R. c. Golden, 2001 CSC 83 (6 décembre 2001)

R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, 2001 CSC 83

Ian Vincent Golden Appelant

Sa Majesté la Reine Intimée

Le procureur général de l’Ontario,

Aboriginal Legal Services of Toronto,

l’Association canadienne des chefs de police,

African Canadian Legal Clinic et l’Association

canadienne des libertés civiles Intervenants

Répertorié : R. c. Golden

Référence neutre : 2001 CSC 83.

No du greffe : 27547.

2001 : 15 février; 2001 : 6 décembre.

Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

Droit constitutionnel -- Charte des droits -- Droit à la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives -- Fouille accessoire à une arrestation -- Saisie de crack résultant de la fouille à nu d’un accusé dans un endroit public -- La fouille à nu de l’accusé a-t-elle porté atteinte au droit de ce dernier à la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives? -- Charte canadienne des droits et libertés, art. 8.

Droit criminel -- Fouilles, perquisitions et saisies -- Fouille accessoire à une arrestation -- Saisie de crack résultant de la fouille à nu d’un accusé dans un endroit public -- Le pouvoir reconnu par la common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation est-il assez vaste pour englober le pouvoir de soumettre une personne arrêtée à une fouille à nu? -- Dans l’affirmative, la common law est‑elle raisonnable? -- La fouille à nu de l’accusé a-t-elle été effectuée de manière raisonnable?

Des policiers ont établi un poste d’observation dans un édifice inoccupé situé en face d’une sandwicherie, dans le but de mettre au jour des activités de trafic de stupéfiants dans un secteur actif connu. L’un des policiers a observé G qui se trouvait dans le restaurant, et a affirmé avoir été témoin de deux opérations au cours desquelles des personnes sont entrées dans le restaurant et ont reçu une substance de G. Le policier a déclaré que, compte tenu de l’endroit où l’opération a eu lieu, de la façon dont elle s’est déroulée et de la couleur de la substance, il était convaincu qu’il s’agissait de cocaïne et que G faisait le trafic de stupéfiants, et il a donné aux agents chargés d’effectuer la descente l’ordre de procéder à l’arrestation de G. Au cours des arrestations, les policiers ont trouvé ce qui leur a semblé être du crack sous la table où l’un des suspects a été arrêté, et ils ont vu G écraser entre ses doigts ce qui semblait être du crack.

À la suite des arrestations, un policier a procédé à une fouille sommaire de G et n’a trouvé ni armes ni stupéfiants. Il a ensuite décidé de procéder à une inspection visuelle du sous‑vêtement et des fesses de G, sur le palier supérieur de l’escalier conduisant au sous-sol, où se trouvaient les toilettes publiques. Le policier a dégrafé le pantalon de G, puis a tiré vers l’arrière le pantalon et le caleçon long de ce dernier. Il a vu un emballage de plastique transparent qui dépassait des fesses de G et une substance blanche à l’intérieur de cet emballage. Le policier a tenté de retirer le sachet, mais G lui a donné un coup de hanche et l’a griffé. G a alors été conduit vers une banquette, à l’arrière du restaurant. Les policiers l’ont forcé à se pencher sur une table et lui ont baissé le pantalon aux genoux et ont tiré son caleçon vers le bas. Ils ont tenté en vain de retirer le sachet des fesses de G. À la suite de ces tentatives, G a accidentellement déféqué, sans toutefois que l’objet ne soit libéré. Un policier a alors emprunté une paire de gants à vaisselle en caoutchouc, dont il s’est servi pour tenter à nouveau de retirer le sachet, alors que G était couché au sol, face contre terre, et avait les pieds immobilisés par un autre policier. Le policier a finalement réussi à retirer le sachet après que G eut relâché ses muscles. Il contenait 10,1 grammes de crack. G a été mis en état d'arrestation pour possession de stupéfiants en vue d’en faire le trafic et pour voies de fait contre un agent de police. Il a été de nouveau soumis à une fouille à nu au poste de police, puis on a pris ses empreintes digitales et on l’a gardé en détention jusqu’à son enquête sur le cautionnement.

Lors du voir dire, G a demandé que les éléments de preuve obtenus à la suite de la fouille soient exclus en vertu des art. 8 et 24 de la Charte canadienne des droits et libertés. Il a été débouté de cette requête et la preuve a été admise. G a été reconnu coupable de possession de stupéfiants en vue d’en faire le trafic, mais acquitté de l’accusation de voies de fait contre un agent de police. La Cour d’appel a rejeté l’appel qu’il a interjeté contre sa déclaration de culpabilité et sa sentence.

Arrêt (le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et Bastarache sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli. La déclaration de culpabilité de l’accusé est annulée et remplacée par un verdict d’acquittement.

Les juges Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et LeBel : Les fouilles personnelles accessoires à une arrestation constituent une exception établie à la règle générale selon laquelle les fouilles sans mandat sont à première vue abusives. Comme l’art. 8 de la Charte a pour objet de protéger les personnes contre les atteintes injustifiées que l’État pourrait porter à leur vie privée, il faut disposer d’un moyen de prévenir les fouilles injustifiées avant même qu’elles ne se produisent, plutôt que simplement d’un moyen de déterminer après le fait si elles auraient dû être effectuées.

La nécessité de prévenir les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent est d’une importance particulièrement critique dans le contexte des fouilles à nu. Les fouilles à nu sont fondamentalement humiliantes et avilissantes pour les personnes détenues, peu importe la manière dont elles sont effectuées; voilà pourquoi l’on ne peut tout simplement y recourir systématiquement dans le cadre d’une politique. Le fait que les policiers aient des motifs raisonnables de procéder à une arrestation ne leur confère pas automatiquement le pouvoir de procéder à une fouille à nu, même lorsque cette fouille à nu est effectivement « accessoire à une arrestation légale » selon la définition donnée à cette expression. Eu égard à l’atteinte grave à la vie privée et à la dignité de la personne qui découle inévitablement d’une fouille à nu, les fouilles de cette nature ne sont constitutionnelles en common law que lorsqu’elles sont effectuées accessoirement à une arrestation légale afin de découvrir des armes que la personne détenue a en sa possession, d’assurer la sécurité de la police, celle de la personne détenue et celle d’autrui, de découvrir des éléments de preuve liés au motif de l’arrestation, de préserver ces éléments de preuve et d’empêcher la personne détenue de les faire disparaître. La police doit établir l’existence de motifs raisonnables qui justifient la fouille à nu en plus des motifs raisonnables qui justifient l’arrestation. Une fois réunies ces conditions préalables à l’exécution d’une fouille à nu accessoire à une arrestation, il faut nécessairement s’assurer que la fouille à nu est effectuée d’une manière qui ne contrevient pas à l’art. 8 de la Charte. En l’absence d’autorisation judiciaire préalable de la fouille à nu, il faut que les autorités prennent plusieurs facteurs en considération pour décider s’il y a lieu de procéder à un tel exercice et, le cas échéant, de quelle façon. Les fouilles à nu ne devraient généralement être effectuées qu’au poste de police, sauf dans des situations d’urgence exigeant que le détenu soit soumis à une fouille avant son transport à cet endroit. Des dispositions législatives prescrivant clairement quand et comment les fouilles à nu devraient être effectuées seraient très utiles à la police comme aux tribunaux.

La common law en matière de fouilles accessoires à une arrestation, qui permet la fouille à nu, ne contrevient pas à l’art. 8 de la Charte. La règle de common law garantit que de telles fouilles ne sont effectuées que lorsque la police établit l’existence de motifs raisonnables justifiant d’y procéder afin de découvrir des armes ou de saisir des éléments de preuve liés à l’infraction pour laquelle le détenu a été arrêté. De plus, les facteurs mentionnés garantissent que, le cas échéant, les fouilles à nu auxquelles on procède accessoirement à une arrestation sont effectuées d’une manière qui porte le moins possible atteinte au droit à la vie privée et à la dignité de la personne qui y est soumise. L’attention portée à ces questions permettra d’atteindre un juste équilibre entre le droit à la vie privée de la personne soumise à la fouille et les intérêts qu’ont la police et le public à ce que les preuves pertinentes soient conservées et que soit assurée la sécurité des agents de police, des personnes détenues et du public.

Bien que l’arrestation fût légale en l’espèce et que la fouille à nu fût liée au but de l’arrestation, le ministère public n’a pas prouvé que la fouille à nu a été effectuée d’une manière raisonnable. Il n’existait pas en l’espèce de besoin urgent et impérieux d’effectuer une fouille à nu « sur les lieux » afin de préserver la preuve, et la décision de procéder à la fouille à nu était fondée en grande partie sur le simple pressentiment d’un seul policier, issu d’une poignée d’expériences personnelles. La décision prise par les policiers de soumettre G à une fouille à nu dans le restaurant était donc abusive. De plus, la manière dont la fouille à nu a été effectuée dans le restaurant ne respectait pas les exigences relatives au caractère raisonnable fixées par l’art. 8 de la Charte. Les policiers n’ont pas donné à G le choix de retirer lui-même ses vêtements, ils ont procédé à la fouille à nu sans aviser un officier supérieur ni lui demander son autorisation et la fouille a été effectuée d’une manière qui aurait pu mettre en danger la santé et la sécurité de G. Lorsque les circonstances d’une fouille nécessitent la saisie d’objets situés à l’intérieur ou à proximité d’une cavité corporelle, il faut donner à la personne soumise à la fouille l’occasion de retirer elle-même l’objet ou demander l’avis et l’aide d’un professionnel qualifié des services de santé pour faire en sorte que l’objet soit retiré en toute sécurité. En outre, lorsqu’une fouille est abusive en raison d’une dérogation à l’approche générale énoncée en l’espèce, nul n’est tenu de coopérer à la violation des droits que lui garantit la Charte. En l’espèce, le refus de G de lâcher la preuve ne justifie ni n’atténue le fait qu’il a été fouillé à nu dans un endroit public et dans l’irrespect flagrant de sa dignité et de son intégrité physique, malgré l’absence de motifs raisonnables ou d’une situation d’urgence.

Puisque l’accusé a déjà purgé en totalité sa peine de 14 mois, il n’est ni nécessaire ni utile que notre Cour détermine si la preuve découlant de la fouille à nu illégale aurait dû être écartée lors du procès. Il est préférable que nous fondions notre conclusion sur la prémisse que les juridictions inférieures ont commis une erreur en jugeant que la fouille à nu de l’accusé n’était pas abusive dans les circonstances et qu’elle était conforme à l’art. 8 de la Charte, d’où l’erreur qu’ils ont commise en permettant la production de la preuve attaquée.

