R. c. G.D.B., [2000] 1 R.C.S. 520
G.D.B. Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: R. c. G.D.B.
Référence neutre: 2000 CSC 22.
No du greffe: 27240.
2000: 28 janvier; 2000: 27 avril.
Présents: Les juges Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de l’alberta
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (1999), 133 C.C.C. (3d) 309, 232 A.R. 307, 195 W.A.C. 307, [1999] A.J. No. 342 (QL), qui a rejeté l’appel formé par l’accusé contre sa déclaration de culpabilité pour agression sexuelle et attentat à la pudeur. Pourvoi rejeté.
Ben R. Plumer, pour l’appelant.
Joshua B. Hawkes, pour l’intimée.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Major — L’appelant, G.D.B., a été déclaré coupable d’agression sexuelle et d’attentat à la pudeur. Il a été condamné à des peines d’emprisonnement de 36 et 20 mois respectivement, à purger de façon concurrente. Il a été acquitté d’un chef d’agression sexuelle lui reprochant d’avoir contraint la plaignante à avoir des relations sexuelles avec lui. La Cour d’appel de l’Alberta a rejeté son appel à la majorité.
2 La question faisant l’objet du présent appel de plein droit est de savoir si un nouveau procès doit être ordonné en raison de l’existence d’un élément de preuve nouveau.
3 L’élément de preuve nouveau que l’on cherche à faire admettre est un enregistrement dans lequel la plaignante nie toute inconduite de la part de l’appelant. Cet élément de preuve était disponible au procès, mais il n’a pas été utilisé par suite d’une décision d’ordre tactique de l’avocat qui représentait alors l’appelant.
4 L’appelant plaide maintenant que cet avocat était incompétent et que cette incompétence établit que l’élément de preuve n’aurait pu être produit au procès en faisant preuve de diligence raisonnable.
5 Pour les motifs qui suivent, j’estime que, en l’absence d’erreur judiciaire, la compétence de l’avocat est généralement une question de déontologie professionnelle qu’il n’appartient pas aux tribunaux d’appel d’examiner. Le pourvoi est donc rejeté.
I. Les faits
6 J.W., qui est la fille adoptive de l’appelant et la plaignante relativement à tous les chefs d’accusation, a témoigné que l’appelant avait commencé à se livrer à des attouchements sexuels sur elle lorsqu’elle avait 12 ans. Elle a dit que cela s’était produit à de nombreuses occasions, dans sa chambre lorsqu’il y entrait la nuit ou à d’autres moments, et à d’autres endroits lorsqu’ils étaient seuls. Elle a ajouté que ces agissements ont atteint leur paroxysme en juin 1984, lorsque l’appelant l’a agressée sexuellement en ayant avec elle des relations sexuelles non consensuelles. La plaignante a quitté la maison familiale ce jour‑là. Elle a porté plainte à la police au sujet de ces événements pour la première fois en 1994. Elle était alors adulte et mariée, et avait quitté la maison familiale depuis plus d’une dizaine d’années.
7 L’élément de preuve «nouveau» en cause dans le présent pourvoi est l’enregistrement audio d’une conversation entre J.W. et sa mère, M.B., au cours de laquelle J.W. nie avoir été agressée sexuellement par l’appelant. La conversation a été enregistrée subrepticement par M.B. en 1984, quelques jours après le départ de J.W. de la maison familiale. Dix ans plus tard, lorsque la plaignante a fait part de son récit à la police, M.B. a remis l’enregistrement à l’avocat de l’appelant. L’enregistrement est demeuré en possession de ce dernier pendant tout le procès.
8 L’avocat de l’appelant au procès a décidé de ne pas déposer l’enregistrement en preuve. Il a plutôt posé des questions sur son contenu au cours de son contre‑interrogatoire de la plaignante, qui ne savait pas que l’enregistrement existait. La plaignante a nié avoir eu quelque contact que ce soit avec sa mère, M.B., pendant environ trois mois après avoir quitté la maison familiale de façon permanente. Elle n’avait aucun souvenir précis de la conversation dont on lui a fait part durant son contre‑interrogatoire au procès.
