre aborigène sur les terres en question et qu’elles avaient le droit d’y mener des activités d’exploitation forestière. Elles ont déposé un avis de question constitutionnelle contestant les art. 96 et 123 du Code au motif qu’ils contreviennent à leurs droits ancestraux garantis par la Constitution.
3 Le ministre a alors demandé, en vertu de l’al. 52(11)d) des Rules of Court de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, B.C. Reg. 221/90, que l’instance soit inscrite pour instruction au lieu d’être tranchée par procédure sommaire. Les intimés ont prétendu que l’affaire ne devait pas faire l’objet d’une instruction parce qu’ils n’avaient pas les ressources financières voulues pour financer un procès qui, vu la difficulté de faire la preuve d’un titre aborigène, serait certainement long et coûteux. Subsidiairement, ils ont prétendu que, dans l’exercice de ses pouvoirs d’assortir de conditions l’ordonnance discrétionnaire prévue à l’al. 52(11)d) et de statuer sur les dépens en vertu du par. 57(9), la cour ne devait ordonner la tenue d’une instruction que si elle donnait également à la Couronne l’ordre de leur verser une provision pour frais, quelle que soit l’issue de la cause. À l’appui de cette position, ils ont présenté des arguments constitutionnels de trois ordres : un droit général d’accès à la justice, qui est implicite dans la Charte canadienne des droits et libertés et qui découle de la primauté du droit, la protection des droits ancestraux confirmés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et les droits à l’égalité garantis par l’art. 15 de la Charte.
4 Les intimés ont déposé une preuve par affidavit et une preuve documentaire à l’appui de leur revendication du titre aborigène et d’autres droits ancestraux. Ils ont également déposé une preuve démontrant qu’il leur était impossible de financer le litige à eux seuls. Selon la preuve, les Bandes se trouvaient dans une situation financière extrêmement difficile. Les chefs ont attesté que leurs collectivités étaient aux prises avec de graves problèmes sociaux, notamment des taux de chômage élevés, une pénurie de logements, des infrastructures inadéquates et le manque d’accès à l’éducation. De nombreux membres des Bandes intimées qui vivent à l’extérieur des réserves aimeraient retourner vivre dans leurs collectivités, mais ne peuvent le faire parce qu’il n’y a déjà pas assez d’emplois et de logements pour ceux qui vivent actuellement dans les réserves. Les Bandes ont été obligées d’accumuler des déficits pour financer leurs activités de tous les jours. Les chefs des bandes de Spallumcheen et de Neskonlith ont attesté que le ministère des Affaires indiennes et du Nord était sur le point de leur imposer une gestion externe de leurs finances en raison de l’importance des déficits de leurs fonds de roulement.
5 Les avocats des Bandes ont estimé à 814 010 $ le coût d’un procès complet. Les Bandes affirment qu’elles ne peuvent réunir une telle somme et que, même si elles en étaient capables, elles doivent répondre à des besoins plus urgents que le financement d’un litige. L’un des besoins les plus urgents est celui de nouveaux logements — pour la construction même desquels, disent‑elles, elles veulent couper du bois sur les terres qu’elles revendiquent.
III. Les dispositions législatives pertinentes
6 Rules of Court de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, B.C. Reg. 221/90
[traduction]
1(12) La cour peut assortir toute ordonnance qu’elle rend en vertu des présentes règles des conditions et directives qu’elle juge équitables.
52(11) Sur demande la cour peut :
d) ordonner l’instruction de l’instance, d’une façon générale ou sur un point particulier et ordonner le dépôt d’actes de procédure; elle peut aussi donner des directives relatives au déroulement du procès et des instances préparatoires à l’instruction, ainsi qu’au règlement de la demande.
57(9) . . . les dépens de l’instance ou d’une mesure prise dans le cadre de celle-ci suivent, sauf ordonnance contraire de la cour, le sort de l’affaire.
IV. L’historique des procédures judiciaires
A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique, [2000] B.C.J. No. 1536 (QL), 2000 BCSC 1135
7 Le juge Sigurdson conclut que l’affaire ne peut être tranchée sur la seule base de la preuve documentaire et de la preuve par affidavit, et qu’elle doit donc être inscrite pour instruction. La preuve qu’ont soumise les Bandes pour démontrer leur lien historique avec la terre en question ne suffit pas en soi pour régler le litige. La preuve du bien-fondé des revendications des Bandes en matière de droits ancestraux, que conteste la Couronne, exigerait des témoignages d’experts en histoire, en anthropologie et en archéologie et leur vérification détaillée et rigoureuse au cours de l’instruction. Le règlement équitable du litige requiert la tenue d’un procès et des plaidoiries.
8 Le juge Sigurdson s’interroge ensuite sur l’opportunité d’imposer comme condition que le ministre paye les honoraires et débours d’avocats des Bandes. Il se demande d’abord si la cour possède la compétence générale d’accorder une provision pour frais en cours d’instance. Il souligne que les dépens suivent habituellement le sort de l’affaire et qu’ils sont attribués au terme de l’instance. Citant des décisions ontariennes dans lesquelles on a reconnu l’existence d’une compétence limitée quant à l’attribution de provisions pour frais, le juge Sigurdson conclut qu’un pouvoir discrétionnaire semblable existe aussi en Colombie‑Britannique dans des cas exceptionnels. Il rappelle qu’il ne connaît aucune affaire dans laquelle on a accordé une somme importante avant le procès et où une obligation ou un droit était sérieusement en litige.
9 Pour ce qui est de la prétention des Bandes que l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’adjudication des dépens est soumis à des normes constitutionnelles, le juge Sigurdson conclut que ces normes n’exigent pas une ordonnance de paiement d’une provision pour frais en faveur des Bandes. Il reconnaît que les Bandes devraient retenir les services d’experts et d’avocats chevronnés et qu’un procès serait complexe et onéreux. Il admet également qu’en raison de leur état d’indigence, les Bandes auraient de la difficulté à faire valoir leur cause. À son avis, toutefois, ces obstacles découlent de la nature de l’affaire et de la situation financière des Bandes, non d’une atteinte à leurs droits constitutionnels. Il conclut alors que la prétention des Bandes fondée sur l’art. 35 ne peut être retenue en l’absence de circonstances spécifiques imposant à la Couronne une obligation fiduciaire de négociation avec les Bandes ou de financement de la défense de leurs revendications territoriales.
10 Le juge Sigurdson refuse d’ordonner au ministre de payer à l’avance les honoraires et débours d’avocats des Bandes. Il estime que sa compétence pour rendre une telle ordonnance demeure très restreinte et qu’elle se trouve limitée par le principe qu’il ne peut préjuger de l’issue de la cause. En l’espèce, la question de la responsabilité n’est pas réglée et le juge Sigurdson conclut que, s’il ordonnait le versement d’une provision pour frais, il se trouverait à préjuger de l’affaire quant au fond. C’est pourquoi il estime qu’il ne peut rendre une telle ordonnance. Cependant, il recommande aussi que la Couronne, aussi bien fédérale que provinciale, envisage de fournir un appui financier de sorte que ces affaires, qui s’apparentent à des causes types, soient tranchées comme il se doit dans le cadre d’un procès. Il semble également indiquer que le litige pourrait être entendu si les Bandes pouvaient conclure une entente d’honoraires conditionnels avec leurs avocats.
B. Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (2001), 95 B.C.L.R. (3d) 273, 2001 BCCA 647
11 La juge Newbury, au nom d’une formation unanime, accueille l’appel des Bandes contre la décision du juge Sigurdson.
12 Dès le départ, la juge Newbury souligne que, si les revendications des Bandes faisaient l’objet d’un procès, il s’agirait du premier procès sur la revendication d’un titre aborigène et d’autres droits ancestraux à l’égard de l’exploitation forestière en Colombie‑Britannique. Elle résume aussi certains affidavits exposant la situation financière précaire des Bandes.
13 La juge Newbury confirme la décision du juge en chambre d’inscrire pour instruction la question du titre aborigène ou d’autres droits ancestraux. Elle convient avec lui qu’un règlement équitable de ces questions nécessite la tenue d’un procès. Cette décision n’a pas été remise en cause lors du pourvoi devant notre Cour.
14 À propos de la question du financement du litige, la juge Newbury établit une distinction entre, d’une part, un droit constitutionnel au paiement intégral des honoraires et débours et, d’autre part, le pouvoir discrétionnaire du tribunal de statuer sur les « dépens » au sens où ce terme est employé dans les règles de procédure et dans la langue juridique en général — c’est‑à‑dire le versement d’une somme destinée à couvrir les frais du recours à la justice, habituellement selon des lignes directrices prévues par la loi, et non le paiement de la somme réelle que le client doit à son avocat.