Le juge en chef McLachlin et les juges Gonthier et Bastarache (dissidents) : La common law n’oblige pas les policiers à prouver qu’ils avaient des motifs raisonnables pour justifier une fouille à nu. La règle de common law existante en vertu de laquelle les policiers sont tenus de démontrer l’existence d’une raison objectivement valide justifiant l’arrestation plutôt que la fouille est conforme à l’art. 8 de la Charte, pourvu que la fouille à nu vise un but valide et qu’elle ne soit pas effectuée de manière abusive. Les conditions de la common law exigeant que la preuve soit liée au motif de l’arrestation et que la fouille soit effectuée d’une manière non abusive concourent à protéger les accusés contre les fouilles systématiques ou abusives, peu importe que la fouille se déroule au poste de police ou sur les lieux. L’obtention d’éléments de preuve ne doit donc pas être reportée à un moment où la fouille peut être effectuée au poste de police. Les policiers ne se trouvent pas toujours à proximité d’un poste de police; ils couvrent des secteurs éloignés, souvent seuls. Il serait préférable de laisser au législateur le soin d’adopter la règle proposée, à savoir que toutes les fouilles à nu devraient être effectuées au poste de police, sauf dans des situations d’urgence.

Les fouilles doivent être examinées séparément et justifiées en tenant compte des circonstances applicables à chacune d’elles. La première fouille était parfaitement justifiée étant donné que les motifs raisonnables de procéder à l’arrestation habilitaient les policiers à effectuer la fouille à la recherche d’éléments de preuve liés à l’infraction et que la manière dont la fouille a été effectuée n’était pas abusive. La deuxième fouille a porté atteinte aux droits de G garantis par l’art. 8 étant donné que les policiers savaient pertinemment que G était en possession de ce qui semblait être des stupéfiants, ce qui leur permettait encore mieux d’éviter que les éléments de preuve ne disparaissent avant l’arrivée au poste de police. De plus, le refus de G de remettre l’élément de preuve signifiait qu’il serait impossible de saisir cet élément sur les lieux sans que la police procède à la fouille à nu dans des conditions moins propices qu’en privé et qu’elle applique un degré de force qui n’aurait peut-être pas été nécessaire si la fouille s’était déroulée au poste de police. Vu ces circonstances, les policiers auraient dû conclure qu’une garde serrée et un transfert immédiat au poste constituaient les moyens appropriés pour réaliser les fins de la justice. Cependant, une analyse fondée sur le par. 24(2) démontre que l’utilisation de l’objet de la fouille n’est pas susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Le juge L’Heureux-Dubé (dissidente) : Les motifs du juge Bastarache sont acceptés sous réserve du commentaire suivant. Pour déterminer si une fouille à nu relativement envahissante, comme celle effectuée en l’espèce, est abusive ou raisonnable, il faut tenir compte notamment de l’existence de motifs raisonnables justifiant la fouille. Bien que ce facteur ait été établi en l’espèce, la deuxième fouille contrevenait à l’art. 8 de la Charte pour les motifs exposés par le juge Bastarache.

Jurisprudence

Citée par les juges Iacobucci et Arbour

Distinction d’avec les arrêts : Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495; R. c. Monney, [1999] 1 R.C.S. 652; arrêts mentionnés : Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387; R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140; R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65; Leigh c. Cole (1853), 6 Cox C.C. 329; Bessell c. Wilson (1853), 17 J.P. 52; Adair c. M’Garry, [1933] S.L.T. 482; Lindley c. Rutter, [1980] 3 W.L.R. 660; R. c. Naylor, [1979] Crim. L.R. 532; United States c. Robinson, 414 U.S. 218 (1973); Gustafson c. Florida, 414 U.S. 260 (1973); Illinois c. Lafayette, 462 U.S. 640 (1983); Schmerber c. California, 384 U.S. 757 (1966); Giles c. Ackerman, 746 F.2d 614 (1984); State c. Audley, 894 P.2d 1359 (1995); Swain c. Spinney, 117 F.3d 1 (1997); Nurse c. Canada (1997), 132 F.T.R. 131; Blouin c. Canada (1991), 51 F.T.R. 194; Gottschalk c. Hutton (1921), 36 C.C.C. 298; R. c. McDonald (1932), 59 C.C.C. 56; Yakimishyn c. Bileski (1946), 86 C.C.C. 179; R. c. Brezack (1949), 96 C.C.C. 97; Re Laporte and The Queen (1972), 8 C.C.C. (2d) 343; Reynen c. Antonenko (1975), 20 C.C.C. (2d) 342; R. c. Jacques, [1996] 3 R.C.S. 312; R. c. Morrison (1987), 35 C.C.C. (3d) 437; R. c. Ferguson (1990), 1 C.R. (4th) 53; R. c. Flintoff (1998), 16 C.R. (5th) 248; R. c. Stott, [1997] O.J. No. 5449 (QL); R. c. K.D.S. (1990), 65 Man. R. (2d) 301; R. c. Miller, [1993] B.C.J. No. 1613 (QL); R. c. King, [1999] O.J. No. 565 (QL); R. c. Kalin, [1987] B.C.J. No. 2580 (QL); SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; R. c. Pan, [2001] 2 R.C.S. 344, 2001 CSC 42; R. c. Christopher, [1994] O.J. No. 3120 (QL); R. c. Toulouse, [1994] O.J. No. 2746 (QL); R. c. Coulter, [2000] O.J. No. 3452 (QL); R. c. Garcia‑Guiterrez (1991), 5 C.R. (4th) 1.

Citée par le juge Bastarache (dissident)

R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65; Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. M. (M.R.), [1998] 3 R.C.S. 393; R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387; R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; R. c. Lim (No. 2) (1990), 1 C.R.R. (2d) 136; United States c. Robinson, 414 U.S. 218 (1973); R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51.

Citée par le juge L’Heureux-Dubé (dissidente)

R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607.

Lois et règlements cités

Cal. Penal Code § 4030 (West 2000).

Charte canadienne des droits et libertés, art. 8, 24.

Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 254(3), 487, 487.04 à 487.09.

Code of Practice for the Detention, Treatment and Questioning of Persons by Police Officers (Code of Practice C), Annexe A.

Colo. Rev. Stat. Ann. § 16-3-405 (West 1998).

Crimes Act 1914 (Austr.), partie 1AA, ch. 3C, art. 1 « strip search ».

Loi sur l’importation des boissons enivrantes, L.R.C. 1985, ch. I-3, art. 7.

Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34, art. 15.

Loi sur les douanes, L.R.C. 1985, ch. 1 (2e suppl.), art. 98.

Loi sur les enquêtes publiques, L.R.O. 1990, ch. P.41, art. 17.

Police and Criminal Evidence Act 1984 (R.-U.), 1984, ch. 60.

Wash. Rev. Code Ann. § 10.79.070(1) (West 1990).

Wildlife Act, R.S.B.C. 1996, ch. 488, art. 92 [mod. 1999, ch. 24, art. 21], 93c).

Doctrine citée

Canada. Commission d’enquête sur certains événements survenus à la Prison des femmes de Kingston. La Prison des femmes de Kingston. Toronto : La Commission d’enquête, 1996.

Canada. Commission de réforme du droit du Canada. Rapport : Pour une nouvelle codification de la procédure pénale, vol. 1. Ottawa : La Commission, 1991.

Canada. Commission de réforme du droit du Canada. Document de travail 30. Les pouvoirs de la police : Les fouilles, les perquisitions et les saisies en droit pénal. Ottawa : La Commission, 1983.

Canada. Commission royale sur les peuples autochtones. Par-delà les divisions culturelles : Un rapport sur les autochtones et la justice pénale au Canada. Ottawa : Commission royale sur les peuples autochtones, 1996.

Canada. Task Force on the Criminal Justice System and Its Impact on the Indian and Metis People of Alberta. Justice on Trial : Report of the Task Force on the Criminal Justice System and its Impact on the Indian and Metis People of Alberta, vol. II. Edmonton : The Task Force, 1991.

Cohen, Stanley A. « Search Incident to Arrest » (1989-90), 32 Crim. L.Q. 366.

Cohen, Stanley A. « Search Incident to Arrest : How Broad an Exception to the Warrant Requirement? » (1988), 63 C.R. (3d) 182.

Corpus Juris, vol. V. New York : American Law Book, 1916.

LaFave, Wayne R. Search and Seizure : A Treatise on the Fourth Amendment, vol. 3, 3rd ed. St. Paul, Minn. : West Publishing Co., 1996.

Lyons, Jeffrey S. Toronto Police Services Board Review. Search of Persons Policy -- The Search of Persons -- A Position Paper, April 12, 1999.

Manitoba. Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People. Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba, vol. 1, The Justice System and Aboriginal People. Winnipeg : Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People, 1991.

Newman, Dwight. « Stripping Matters to Their Core : Intrusive Searches of the Person in Canadian Law » (1999), 4 Rev. can. D.P. 85.

Ontario. Commission sur le racisme systémique dans le système de justice pénale en Ontario. Rapport de la Commission sur le racisme systémique dans le système de justice pénale en Ontario. Toronto : La Commission, 1995.

Shuldiner, Paul R. « Visual Rape : A Look at the Dubious Legality of Strip Searches » (1979), 13 J. Marshall L. Rev. 273.

Stuart, Don. Charter Justice in Canadian Criminal Law, 3rd ed. Scarborough, Ont. : Carswell, 2001.

Toronto Police Service. Policy & Procedure Manual : Search of Persons, Arrest & Release, July 1999.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario, [1999] O.J. No. 5585 (QL), confirmant une décision de la Cour de l’Ontario (Division générale), [1998] O.J. No. 5963 (QL). Pourvoi accueilli, le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et Bastarache sont dissidents.

David M. Tanovich, pour l’appelant.

J. W. Leising et Morris Pistyner, pour l’intimée.

Michael Bernstein, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.

Kent Roach et Kimberly R. Murray, pour l’intervenant Aboriginal Legal Services of Toronto.

David Migicovsky et Lynda Bordeleau, pour l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police.

Donald McLeod et Julian K. Roy, pour l’intervenante African Canadian Legal Clinic.

Frank Addario et Jonathan Dawe, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.