9 L’appelant n’a pas témoigné. La conjointe de l’appelant, M.B., a témoigné et a contredit le témoignage de la plaignante au sujet de la conversation qui, a-t‑elle affirmé, a eu lieu peu après le départ de la plaignante de la maison familiale. Elle a dit que la plaignante était venue chercher ses vêtements avec son petit ami et que la conversation avait eu lieu à ce moment‑là. Au cours de la conversation, M.B. a tenté de découvrir pourquoi la plaignante avait quitté la maison familiale. Bien que, au procès, M.B. n’ait pas rapporté mot pour mot les questions posées et les réponses reçues, elle a déclaré avoir demandé à la plaignante à plusieurs reprises si l’appelant l’avait agressée et qu’à chaque fois celle‑ci avait nié avoir été agressée de quelque manière que ce soit. Selon le témoignage de M.B., la seule raison donnée par la plaignante pour avoir quitté la maison familiale était qu’elle n’aimait pas les règles strictes auxquelles elle devait obéir.
10 S.B., la sœur de la plaignante, a également témoigné. Quoiqu’elle n’ait pas confirmé l’existence de la discussion au cours de laquelle la plaignante aurait nié qu’il y ait eu quelque acte répréhensible de nature sexuelle que ce soit, elle a confirmé le témoignage de sa mère selon lequel la plaignante était revenue à la maison quelques jours après en être partie et avait eu avec sa mère une conversation au cours de laquelle elle avait indiqué qu’elle était partie parce qu’elle n’aimait pas les règles strictes appliquées à la maison.
11 Le jury a acquitté l’appelant du chef d’accusation le plus grave, soit celui d’agression sexuelle alléguant qu’il avait forcé la plaignante à avoir des relations sexuelles avec lui le jour où elle a quitté la maison familiale, mais l’a déclaré coupable des deux autres accusations.
II. L’historique des procédures judiciaires
12 En appel, le nouvel avocat de l’appelant a demandé l’annulation des déclarations de culpabilité pour les motifs suivants: (1) l’avocat de l’appelant au procès était incompétent; (2) l’élément de preuve nouveau qui, sur les conseils de l’avocat, n’avait pas été utilisé ni produit au procès était une preuve qui avait une incidence sur la question de la culpabilité ou de l’innocence, et le fait de ne pas l’avoir utilisé avait entraîné une erreur judiciaire.
13 Étant donné que les affidavits déposés au soutien de la demande de production du nouvel élément de preuve soulevaient des questions de crédibilité et de fait qui ne pouvaient être commodément résolues par la Cour d’appel, celle‑ci a nommé l’honorable Roger P. Kerans commissaire en vertu du sous‑al. 683(1)e)(ii) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, et lui a demandé de faire enquête sur les questions suivantes:
[traduction]
(1) La première catégorie d’éléments de preuve nouveaux que M. B. demande à la cour d’examiner, soit ceux relatifs à la culpabilité ou à l’innocence, sont-ils crédibles, en ce sens qu’on peut raisonnablement y ajouter foi?
(2) Les autres éléments de preuve nouveaux que M. B. demande à la cour d’examiner, soit ceux relatifs à la compétence de l’avocat qui le représentait au procès, sont‑ils crédibles, en ce sens que M. Kerans y ajoute foi? Nous lui demandons de tirer des conclusions de fait à cet égard.
((1997), 200 A.R. 184, à la p. 187)
Le commissaire Kerans a tenu de longues audiences, recueilli le témoignage de toutes les parties concernées et déposé un rapport détaillé. Il a jugé que l’échange suivant était une transcription fidèle de l’extrait pertinent de l’enregistrement:
[traduction]
M.B.: Alors, qu’est‑ce qui s’est passé?
J.B.: Bien, rien n’a changé depuis la dernière fois, maman.