15 Au sujet de la question d’un droit constitutionnel des Bandes au paiement des honoraires et débours d’avocats, la juge Newbury souscrit pour l’essentiel aux motifs du juge en chambre. Elle conclut que le principe de l’accès à la justice ne va pas jusqu’à obliger le gouvernement à soutenir financièrement les parties qui n’ont pas les moyens de payer leur représentation par avocat dans une poursuite civile. Elle convient également avec le juge Sigurdson que l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 n’impose pas au gouvernement l’obligation positive de payer les honoraires d’avocats d’une bande autochtone qui tente de prouver l’existence de droits ancestraux. Rien dans les circonstances particulières de l’espèce ne permet aux Bandes d’invoquer l’existence d’une obligation fiduciaire relativement au paiement des honoraires d’avocats (la juge n’a pas examiné les prétentions fondées sur l’art. 15, lesquelles n’ont pas été soulevées en appel). La juge Newbury décide ainsi que la Constitution ne garantit pas aux Bandes le paiement par la Couronne provinciale de tels honoraires.
16 Cela dit, la juge Newbury arrive à une conclusion différente sur la question du pouvoir discrétionnaire de la cour d’ordonner le versement d’une provision pour frais aux Bandes. Elle convient avec le juge Sigurdson que ce pouvoir discrétionnaire existe, qu’il a une portée limitée et qu’on ne peut y recourir que dans des circonstances exceptionnelles bien précises. À son avis, toutefois, les circonstances de l’espèce sont effectivement exceptionnelles. La juge Newbury estime que le juge en chambre a trop insisté sur les préoccupations concernant le danger de préjuger de l’issue de la cause; selon elle, ces préoccupations se trouvent atténuées en raison des circonstances spéciales de l’espèce et de l’intérêt du public à ce que les questions en litige soient réglées comme il se doit. Elle conclut que les principes constitutionnels et le caractère unique de la relation entre la Couronne et les peuples autochtones sont des facteurs fondamentaux qui doivent guider la cour dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire de statuer sur les dépens. Selon son opinion, le juge en chambre a commis une erreur en ne reconnaissant pas que l’affaire présente des circonstances uniques et exceptionnelles qui doivent prévaloir sur toute préoccupation relative au danger de préjuger de l’issue de la cause.
17 La juge Newbury estime que, même si la cour ne possède pas le pouvoir discrétionnaire d’ordonner à la Couronne de financer au complet la cause des Bandes, le juge en chambre a le pouvoir discrétionnaire d’ordonner le paiement d’une provision pour frais. Elle conclut qu’une telle ordonnance ne devrait être rendue que si elle est assortie de conditions visant à fournir une aide concrète aux Bandes sans pour autant exposer le ministre à des dépenses excessives ou déraisonnables. Elle ordonne alors à la Couronne de payer les honoraires et débours d’avocats des Bandes, selon ce que pourrait ordonner le juge en chambre, sous réserve de conditions détaillées qu’elle impose de manière à encourager les parties à un litige à éviter les démarches inutiles et à régler par la négociation le plus grand nombre possible de questions. Il est utile de reproduire intégralement ces conditions, qui figurent dans l’ordonnance du 5 novembre 2001 de la Cour d’appel :
[traduction] LA COUR ORDONNE EN OUTRE que la Couronne, quelle que soit l’issue de la cause, paye les honoraires et débours d’avocats des Bandes, au sens où ce terme est employé et selon ce que pourrait ordonner le juge en chambre, en conformité avec ce qui suit :
a) Les dépens, au sens du par. [10] des Motifs du jugement.
b) Sauf si le juge en chambre conclut que l’octroi d’honoraires et de débours spéciaux est justifié en l’espèce, ces derniers seront calculés selon le barème applicable compte tenu de la complexité et de la difficulté du litige.
c) Les avocats devront examiner la possibilité de diminuer les coûts en ne faisant instruire qu’une seule des causes au lieu des quatre à la fois. S’ils n’arrivent pas à s’entendre sur cette question, ils devront demander des directives au juge en chambre. Ils prendront également toutes les autres mesures raisonnables pour réduire au minimum les dépenses et le juge en chambre pourra imposer des restrictions à cette fin.
d) La Province et les Bandes devront tenter de s’entendre sur une procédure valide pour toute la durée de l’instruction en vertu de laquelle les Bandes, au fur et à mesure qu’elles engageront des frais et des débours taxables, aviseront l’intimée et fourniront toute pièce justificative que le juge en chambre pourra exiger. Ces honoraires et débours seront payés par l’intimée dans un délai prescrit, sauf si la Province s’y oppose, auquel cas elle devra renvoyer l’affaire au juge en chambre, qui pourra ordonner la taxation du mémoire de frais de la manière habituelle.
e) Si les avocats n’arrivent pas à s’entendre sur une telle procédure, l’affaire devra être renvoyée au juge en chambre, qui donnera des directives en conformité avec l’esprit des présents Motifs.
V. Les questions en litige
18 La présente affaire soulève deux questions : premièrement, la nature de la compétence des cours de la Colombie‑Britannique d’accorder des provisions pour frais et les principes qui régissent l’exercice de cette compétence; deuxièmement, l’examen en appel du pouvoir discrétionnaire du tribunal de première instance de statuer sur les dépens. La question d’un droit constitutionnel au financement ne se pose pas, car elle n’a pas été soulevée par les intimés en l’espèce.
VI. Analyse
A. Le pouvoir discrétionnaire du tribunal d’accorder des provisions pour frais
(1) Les principes traditionnels relatifs à l’attribution de dépens — L’indemnisation de la partie ayant obtenu gain de cause
19 La compétence des tribunaux d’ordonner le paiement des dépens afférents à une procédure judiciaire existe depuis fort longtemps. Les cours anglaises de common law n’avaient pas de compétence inhérente pour statuer sur les dépens mais, dès la fin du 13e siècle, la loi leur a conféré le pouvoir d’adjuger les dépens à la partie gagnante. De plus, les cours d’equity détenaient une compétence entièrement discrétionnaire pour accorder les dépens au gré de leur conscience (voir M. M. Orkin, The Law of Costs (2e éd. (feuilles mobiles)), p. 1‑1). Dans le système juridique canadien moderne, ce pouvoir discrétionnaire fondé sur l’equity existe toujours et est reconnu par les diverses lois et règles de procédure civile provinciales, qui laissent la question des dépens à la discrétion de la cour.
20 Normalement, les dépens sont accordés à la partie gagnante après le prononcé du jugement. Dans Re Regional Municipality of Hamilton‑Wentworth and Hamilton‑Wentworth Save the Valley Committee, Inc. (1985), 51 O.R. (2d) 23, p. 32, la Cour divisionnaire de la Haute Cour de justice de l’Ontario résume ainsi les caractéristiques habituelles de l’octroi des dépens :
[traduction]
(1) Les dépens sont alloués à la partie victorieuse ou méritoire et sont payables par la partie qui succombe.
(2) Par la force des choses, les dépens ne sont accordés qu’à la fin de l’instance étant donné qu’on ne peut savoir d’avance qui aura gain de cause.
(3) Ils sont payables à titre d’indemnité pour les dépenses et les services admissibles afférents à l’instance.
(4) Ils ne sont pas versés dans le but de garantir la participation à l’instance. [En italique dans l’original.]
21 Les caractéristiques énumérées par la cour traduisent le but traditionnel de l’octroi des dépens : indemniser la partie gagnante des dépenses qu’elle a engagées soit pour se défendre contre une action qui, en fin de compte, s’est révélée sans fondement (si le défendeur a obtenu gain de cause), soit pour faire reconnaître un droit valide (si le demandeur a obtenu gain de cause). L’attribution des dépens est décrite dans Ryan c. McGregor (1925), 58 O.L.R. 213 (Div. app.), p. 216, comme [traduction] « participant de la nature des dommages‑intérêts accordés au gagnant contre le perdant, à titre de compensation des dépenses qu’il a dû engager en raison de la poursuite non fondée ».
(2) L’attribution de dépens comme instrument de politique juridique
22 Ces principes fondamentaux continuent à régir les règles de droit relatives à l’attribution de dépens dans les affaires où aucun facteur particulier ne justifierait qu’on y déroge. Le pouvoir d’adjudication de dépens demeure discrétionnaire, mais c’est un pouvoir discrétionnaire qui doit être exercé de façon judicieuse et il faut donc suivre les règles ordinaires relatives à cette question à moins que les circonstances ne justifient une approche différente. Depuis un certain temps, toutefois, les tribunaux reconnaissent que l’indemnisation de la partie victorieuse ne constitue pas le seul objectif et, dans certains cas, pas même l’objectif principal de l’attribution de dépens. Voici ce qui est écrit dans Orkin, op. cit., p. 2‑24.2 :
[traduction] Le principe de l’indemnisation, bien que primordial, n’est pas la seule considération retenue par le tribunal appelé à rendre une ordonnance de paiement des dépens; ce principe a même été qualifié de « désuet » puisqu’une telle ordonnance peut servir d’autres fins, par exemple encourager les règlements, prévenir les litiges futiles ou vexatoires et décourager les démarches inutiles.