Version française des motifs du juge en chef McLachlin et des juges Gonthier et Bastarache rendus par

1 Le juge Bastarache (dissident) -- La présente affaire ne porte pas sur la délimitation d’un droit distinct au respect de la vie privée. Elle a simplement trait au caractère raisonnable d’une fouille particulière effectuée sans mandat, dans le contexte d’une défense fondée sur l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. Si notre Cour reconnaît que l’art. 8 protège l’attente raisonnable qu’une personne peut avoir en matière de vie privée, elle reconnaît aussi que cette attente doit être soupesée en fonction de l’intérêt concurrent qu’a l’État dans l’application de la loi; voir les arrêts R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65; Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158. À la suite de l’adoption de la Charte et de la constitutionnalisation dans celle-ci du droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives, notre Cour a établi une présomption générale selon laquelle les autorités chargées d’appliquer la loi doivent obtenir un mandat avant de procéder à une fouille, à une perquisition ou à une saisie; voir l’arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145. Il existe toutefois plusieurs exceptions à la présomption générale prescrivant l’obtention d’une autorisation préalable; voir l’arrêt R. c. M. (M.R.), [1998] 3 R.C.S. 393. Au nombre des exceptions dont la constitutionnalité a été reconnue par notre Cour figure le traditionnel pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation sans autorisation préalable; voir les arrêts R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, et Cloutier, précité. Les circonstances propres à l’espèce n’appellent pas une nouvelle définition de cette vaste exception de common law, mais invitent plutôt à un examen plus approfondi des conditions préalables à l’exercice raisonnable de ce pouvoir lorsque la nature de la fouille, en l’occurrence une fouille à nu, touche plus directement le droit à la vie privée de l’accusé. La protection du droit à la vie privée passe non pas par l’élimination ou la limitation du pouvoir même de procéder à une fouille, mais plutôt par le contrôle du caractère raisonnable de la fouille.

2 Mes collègues les juges Iacobucci et Arbour ont énoncé les faits et résumé les décisions des juridictions inférieures. Ils ont aussi donné une description détaillée de l’évolution historique du droit de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Il est inutile que j’y revienne. J’aimerais toutefois faire remarquer que la loi n’a pas catalogué les fouilles personnelles en fonction de leur caractère plus ou moins envahissant. Les exigences relatives à la justification d’une fouille accessoire à une arrestation sont les mêmes, peu importe que l’accusé soit soumis à une fouille sommaire, à la prise d’empreintes digitales, au prélèvement de substances corporelles ou à une fouille à nu. Ces exigences ont été résumées par mes collègues (au par. 75) et elles prévoient notamment que la fouille doit viser un objectif valable dans la poursuite des fins de la justice criminelle, telle la découverte d’une arme ou d’éléments de preuve, et qu’elle ne doit pas être effectuée de façon abusive. De plus, le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation est discrétionnaire et les policiers ne sont pas tenus de l’exercer dans les cas où ils sont convaincus que l'application de la loi peut s’effectuer d’une façon efficace et sécuritaire sans l’intervention d'une fouille; voir l’arrêt Cloutier, précité, p. 186.

3 L’impraticabilité d’une approche qui créerait des catégories distinctes de fouilles tient au fait que toutes les sortes de fouilles susmentionnées peuvent revêtir de nombreuses formes, très peu ou très envahissantes selon les circonstances de l’affaire. En l’espèce, par exemple, la fouille à nu à laquelle l’accusé a été soumis dans la cage d’escalier n’était peut-être pas plus envahissante qu’une fouille sommaire ou par palpation. Par contraste, la fouille effectuée dans le restaurant a porté davantage atteinte à la vie privée et à la dignité de l’accusé. La norme de justification applicable aux policiers dépend des circonstances propres à la fouille en question, et non de la catégorie à laquelle elle appartient.

4 Une approche qui classerait les fouilles selon leur caractère plus ou moins envahissant risque aussi de semer la confusion. Le prélèvement d’un échantillon de cheveux et de poils ou d’autres substances corporelles faciles à obtenir peut donner l’impression de ne pas être plus envahissant qu’une fouille à nu intégrale. Le prélèvement d’un échantillon de cheveux et de poils sans mandat peut néanmoins être qualifié de violation de l’art. 8 si la police est incapable de justifier la fouille en établissant qu’elle visait à recueillir et à préserver des éléments de preuve ou à saisir des armes accessoirement à l’arrestation; voir l’arrêt R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607. Par contraste, une fouille à nu effectuée sans autorisation préalable peut être légale si elle remplit les exigences de la common law en matière de fouilles accessoires à une arrestation, même si elle est très envahissante.

5 Dans tous les cas, pourvu que l’arrestation soit légale et que le but de la fouille soit lié à l’infraction, il ne reste à trancher que la question du caractère raisonnable de la fouille. Mes collègues affirment qu’il ne suffit pas que les policiers aient des motifs raisonnables de procéder à une arrestation pour être habilités à effectuer une fouille à nu, même lorsque la fouille à nu est liée au but de l’arrestation. Ils ajoutent une exigence supplémentaire dans le cas des fouilles à nu, à savoir que les policiers doivent établir des motifs raisonnables justifiant la fouille à nu en soi. En classant les fouilles à nu dans une catégorie distincte des autres types de fouilles, mes collègues court-circuitent l’arrêt Cloutier, précité, p. 185-186, dans lequel notre Cour a statué « que la présence de motifs raisonnables et probables n’est pas un prérequis à l’existence du pouvoir de fouille par les policiers ». Je conviens avec mes collègues que plus les fouilles sont envahissantes et plus le degré d’atteinte à la vie privée est élevé, plus le degré de justification doit être élevé; je ne partage toutefois pas l’opinion selon laquelle la common law oblige les policiers à prouver qu’ils avaient des motifs raisonnables pour justifier la fouille à nu. Pour donner à la common law une interprétation judiciaire qui s’harmonise avec les principes de la Charte, il n’est pas nécessaire de redéfinir le droit reconnu en common law en lui ajoutant cette exigence supplémentaire. La règle de common law existante en vertu de laquelle les policiers sont tenus de démontrer l’existence d’une raison objectivement valide justifiant l’arrestation plutôt que la fouille est conforme à l’art. 8 de la Charte, pourvu que la fouille à nu vise un but valide et qu’elle ne soit pas effectuée de manière abusive.

6 Le droit de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation est justifié en partie par la nécessité de recueillir et de préserver des éléments de preuve. Les tribunaux reconnaissent depuis longtemps que l’efficacité et la légitimité du système d’application de la loi dépendent de la capacité des agents de police de recueillir et de préserver les éléments de preuve pertinents susceptibles de servir au déroulement de l’enquête et de la poursuite visant l’accusé : voir les arrêts Cloutier, précité; R. c. Lim (No. 2) (1990), 1 C.R.R. (2d) 136 (H.C.J. Ont.); Beare, précité. Mes collègues limiteraient grandement la possibilité de recourir à cette justification pour les fouilles à nu en obligeant les agents de police à effectuer toutes les fouilles à nu au poste de police. Je ne crois pas qu’on doive reporter l’obtention d’éléments de preuve à un moment où la fouille peut être effectuée au poste de police. Les conditions de la common law exigeant que la preuve soit liée au motif de l’arrestation et que la fouille soit effectuée d’une manière non abusive concourent à protéger les accusés contre les fouilles systématiques ou abusives, peu importe que la fouille se déroule au poste de police ou sur les lieux.

7 La crainte que des éléments de preuve soient détruits ou perdus avant l’arrivée au poste de police est authentique. Les règles de common law doivent tenir compte de la réalité concrète de chaque situation. Les policiers ne se trouvent pas toujours à proximité d’un poste de police. Ils couvrent des secteurs éloignés, souvent seuls. À mon avis, il est aussi irréaliste de prétendre que le risque que le détenu se débarrasse des éléments de preuve est minime que de croire qu’un accusé ne pourra jamais s’enfuir au cours de son trajet vers le poste de police, ou qu’un détenu ne pourra jamais s’évader de prison. Il est également irréaliste de supposer qu’il serait « facile » d’établir le lien entre l’accusé et un élément de preuve qu’il aura laissé tomber ou abandonné.

8 Mes collègues se fondent sur la législation britannique, soit à la Police and Criminal Evidence Act 1984 (R.-U.), 1984, ch. 60, pour exiger que les fouilles se déroulent au poste de police. Même s’il peut être utile de se reporter aux dispositions législatives étrangères comme source des critères de détermination du caractère raisonnable d’une fouille, je pense qu’il est clairement excessif d’adopter une loi étrangère pour réinventer la règle de common law au Canada. Cela est d’autant plus contre‑indiqué que la loi étrangère invoquée par mes collègues a expressément été adoptée afin de remplacer la common law. Selon moi, il serait préférable de laisser au législateur le soin d’adopter la règle proposée, à savoir que toutes les fouilles à nu devraient être effectuées au poste de police, sauf dans des situations d’urgence.

9 De plus, en précisant que les situations d’urgence ne peuvent se produire que lorsque sont établies la nécessité et l’urgence de trouver des armes ou des objets susceptibles de menacer la sécurité, mes collègues ont en fait aboli le droit de procéder à des fouilles à la recherche d’éléments de preuve au moment de l’arrestation. Ce faisant, ils ont établi une distinction inédite et impraticable entre l’objectif de recueillir et de préserver des éléments de preuve, d’une part, et l’objectif de trouver des armes, d’autre part, alors que, dans leurs motifs, ils ont qualifié ces mêmes objectifs de « double fondement du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation » (par. 95). La nécessité de procéder à une modification aussi radicale de ce pouvoir de common law n’a pas été démontrée. En se fondant principalement sur le fait qu’il n’y avait aucune situation d’urgence justifiant que la fouille soit effectuée à l’extérieur du poste de police, mes collègues sont arrivés à la conclusion que le juge du procès a commis une erreur en statuant que la fouille était raisonnable eu égard à toutes les circonstances. Je ne suis pas d’accord avec leur conclusion étant donné que les agents de police ne sont aucunement tenus de reporter la fouille.

10 En ce qui a trait à la manière dont la fouille a été effectuée, je partage l’avis du ministère public que les trois fouilles doivent être examinées séparément et justifiées en tenant compte des circonstances applicables à chacune d’elles. À mon avis, la première fouille était parfaitement justifiée. Ainsi qu’il a été énoncé dans l’arrêt Cloutier, précité, les motifs raisonnables de procéder à l’arrestation habilitaient aussi les policiers à effectuer la fouille à la recherche d’éléments de preuve liés à l’infraction. Les agents qui ont procédé à l’arrestation avaient des motifs raisonnables de croire que l’accusé cachait des éléments de preuve. L’équipe de surveillance leur avait transmis des renseignements portant que l’accusé avait été vu en train de remettre une substance ayant l’apparence d’une poudre blanche à d’autres personnes en échange d’argent, ce qui les a amenés à soupçonner l’accusé d’avoir du crack sur lui. De plus, lorsqu’il s’est approché de l’accusé, l’agent qui a procédé à l’arrestation a vu l’appelant écraser entre ses doigts quelque chose qui a laissé un résidu blanc. Au cours de l’arrestation, la police a trouvé ce qui semblait être de la cocaïne sous la table à laquelle l’un des suspects a été arrêté.