M.B.: J., il ne t’a pas touchée. Je t’ai rarement laissée seule à la maison et il ne t’a pas touchée comme ça. Sois honnête.
J.B.: Je le suis.
M.B.: Ne me fais plus de peine. Ne me mens pas à ce sujet‑là, s’il te plaît. Je veux dire, si tu es bien décidée à quitter la maison, soit, mais ne me fais pas cela. Papa ne t’a pas touchée, n’est‑ce pas?
J.B.: Bien, il est encore après moi.
M.B.: Mais il ne t’a pas touchée, n’est‑ce pas?
J.B.: Bien.
M.B.: Est‑ce qu’il l’a fait?
J.B.: Bien non, il n’est pas aussi pire qu’avant, mais il vient encore me donner des tapes et faire des choses comme ça. Je lui dis de me laisser tranquille et il se contente de dire «Je ne te fais pas mal». Mais ça me tape sur les nerfs.
M.B.: Mais il ne t’a jamais agressée, n’est‑ce pas?
J.B.: Non.
M.B.: Il ne t’a jamais touchée sexuellement, n’est‑ce pas?
J.B.: Non.
M.B.: Autrement dit, tout ce qu’il a fait c’est te taquiner un peu, pas vrai?
J.B.: Oui.
Il n’y avait aucune autre déclaration incompatible avec le témoignage de la plaignante J.B. dans l’enregistrement. (Les initiales J.B. sont celles du nom de jeune fille de J.W.)
14 Après avoir pris connaissance des conclusions du commissaire, les juges de la Cour d’appel ont, à la majorité, rejeté l’appel: (1999), 232 A.R. 307. À leur avis, la décision de ne pas utiliser l’enregistrement ne dénotait pas l’incompétence, mais avait plutôt été prise par l’avocat au procès pour des raisons d’ordre tactique valables. En outre, ils ont jugé que l’appelant n’avait pas satisfait aux critères relatifs à l’admissibilité d’éléments de preuve nouveaux énoncés par notre Cour dans Palmer c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 759.
15 De l’avis du juge dissident, même si l’élément de preuve était disponible au procès et que l’avocat n’avait pas fait montre d’incompétence en décidant de ne pas l’utiliser, la preuve révélée par l’enregistrement était suffisamment forte qu’elle aurait pu influer sur l’issue du procès de l’appelant. Il aurait ordonné la tenue d’un nouveau procès.
III. L’analyse
A. Approche générale applicable en matière d’erreurs judiciaires lorsqu’il existe des éléments de preuve nouveaux
16 Le présent pourvoi porte principalement sur l’existence d’un élément de preuve nouveau. Les critères applicables sont bien connus. Ils ont été énoncés dans l’arrêt Palmer, précité, et réitérés récemment dans R. c. Warsing, [1998] 3 R.C.S. 579, au par. 50:
(1) On ne devrait généralement pas admettre une [preuve] qui, avec diligence raisonnable, aurait pu être produite au procès, à condition de ne pas appliquer ce principe général de manière aussi stricte dans les affaires criminelles que dans les affaires civiles. . .
(2) La [preuve] doit être pertinente, en ce sens qu’elle doit porter sur une question décisive ou potentiellement décisive quant au procès.
(3) La [preuve] doit être plausible, en ce sens qu’on puisse raisonnablement y ajouter foi, et
(4) elle doit être telle que si l’on y ajoute foi, on puisse raisonnablement penser qu’avec les autres éléments de preuve produits au procès, elle aurait influé sur le résultat.
B. La diligence raisonnable
17 L’épouse de l’appelant avait l’élément de preuve «nouveau» en sa possession depuis 1984. Celui-ci était donc à la disposition de l’appelant et de son avocat en tout temps avant ou pendant le procès. Après avoir pris possession de l’enregistrement, l’avocat a décidé, pour des raisons d’ordre tactique, de ne pas l’utiliser. La Cour d’appel a jugé que l’appelant n’avait pas satisfait au critère de diligence raisonnable énoncé dans le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Palmer.