23 Le principe de l’indemnisation a été qualifié de « désuet » dans la décision Fellowes, McNeil c. Kansa General International Insurance Co. (1997), 37 O.R. (3d) 464 (Div. gén.), p. 475. Dans cette affaire, la partie victorieuse était un cabinet d’avocats. L’un de ses associés avait agi pour le compte de ce dernier. Traditionnellement, les tribunaux qui appliquent le principe de l’indemnisation permettent à une partie non représentée de taxer uniquement les débours et non les honoraires d’avocats, la partie ne pouvant être indemnisée des honoraires d’avocats qu’elle n’a pas payés. La juge Macdonald a estimé que, d’une manière générale, le principe de l’indemnisation demeurait toujours une considération primordiale en matière de dépens, mais que son application était « désuète » dans une affaire de cette nature. La cour devrait également recourir à l’attribution des dépens afin d’encourager les règlements, de prévenir les actions et les défenses frivoles et de décourager les démarches futiles dans le cadre du litige. Ces objectifs pourraient être atteints au moyen d’une ordonnance de paiement de dépens en faveur d’une partie qui n’y aurait peut‑être pas droit selon le seul principe de l’indemnisation de la partie victorieuse.
24 De même, dans Skidmore c. Blackmore (1995), 2 B.C.L.R. (3d) 201, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a affirmé au par. 28 que [traduction] « le principe selon lequel les dépens sont accordés dans le seul but d’indemniser la partie gagnante des honoraires et débours d’avocats est maintenant périmé ». La cour a conclu que le profane non représenté par avocat devrait avoir le droit de taxer les frais du recours à la justice, écartant ainsi sa décision dans Kendall c. Hunt (No. 2) (1979), 16 B.C.L.R. 295. Selon la cour, il s’agissait là d’un changement progressif en common law [traduction] « lorsqu’on l’examine dans le contexte global de la tendance à accorder des dépens pour encourager ou décourager certains types de comportement et non simplement pour indemniser la partie gagnante » (par. 44).
25 Comme l’illustrent les décisions Fellowes et Skidmore, les règles modernes d’attribution des dépens visent des objectifs divers outre le traditionnel objectif de l’indemnisation. Une ordonnance d’adjudication des dépens peut viser à pénaliser la partie qui a refusé une offre de règlement raisonnable; cette politique a été codifiée dans les règles de pratique des tribunaux de plusieurs provinces (voir, p. ex., les Rules of Court de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, par. 37(23) à 37(26); les Règles de procédure civile de l’Ontario, R.R.O. 1990, Règl. 194, par. 49.10; les Règles de la Cour du Banc de la Reine, Règl. du Man. 553/88, règle 49.10). L’attribution des dépens peut également servir à sanctionner des conduites qui ont prolongé la durée du litige, ou en ont augmenté le coût ou qui sont par ailleurs déraisonnables ou vexatoires. Bref, les tribunaux utilisent maintenant couramment le pouvoir d’adjudication des dépens comme un instrument destiné à favoriser l’administration efficace et ordonnée de la justice.
26 À vrai dire, on peut aussi considérer que la règle traditionnelle d’adjudication des dépens est dictée par le souci général d’assurer le fonctionnement équitable et efficace du système judiciaire. Comme l’attribution des dépens transfère au perdant une partie des dépenses assumées par le gagnant au lieu de laisser à chaque partie le soin de supporter ses frais (comme c’est la pratique dans les ressorts où il n’existe pas de règles à cet égard), elle agit comme moyen dissuasif sur ceux qui pourraient être tentés d’en harceler d’autres par des demandes non fondées. Comme elle réduit dans une certaine mesure les dépenses du gagnant, elle rend le système juridique plus accessible aux parties qui cherchent à défendre une position valable en droit. Ces effets des règles traditionnelles peuvent être rattachés au souci de la cour d’exercer un contrôle sur sa propre procédure et de voir au déroulement efficace et juste de l’instance. En ce sens, ce souci se situe dans la ligne de l’évolution naturelle du droit de reconnaître les objectifs connexes d’intérêt public que favorise l’approche moderne de l’attribution des dépens.
(3) Poursuites d’intérêt public et accès à la justice
27 Autre considération pertinente pour l’application des règles d’attribution des dépens : l’accès à la justice. Ce facteur a pris de l’importance avec l’augmentation du nombre de poursuites d’intérêt public, surtout depuis l’avènement de la Charte. Dans des cas spéciaux où des parties aux ressources limitées cherchent à faire respecter leurs droits constitutionnels, les tribunaux exercent souvent leur pouvoir discrétionnaire d’adjudication des dépens de façon à ne pas les mettre dans une situation difficile que pourrait causer l’application des règles traditionnelles. Ils contribuent ainsi à aider les citoyens ordinaires à avoir accès au système juridique lorsqu’ils cherchent à régler des questions qui revêtent de l’importance pour l’ensemble de la collectivité.
28 Les tribunaux ont souligné à maintes reprises l’importance de cet objectif. Dans Canadian Newspapers Co. c. Attorney-General of Canada (1986), 32 D.L.R. (4th) 292 (H.C.J. Ont.), le juge Osler a déclaré qu’il est [traduction] « souhaitable qu’une contestation de bonne foi ne soit pas découragée par le fait que le requérant doit assumer tout le fardeau » (p. 305-306), tout en précisant qu’[traduction] « il ne faut pas traiter le ministère public comme une source de fonds intarissable de manière à encourager les demandes marginales » (p. 306). Dans Re Lavigne and Ontario Public Service Employees Union (No. 2) (1987), 60 O.R. (2d) 486 (H.C.J.), le juge White a conclu que [traduction] « les personnes aux ressources ordinaires devraient pouvoir participer à un litige intéressant la Charte » (p. 526). Il a adjugé les dépens à la partie qui revendiquait avec succès un droit fondé sur la Charte, et ce, malgré le fait que les frais de sa représentation juridique avaient été payés par une organisation tierce (selon la règle traditionnelle, il n’aurait eu droit à aucune indemnité). Cette décision a été infirmée sur le fond en appel (Lavigne c. O.P.S.E.U. (1989), 67 O.R. (2d) 536 (C.A.), conf. par [1991] 2 R.C.S. 211), mais ni la Cour d’appel de l’Ontario ni notre Cour n’ont exprimé leur désaccord avec les remarques du juge White sur la question des frais. Citant les décisions Canadian Newspapers et Lavigne dans Rogers c. Sudbury (Administrator of Ontario Works) (2001), 57 O.R. (3d) 467 (C.S.J.), le juge Epstein a conclu au par. 19 que [traduction] « l’octroi des dépens peut être utilisé comme instrument de politique juridique et [. . .] donner aux citoyens ordinaires la possibilité d’intenter des poursuites fondées sur la Charte est reconnu comme un objectif d’intérêt public légitime et important ».
29 Dans B. (R.) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, les demandeurs, des témoins de Jéhovah, avaient plaidé sans succès qu’on avait porté atteinte aux droits que leur reconnaît la Charte en pratiquant contre leur gré une transfusion sanguine sur leur fillette. Au lieu d’accorder les dépens suivant le sort de l’affaire, le juge de la Cour de district avait ordonné à l’intervenant, le procureur général, de payer les frais des demandeurs. Le juge Whealy de la Cour de district a cité la déclaration du juge Osler dans Canadian Newspapers, précité, qu’il ne faut pas décourager les contestations de bonne foi, et il a fait remarquer que l’affaire dont il était saisi était une affaire inhabituelle soulevant une question importante pour l’ensemble de la province (voir [1989] O.J. No. 205 (QL) (C. dist.)). Son ordonnance de paiement des frais a été confirmée en appel par la Cour d’appel de l’Ontario et ultérieurement par notre Cour, malgré son caractère novateur. À la Cour d’appel, le juge Tarnopolsky a fait remarquer que cette cause, dans laquelle [traduction] « les parents se sont élevés contre le pouvoir de l’État en raison de leurs convictions religieuses », était d’importance nationale, voire internationale ((1992), 10 O.R. (3d) 321, p. 354‑355). Le juge La Forest a écrit, au par. 122 du jugement de la Cour, que la condamnation du procureur général aux dépens était « fort inhabituelle » et ne devrait être permise que « dans des cas très rares », mais que la cause a « soulevé des problèmes spéciaux et particuliers ». Il a confirmé l’ordonnance du juge Whealy.
30 L’arrêt B. (R.) illustre le fait que, dans des affaires vraiment exceptionnelles mettant en cause des questions d’intérêt public, la partie qui perd sur le fond peut non seulement être dispensée du paiement des frais de la partie adverse, mais aussi voir ses propres frais payés par l’intervenant ou la partie victorieuse. Il convient de signaler que le juge Whealy a appliqué le par. 57.01(2) des Règles de procédure civile de l’Ontario, qui autorise expressément le tribunal à condamner aux dépens la partie gagnante et qui précise qu’il faut prendre en considération l’importance des questions en litige (voir al. 57.01(1)d)). Bien que ces principes ne soient pas énoncés expressément dans les Rules of Court de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, ils sont, à mon avis, généralement pertinents pour guider les tribunaux dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire d’adjudication des dépens. Ils font partie du contexte dans lequel les tribunaux de la Colombie‑Britannique exercent leur compétence inhérente en equity, confirmée par le par. 57(9), pour déroger à la règle habituelle voulant que les dépens suivent l’issue de la cause.