11 La manière dont la première fouille a été effectuée n’était pas abusive. Cette fouille a porté une atteinte minimale à la vie privée de l’accusé. Elle a été effectuée dans un endroit privé, par un agent du même sexe que l’accusé. L’agent n’a pas enlevé les vêtements de l’accusé, mais il a seulement tiré son sous-vêtement vers l’arrière afin de procéder à une inspection visuelle des fesses de l’accusé. L’agent a recouru à la force minimale avant que l’accusé lui donne un coup de hanche et le griffe, après quoi il n’a réagi par la force que pour reprendre la maîtrise de la situation.

12 En ce qui a trait à la deuxième fouille, je contesterais plus particulièrement l’obligation que mes collègues imposent à l’agent procédant à l’arrestation d’obtenir l’autorisation d’un supérieur au par. 113. Je ne trouve aucune source qui vienne appuyer une telle exigence ni ne vois l’intérêt qu’il y aurait à soumettre l’appréciation de la situation à une personne qui n’est pas présente ni indépendante de la police. De plus, à l’instar de l’obligation faite aux agents de ne procéder aux fouilles qu’au poste de police, l’imposition de cette exigence fait échec à l’objet même du pouvoir de common law en imposant une entrave supplémentaire à la capacité de la police de saisir immédiatement des éléments de preuve ou des armes. La jurisprudence reconnaît depuis toujours que le pouvoir de procéder à des fouilles appartient à l’agent procédant à l’arrestation, c’est-à-dire la personne même qui est en position d’agir de façon aussi immédiate que le commande cette exception. Étant donné les problèmes inhérents à l’exigence d’obtenir une autorisation préalable, la démarche à privilégier pour assurer la protection des droits de l’accusé consiste à assujettir les agents de police à un degré de justification plus élevé lorsqu’ils procèdent à une fouille très envahissante; voir S. A. Cohen, « Search Incident to Arrest » (1989-90), 32 Crim. L.Q. 366.

13 En concluant que la manière dont la fouille a été effectuée était abusive, mes collègues ont souligné non seulement la décision « unilatérale » des agents, mais également le danger pour la santé et la sécurité de l’accusé et le fait que les agents n’ont pas donné à ce dernier la possibilité de retirer lui-même ses vêtements. À mon avis, ils ont fait trop grand cas de la question de la santé et de la sécurité de l’appelant, qui ne constitue qu’un facteur parmi d’autres à prendre en considération dans le contexte de l’analyse du caractère raisonnable. Bien qu’il eût été préférable de procéder à la fouille dans des conditions plus hygiéniques, l’appelant n’a présenté aucune preuve quant au risque ou aux effets qu’aurait entraînés l’utilisation des gants concernant sa santé. En pareilles circonstances, je crois qu’il faut prendre en considération le fait que, lors de l’arrestation, l’agent de police doit prendre des décisions instantanément, sans pouvoir s’offrir le luxe d’une longue réflexion; voir l’arrêt United States c. Robinson, 414 U.S. 218 (1973).

14 Je suis aussi en désaccord avec l’insistance que mettent mes collègues à exiger que la police donne toujours à l’accusé l’occasion de se dévêtir lui-même. En l’espèce, l’agent aurait pu donner à l’accusé l’occasion de dégrafer son pantalon pendant la fouille dans la cage d’escalier, mais le fait de ne pas lui avoir offert cette possibilité n’a en rien rendu la fouille abusive. En ce qui a trait à la deuxième fouille dans le restaurant, il faut tenir comte du fait que l’accusé s’est débattu contre les agents de police, à tel point qu’ils ont dû demander l’assistance d’un autre agent. Dans des circonstances où l’accusé résiste à son arrestation ou s’en prend de façon violente à la police, il semble peu probable qu’il accède à la demande de se dévêtir lui-même. Je m’oppose fortement à une approche qui transformerait ce facteur ou un autre facteur en des exigences inflexibles auxquelles il faut absolument satisfaire chaque fois qu’une fouille à nu est effectuée, sans égard aux circonstances particulières de l’espèce.

15 Par ailleurs, mes collègues n’accordent pratiquement aucune importance à l’absence de collaboration et à la résistance de l’accusé, précisant, au par. 116, que « nul n’est tenu de coopérer à la violation [de ses] droits ». Je ne partage pas l’avis de mes collègues que la résistance à une arrestation légale est justifiée à titre de refus de coopérer à une violation de l’art. 8. À mon avis, lorsqu’une personne résiste à son arrestation, on peut lui opposer la force minimale nécessaire. Il s’agit aussi d’une considération importante dans l’appréciation de l’atteinte portée au droit à la vie privée de l’accusé. Toute personne doit être traitée avec dignité et respect, mais l’attente de l’accusé en matière de vie privée dans les circonstances de l’espèce doit être appréciée à la lumière de son comportement.

16 En dépit de mon désaccord avec mes collègues quant à l’accent qu’ils ont mis sur certains aspects de la deuxième fouille, je conviens avec eux que la deuxième fouille a porté atteinte aux droits de l’accusé garantis par l’art. 8. En l’espèce, les agents de police savaient pertinemment que l’accusé était en possession de ce qui semblait être des stupéfiants, ce qui leur permettait encore mieux d’éviter que les éléments de preuve ne disparaissent avant l’arrivée au poste de police. De plus, le refus de l’accusé de remettre l’élément de preuve signifiait qu’il serait impossible de saisir cet élément sur les lieux sans que la police procède à la fouille à nu dans des conditions moins propices qu’en privé et qu’elle applique un degré de force qui n’aurait peut-être pas été nécessaire si la fouille s’était déroulée au poste de police. Vu ces circonstances, les agents de police auraient dû conclure qu’une garde serrée et un transfert immédiat au poste constituaient les moyens appropriés pour réaliser les fins de la justice.

17 Puisqu’il y a eu manquement à l’art. 8, il est nécessaire de procéder à une analyse en vertu du par. 24(2) afin de déterminer si les éléments de preuve obtenus en violation de l’art. 8 auraient dû être écartés au procès. Comme le soulignent mes collègues, il s’agit d’un exercice purement théorique dans le cas qui nous occupe puisque l’appelant a déjà purgé sa peine. Je ne m’engagerai donc pas dans une analyse détaillée, compte tenu des circonstances, mais je conclus que l’utilisation de l’objet de la fouille n’est pas susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

18 Pour trancher cette question, notre Cour doit se demander si l’admission des éléments de preuve rendrait le procès de l’appelant inéquitable, si l’atteinte était grave et si l’exclusion des éléments de preuve déconsidérerait plus l’administration de la justice que ne le ferait leur utilisation; voir l’arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265. L’appelant concède que l’admission de la preuve ne menacerait pas le caractère équitable du procès. La preuve relative aux stupéfiants n’a pas été obtenue en mobilisant l’accusé contre lui‑même et elle aurait pu être découverte par d’autres moyens.

19 En ce qui a trait à la gravité de l’atteinte, notre Cour a pris en considération le caractère envahissant de la fouille, les attentes en matière de vie privée de la personne visée à l’endroit où la fouille a eu lieu, l’existence de motifs raisonnables et probables et la bonne foi de la police; voir l’arrêt R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51, par. 34. La fouille était assez envahissante en raison de l’exposition des fesses et des parties génitales de l’accusé et de la tentative de la police de récupérer l’élément de preuve. L’accusé avait en outre une attente raisonnablement élevée de respect de la vie privée en ce qui a trait à la partie de son corps qui a été soumise à la fouille. Les actes de l’accusé ont toutefois réduit cette attente. Si l’accusé avait collaboré avec les agents de police au cours de la première fouille et leur avait permis de retirer la preuve, il n’aurait pas été nécessaire de procéder à la deuxième fouille, plus envahissante. De plus, les circonstances de l’arrestation ont donné à la police des motifs raisonnables de croire que des éléments de preuve pouvaient se trouver sur l’accusé, hypothèse que sont venues confirmer les conclusions de fait du juge du procès. Enfin, aucune preuve ne laisse croire que les agents de police ont agi de mauvaise foi ou qu’ils avaient clairement conscience de porter atteinte aux droits de l’accusé garantis par l’art. 8.

20 Il faut répondre par l’affirmative à la question de savoir si l’exclusion de la preuve aurait plus déconsidéré l’administration de la justice que son utilisation. Le trafic de stupéfiants est reconnu comme un crime grave. Même si nous ne disposons pas de la conclusion du juge du procès sur ce point, nous pouvons raisonnablement présumer que l’utilisation de cette preuve lors du procès a joué un rôle important dans l’établissement du lien entre l’accusé et la perpétration de l’infraction.

21 Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

Version française des motifs rendus par

22 Le juge L’Heureux-Dubé (dissidente) -- Je souscris à l’opinion du juge Bastarache, sauf que je tiens à réitérer le point de vue que j’ai exprimé dans l’arrêt R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607, par. 167, soit que, pour déterminer si une fouille à nu relativement envahissante, comme celle effectuée en l’espèce, est abusive ou raisonnable, il faut tenir compte notamment de l’existence de motifs raisonnables justifiant la fouille. Selon moi, ce facteur a été établi en l’espèce; je suis toutefois d’accord pour dire que la deuxième fouille contrevenait à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés pour les motifs exposés par le juge Bastarache.

Version française du jugement des juges Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et LeBel rendu par

Les juges Iacobucci et Arbour --

I. Introduction

23 Le droit constitutionnel au respect de la vie privée commande la prévention des fouilles injustifiées de la part de l’État. Notre Cour a donc statué que l’obtention d’une autorisation préalable, lorsqu’elle est possible, est une condition préalable à la validité d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie (Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145). Le pouvoir de procéder à une fouille « accessoire à une arrestation » constitue par ailleurs depuis longtemps une exception à cette règle coutumière. La notion de fouille accessoire à une arrestation ayant évolué dans le contexte de la common law, ses paramètres sont nébuleux.

24 Notre Cour a toutefois fait d’importants efforts pour mieux définir la nature et la portée de ce pouvoir en droit canadien. Il a ainsi été établi que ce pouvoir de procéder à des fouilles peut comprendre celui de relever les empreintes digitales d’une personne arrêtée ou de la fouiller sommairement (voir respectivement R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, et Cloutier c. Langlois, [1990] 1 R.C.S. 158). Il peut aussi autoriser la fouille d’un véhicule automobile conduit par une personne arrêtée (R. c. Caslake, [1998] 1 R.C.S. 51). En revanche, il ne permet pas aux autorités chargées d’appliquer la loi de procéder à des fouilles personnelles plus envahissantes en vue d’obtenir des échantillons de substances corporelles comme éléments de preuve (R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607).