18 Toutefois, l’appelant a souligné que la décision de ne pas utiliser l’enregistrement avait été prise unilatéralement par son avocat, contrairement à ses instructions formelles. Il a prétendu que son avocat avait omis de l’informer de sa décision et que, en conséquence, ce n’est qu’à la fin du procès qu’il a réalisé que l’enregistrement ne serait pas utilisé. L’appelant a plaidé que l’incompétence de son avocat l’avait empêché de faire preuve de diligence raisonnable pour faire en sorte que l’enregistrement soit utilisé au procès afin d’attaquer la crédibilité de la plaignante.
19 Le critère de diligence raisonnable existe pour assurer le caractère définitif et le déroulement ordonné des procédures judiciaires — valeurs essentielles à l’intégrité du processus en matière criminelle. R. c. M. (P.S.) (1992), 77 C.C.C. (3d) 402 (C.A. Ont.), le juge Doherty, à la p. 411:
[traduction] L’intérêt de la justice mentionné à l’art. 683 du Code criminel vise non seulement l’intérêt qu’a l’accusé à ce que sa culpabilité soit déterminée à la lumière de toute la preuve disponible, mais également l’intégrité du processus en matière criminelle. Le caractère définitif et le déroulement ordonné des procédures judiciaires sont essentiels à cette intégrité. Le système de justice criminelle est organisé de telle manière que le procès donne aux parties la possibilité de présenter leur preuve, et l’appel la possibilité de contester la justesse de ce qui s’est produit au procès. L’alinéa 683(1)d) du Code reconnaît que le rôle des cours d’appel peut être élargi dans des cas exceptionnels, mais le processus d’appel ne peut être utilisé couramment pour étoffer le dossier constitué au procès. S’il en était autrement, le procès perdrait son caractère définitif et serait repris en appel chaque fois qu’une partie réussirait à recueillir d’autres éléments de preuve avant l’audition de l’appel. Voilà pourquoi le caractère exceptionnel de l’admission d’éléments de preuve «nouveaux» en appel a été souligné: McMartin c. The Queen, précité. . .
Cependant, dans la jurisprudence antérieure à l’arrêt Palmer, les tribunaux ont à maintes reprises reconnu que la diligence raisonnable n’était pas une condition essentielle d’admissibilité de nouveaux éléments de preuve, particulièrement dans les affaires criminelles. Ce critère ne doit pas être retenu lorsque son application rigide est susceptible d’entraîner une erreur judiciaire. McMartin c. The Queen, [1964] R.C.S. 484, le juge Ritchie, à la p. 491:
[traduction] Eu égard à l’ensemble des circonstances, si la preuve est jugée assez probante pour être raisonnablement susceptible d’influer sur le verdict du jury, je ne crois pas qu’elle devrait être exclue pour le motif qu’on n’a pas fait preuve de diligence raisonnable pour l’obtenir avant ou pendant le procès.
Dans R. c. Price, [1993] 3 R.C.S. 633, le juge Sopinka a écrit, à la p. 634:
. . . nous acceptons la conclusion de la Cour d’appel qu’il y a lieu d’admettre la preuve à titre de nouvelle preuve, de même que la conclusion qu’il y a lieu d’ordonner un nouveau procès. Même si la diligence raisonnable n’est qu’un des facteurs importants, elle ne s’applique pas strictement en matière criminelle et doit s’appliquer en fonction des autres facteurs pertinents. Le poids qu’il faut accorder à ce facteur dépend de la force des autres facteurs ou, en d’autres termes, de l’ensemble des circonstances.
Voir également Warsing, précité, au par. 51. L’obligation de diligence raisonnable est un facteur qui doit être examiné au regard de «l’ensemble des circonstances». L’importance de ce critère varie d’une affaire à l’autre.