(4) La provision pour frais
31 Les préoccupations concernant l’accès à la justice et l’opportunité d’atténuer les grandes inégalités entre les parties au litige occupent également le premier plan dans les rares cas où des provisions pour frais sont accordées. L’octroi d’une telle provision permet d’éviter qu’une argumentation juridique fondée ne soit pas entendue parce qu’une des parties ne dispose pas des ressources financières nécessaires. Les cours de justice anglaises ont reconnu très tôt cette possibilité de statuer sur les dépens de cette façon dans une catégorie restreinte de cas exceptionnels. Dans Jones c. Coxeter (1742), 2 Atk. 400, 26 E.R. 642 (Ch.), le lord chancelier a conclu que, [traduction] « en raison de sa pauvreté, la personne ne pourra pas faire entendre sa cause à moins que la cour n’ordonne au défendeur de payer entre‑temps une certaine somme à la demanderesse ». Invoquant la [traduction] « nature purement discrétionnaire » de la compétence en equity d’ordonner le paiement des dépens, il les a adjugés à la demanderesse [traduction] « afin qu’elle puisse poursuivre l’instance » (p. 642).
32 Le pouvoir discrétionnaire d’attribution de provisions pour frais dans certains cas a également été reconnu au Canada. On retrouve un examen approfondi de ce pouvoir dans Organ c. Barnett (1992), 11 O.R. (3d) 210 (Div. gén.). La juge Macdonald a passé en revue la jurisprudence, dont l’arrêt Jones, précité, et a conclu que [traduction] « la cour possède bel et bien une compétence générale lui permettant d’accorder des provisions pour frais en cours d’instance » (p. 215 (en italique dans l’original)). Elle a également conclu que cette compétence [traduction] « se limitait à des cas vraiment exceptionnels et qu’elle devait être appliquée avec restriction, en particulier lorsque le tribunal est appelé essentiellement à préjuger d’une question » (p. 215).
33 Comme l’a reconnu la juge Macdonald dans Organ, précité, p. 215, c’est peut‑être surtout dans les affaires relevant du droit matrimonial ou du droit de la famille que s’exerce le pouvoir d’adjudication de provisions pour frais, mais il ne se limite pas à ces domaines. Dans McDonald c. McDonald (1998), 163 D.L.R. (4th) 527 (C.A. Alb.), le juge Russell a fait remarquer que, dans une action en divorce, l’épouse pouvait normalement obtenir des « frais estimatifs » qui lui permettent de faire valoir sa position (par. 18). Cette situation s’expliquait par le fait que les maris étaient habituellement maître de l’ensemble du patrimoine familial. Comme l’épouse n’avait [traduction] « pas les moyens de payer les avocats, elle ne pouvait pas présenter sa version de l’affaire, ce qui était manifestement injuste » (par. 20). Des provisions pour frais continueront d’être accordées dans les affaires touchant le droit de la famille où une partie est fortement désavantagée sur le plan financier au point qu’elle risque de ne pouvoir faire valoir sa cause. Voir, p. ex., Woloschuk c. Von Amerongen, [1999] A.J. No. 463 (QL), 1999 ABQB 306, où la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a ordonné le versement à la mère d’une somme forfaitaire de 10 000 $ à titre de provision pour frais dans le cadre d’une demande de garde d’enfant, ayant conclu que le père se trouvait dans [traduction] « une situation financière bien meilleure que la mère pour financer ce long litige » (par. 16); et Roberts c. Aasen, [1999] O.J. No. 1969 (QL) (C.S.J.), une autre affaire concernant la garde d’enfant où la cour, ayant conclu que le père n’aurait probablement pas gain de cause au procès et que la mère n’avait pas les moyens de payer les frais et débours d’avocats, a ordonné au père de payer 15 000 $ à titre de provision pour frais. Orkin, op. cit., p. 2‑23, fait remarquer que dans le contexte moderne [traduction] « la raison d’être de l’octroi de ces frais est de soutenir financièrement la partie indigente pendant le procès; ils sont adjugés dans les cas où le conjoint est sans ressources et serait autrement incapable d’obtenir réparation en cour » (citations omises).
34 Des provisions pour frais peuvent également être accordées dans certaines affaires en matière de fiducie, de faillite et de sociétés, et ce, essentiellement pour la même raison — éviter les injustices en permettant aux parties sans ressources suffisantes de faire entendre des demandes fondées, ce qu’elles ne pourraient autrement pas faire. Dans Organ, il s’agissait d’une affaire relevant du droit des sociétés où il est question, entre autres causes d’action, du recours en cas d’abus prévu à l’art. 248 de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. B.16. La loi prévoyait également au par. 249(4) que des frais provisoires pouvaient être adjugés en matière d’abus. La juge Macdonald a conclu alors qu’outre ce pouvoir exprès conféré par la loi, la cour avait également une compétence inhérente pour accorder des frais provisoires. Dans les circonstances particulières de l’espèce, toutefois, elle a décidé qu’il n’y avait pas lieu de rendre l’ordonnance parce que les demandeurs avaient eux‑mêmes reconnu qu’ils n’étaient pas indigents et qu’ils pouvaient faire instruire leur cause sans l’ordonnance. Dans Amcan Industries Corp. c. Toronto‑Dominion Bank, [1998] O.J. No. 3014 (QL) (Div. gén.), une affaire de faillite, la juge Macdonald a reconnu [traduction] « l’injustice intrinsèque qui est créée lorsque le demandeur ne peut faire instruire sa cause faute de fonds » (par. 39); dans cette affaire, encore là, la cour n’a pas accordé de frais provisoires parce que le manque de ressources nécessaires n’a pas été établi. Dans Turner c. Telecommunication Workers Pension Plan (2001), 197 D.L.R. (4th) 533, 2001 BCCA 76, une action pour manquement à une obligation fiduciaire relativement à un régime de retraite, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a admis que le tribunal avait le pouvoir d’accorder des frais provisoires, mais a conclu que les intérêts de la justice ne nécessitaient pas qu’il le fasse eu égard aux faits de l’espèce. La juge Newbury a souligné que la situation financière ou le manque de ressources nécessaires d’une partie ne constitue pas en soi un motif suffisant pour s’écarter des règles habituelles d’attribution des dépens (par. 18).
35 Compte tenu de l’analyse de la jurisprudence qui précède, on peut dégager les observations générales suivantes. Le pouvoir d’ordonner le paiement de frais provisoires est inhérent à la nature de la compétence en equity de statuer sur les dépens, et le tribunal peut, lorsqu’il l’exerce, décider à son gré à quel moment et par qui les dépens seront payés. Ce large pouvoir discrétionnaire peut être expressément mentionné dans une loi, comme au par. 131(1) de la Loi sur les tribunaux judiciaires de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. C.43, qui prévoit, s’agissant des dépens, que « ceux qui les paient et la part qui incombe à chacun relèvent du pouvoir discrétionnaire du tribunal ». Le pouvoir d’ordonner le paiement de frais provisoires peut donc être expressément prévu, comme dans la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario, ou une loi semblable dans les autres ressorts. Toutefois, même en l’absence d’habilitation législative explicite, le pouvoir d’attribution de frais provisoires découle implicitement de la compétence des tribunaux de statuer sur les dépens comme c’est le cas dans les Rules of Court de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, qui prévoient que la cour peut rendre des ordonnances qui dérogent à la règle habituelle voulant que les dépens suivent le sort de l’affaire.
36 La jurisprudence pose plusieurs conditions à l’exercice de ce pouvoir, toutes devant être présentes pour qu’une provision pour frais soit accordée. La partie qui sollicite l’ordonnance doit être si dépourvue de ressources qu’elle serait incapable, sans cette ordonnance, de faire entendre sa cause. Elle doit prouver prima facie que sa cause possède un fondement suffisant pour justifier son instruction devant le tribunal. De plus, il doit exister des circonstances suffisamment spéciales pour que le tribunal soit convaincu que la cause appartient à cette catégorie restreinte de causes justifiant l’exercice exceptionnel de ses pouvoirs. Ces exigences pourraient être modifiées si le législateur définissait les conditions d’octroi des provisions pour frais ou si les tribunaux établissaient des critères applicables à une situation particulière où l’attribution de provisions pour frais est autorisée par la loi (comme c’est le cas avec le par. 249(4) de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario; voir Organ, précité, p. 213). Mais normalement, lorsque le tribunal exerce sa compétence en equity pour ordonner de telles provisions pour frais parce qu’il conclut qu’il y va de l’intérêt de la justice, il doit ressortir de la preuve que les trois conditions sont réunies : le manque de ressources nécessaires, une cause qui vaut d’être instruite et des circonstances spéciales.