25 La première question dont nous sommes saisis est celle de savoir si le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation est assez vaste pour englober le pouvoir de soumettre une personne arrêtée à une fouille à nu; c’est une question qui n’a jamais été soumise directement à notre Cour. S’y ajoutent les questions de savoir si la common law, dans l’hypothèse où elle comprend le pouvoir de procéder à une fouille à nu accessoire à une arrestation, est raisonnable et, enfin, si la fouille à nu effectuée en l’espèce a été effectuée de manière raisonnable.

26 Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis que le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation englobe le pouvoir de procéder à une fouille à nu. Ce pouvoir est toutefois assujetti à des limites qui seront examinées plus loin. Les conditions préalables et les considérations de principe relatives à une fouille à nu valide visent à établir un équilibre entre les intérêts opposés que constituent, d’une part, des objectifs valides d’application de la loi et, d’autre part, le droit de chacun au respect de la vie privée. Étant donné la proportionnalité créée par ces critères, nous concluons que la common law est raisonnable. Néanmoins, en l’espèce, la fouille à nu de l’appelant n’a pas satisfait aux conditions de validité d’une fouille à nu accessoire à une arrestation. Nous concluons donc que la fouille à nu à laquelle l’appelant a été soumis était abusive et contraire à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. Par conséquent, eu égard à toutes les circonstances de l’espèce, nous sommes d’avis d’accueillir le pourvoi.

II. Les faits

27 Le 18 janvier 1997, voulant mettre au jour des activités de trafic de stupéfiants dans un secteur actif connu, des agents de la Police de la communauté urbaine de Toronto ont établi un poste d'observation dans un édifice inoccupé situé en face d’une sandwicherie Subway, à une distance d’environ 70 pieds. De ce point d’observation, à l’aide d’un télescope, l’un des agents affectés à ce poste, l’agent Theriault, a observé l’appelant, un Noir, qui se trouvait dans le restaurant. Selon son témoignage, l’agent Theriault avait une vue nette de l’intérieur de l’établissement et a observé deux opérations au cours desquelles des personnes sont entrées dans le restaurant et ont reçu une substance de l’appelant. L’agent a déclaré avoir vu l’appelant prendre la substance entre le pouce et l’index dans la paume de sa main et observé que cette substance était blanche. Il a en outre déclaré que, compte tenu de l’endroit où l’opération a eu lieu, de la façon dont elle s’est déroulée et de la couleur de la substance, il croyait qu’il s’agissait de cocaïne.

28 Après la deuxième opération, l’agent Theriault a communiqué avec les cinq autres agents de police affectés à la mission qui ne se trouvaient pas au poste d’observation : les membres de l’équipe chargée d’effectuer la « descente ». Il leur a donné la description des personnes impliquées, l’appelant compris. À partir de ce qu’il avait vu, l’agent Theriault était convaincu que l’appelant faisait le trafic de stupéfiants et il a donné aux agents chargés d’effectuer la descente l’ordre de procéder à son arrestation.

29 Au cours de cette opération policière, les agents sont entrés dans le restaurant et ont arrêté l’appelant pour trafic de cocaïne. Deux autres personnes qui se trouvaient également dans le restaurant ont aussi été arrêtées. Au cours des arrestations, les policiers ont trouvé ce qui leur a semblé être du crack sous la table où l’un des suspects a été arrêté. L’agent Ryan, l’un des deux premiers agents à entrer dans le restaurant et celui qui a arrêté l’appelant, a aussi vu l’appelant écraser entre ses doigts ce qui semblait être du crack.

30 À la suite des arrestations, l’agent Ryan a procédé à une fouille sommaire de l’appelant et lui a fouillé les poches. Il n’a trouvé ni armes ni stupéfiants. Cet agent a alors décidé de procéder à une inspection visuelle du sous‑vêtement et des fesses de l’appelant. L’agent Ryan a obtenu de l’employé du restaurant la clé de la porte conduisant au sous-sol, où se trouvaient les toilettes publiques. Sur le palier supérieur de l’escalier, l’agent Ryan a dégrafé le pantalon de M. Golden, puis a tiré son pantalon et son caleçon long vers l’arrière. En regardant à l’intérieur du caleçon, il a vu un emballage de plastique transparent qui dépassait des fesses de l’appelant et une substance blanche à l’intérieur de cet emballage. L’agent Ryan a témoigné qu’au moment où il a tenté de retirer le sachet, l’appelant lui a donné un coup de hanche et l’a griffé, de sorte qu’il a perdu l’équilibre et qu’il a failli tomber dans l’escalier de 14 marches. L’agent Ryan a ensuite poussé l’appelant tête première vers le mur de la cage d’escalier.

31 Doutant que le palier soit un endroit sûr où poursuivre la fouille, les agents Ryan et Powell ont conduit l’appelant vers une banquette, à l’arrière du restaurant. Les clients présents ont été invités à quitter les lieux, puis la porte avant a été fermée à clé. Outre les deux autres suspects arrêtés, cinq agents de police et l’employé du restaurant sont toutefois restés à l’intérieur.

32 Les agents ont forcé l’appelant à se pencher sur une table. Ils lui ont alors baissé le pantalon aux genoux et ont tiré son caleçon vers le bas, exposant ainsi complètement ses fesses et ses organes génitaux. Selon la preuve, les cloisons entre les banquettes du restaurant étaient suffisamment élevées pour que la partie du restaurant où la fouille avait lieu soit à l’abri des regards de l’extérieur. L’employé du restaurant a témoigné que les passants n’auraient pas été capables de voir ce qui se passait à l’intérieur, mais que si quelqu’un avait [traduction] « regardé attentivement du côté de la fenêtre », il aurait pu voir la jambe de l’appelant.

33 Dans le restaurant, les agents ont tenté de retirer le sachet des fesses de l’appelant, mais sans succès, car celui-ci continuait à contracter très fermement ses muscles. À la suite de ces tentatives, l’appelant a accidentellement déféqué, sans toutefois que l’objet ne soit libéré. L’agent Powell a alors emprunté à l’employé du restaurant une paire de gants à vaisselle en caoutchouc, dont il s’est servi pour tenter à nouveau de retirer le sachet. Selon le témoignage de l’employé du restaurant, ces gants servaient au nettoyage des toilettes et cabinets du restaurant. L’appelant était alors couché au sol, face contre terre, et l’agent Ryan lui immobilisait les pieds. Les agents exhortaient l’appelant à [traduction] « lâcher ça » et à « se détendre ». L’agent Powell a finalement réussi à retirer le sachet après que l’appelant eut relâché ses muscles. Il contenait 10,1 grammes de crack, d’une valeur de revente se situant entre 500 $ et 2 000 $.

34 Une fois son pantalon relevé, l’appelant a été mis en état d'arrestation pour possession de stupéfiants en vue d’en faire le trafic et pour voies de fait contre un agent de police. L’appelant a ensuite été conduit au poste 51, situé à environ deux minutes en automobile de la sandwicherie Subway. Il a été de nouveau soumis à une fouille à nu au poste de police, puis on a pris ses empreintes digitales et on l’a gardé en détention jusqu’à son enquête sur le cautionnement.

35 Lors du voir dire, l’appelant a demandé que les éléments de preuve obtenus lors de la fouille soient exclus en vertu des art. 8 et 24 de la Charte. Il a été débouté de cette requête et la preuve a été admise. Au terme d’un procès devant jury, l’appelant a été reconnu coupable de possession de stupéfiants en vue d’en faire le trafic, mais acquitté de l’accusation de voies de fait contre un agent de police. Il a été condamné à 14 mois de détention, peine qu’il avait fini de purger avant l’audition du présent pourvoi devant notre Cour. La Cour d’appel de l’Ontario a rejeté l’appel de l’appelant à l’encontre de sa déclaration de culpabilité et de sa sentence.

III. Les dispositions constitutionnelles pertinentes

36 Charte canadienne des droits et libertés

8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s'adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.

(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charte, ces éléments de preuve sont écartés s'il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

IV. Historique des procédures judiciaires

A. Cour de l'Ontario (Division générale), [1998] O.J. No. 5963 (QL)

37 Dans un jugement rendu oralement sur un voir dire, le juge McNeely a dit qu’il était saisi de la question de savoir s’il avait été porté atteinte aux droits de l’appelant garantis par la Charte du fait d’une fouille abusive et de la violation de son droit à la vie privée au cours de cette fouille. La cour devait en outre déterminer s’il fallait exclure de la preuve l’élément saisi au cours de cette fouille.

38 Selon le juge McNeely, il [traduction] « ne fait aucun doute » qu’une fouille accessoire à une arrestation légale constitue une exception à la règle générale selon laquelle une fouille sans mandat est à première vue illégale. En se reportant à l’arrêt Stillman, précité, de notre Cour, il a noté que trois conditions doivent être remplies pour qu’une fouille soit valide en vertu du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation : (1) l’arrestation doit être légale; (2) la fouille doit être effectuée accessoirement à l’arrestation légale; (3) la fouille doit être effectuée de manière raisonnable.

39 En ce qui a trait à la première question, le juge McNeely a conclu qu’un agent de police est habilité à arrêter toute personne à l’égard de laquelle il a des motifs raisonnables de croire qu'elle a commis une infraction. En l’espèce, les policiers effectuaient une opération qui leur a permis de voir l’appelant participer à deux opérations dans un secteur de trafic de stupéfiants connu. Voici ce que le juge McNeely a dit sur ce point, au par. 9 :

[traduction] La nature de l’activité, la petite quantité apparemment en jeu, la façon dont elle a été manipulée, la couleur de la substance, l’endroit où cela a eu lieu, tous ces éléments constituent une base objective sur laquelle l’agent pouvait fonder la conviction, qu’il a acquise, à partir de ces motifs raisonnables, qu’il y avait eu trafic.

De plus, l’arrestation a eu lieu immédiatement après la deuxième opération, et elle était fondée sur les renseignements et les descriptions transmis par l’agent Theriault, qui se trouvait au poste d’observation et qui avait été témoin des opérations grâce à un télescope. Ce n’est donc pas seulement ce policier qui avait des motifs raisonnables de croire que l’appelant avait commis une infraction, mais également l’agent Ryan, le membre de l’équipe chargée de la descente qui a procédé à l’arrestation.

40 En ce qui a trait à la deuxième question, le juge McNeely a statué que la fouille avait été effectuée accessoirement à l’arrestation légale. Comme l’appelant avait été arrêté pour trafic de stupéfiants, les agents pouvaient raisonnablement croire qu’il était possible de trouver des stupéfiants sur sa personne. Il était nécessaire et raisonnable non seulement de palper les vêtements de l’appelant pour répondre à des impératifs de sécurité, mais également de procéder à une fouille à la recherche d’éléments de preuve à préserver en vue du procès. Le juge McNeely a dit, au par. 20 :

[traduction] C’est pourquoi, eu égard à l’infraction pour laquelle il y a eu arrestation et à la nécessité de préserver la preuve, je suis convaincu que la deuxième condition est remplie, je suis convaincu qu’il s’agissait d’une fouille effectuée accessoirement à une arrestation légale.