20 Pour décider si le critère de diligence raisonnable énoncé dans le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Palmer a été respecté, la cour d’appel doit déterminer la raison pour laquelle l’élément de preuve n’était pas disponible au procès. Cette raison est généralement une question de fait. Dans le présent pourvoi, l’élément de preuve était disponible. Si l’on examine la question sous l’éclairage le plus favorable à l’appelant, la raison pour laquelle il n’a pas été utilisé est la décision unilatérale de son avocat que l’enregistrement serait plus préjudiciable qu’utile lors du procès.
21 Le nouvel avocat de l’appelant a plaidé que la décision de ne pas utiliser l’enregistrement dénotait l’incompétence et que, du fait de cette incompétence, l’obligation de diligence raisonnable de l’appelant était satisfaite. L’avocat a conclu son argument en affirmant que le critère de diligence raisonnable était respecté, que l’enregistrement devait être admis en tant qu’élément de preuve nouveau et qu’un nouveau procès devait être ordonné.
22 Vu l’absence d’erreur judiciaire, cet argument ne saurait être retenu.
C. L’assistance effective d’un avocat
(1) Introduction
23 Bien que les débuts de l’histoire de la common law indiquent que la société était peu intéressée à permettre aux personnes accusées de crimes graves de bénéficier de l’assistance d’un avocat, les temps ont changé.
24 Aujourd’hui, tout inculpé a droit à l’assistance effective d’un avocat. Au Canada, ce droit est considéré comme un principe de justice fondamentale. Il découle de l’évolution de la common law, du par. 650(3) du Code criminel canadien ainsi que de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés.
25 L’importance de l’assistance effective d’un avocat est évidente, mais elle a été expliquée en détail par le juge Doherty dans R. c. Joanisse (1995), 102 C.C.C. (3d) 35 (C.A. Ont.), à la p. 57:
[traduction] L’importance de l’assistance effective d’un avocat au procès est évidente. Nous faisons confiance au processus de débat contradictoire pour déterminer le bien-fondé des accusations criminelles. Ce processus repose sur la prémisse que le meilleur moyen de déterminer le bien-fondé des accusations criminelles est «la présentation partisane par les parties de leur thèse respective»: U.S. c. Cronic, 104 S. Ct. 2039 (1984), le juge Stevens, à la p. 2045. La représentation effective de l’accusé par un avocat rend l’issue du processus de débat contradictoire plus fiable puisque l’accusé a bénéficié de l’assistance d’un professionnel ayant acquis les compétences qui sont requises durant le procès. L’avocat compétent peut mettre à l’épreuve la preuve avancée par la poursuite en plus de rassembler des éléments de preuve et de présenter la thèse de la défense. Nous nous fions aussi aux diverses garanties procédurales pour assurer le niveau requis d’équité dans le cadre du processus de débat contradictoire. Le droit à l’assistance effective d’un avocat favorise également le caractère équitable du processus décisionnel en ce qu’il adjoint à l’accusé un défenseur possédant les mêmes compétences que le poursuivant, compétences qui peuvent servir à faire bénéficier l’accusé de toute la panoplie des mesures de protection procédurale disponibles.
Lorsque l’avocat ne représente pas l’accusé de façon effective, l’équité du procès en souffre, tant du point de vue de la fiabilité du verdict que du point de vue du caractère équitable du processus décisionnel menant à ce verdict. Dans certains cas, il en résulte une erreur judiciaire.
(2) Approche générale applicable à cette question
26 La façon d’envisager les allégations de représentation non effective est expliquée dans l’arrêt Strickland c. Washington, 466 U.S. 668 (1984), le juge O’Connor. Cette étude comporte un volet examen du travail de l’avocat et un volet appréciation du préjudice. Pour qu’un appel soit accueilli, il faut démontrer, dans un premier temps, que les actes ou les omissions de l’avocat relevaient de l’incompétence, et, dans un deuxième temps, qu’une erreur judiciaire en a résulté.