37 Bien que la partie qui demande une provision pour frais doive établir une preuve suffisamment solide pour répondre à la condition préliminaire de l’existence d’une cause méritant d’être instruite, le tribunal ne refusera pas de rendre l’ordonnance simplement parce que les parties n’ont pas fini de débattre des questions en litige importantes. Si le tribunal décide d’accorder une provision pour frais dans de telles circonstances, il se trouvera en un sens à préjuger des questions qui peuvent faire l’objet d’un procès puisqu’il devra décider quelle partie obtiendra paiement de ses dépens avant que l’on sache qui gagnera la cause sur le fond (et puisque le gagnant a habituellement droit aux dépens). On peut donc se demander si cette situation n’affecte pas le pouvoir discrétionnaire du juge qui devra éventuellement se prononcer sur le bien‑fondé de la cause. Un tel état de chose ne devrait toutefois pas empêcher l’octroi de provisions pour frais si les conditions pertinentes sont respectées. Comme l’a souligné la juge Macdonald dans Organ, précité, le tribunal doit exercer son pouvoir discrétionnaire avec une prudence particulière lorsqu’on lui demande de préjuger d’une question litigieuse en ce sens, mais il ne s’ensuit pas qu’il excéderait les limites de son pouvoir discrétionnaire s’il rendait l’ordonnance. Je ne souscris donc pas à la conclusion de la Cour du Banc de la Reine du Nouveau‑Brunswick dans Nouveau‑Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.) (1995), 131 D.L.R. (4th) 273, selon laquelle on ne peut ordonner le paiement de dépens au début d’une instance en l’absence d’un pouvoir expressément prévu par la loi d’accorder des frais sans égard à l’issue de l’instance (p. 283) (cette décision a été finalement infirmée par la Cour dans [1999] 3 R.C.S. 46, mais la question des provisions pour frais était secondaire et n’a pas été examinée en appel). Je le répète, le pouvoir d’ordonner le paiement des dépens contrairement au résultat de la cause découle toujours implicitement du pouvoir discrétionnaire d’adjudication des dépens du tribunal, comme d’ailleurs le pouvoir d’accorder des provisions pour frais.
(5) Les provisions pour frais dans le cadre de poursuites d’intérêt public
38 Le présent pourvoi soulève la question de l’interaction entre les principes régissant l’octroi des provisions pour frais et les considérations particulières qui entrent en jeu dans les causes d’intérêt public. Dans les causes de ce genre, comme je l’ai mentionné précédemment, des objectifs de politique juridique différents, notamment celui de garantir que les citoyens ordinaires auront accès aux tribunaux afin de faire préciser leurs droits constitutionnels et faire trancher d’autres questions sociales de portée générale, l’emportent souvent sur les objectifs traditionnel de l’attribution des dépens. De plus, de par leur nature, les causes de ce type soulèvent des questions importantes non seulement pour les parties au litige mais aussi pour la collectivité en général, de sorte que leur règlement adéquat sert l’intérêt public. Sous ces deux aspects, les causes de droit public en tant que catégorie se distinguent des litiges civils ordinaires. Elles peuvent être considérées comme une sous‑catégorie dans laquelle les « circonstances particulières » qui sont nécessaires pour que l’on puisse justifier l’octroi de provisions pour frais tiennent à l’importance des questions en jeu pour le public. Il incombe au tribunal de première instance de décider dans chaque cas si une affaire qui peut être qualifiée de « particulière » de par son caractère d’intérêt public est suffisamment particulière pour s’élever au niveau des causes où l’allocation inhabituelle de dépens constituerait une mesure appropriée.
39 Lorsqu’il tranche cette question, le tribunal ne doit pas perdre de vue que, dans une affaire relevant du droit public, les dépens ne sont pas toujours accordés à la partie gagnante si, par exemple, cette partie est le gouvernement et que la partie adverse est une personne aux ressources limitées qui invoque un droit en vertu de la Charte. Comme l’illustre l’affaire B. (R.), il est possible (bien qu’encore inhabituel) que les dépens soient accordés à la partie perdante si le tribunal estime que cela est nécessaire pour ne pas dissuader les citoyens ordinaires de soumettre d’importants arguments constitutionnels à l’examen des tribunaux. Les préoccupations concernant le danger de préjuger des questions en litige sont par conséquent atténuées dans ce contexte, car, même s’ils sont adjugés à la fin de l’instance, les dépens ne refléteront pas nécessairement le résultat quant au fond. Un autre facteur dont on doit tenir compte est la mesure dans laquelle les questions soulevées revêtent une importance pour le public, et l’intérêt qu’a celui-ci à ce que ces questions soient tranchées en justice.
40 Compte tenu de ces considérations, je résumerais ainsi les conditions qui doivent être réunies pour que l’octroi de provisions pour frais dans ce genre de cause soit justifié :
1. La partie qui demande une provision pour frais n’a véritablement pas les moyens de payer les frais occasionnés par le litige et ne dispose réalistement d’aucune autre source de financement lui permettant de soumettre les questions en cause au tribunal — bref, elle serait incapable d’agir en justice sans l’ordonnance.
2. La demande vaut prima facie d’être instruite, c’est‑à‑dire qu’elle paraît au moins suffisamment valable et, de ce fait, il serait contraire aux intérêts de la justice que le plaideur renonce à agir en justice parce qu’il n’en a pas les moyens financiers.
3. Les questions soulevées dépassent le cadre des intérêts du plaideur, revêtent une importance pour le public et n’ont pas encore été tranchées.
41 Ce sont là les conditions à remplir pour avoir recours aux provisions pour frais dans ce type de causes. Le fait qu’elles soient remplies dans une espèce donnée n’établit pas automatiquement la nécessité d’une telle ordonnance; cette décision relève du pouvoir discrétionnaire du tribunal. Si les trois conditions sont remplies, les tribunaux disposent d’une compétence limitée pour ordonner que les dépenses de la partie sans ressources suffisantes soient payées préalablement. De telles ordonnances doivent être formulées avec soin et révisées en cours d’instance de façon à assurer l’équilibre entre les préoccupations concernant l’accès à la justice et la nécessité de favoriser le déroulement raisonnable et efficace de la poursuite, qui est également l’un des objectifs de l’attribution de dépens. Lorsqu’ils rendent ces décisions, les tribunaux doivent également tenir compte de la position des défendeurs. Il ne faut pas que l’octroi de provisions pour frais leur impose un fardeau inéquitable. Dans le contexte des poursuites d’intérêt public, les juges doivent prêter une attention toute particulière à la position des justiciables privés qui, d’une certaine manière, peuvent faire les frais de litiges qui mettent essentiellement en cause la relation entre les demandeurs et certaines autorités publiques ou l’effet de lois d’application générale. À l’intérieur de ces paramètres, il appartient au tribunal de première instance de décider si l’affaire est telle qu’il est dans l’intérêt de la justice que l’ordonnance soit rendue.
B. Examen en appel des décisions discrétionnaires
42 On a qualifié d’absolu et d’illimité le pouvoir discrétionnaire du tribunal de première instance de décider s’il y a lieu d’adjuger des dépens, sous la seule réserve des règles de pratique applicables et de la nécessité d’agir de façon judiciaire selon les faits de l’espèce (Earl c. Wilhelm (2000), 199 Sask. R. 21, 2000 SKCA 68, par. 7, citant Benson c. Benson (1994), 120 Sask. R. 17 (C.A.)). En l’espèce, le juge Sigurdson a rendu sa décision en se fondant sur son expérience judiciaire, sa perception des exigences de la justice et son appréciation de la preuve; cette décision ne doit pas être modifiée à la légère.
43 Comme je l’ai fait remarquer dans R. c. Regan, [2002] 1 R.C.S. 297, 2002 CSC 12, toutefois, les décisions discrétionnaires ne sont pas entièrement à l’abri de tout contrôle (par. 118). Une cour d’appel peut et doit intervenir lorsqu’elle estime que le juge de première instance s’est fondé sur des considérations erronées en ce qui concerne le droit applicable ou a commis une erreur manifeste dans son appréciation des faits. Comme la Cour l’a dit dans Pelech c. Pelech, [1987] 1 R.C.S. 801, p. 814‑815, les conditions d’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge constituent des critères juridiques et leur définition, tout comme leur non‑application ou leur mauvaise application, pose des questions de droit susceptibles de révision en appel.
44 Deux erreurs en particulier vicient la décision du juge en chambre et appellent l’intervention en appel. Premièrement, le juge en chambre a trop insisté sur l’importance d’éviter de rendre une ordonnance par laquelle on se trouverait à préjuger des questions en litige. Dans une affaire de ce type, comme je l’ai mentionné, cette considération revêt moins d’importance que dans une affaire ordinaire; en fait, la répartition du fardeau des frais peut, dans certains cas, être établie indépendamment de l’issue quant au fond. Le juge Sigurdson a commis une erreur lorsqu’il a conclu que son pouvoir discrétionnaire n’allait pas jusqu’à lui permettre de rendre l’ordonnance demandée. Deuxièmement, sa conclusion qu’une entente d’honoraires conditionnels serait peut‑être une solution de rechange viable quant au financement du litige ne paraît étayée par aucun élément de preuve, et je conviens avec la juge Newbury que la perspective que les Bandes puissent retenir les services d’un avocat sur une base d’honoraires conditionnels semble irréaliste dans les circonstances particulières de l’espèce.