41 En ce qui a trait à la troisième et dernière condition, le juge McNeely a conclu que la fouille policière était raisonnable et qu’elle ne contrevenait pas à la Charte. À cet égard, il a rappelé qu’il s’agissait d’une arrestation pour trafic de stupéfiants et souligné l’importance de recueillir et de préserver les éléments de preuve aux fins du procès. Le juge McNeely a aussi dit que si l’appelant s’était détendu et n’avait pas tenté de retenir le sachet, la fouille aurait pu être beaucoup plus courte et moins envahissante. Enfin, il a déclaré que même si la fouille s’était déroulée dans un restaurant, les agents l’avaient effectuée à l’arrière de l’établissement, et que la preuve montrait que les passants n’auraient pas pu la voir de l’extérieur. Après avoir conclu que la fouille était raisonnable et qu’elle ne portait pas atteinte au droit à la vie privée de l’appelant, le juge McNeely a conclu que les éléments de preuve obtenus au cours de la fouille étaient admissibles en preuve au procès. Il a conclu ses motifs par les propos suivants, au par. 26 :

[traduction] Je suis convaincu que, eu égard à la nature des infractions pour lesquelles l’accusé a été arrêté et à la nécessité de préserver la preuve ainsi qu’à l’absence de coopération de l’accusé, les agents ont agi de manière raisonnable. Par conséquent, je suis convaincu que la fouille en question était une fouille effectuée accessoirement à une arrestation légale et qu’elle a été effectuée de manière raisonnable et que, partant, elle ne constituait pas une fouille abusive ni une atteinte excessive au droit à la vie privée de l’accusé; pour cette raison, les résultats de la fouille seront admis en preuve.

B. Cour d’appel de l’Ontario, [1999] O.J. No. 5585 (QL)

42 La décision du juge McNeely a été confirmée à l’unanimité par la Cour d’appel de l’Ontario. Voici le libellé intégral de l’arrêt rendu par le juge en chef adjoint Osborne (au nom de la cour) :

[traduction] Le juge McNeely a énoncé correctement les principes juridiques applicables. Il a conclu, sur les faits, que l’appelant tenait entre ses fesses un sachet qui contenait de la cocaïne. Il ne s’agit donc pas d’un cas d’examen des cavités corporelles. Nous ne voyons aucune raison de modifier cette conclusion, ni d’ailleurs aucune autre conclusion de fait tirée par le juge du procès. Nous sommes d’accord pour conclure qu’il n’y a pas eu manquement à l’art. 8 dans les circonstances et, ce faisant, nous retenons les motifs du juge du procès sur la question relative à l’art. 8. L’appel est rejeté.

V. Les questions en litige

43 Le pourvoi soulève deux questions :

1. La Cour d’appel de l’Ontario a-t-elle commis une erreur en concluant que la fouille à nu de l’appelant ne contrevenait pas à l’art. 8 de la Charte?

2. Si la fouille à nu de l’appelant contrevenait à l’art. 8 de la Charte, l’utilisation de la preuve est-elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice au sens du par. 24(2) de la Charte?

VI. Analyse

A. Introduction

44 Notre Cour a statué qu’une fouille ne sera pas abusive au sens de l’art. 8 de la Charte (1) si elle est autorisée par la loi; (2) si la loi elle‑même n’a rien d’abusif; et (3) si la fouille n’est pas effectuée d’une manière abusive (R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265; R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140; Cloutier, précité; Stillman, précité, p. 633; Caslake, précité). En appliquant ce cadre analytique à la présente espèce, la Cour doit répondre aux questions suivantes :

(1) La fouille était-elle autorisée par la loi?

(2) S’agit-il d’une loi qui elle‑même n’a rien d’abusif?

(3) La fouille a-t-elle été effectuée d’une manière raisonnable?

45 Si ces questions donnent lieu à des réponses affirmatives, il n’y a pas de violation de l’art. 8 (Collins, précité, p. 278; Debot, précité; Caslake, précité; Stillman, précité). Inversement, si l’une ou l’autre de ces questions reçoit une réponse négative, la fouille à nu contrevient à l’art. 8 et, partant, il faudra se demander si la preuve obtenue par suite de la fouille devrait être écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte. Dans l’application de ce cadre analytique à la présente espèce, la première question est de savoir si le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation autorise la police à procéder à des fouilles à nu. Le cas échéant, la deuxième question consiste à déterminer si la common law n’est pas abusive. Si la fouille à nu était autorisée par la loi et que la loi n’est pas abusive, la question finale est de savoir si la fouille à nu de l’appelant a été effectuée d’une manière raisonnable.

46 Notre Cour a souligné à nombre d’occasions, et tout récemment dans l’arrêt R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65, la nécessité d’établir un juste équilibre entre, d’une part, le droit à la vie privée de l’accusé et, d’autre part, les réalités et difficultés relatives à l’application de la loi. De même, dans la présente espèce, il faut établir un juste équilibre entre, d’une part, les intérêts qu’ont les citoyens à demeurer à l’abri des fouilles à nu injustifiées, excessives et humiliantes effectuées lors d’une arrestation et, d’autre part, les intérêts qu’ont la police et la société à s’assurer que les personnes qui sont arrêtées ne sont pas en possession d’armes dont elles pourraient se servir contre la police, contre elles-mêmes ou contre autrui, ainsi qu’à trouver et à préserver des éléments de preuve pertinents.

47 L’appelant fait valoir que la définition suivante décrit correctement l’expression « fouille à nu » : action d’enlever ou de déplacer en totalité ou en partie les vêtements d’une personne afin de permettre l’inspection visuelle de ses parties intimes, à savoir ses organes génitaux externes, ses fesses, ses seins (dans le cas d’une femme) ou ses sous‑vêtements. Cette définition reflète essentiellement la définition de la fouille à nu qui a été adoptée dans nombre de dispositions législatives et de manuels de politique au Canada et à l’étranger (voir par exemple : Toronto Police Service, Policy & Procedure Manual : Search of Persons, Arrest & Release (1999), p. 3; Crimes Act 1914 (Austr.), partie 1AA, ch. 3C, art. 1 « strip search »; Cal. Penal Code § 4030 (West 2000); Colo. Rev. Stat. Ann. § 16‑3‑405 (West 1998); Wash. Rev. Code Ann. § 10.79.070(1) (West 1990)). À notre avis, cette définition rend correctement le sens de l’expression « fouille à nu » et nous la retenons aux fins des présents motifs. Cette définition différencie les fouilles à nu à la fois des fouilles sommaires ou par palpation, moins envahissantes parce qu’elles n’impliquent par l’enlèvement de vêtements, et des examens des cavités corporelles, plus envahissants parce qu’ils impliquent l’inspection physique des régions génitale ou anale de la personne détenue. Bien que la bouche soit aussi une cavité corporelle, elle n’est pas visée par l’expression « examen des cavités corporelles ». L’examen de la bouche ne pose pas les mêmes problèmes en matière de vie privée, bien qu’il puisse soulever d’autres questions concernant la santé à la fois de la personne détenue et de celles qui procèdent à la fouille.

48 En appliquant cette définition de la fouille à nu aux faits de l’espèce, force est de constater que l’appelant a été soumis à trois fouilles à nu. La première fouille à nu a eu lieu dans la cage d’escalier, lorsque l’agent Ryan a dégrafé le pantalon de l’appelant, a tiré vers l’arrière le caleçon long qu’il portait et lui a regardé les fesses à l’intérieur de son caleçon. La deuxième fouille à nu s’est produite à l’arrière du restaurant, lorsque les agents lui ont baissé le pantalon et le caleçon jusqu’aux genoux et ont tenté de retirer le sachet coincé entre les fesses de l’appelant. Lors de cette deuxième fouille à nu les agents ont en outre utilisé des gants à vaisselle en caoutchouc pour retirer de force le sachet contenant de la cocaïne des fesses de l’appelant. Ce contact physique avec les fesses de l’appelant au cours de la deuxième fouille à nu place cette fouille plus haut que la première fouille sur l’échelle du caractère envahissant, bien que, d’après la preuve, elle ne constitue pas un examen des cavités corporelles. La troisième fouille à nu a eu lieu au poste de police

B. La Cour d’appel de l’Ontario a-t-elle commis une erreur en concluant que la fouille à nu de l’appelant ne contrevenait pas à l’art. 8 de la Charte?

(1) Le pouvoir de common law de procéder à une « fouille accessoire à une arrestation » englobe-t-il le pouvoir d’effectuer une fouille à nu?

49 Il est clair que la common law au Canada reconnaît à la police le pouvoir de soumettre une personne arrêtée légalement à une fouille, afin de saisir les armes ou les éléments de preuve qu’elle pourrait avoir en sa possession (Cloutier, précité, p. 180-181). Une question n’est toutefois pas claire et doit être tranchée par notre Cour en l’espèce, savoir celle de l’étendue de ce pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Plus précisément, la common law autorise‑t‑elle les fouilles à nu et, le cas échéant, existe-t-il des restrictions en common law qui viennent limiter le pouvoir de procéder à de telles fouilles? Pour déterminer si la common law au Canada autorise les fouilles à nu effectuées accessoirement à l’arrestation et, le cas échéant, si la common law est compatible avec l’art. 8 de la Charte, il est utile de passer en revue les règles de droit régissant les fouilles personnelles effectuées sans mandat au Royaume-Uni et aux États-Unis, de même que les décisions rendues au Canada avant comme après l’entrée en vigueur de la Charte.

a) Le Royaume-Uni

50 Le pouvoir de common law qu’ont les agents de police de fouiller une personne accessoirement à son arrestation est un principe établi de longue date en common law britannique. Cependant, la pratique de ces fouilles précède la formulation de la règle de common law qui les autorise (Commission de réforme du droit du Canada, document de travail 30, Les pouvoirs de la police : Les fouilles, les perquisitions et les saisies en droit pénal (1983), p. 52). Cette attitude permissive à l’égard de telles fouilles semble provenir de la tolérance traditionnelle envers les actes constituant des atteintes aux droits des personnes accusées de crime, de même que du fait que la plupart des objets saisis lors d’une arrestation, par exemple les sacs de monnaie et les armes, pouvaient habituellement être découverts sans une fouille approfondie de la personne : Commission de réforme du droit du Canada, op. cit.