27 L’incompétence est appréciée au moyen de la norme du caractère raisonnable. Le point de départ de l’analyse est la forte présomption que la conduite de l’avocat se situe à l’intérieur du large éventail de l’assistance professionnelle raisonnable. Il incombe à l’appelant de démontrer que les actes ou omissions reprochés à l’avocat ne découlaient pas de l’exercice d’un jugement professionnel raisonnable. La sagesse rétrospective n’a pas sa place dans cette appréciation.
28 Les erreurs judiciaires peuvent prendre plusieurs formes dans ce contexte. Dans certains cas, le travail de l’avocat peut avoir compromis l’équité procédurale, alors que dans d’autres, c’est la fiabilité de l’issue du procès qui peut avoir été compromise.
29 Dans les cas où il est clair qu’aucun préjudice n’a été causé, il n’est généralement pas souhaitable que les cours d’appel s’arrêtent à l’examen du travail de l’avocat. L’objet d’une allégation de représentation non effective n’est pas d’attribuer une note au travail ou à la conduite professionnelle de l’avocat. Ce dernier aspect est laissé à l’appréciation de l’organisme d’autoréglementation de la profession. S’il convient de trancher une question de représentation non effective pour cause d’absence de préjudice, c’est ce qu’il faut faire (Strickland, précité, à la p. 697).
(3) Application aux faits de l’espèce
30 Deux questions se posent. La décision de ne pas utiliser l’enregistrement appartenait‑elle uniquement à l’avocat de la défense? Dans la négative, quelle a été la conséquence du fait que l’appelant n’a pas participé à cette décision?
31 La décision d’utiliser ou non l’enregistrement était importante. L’avocat de la défense a convaincu le commissaire et les trois membres de la Cour d’appel qu’il avait fait preuve de compétence en prenant cette décision. En fait, ils ont conclu que c’est peut-être cette décision qui a permis à l’appelant d’être acquitté de l’accusation la plus grave, soit celle d’avoir contraint la victime à avoir des relations sexuelles.
32 Le commissaire a estimé que même si l’avocat avait été vague lorsqu’il avait communiqué sa décision à l’appelant, les raisons pour lesquelles il n’avait pas utilisé l’enregistrement étaient valables. Il craignait surtout que la production de l’enregistrement détruise la crédibilité de son témoin principal, M.B., l’épouse de l’appelant. La nature suggestive des questions qu’elle avait posées à sa fille et le fait qu’elle avait jugé nécessaire d’enregistrer subrepticement la conversation indiquaient qu’elle était plus intéressée à obtenir une dénégation sur bande audio en vue d’un éventuel procès, qu’à recueillir une version exacte des événements. La destruction de la crédibilité de M.B. aurait forcé l’appelant à témoigner, et l’avocat considérait qu’il ferait un piètre témoin.
33 L’appelant a soutenu que même si la décision de l’avocat était valable, ce dernier était tenu de l’en informer et de lui donner la possibilité d’y participer. J’estime qu’il appartient au Barreau de l’Alberta de déterminer si, dans les circonstances, la conduite de l’avocat de la défense était conforme aux normes de la profession dans cette province. Cette question est expressément visée par des règles comme l’art. 12 du chapitre 9 de l’Alberta Code of Professional Conduct (feuilles mobiles). Cette question de déontologie professionnelle est différente de celles dont nous traitons.
34 Lorsque, durant un procès, l’avocat prend de bonne foi une décision dans l’intérêt de son client, les tribunaux ne doivent pas la remettre en question si ce n’est pour empêcher une erreur judiciaire. Bien que les avocats de la défense ne soient pas obligés de faire approuver expressément toutes et chacune de leurs décisions concernant la conduite de la défense, il y des décisions que les avocats de la défense doivent, en vertu des règles de déontologie, discuter avec leurs clients et au sujet desquelles ils doivent obtenir des instructions, par exemple la décision de plaider coupable ou non coupable ou celle de témoigner ou non. Dans certaines circonstances, l’omission de le faire peut soulever des questions d’équité procédurale et de fiabilité de l’issue du procès susceptibles d’entraîner une erreur judiciaire.