C. Application aux faits de l’espèce
45 Il n’est pas nécessaire de renvoyer la présente affaire au juge en chambre pour qu’il applique les conditions énoncées en l’espèce, parce qu’il ressort de ses motifs que, s’il l’avait fait, il aurait ordonné le paiement d’une provision pour frais aux intimés. Le juge Sigurdson a conclu que, de fait, les Bandes éprouvaient de très grandes difficultés financières et n’avaient pas les moyens d’être représentées par avocat. Selon lui, la seule solution de rechange qui leur était offerte pour le financement de la poursuite se résumerait à une entente d’honoraires conditionnels, qui, comme je l’ai dit, n’était pas réaliste. Il a estimé que les revendications des Bandes au sujet de leur titre aborigène et d’autres droits ancestraux étaient plausibles prima facie et étayées par une preuve documentaire abondante; même si la revendication n’était pas clairement valide au point de rendre inutile son examen dans le cadre d’un procès, elle était certainement assez solide pour justifier l’institution d’une poursuite. Enfin, le juge Sigurdson a admis que l’affaire revêtait une très grande importance pour le public et qu’elle soulevait des questions nouvelles et importantes dont le règlement judiciaire était tout à fait dans l’intérêt de la justice. Il est même allé jusqu’à suggérer aux pouvoirs exécutifs des gouvernements fédéral et provincial de fournir un appui financier afin que les revendications des intimés puissent être tranchées.
46 Si j’applique les conditions que j’ai énoncées à la preuve en l’espèce telle que le juge en chambre l’a appréciée, je suis d’avis qu’il est satisfait à chacune d’elles. Les intimés ne disposent pas de ressources suffisantes et ne peuvent faire entendre leur cause sans ordonnance de paiement d’une provision pour frais. L’affaire vaut d’être instruite. Les questions que l’on cherche à soulever au procès sont d’une importance cruciale pour la population de la Colombie‑Britannique, tant autochtone que non autochtone, et une décision à leur égard constituerait un pas majeur vers le règlement des nombreux problèmes en suspens entre la Couronne et les Autochtones dans cette province. Bref, les circonstances de l’espèce sont effectivement particulières, voire exceptionnelles.
47 Les conditions dont la juge Newbury a assorti l’ordonnance de paiement des dépens garantissent que les parties seront encouragées à régler le litige par la négociation, qui demeure ultimement la meilleure manière de réconcilier les sociétés autochtones et la Couronne (voir Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, par. 186). Ces conditions garantissent également que les Bandes ne seront pas tentées d’étirer le processus inutilement et de dilapider la provision pour frais versée par l’appelante. Je suis d’avis de confirmer la décision de la juge Newbury.
VII. Dispositif
48 Le pourvoi est rejeté, avec dépens en faveur des intimés.
Version française des motifs des juges Iacobucci, Major et Bastarache rendus par
49 Le juge Major (dissident) — Il s’agit en l’espèce de déterminer sur quels paramètres les tribunaux de première instance peuvent se fonder pour octroyer des provisions pour frais. Dans quels cas l’adjudication de provisions pour frais est‑elle opportune? Jusqu’à quel point les tribunaux d’appel doivent‑ils faire preuve de retenue à l’égard du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance en la matière?
50 Quatre bandes indiennes poursuivent la Couronne du chef de la province de la Colombie‑Britannique pour établir l’existence d’un titre aborigène sur des terres sur lesquelles elles veulent mener des activités d’exploitation forestière. Comme ce litige sera coûteux, elles demandent que leur soit allouée une provision pour frais — c’est‑à‑dire des frais qui leur seraient accordés à l’avance peu importe l’issue du litige. Il s’agit incontestablement d’une mesure extraordinaire.
51 Le juge en chambre ne trouve aucune jurisprudence à l’appui et, usant de son pouvoir discrétionnaire, choisit de ne pas attribuer de provision pour frais. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique d’abord, puis mon collègue le juge LeBel ont infirmé la décision du juge en chambre en se fondant sur ce qui semble être une nouvelle règle d’adjudication des provisions pour frais. Avec égards pour l’opinion contraire, je conclus que le juge Sigurdson a correctement interprété les principes applicables et je ne vois aucune raison d’infirmer sa décision discrétionnaire. Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi.
52 Le pourvoi soulève des questions difficiles. En particulier, comment des parties démunies peuvent‑elles intenter une poursuite pour faire valoir ce qu’elles allèguent être des droits fondés du point de vue constitutionnel? Aucune question constitutionnelle n’a cependant été invoquée en l’espèce. Les intimés se fondent uniquement sur les règles de common law régissant l’octroi des dépens.
53 Traditionnellement, les dépens — habituellement les dépens entre parties — sont attribués après que la décision finale a été rendue en première instance ou en appel et ils le sont presque toujours en faveur de la partie gagnante. Dans l’ensemble des ressorts canadiens, les dépens entre parties ne représentent qu’une indemnisation partielle des frais de justice des plaideurs. Dans certains cas, une provision pour frais peut être accordée à un conjoint qui intente un procès au sujet du partage des biens, par suite d’une séparation ou d’un divorce. En droit matrimonial, la justification de telles provisions pour frais est claire : habituellement un conjoint a droit en tout ou en partie au patrimoine familial; il est presque assuré d’obtenir en partie gain de cause sur le fond. Ainsi, le but traditionnel de l’adjudication des dépens — l’indemnisation de la partie gagnante — est préservé.
54 Cependant, ce serait étendre considérablement la portée de la jurisprudence que d’accorder des provisions pour frais alors que la question de la responsabilité n’a pas encore été tranchée. De plus, agir de la sorte dans une affaire qui présente des considérations constitutionnelles importantes et dans laquelle la Couronne est la partie défenderesse constituerait une transposition inhabituelle d’une jurisprudence de droit privé très exceptionnelle dans un domaine lourd d’implications.
55 La common law est censée évoluer de façon à adapter les principes applicables à la réalité moderne. Cependant, en matière d’adjudication des dépens, l’évolution de la common law devrait se faire par l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance. Ce pouvoir discrétionnaire, qui est fondé sur l’equity et qui résulte de siècles d’évolution, est un aspect essentiel de la principale fonction traditionnelle du pouvoir discrétionnaire d’adjudication des dépens des tribunaux : la gestion des instances et du rôle. Il se peut que des questions de droit public justifient l’octroi discrétionnaire de provisions pour frais afin de permettre l’accès à la justice. Mais de tels cas doivent être largement comparables à ceux que reconnaît la jurisprudence en matière d’attribution de provisions pour frais. Une telle évolution devrait être amorcée par les tribunaux de première instance dans l’exercice judicieux de leur pouvoir discrétionnaire et non par l’annulation en appel de leurs décisions à cet égard.
I. Historique
56 Mon collègue a caractérisé avec justesse les faits du présent litige. Il serait toutefois utile d’en dégager quelques points saillants.
57 En 1999, les quatre bandes indiennes intimées (les « Bandes ») ont commencé l’exploitation forestière sur des terres publiques. Les fonds générés par cette activité devaient servir à la construction de logements et à la prestation d’autres services sociaux dont les Bandes ont désespérément besoin. Le ministre des Forêts de la Colombie‑Britannique a signifié aux Bandes des ordonnances de cessation des travaux et a introduit une instance visant à faire arrêter l’exploitation forestière. Les Bandes ont contesté les ordonnances et ont prétendu qu’elles détenaient un titre aborigène sur les terres en question.
58 À la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, le juge Sigurdson conclut que la question du titre aborigène est suffisamment complexe pour que l’on tienne une instruction. Les Bandes déclarent qu’elles n’ont pas les moyens d’agir en justice et que, même si elles les avaient, elles préféreraient utiliser ces fonds pour dispenser des services sociaux. Elles prétendent n’avoir pas pu trouver de l’aide de source gouvernementale ou bénévole. Elles sollicitent donc une provision pour frais — frais accordés avant l’instruction. Leurs requêtes se fondaient initialement sur la question constitutionnelle du titre. Elles demandent maintenant une provision pour frais en invoquant le pouvoir inhérent et attribué du tribunal de première instance à cet égard.