51 Les premières décisions publiées portant sur la légalité des fouilles personnelles remontent au dix-neuvième siècle. Dans l’affaire Leigh c. Cole (1853), 6 Cox C.C. 329, où le tribunal était saisi d’une action pour voies de fait intentée contre la police par une personne qui avait été arrêtée, fouillée, battue et emprisonnée une nuit pour ivresse, le juge Williams a fait le commentaire suivant au sujet du pouvoir de common law de procéder à une fouille, à la p. 332 :

[traduction] Quant au droit de fouiller un prisonnier, il arrivera sans doute qu’un détenu se conduise de façon telle, par son langage ou son comportement violent, qu’un agent de police pense raisonnablement qu'il est utile et juste de le fouiller afin de s’assurer qu’il ne porte pas d’arme avec laquelle il pourrait blesser une personne ou perturber l’ordre public; toutefois, il est tout à fait erroné de supposer qu'une règle générale peut s'appliquer à un tel cas. Même lorsqu’une personne est arrêtée parce qu'elle est en état d'ébriété et se conduit mal, il n'est pas juste de dire qu'elle doive se soumettre à la déchéance d'être fouillée, étant donné que la fouille d'une telle personne doit dépendre de toutes les circonstances de l’espèce.

52 Dans l’affaire Bessell c. Wilson (1853), 17 J.P. 52 (Q.B.), tranchée la même année que l’affaire Leigh, précitée, le juge en chef Campbell a critiqué la manière dont le demandeur avait été fouillé au poste de police, et il a fait les commentaires généraux suivants au sujet des circonstances dans lesquelles il convient de soumettre un prisonnier à une fouille, à la p. 52 :

[traduction] Un policier est souvent obligé de fouiller un détenu. Si par exemple, une personne est arrêtée parce qu’elle a commis une infraction majeure, on peut la fouiller pour voir si elle est en possession des objets volés ou si elle porte des instruments qui ont servi à la perpétration du crime; de même si elle est arrêtée sous une accusation de crime d'incendie, on peut la fouiller pour voir si elle porte un briquet ou des allumettes.

53 Dans l’affaire écossaise Adair c. M’Garry, [1933] S.L.T. 482 (H.C.J.), la cour a conclu que le pouvoir de soumettre l’accusé à la prise d’empreintes digitales était compris dans le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. La cour a aussi précisé que le déshabillage d’un accusé à des fins d’identification pouvait être justifié en common law (aux p. 487-488) :

[traduction] En ce qui a trait à l’atteinte injustifiée aux droits personnels de l’accusé, il faut avoir le sens de la mesure. Il est certain, et incontesté jusqu’à présent, qu’en pratique la personne qui est soupçonnée d’avoir commis un crime peut être emmenée -- avec usage d’une force raisonnable en cas de résistance -- au poste de police, qu’elle peut être soumise à une séance d’identification, qu’elle peut être déshabillée et fouillée par la police à la recherche de toute marque naturelle ou artificielle incriminante sur sa personne. [. . .] Toutes ces mesures sont prises afin d’établir l’identité du suspect.

54 Les tribunaux anglais se sont prononcés plus récemment sur le pouvoir de procéder à des fouilles et à des saisies accessoirement à une arrestation dans les affaires Lindley c. Rutter, [1980] 3 W.L.R. 660 (Q.B.), et R. c. Naylor, [1979] Crim. L.R. 532. Dans les deux cas, des policières qui fouillaient des détenues au poste de police leur ont enlevé des articles qu’elles portaient. Dans l’affaire Lindley, c’est le soutien-gorge de la détenue qui avait été enlevé. Dans l’affaire Naylor, la policière avait enlevé les boucles d’oreille, les bagues et le collier de la détenue. Dans les deux cas, l’enlèvement des articles en question était prévu dans la politique de la police. Dans les deux cas, les détenues ont résisté à la fouille et à la saisie et ont été accusées de voies de fait à l’endroit d’une policière. Dans l’affaire Lindley, la défenderesse a réussi à faire annuler en appel sa condamnation pour voies de fait à l’endroit d’une policière. Selon la cour, puisque la fouille et l’enlèvement du soutien-gorge n’étaient pas justifiés, la défenderesse avait le droit de faire usage d’une force raisonnable pour résister, de sorte qu’elle ne pouvait être reconnue coupable de voies de fait. Dans l’affaire Naylor, le juge du procès a ordonné au jury de rendre un verdict d’acquittement au motif que les policières n’avaient pas le droit de fouiller l’accusée et de lui enlever ses bijoux, et que celle-ci avait par conséquent le droit de résister comme elle l’avait fait.

55 Le pouvoir de common law de soumettre des personnes arrêtées à une fouille est énoncé de la façon suivante dans l’ouvrage Halsbury’s Laws of England, 4e éd., vol. 11, 1976, par. 121, cité dans l’arrêt Lindley, précité, p. 665 :

[traduction] Il n’existe aucun droit général en common law de soumettre à une fouille une personne qui vient d’être arrêtée, mais cette personne peut être soumise à une fouille s’il existe des motifs raisonnables de croire (1) qu’elle porte quelque arme susceptible de lui servir à se blesser ou à blesser autrui ou tout instrument susceptible de l’aider à s’enfuir, ou (2) qu’elle est en possession d’éléments de preuve pertinents relativement à l’infraction dont elle est inculpée.

56 Il ressort des décisions susmentionnées que le pouvoir de procéder à des fouilles sans mandat accessoirement à une arrestation existait bien en common law en Angleterre, mais qu’il était aussi assujetti à certaines limites. Plus précisément, ces décisions laissent entendre que ce pouvoir se limite à la recherche d’armes et d’éléments de preuve pertinents relativement à l’infraction pour laquelle la personne est arrêtée. Ces limites quant à l’étendue du pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation laissent entrevoir le souci d’établir un équilibre entre le droit à la vie privée de la personne arrêtée et l’obligation qu’ont les agents de police d’assurer leur propre protection et celle d’autrui contre toute arme que le détenu pourrait avoir en sa possession, ainsi que de préserver et de saisir des éléments de preuve dans l’accomplissement de leur fonction d’application du droit pénal (voir Lindley, précité, p. 665).

57 En Angleterre, le pouvoir de common law de procéder à une fouille corporelle accessoire à une arrestation a été remplacé par les pouvoirs légaux de fouille et de perquisition établis dans la Police and Criminal Evidence Act 1984 (R.-U.), 1984, ch. 60 (« P.A.C.E. »). Les quatre catégories principales de fouilles sous le régime de la P.A.C.E. sont la fouille « superficielle » (« superficial search »), la fouille « intégrale » (« full search »), la fouille « à nu » (« strip search ») et la fouille « intime » (« intimate search »). La fouille superficielle n’oblige pas le suspect à enlever des vêtements d’intérieur, tandis que la fouille intégrale peut comporter l’enlèvement de vêtements, mais non des sous-vêtements.

58 La fouille à nu, qui est définie à l’annexe A du P.A.C.E. Code of Practice C comme une [traduction] « fouille comportant l’enlèvement de vêtements ne se limitant pas à l’habillement de dessus », ne peut être effectuée qu’en conformité avec les règles établies à cet égard dans le P.A.C.E. Code. Cette fouille doit toujours être effectuée par une personne du même sexe que la personne qui est fouillée, à l’abri du regard de toute personne du sexe opposé et de quiconque dont la présence n’est pas nécessaire. Elle se passe normalement en présence de deux personnes outre celle qui fait l’objet de la fouille. Même si cette fouille implique l’enlèvement de tous les vêtements, elle doit être effectuée de façon à ce que la personne ne soit jamais complètement dévêtue et de la manière la plus expéditive possible. Même si elle peut comporter une inspection visuelle des régions génitale et anale, elle ne doit donner lieu à aucun contact physique. L’enlèvement d’objets décelés dans tout orifice corporel autre que la bouche et que la personne refuse de remettre constitue une fouille intime qui doit être effectuée dans le respect des règles régissant ce type de fouille.

59 La fouille « intime » prévue par la P.A.C.E. est analogue à un examen des cavités corporelles. Elle implique un examen physique des orifices corporels de la personne autres que la bouche. En vertu de la P.A.C.E., la fouille intime n’est permise que lorsque la police a des motifs raisonnables de croire que la personne détenue cache une arme ou encore une drogue répertoriée qu’elle avait l’intention de fournir à autrui ou d’exporter, et que la fouille intime constitue la seule façon réaliste de retirer l’arme ou la drogue en question. Cette fouille ne peut être effectuée que dans un hôpital ou un autre établissement de santé, ou dans un poste de police, dans le cas d’une arme, et elle doit être pratiquée par un médecin ou une infirmière autorisés, sauf si cela n’est pas raisonnablement possible. De plus, aucune personne du sexe opposé qui n’est pas médecin ou infirmière ne peut être présent durant la fouille.

b) États-Unis

60 Même si la common law canadienne ressortit principalement de la common law de l’Angleterre, ainsi que l’a noté le juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt Cloutier, précité, p. 175, il est néanmoins utile de se pencher sur le droit américain en matière de fouilles personnelles effectuées sans mandat lorsqu’il s’agit d’établir un juste équilibre entre les droits des personnes assujetties à une fouille et le droit de la police de procéder à des fouilles au Canada.

61 La règle de common law régissant les fouilles accessoires à une arrestation est énoncée en ces termes dans le Corpus Juris (1916), vol. V, p. 434 :

[traduction] Après une arrestation, l’agent de la paix a le droit de fouiller le prisonnier, de le dévêtir si c’est nécessaire, de lui enlever et de tenir à la disposition du tribunal de première instance tout bien qu’il croit de bonne foi avoir un rapport avec l’infraction reprochée, de même que tout bien pouvant servir de preuve contre l’accusé ou pouvant donner des indices quant à la perpétration du crime ou quant à l’identité du criminel, et toute arme ou tout instrument susceptible de permettre au prisonnier de commettre un acte violent ou de s’évader.

62 Ainsi que l’a noté le professeur LaFave dans son ouvrage Search and Seizure : A Treatise on the Fourth Amendment (3e éd. 1996), vol. 3, p. 132-134, les tribunaux américains ont confirmé la validité d’une vaste gamme de méthodes employées pour procéder à une fouille sans mandat accessoirement à une arrestation légale, y compris [traduction] « passer les mains du détenu sous une lampe à rayons ultraviolets; examiner les bras du détenu afin de déterminer à quand remontent des marques de brûlure; appliquer une substance chimique sur les mains du détenu; faire un prélèvement sous les ongles du détenu; prélever un petit échantillon de cheveux du détenu; obtenir un échantillon d’urine du détenu; soumettre le détenu à l’alcootest; lui faire un prélèvement pénien; prendre ses empreintes dentaires ou lui prélever des poils pubiens à l’aide d’une brosse ».