35 Eu égard aux faits de la présente affaire, j’estime que l’avocat était chargé de la défense et qu’il avait l’autorisation implicite de prendre des décisions d’ordre tactique, comme celles visées en l’espèce, dans l’intérêt de son client. Quoi qu’il en soit, l’omission d’obtenir des instructions précises n’a pas influencé l’issue du procès. Il n’y a eu aucune erreur judiciaire.
(4) Conclusion
36 Vu ma conclusion que l’avocat de la défense avait l’autorisation implicite de décider de ne pas utiliser l’enregistrement, l’appelant n’a pas satisfait au critère de diligence raisonnable de l’arrêt Palmer.
D. La fiabilité de l’issue du procès a‑t‑elle été compromise?
37 Comme je l’ai souligné précédemment, le respect du critère de diligence raisonnable n’est pas essentiel pour que soit accueilli un appel fondé sur l’existence d’un élément de preuve nouveau. Ce facteur ne doit pas être retenu lorsque son application rigide entraînerait une erreur judiciaire. Je suis d’avis que l’appelant n’a pas réussi à établir l’existence d’un tel risque.
38 Le contenu de la conversation enregistrée était pertinent à l’égard de la principale question en litige, c’est-à-dire la crédibilité de la plaignante. On entend J.W. nier, en réponse aux questions suggestives de M.B., que l’appelant l’ait agressée ou touchée sexuellement.
39 Relativement à la crédibilité de l’élément de preuve «nouveau», le commissaire Kerans a estimé que cet élément avait une faible valeur probante et qu’il aurait vraisemblablement eu un effet préjudiciable sur la crédibilité de M.B.:
[traduction] Premièrement, l’extrait en question, de même que de nombreux autres extraits semblables, conjugués au fait même qu’il y ait eu enregistrement, amèneraient le juge des faits à avoir de sérieux doutes quant à la fiabilité du témoignage de [M.B.] lorsqu’elle affirme s’être enquise, avec soin et avec l’esprit ouvert, des événements en 1984, lorsqu’elle a entendu ou cru entendre une plainte . . .
L’avocat de l’accusé concède que [M.B.] «a posé des questions d’une manière qui semblait demander : «Dis-moi que ce n’est pas vrai»». Pour sa part, le substitut du procureur général a dit que [M.B.] avait eu une attitude «coercitive et émotive» dans sa façon de traiter une enfant «captive et prise au piège». Qu’il suffise de dire que, dans l’enregistrement, [M.B.] est à mon humble avis beaucoup plus intéressée à obtenir une dénégation qu’à laisser [J.W.] donner sa version des faits, et beaucoup plus encline à adresser des reproches qu’à offrir de la compassion. Cela vaut pour tout l’enregistrement, où [J.W.] en vient à répondre par monosyllabes et finalement à s’enfermer dans le silence pendant que sa mère lui reproche à maintes reprises le tort qu’elle lui a causé en quittant la maison. . .
De plus, je suis d’avis que le juge des faits en inférerait vraisemblablement que la conversation de 1982 s’était déroulée sur le même ton, ce qu’a d’ailleurs dit [J.W.] dans son témoignage. Cela étant, le juge des faits considérerait probablement comme crédible l’affirmation de [J.W.] selon laquelle elle n’aurait vraisemblablement jamais mentionné à [M.B.] les détails d’une plainte, parce que sa mère n’était pas disposée à y ajouter foi.