59 Après avoir fait une étude approfondie de la jurisprudence relative à l’attribution de provisions pour frais, le juge en chambre, usant de son pouvoir discrétionnaire, conclut :
[traduction] À mon avis, l’argument des intimés que leurs frais d’instruction devraient leur être payés à l’avance doit être rejeté. La question de la responsabilité est très contestée et les frais de l’instruction sont élevés. Si j’ordonnais leur paiement, je préjugerais de l’affaire quant au fond, ce que je ne peux évidemment pas faire. Bien que je possède un pouvoir discrétionnaire limité dans les circonstances appropriées d’accorder des provisions pour frais, la présente affaire relève d’un tout autre domaine. Je reconnais que les intimés se trouvent dans une situation difficile. Toutefois, leurs avocats sont peut-être disposés à les représenter sur une base d’honoraires conditionnels et, si elles ont gain de cause, elles recevraient sans aucun doute une indemnité importante pour leurs frais. Toutefois, je recommande que la Couronne, aussi bien fédérale que provinciale, envisage la possibilité de fournir un appui financier de sorte que ces affaires, qui s’apparentent à des causes types, soient tranchées comme il se doit dans le cadre d’un procès si elles ne peuvent faire l’objet d’un règlement.
([2000] B.C.J. No. 1536 (QL), 2000 BCSC 1135, par. 129)
II. Analyse
A. Les règles de droit en matière de dépens
60 Selon la règle habituelle d’adjudication des dépens entre parties, ceux-ci sont généralement accordés à la partie gagnante à la fin du litige. Ils représentent une contribution aux dépenses réelles de la partie gagnante. Au Canada, il est rare que l’on ordonne une pleine indemnisation par l’octroi de dépens sur la base avocat‑client. De tels dépens ne sont attribués que lorsque la partie perdante s’est comportée d’une manière singulière et inacceptable. Dans de rares cas, eu égard à l’equity, la cour peut allouer des dépens sur la base avocat-client.
61 Mon collègue souligne ce qu’il décrit comme étant une tendance moderne en ce qui concerne les règles d’adjudication des dépens — soit à titre d’appui aux litiges d’intérêt public. En toute déférence, je crois que cet argument confond la notion de financement public des revendications fondées sur la Charte avec celle de l’adjudication des dépens. Il s’agit de deux fonctions distinctes. Même si le juge de première instance conserve un pouvoir discrétionnaire pour l’attribution des dépens dans de telles affaires, ceux‑ci ont toujours été accordés à l’issue du litige.
B. Les règles de droit en matière de provisions pour frais
62 Pour des raisons d’intérêt public, comme le confirment les règles de pratique fédérales et provinciales, les dépens sont habituellement alloués à l’issue de l’instruction comme contribution aux honoraires et débours d’avocats de la partie gagnante. Toutefois, les règles de common law en matière de provisions pour frais — frais accordés avant l’instruction — ont vu leur application restreinte presque exclusivement aux affaires de droit de la famille pour permettre à l’époux sans ressources suffisantes et aux enfants d’avoir accès au tribunal. La raison de cette application restreinte est apparente vu le risque que l’octroi de dépens avant l’instruction soit perçu comme laissant préjuger de l’issue de la cause. Bien que les tribunaux disposent d’un pouvoir d’adjudication de provisions pour frais, quoique limité, il est logique que la partie condamnée à les payer et les membres bien renseignés de la société puissent, en l’absence de raisons sérieuses, craindre raisonnablement qu’il y ait partialité en faveur du bénéficiaire. L’objectivité du tribunal qui rend une telle ordonnance sera presque automatiquement remise en question.
63 L’octroi de dépens avant l’instruction est plus susceptible d’encourager les procès que leur éventuelle attribution après l’instruction. L’adjudication d’une provision pour frais dans les circonstances particulières de l’espèce apparaît comme une forme d’aide juridique imposée par le tribunal. Les provisions pour frais sont utiles en droit de la famille mais on ne doit pas étendre leur utilisation pour amener, essentiellement, le tribunal à financer le litige pour les parties sans ressources suffisantes et à garantir leur accès aux tribunaux. Si louable que puisse être cet objectif, la solution relève du législateur et des ordres professionnels des avocats et non de la magistrature.
64 Le juge LeBel conclut de son examen de la jurisprudence relative à l’octroi de provisions pour frais qu’elles peuvent être accordées dans les cas suivants : (i) la partie demanderesse ne serait autrement pas en mesure de poursuivre l’instance; (ii) la cause vaut prima facie d’être instruite; (iii) il existe « des circonstances suffisamment spéciales pour que le tribunal soit convaincu que la cause appartient à cette catégorie restreinte de causes justifiant l’exercice exceptionnel de ses pouvoirs » (par. 36). Il conclut que ces circonstances spéciales peuvent exister si la cause est d’intérêt public et s’il s’agit d’une cause type. J’arrive à une conclusion différente.
65 Je reconnais que l’affaire doit être exceptionnelle pour ouvrir droit à une provision pour frais. Mais la proposition que les causes où l’on invoque l’intérêt public font presque toujours intervenir des circonstances extraordinaires est forcément trop large pour satisfaire à l’exigence du caractère exceptionnel. Le juge LeBel convient que la plupart des causes d’intérêt public répondraient à ce critère (par. 38). C’est pourquoi il laisse au juge de première instance le soin de décider si l’affaire est « suffisamment spéciale » pour justifier une ordonnance. La difficulté pour le juge de première instance est que cela ne constitue pas une norme ou une directive vérifiable. Dire simplement que les questions soulevées dépassent le cadre des intérêts individuels en cause et qu’elles n’ont pas encore été tranchées (par. 40) n’aide pas le juge de première instance à décider de ce qui est « suffisamment spécial ». Un examen de la jurisprudence où les dispositions de la Charte ont été invoquées illustrera ce dilemme.
66 Le juge LeBel renvoie à des causes types où l’on cherchait à créer d’importants précédents. À mon avis, la proposition selon laquelle « il serait contraire aux intérêts de la justice que le plaideur renonce à agir en justice parce qu’il n’en a pas les moyens financiers » (par. 40) est, à elle seule, insuffisante. Un juge de première instance ne peut en tirer aucune indication susceptible de l’éclairer.
67 Même s’il fallait prendre en compte de telles circonstances particulières, rien ne distingue les présentes revendications territoriales autochtones de toute autre revendication. Au contraire, il est vraisemblable que le litige en l’espèce nécessite l’application de principes énoncés par la Cour dans des arrêts comme Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, et R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507. Rien dans la preuve ne démontre le caractère exceptionnel des présentes revendications territoriales. Rien non plus ne permet d’établir comment l’application des nouveaux critères varierait selon la partie autochtone sans ressources suffisantes dont il est question.
68 Il convient de signaler que le présent pourvoi ne met pas en cause l’honneur de la Couronne et qu’il n’y a aucune raison, pour ce qui est du paiement des dépens, d’établir une distinction entre les revendicateurs autochtones et toutes autres personnes sans ressources suffisantes revendiquant des droits en vertu de la Constitution. La nouvelle définition de circonstances extraordinaires doit être d’application générale et son incidence mesurée en conséquence. Il ne fait aucun doute que les conclusions du juge LeBel entraîneront une augmentation de demandes de provisions pour frais en donnant aux juges de première instance peu d’indications susceptibles de les guider.
69 La jurisprudence relative à l’adjudication des provisions pour frais propose des lignes directrices étroites. Des provisions pour frais ont été accordées dans deux sortes d’affaires : (i) dans des affaires de droit matrimonial où l’on présume une certaine responsabilité et où l’octroi des dépens répond à l’objectif d’indemnisation; (ii) dans des affaires en matière de sociétés ou de fiducie où le tribunal ordonne à la société ou à la fiducie pour laquelle l’action est intentée de payer la provision pour frais. Dans ces affaires, il demeure néanmoins nécessaire que la partie demanderesse démontre qu’elle serait autrement incapable de poursuivre l’instance.
70 La jurisprudence la plus ancienne concernant l’octroi de provision pour frais est issue des affaires de droit matrimonial où il est question de partage de biens lors d’un divorce. En common law, une épouse pouvait se voir attribuer une provision pour frais afin de poursuivre son action en divorce. Cette règle a été généralement reconnue dans les lois et la jurisprudence canadienne. Voir McDonald c. McDonald (1998), 163 D.L.R. (4th) 527 (C.A. Alb.). Voir également Randle c. Randle (1999), 254 A.R. 323, 1999 ABQB 954, dans laquelle une provision pour frais a été adjugée dans le cadre d’une action concernant le partage de biens entre conjoints de fait.
71 Trois caractéristiques juridiques expliquent pourquoi les affaires de droit matrimonial constituent une exception à la règle habituelle voulant que les dépens « suivent l’issue de la cause ». Ces trois caractéristiques constituent des lignes directrices pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’adjudication des provisions pour frais.
72 Premièrement, en common law, du fait que l’argent et les autres biens de la famille étaient légalement la propriété du mari, qui en assurait également la maîtrise, l’épouse n’avait souvent pas les ressources financières nécessaires pour faire valoir ses droits devant les tribunaux. Voir l’affaire McDonald, précitée, par. 20. Par conséquent, le premier élément exigé pour que l’on accorde des provisions pour frais est que la partie demanderesse soit sans ressources suffisantes et qu’elle serait autrement incapable de poursuivre l’instance. Il est reconnu en l’espèce que chacune des Bandes n’a pas de moyens financiers.
73 Deuxièmement, le lien conjugal est peut‑être un élément spécifique du soutien mutuel que se doivent les époux. Par conséquent, si on généralise au‑delà du contexte matrimonial, la relation entre les parties doit être telle que l’adjudication de dépens serait particulièrement appropriée. Dans les cas, comme en l’espèce, où aucun droit fondé sur l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 n’est en cause et où l’affaire concerne la Couronne provinciale plutôt que la Couronne fédérale, cette relation spéciale ne peut être automatiquement présumée.
74 Troisièmement, mais élément déterminant en l’espèce, dans les affaires de droit matrimonial il existe la présomption que le bien faisant l’objet du litige sera partagé d’une façon ou d’une autre. Voir Randle, précité, par. 22. Généralement, c’est le partage des biens et le degré de soutien qui sont en litige dans une action en divorce et non pas la question de savoir si un tel partage et un tel soutien sont dus. En un sens, le tribunal présume une certaine responsabilité; la seule chose à débattre, c’est l’étendue de cette responsabilité. Le juge LeBel atténue la portée de cet élément, la réduisant à la simple exigence que « [l]a demande vaut prima facie d’être instruite, c’est‑à‑dire qu’elle paraît au moins suffisamment valable et, de ce fait, il serait contraire aux intérêts de la justice que le plaideur renonce à agir en justice parce qu’il n’en a pas les moyens financiers » (par. 40). La justification traditionnelle du pouvoir d’adjudication des dépens exige davantage que le bien‑fondé prima facie de l’affaire. Ce pouvoir visait à l’origine à procurer une indemnité — la partie gagnante se voyait accorder les dépens. Toutefois, dans une action en divorce, on présumait que le conjoint, habituellement l’épouse, se verrait accorder une certaine somme, la question était de savoir combien.
75 Les affaires de droit matrimonial peuvent donc être considérées comme exceptionnelles, non pas parce qu’elles écartent la règle voulant que ce soit la partie gagnante qui se voit accorder les dépens (et le principe connexe que les juges ne doivent pas préjuger de l’affaire quant au fond), mais parce qu’elles éliminent la nécessité d’attendre la fin de l’instruction pour décider quelle partie a gagné, car on présume une certaine responsabilité.
76 En l’espèce, les réticences du juge Sigurdson à [traduction] « préjuge[r] de l’affaire quant au fond » sont justifiées. À la différence des affaires de divorce, on ne peut présumer que les Bandes prouveront l’existence d’un titre aborigène, même partiel, dans les affaires faisant l’objet du pourvoi.
77 En résumé, selon moi, il faut satisfaire aux trois conditions suivantes pour que l’exception en common law soit justifiée quant à l’octroi discrétionnaire et extraordinaire de provisions pour frais :
1. La partie qui demande une provision pour frais n’a pas les moyens d’agir en justice et ne dispose en réalité d’aucune autre source de financement.
2. Il existe entre les parties une relation spéciale telle que l’octroi d’une provision pour frais ou d’un soutien est particulièrement approprié.
3. On présume que la partie qui demande une provision pour frais obtiendra une certaine compensation de la part de l’autre partie.
78 Selon moi, un tribunal doit se montrer particulièrement prudent dans l’exercice de son pouvoir inhérent d’adjudication des dépens dans les affaires où l’on doit résoudre des questions d’intérêt public controversées. Non seulement un tel précédent n’était pas exigé par la common law, mais l’adoption d’une notion aussi nébuleuse sans définition claire de ce que l’on entend par « circonstances spéciales » estompe la distinction entre l’objectif traditionnel de l’adjudication des dépens et les préoccupations quant à l’accès à la justice.
79 Comme je l’ai mentionné précédemment, certaines actions en matière de droit des sociétés ou de droit de fiducie constituent un autre courant jurisprudentiel où il est question de frais provisoires mais où la justification est différente. Dans ces affaires, le justiciable poursuit au nom d’une société ou d’une fiducie et demande des frais provisoires. De telles affaires constituent une exception à la règle générale d’adjudication des dépens parce que le tribunal ordonne le paiement des dépens à la société ou à la fiducie. Par exemple, lorsqu’un actionnaire poursuit des administrateurs au nom d’une société, on présume que la société, qui, à bien des égards, appartient aux actionnaires, bien qu’elle soit contrôlée par les administrateurs, consente à payer les frais provisoires. Il importe de noter que, dans le contexte du droit des sociétés, la loi traite expressément de la question des frais provisoires. Voir la Company Act de la Colombie‑Britannique, R.S.B.C. 1996, ch. 62, art. 201; la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. B.16, art. 249.
80 Les tribunaux peuvent également accorder des provisions pour frais dans les affaires de garde d’enfants. Voir Roberts c. Aasen, [1999] O.J. No. 1969 (QL) (C.S.J.). Les litiges en matière de garde d’enfants sont axés sur l’intérêt de l’enfant dont le bien‑être relève de la responsabilité des deux parents. L’octroi de provision pour frais ne vise pas uniquement à aider une partie ou une autre à financer son litige mais, dans le respect de l’obligation des parents, également à aider le tribunal à trouver la solution qui soit la meilleure pour l’enfant.
81 L’intérêt d’examiner les affaires invoquant un droit dérivé et celles concernant la garde d’enfants est simplement de nous rendre compte qu’il existe des affaires autres que les affaires de droit matrimonial où l’adjudication de provisions pour frais est appropriée. Les affaires faisant l’objet du pourvoi ne cadrent pas avec ces exceptions.
C. Le pouvoir discrétionnaire du juge de première instance
82 Je conviens avec le juge LeBel qu’il faut faire preuve de grande déférence à l’égard du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance d’accorder des provisions pour frais et n’intervenir que si « le juge de première instance s’est fondé sur des considérations erronées en ce qui concerne le droit applicable ou a commis une erreur manifeste dans son appréciation des faits » (par. 43). Je reconnais également qu’une mauvaise application des critères relatifs à l’exercice du pouvoir discrétionnaire constitue une erreur de droit.
83 Le juge LeBel conclut que, parce que le juge Sigurdson n’a pas appliqué les critères récemment énoncés de ressources insuffisantes, de bien-fondé prima facie et d’importance pour le public, une erreur de droit (et cela est compréhensible) a été commise. Le juge LeBel n’a pas jugé nécessaire de renvoyer l’affaire au juge en chambre et a conclu que le juge Sigurdson aurait usé de son pouvoir discrétionnaire pour attribuer les dépens s’il avait eu l’avantage de connaître ce qu’il décrit comme étant de nouveaux critères.
84 Si la Cour élargit le champ d’application des provisions pour frais, il faudra interpréter cela comme une nouvelle règle et non pas comme une adaptation des règles de droit existantes. Le juge en chambre a correctement exercé son pouvoir discrétionnaire en fonction des règles de droit qui existaient en matière de dépens à l’époque où la demande a été présentée.
85 Le juge Sigurdson a eu raison de conclure que la question de la responsabilité demeure entière en l’espèce et que, s’il ordonnait le paiement de provisions pour frais, il se trouverait à préjuger de façon inopportune de l’issue de l’affaire. Il a donc eu raison de conclure que [traduction] « [b]ien qu[’il] possède un pouvoir discrétionnaire limité dans les circonstances appropriées d’accorder des provisions pour frais, la présente affaire relève d’un tout autre domaine » (par. 129).
III. Conclusion
86 La common law doit évoluer graduellement tout en respectant d’une manière générale les objets sous‑jacents à ses règles. Les nouveaux critères approuvés par mon collègue élargissent le champ d’application des provisions pour frais dans une mesure qui n’est pas souhaitable et ils ne sont pas étayés par la jurisprudence. Selon moi, les règles de common law en matière de provisions pour frais ne devraient pas être modifiées par l’intervention d’une cour d’appel infirmant la décision que le juge de première instance a rendue en usant judicieusement de son pouvoir discrétionnaire. Une telle modification relève davantage du législateur. Voir Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord-Ouest) c. G. (D.F.), [1997] 3 R.C.S. 925.
87 Comme le juge Sigurdson n’a pas commis d’erreur de droit ni d’« erreur manifeste » dans son appréciation des faits, je suis d’avis de m’en remettre à la décision qu’il a prise de ne pas exercer son pouvoir discrétionnaire pour accorder exceptionnellement des provisions pour frais.
88 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, chacune des parties devant assumer ses propres dépens.
Pourvoi rejeté avec dépens, les juges Iacobucci, Major et Bastarache sont dissidents.
Procureurs de l’appelante : Borden Ladner Gervais, Vancouver.
Procureurs des intimés : Mandell Pinder, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Ministère de la Justice du Canada, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Procureur général de l’Ontario, Toronto.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Ministère de la Justice, Sainte‑Foy.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Nouveau-Brunswick : Procureur général du Nouveau-Brunswick, Fredericton.
Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Procureur général de la Colombie-Britannique, Victoria.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Justice Alberta, Edmonton.
Procureurs des intervenantes la bande indienne des Songhees et autres : Cook, Roberts, Victoria.
Procureurs de l’intervenant le chef Roger William : Woodward & Company, Victoria.