Le commissaire Kerans a dit douter que la preuve aurait pu être utile à la défense de l’appelant relativement aux deux accusations dont il a été déclaré coupable:
[traduction] C’est une tout autre histoire si on considère l’enregistrement au regard des événements dont l’accusé a été déclaré coupable, soit ceux survenus en 1982 et avant. Il n’y a aucune dénégation de la véracité de cette allégation dans cet enregistrement. Au contraire, dans le passage susmentionné, [J.W.] répète cette affirmation: «Bien, rien n’a changé depuis la dernière fois, maman». Et c’est ce que comprend sa mère. «[J.W.], il ne t’a pas touchée». À mon humble avis, le juge [des faits] pourrait raisonnablement considérer qu’il s’agit d’une répétition de la plainte initiale. De plus, ne constatant aucune dénégation immédiate de la véracité de cette affirmation par [M.B.], le juge des faits pourrait raisonnablement conclure qu’elle savait alors à tout le moins que cette affirmation n’avait jamais été rétractée, contrairement à ce qu’elle a déclaré au procès.
À la lumière de ce qui précède, la preuve en question pourrait bien se révéler inutile à la défense relativement aux 2e et 3e chefs, mais au contraire être fort utile au ministère public à cet égard.
L’examen de la transcription de l’enregistrement de la conversation confirme le bon sens des conclusions du commissaire. Les déclarations de la plaignante manquaient de conviction. Il s’agissait de déclarations extrajudiciaires, faites à un moment où elle était vulnérable. Fait plus important encore, les déclarations de la plaignante ont été faites en réponse à des questions suggestives de M.B., qui était manifestement déterminée à obtenir une dénégation sur bande audio plutôt qu’une version exacte des événements.
40 Non seulement l’enregistrement n’aurait-il vraisemblablement pas miné la crédibilité de la plaignante, mais il était raisonnable de conclure que l’utilisation de l’enregistrement au procès aurait miné la crédibilité de la conjointe de l’appelant, le principal témoin de la défense. Le fait qu’elle ait décidé de procéder à l’enregistrement en 1984 pourrait être perçu comme une crainte que des agissements criminels aient eu lieu. À mon avis, il n’existe aucune possibilité raisonnable que l’utilisation de l’élément de preuve «nouveau» dans la présente affaire aurait influé sur les deux verdicts de culpabilité prononcés par le jury.
41 Quoiqu’il n’y ait aucune indication que l’appelant ait exprimé le désir de témoigner à son procès, il affirme que l’omission de l’avocat qui le défendait de l’informer de sa décision de ne pas utiliser l’enregistrement l’a privé de la possibilité de prendre une décision éclairée à cet égard. Le commissaire a tiré des conclusions pertinentes à l’égard de cette prétention (qui ont été résumées ainsi par la Cour d’appel):
[traduction]
a. L’avocat de la défense était d’avis, avant et durant le procès, que l’appelant pourrait nuire à sa défense s’il témoignait, car il pourrait donner des réponses inappropriées en contre‑interrogatoire.
. . .
c. L’avocat de la défense estimait que l’appelant ne pourrait guère faire plus que formuler une dénégation générale. Cette opinion a été confirmée par le témoignage de l’appelant au cours de l’enquête.
d. L’appelant savait avant le procès que son avocat n’avait pas l’intention de le faire témoigner. Il était d’accord avec cette décision. Il n’y avait aucun malentendu entre l’appelant et son avocat.
. . .
l. Pour ce qui est de la question de savoir si l’avocat de la défense a clairement dit à son client avant le procès qu’il n’utiliserait pas l’enregistrement, l’avocat a témoigné que, chaque fois que la question est venue sur le tapis, il n’a pas montré beaucoup d’enthousiasme à l’égard de cet élément de preuve, mais qu’il est bien possible que, à l’ouverture du procès, il n’ait jamais vraiment dit explicitement qu’il ne le présenterait pas.
(232 A.R. 307, aux pp. 313 et 314)
Étant donné ces conclusions, je suis convaincu que l’appelant n’a pas établi que l’issue de son procès aurait été différente s’il avait été expressément informé de la décision de son avocat de ne pas utiliser l’enregistrement.
IV. Dispositif
42 Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.
Pourvoi rejeté.
Procureur de l’appelant: Ben R. Plumer Law Office, Bassano, Alberta.
Procureur de l’intimée: Le ministère de la Justice, Calgary.