63 La Cour suprême des États-Unis s’est penchée à maintes reprises sur le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Dans l’affaire United States c. Robinson, 414 U.S. 218 (1973), la police avait arrêté l’accusé pour conduite d’un véhicule après la révocation de son permis de conduire. Les agents avaient procédé à une fouille par palpation des vêtements et des poches de l’accusé et avaient trouvé une certaine quantité d’héroïne sur lui. La cour a conclu à la majorité que cette fouille ne contrevenait pas au Quatrième amendement de la Constitution. Pour déterminer si les policiers avaient le pouvoir de procéder à une telle fouille, les juges majoritaires ont passé en revue la jurisprudence américaine et conclu qu’elle avait reconnu un pouvoir de soumettre une personne arrêtée légalement à une fouille accessoire à une arrestation. Selon la cour, ce pouvoir était bien ancré dans la tradition juridique américaine et il avait pour fonction pratique de désarmer le détenu et d’empêcher la destruction des éléments de preuve en sa possession. Pour fonder cette conclusion, les juges de la majorité (par la voix du juge Rehnquist, plus tard juge en chef) ont donné les motifs suivants (à la p. 235) :

[traduction] Le pouvoir de fouiller une personne accessoirement à une arrestation légale, bien que fondé sur le besoin de chercher des armes et des éléments de preuve, ne dépend pas de la décision subséquente d’un tribunal relativement à la probabilité que lors d’une arrestation en particulier, des armes ou des éléments de preuve puissent en fait être trouvés sur la personne du suspect. L’arrestation d'un suspect fondée sur des motifs probables constitue une atteinte raisonnable selon le Quatrième amendement; cette intrusion étant légitime, une fouille accessoire à l'arrestation n’exige aucune justification supplémentaire. Le pouvoir de fouiller est fondé sur l’arrestation légitime et nous sommes d’avis que, dans le cas d’une arrestation légitime, la fouille complète d’une personne ne constitue pas seulement une exception à l’exigence relative au mandat aux termes du Quatrième amendement, mais constitue également une fouille « raisonnable » aux termes de cet amendement.

Le raisonnement adopté dans l’arrêt Robinson a été repris par la Cour suprême dans l’affaire Gustafson c. Florida, 414 U.S. 260 (1973), connexe à l’affaire Robinson, qui portait elle aussi sur une fouille par palpation et une fouille des poches du détenu au moment de son arrestation.

64 La Cour suprême des États-Unis n’a pas dit expressément si le pouvoir de procéder à une fouille accessoire à une arrestation englobe la fouille à nu. Toutefois, des commentaires faits dans l’arrêt Illinois c. Lafayette, 462 U.S. 640 (1983), donnent à penser que les fouilles à nu peuvent être permises accessoirement à la mise en détention d’une personne : Lafayette, précité, p. 645, le juge en chef Burger. Le Quatrième amendement ne protège pas nécessairement le détenu contre les [traduction] « atteintes mineures » portées au corps accessoirement à une arrestation, comme la prise d’échantillons de sang au moment de l’arrestation pour conduite avec facultés affaiblies : Schmerber c. California, 384 U.S. 757 (1966), p. 772.

65 Outre les arrêts de la Cour suprême des États-Unis, les cours d’appel américaines se sont penchées sur le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation, en particulier sur la question de savoir s’il permet de soumettre les détenus à des fouilles à nu. Les fouilles à nu systématiques des personnes détenues pour des infractions mineures ont été jugées inconstitutionnelles : Giles c. Ackerman, 746 F.2d 614 (9th Cir. 1984). Par ailleurs, des dispositions législatives autorisant les fouilles à nu sans mandat ont été jugées constitutionnelles pourvu que la fouille soit fondée sur un [traduction] « soupçon individualisé et raisonnable que le détenu cache des objets interdits » : State c. Audley, 894 P.2d 1359 (Wash. Ct. App. 1995), p. 1365. Dans l’arrêt Swain c. Spinney, 117 F.3d 1 (1st Cir. 1997), p. 7, la First Circuit Court a conclu que les fouilles à nu et [traduction] « les examens des cavités corporelles doivent être justifiés à tout le moins par un soupçon raisonnable que le détenu cache des objets interdits ou des armes ».

c) Canada

66 Par contraste avec les fouilles de personnes effectuées accessoirement à une arrestation, il existe une surabondance de dispositions législatives traitant des perquisitions dans des locaux. Outre l’art. 487 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, qui exige l’existence de motifs raisonnables pour qu’un juge soit autorisé à délivrer un mandat autorisant une perquisition dans un « bâtiment, contenant ou lieu », il existe nombre d’autres dispositions dans le contexte administratif et réglementaire qui régissent les perquisitions dans des locaux (voir par exemple la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34, art. 15; la Loi sur l’importation des boissons enivrantes, L.R.C. 1985, ch. I-3, art. 7; la Wildlife Act, R.S.B.C. 1996, ch. 488, art. 92, 93c); la Loi sur les enquêtes publiques, L.R.O. 1990, ch. P.41, art. 17). Dans son document de travail sur Les pouvoirs de la police, op. cit., p. 21, la Commission de réforme du droit du Canada a fait le commentaire suivant au sujet de cette situation :

Si les fouilles de personnes constituent un pouvoir ainsi limité [dans le contexte du droit pénal], cela ne tient pas véritablement à la grande importance attribuée par les législateurs anglo-canadiens à l’intégrité corporelle. L’explication réside plutôt dans le lien historique entre le mandat et les perquisitions dans les habitations. En fait, parallèlement à l’élaboration, au cours des trois derniers siècles, des garanties offertes par le mandat contre des entrées abusives dans des lieux privés, il y a eu multiplication de pouvoirs relativement discrétionnaires autorisant, sans mandat, les fouilles de personnes.

Les fouilles personnelles effectuées accessoirement à une arrestation sont donc régies par la common law.

67 Il existe, au Canada, relativement peu de décisions publiées antérieures à la Charte qui portent sur la légalité de fouilles personnelles accessoires à une arrestation. Le peu de jurisprudence sur cette question n’a rien de surprenant compte tenu de l’absence de réparation efficace pour les fouilles illégales, qu’il s’agisse de fouilles à nu ou d’autres types de fouilles personnelles. Avant l’entrée en vigueur de l’art. 8 de la Charte, la seule réparation possible en cas de fouilles à nu illégales aurait été une action en responsabilité délictuelle pour voies de fait, actes de violence ou séquestration. Le coût inhérent à l’institution d’une telle action, le faible montant des dommages-intérêts susceptibles d’être obtenus et le peu d’efficacité des actions civiles comme réparation lorsque des preuves matérielles sont saisies au moyen d’une fouille illégale expliquent vraisemblablement la rareté de la jurisprudence en cette matière. Les affaires récentes démontrent que les dommages-intérêts alloués en responsabilité délictuelle pour les fouilles à nu illégales demeurent peu élevés et que les coûts nécessaires pour engager une action civile excèdent de loin les dommages‑intérêts minimes accordés : Nurse c. Canada (1997), 132 F.T.R. 131; Blouin c. Canada (1991), 51 F.T.R. 194.

68 L’une des plus anciennes décisions canadiennes à mentionner le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation est l’arrêt Gottschalk c. Hutton (1921), 36 C.C.C. 298 (C.S. Alb., Div. app.), rendu dans une action en restitution de biens saisis par la police. Dans cette affaire, la cour a adopté l’énoncé du droit relatif à la fouille accessoire à une arrestation qui figure dans le Corpus Juris, cité plus haut dans les présents motifs. L’affaire plus récente R. c. McDonald (1932), 59 C.C.C. 56 (C.S. Alb., Div. app.), portait sur l’appel de l’acquittement de deux agents de police accusés de voies de fait à la suite d’une fouille accessoire à une arrestation. Le juge en chef Harvey a passé en revu le droit pertinent et cité l’arrêt Gottschalk à l’appui du principe selon lequel [traduction] « le droit de détenir les biens trouvés sur la personne d’un prisonnier lors d’une fouille a des limites » (p. 61). Dans l’affaire Yakimishyn c. Bileski (1946), 86 C.C.C. 179 (B.R. Man.), portant elle aussi sur une action à l’égard de biens saisis par la police lors d’une arrestation, la cour a adopté encore une fois l’énoncé du droit figurant dans l’arrêt Gottschalk.

69 Dans l’arrêt R. c. Brezack (1949), 96 C.C.C. 97 (C.A. Ont.), l’accusé a interjeté appel de sa déclaration de culpabilité pour voies de fait commises contre un agent de police dans l’exercice légitime de ses fonctions; il avait mordu et frappé l’agent pendant que celui-ci tentait de lui fouiller la bouche à la recherche de drogues illégales. Le juge en chef Robertson, s’appuyant sur l’arrêt Bessell, précité, et la décision Leigh, précitée, a conclu que la fouille était légale parce qu’accessoire à l’arrestation et il a rejeté l’appel de la déclaration de culpabilité.

70 L’affaire Re Laporte and The Queen (1972), 8 C.C.C. (2d) 343 (B.R. Qué.), représente le point culminant en droit canadien en ce qui a trait au caractère envahissant des fouilles de personnes. Dans cette affaire, la police avait demandé un mandat de perquisition autorisant ses agents à procéder à une fouille corporelle de M. Laporte à la recherche d’une ou plusieurs balles que lui aurait tirées la police au cours d’un vol à main armée survenu un an et demi plus tôt. Le mandat délivré permettait qu’une chirurgie soit pratiquée sur M. Laporte afin de retirer et de saisir les balles en question. Saisi d’une requête en annulation du mandat présentée par M. Laporte, le juge Hugessen a conclu que le mandat ne pouvait être justifié ni en vertu du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation ni en vertu d’une disposition quelconque du Code criminel. Il a donc annulé le mandat de perquisition afin d’empêcher que ne se produise ce qu’il a décrit comme [traduction] « un abus grotesque de l’appareil judiciaire et une atteinte injustifiée à l’inviolabilité de la personne humaine » : Laporte, précité, p. 354.

71 Une autre affaire engagée avant l’adoption de la Charte et portant sur une fouille personnelle très envahissante a donné lieu à la décision Reynen c. Antonenko (1975), 20 C.C.C. (2d) 342 (C.S. Alb., 1re inst.). Dans cette affaire, le demandeur a engagé une action civile pour voies de fait et actes de violence ainsi qu’en dommages-intérêts exemplaires à la suite d’un examen des cavités corporelles pratiqué sur lui par un médecin à la recherche de drogues cachées dans son rectum. L’examen avait été pratiqué dans un hôpital, en vertu du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Le juge MacDonald a rejeté l’action du demandeur et conclu, à la p. 348, que

[traduction] la police en l’espèce avait non seulement le droit, mais aussi l’obligation de soumettre le demandeur à une fouille à la recherche de drogues, et de saisir toute drogue découverte comme élément de preuve à présenter devant le tribunal. En procédant à cette fouille et à cette saisie, la police est clairement autorisée à employer toute la force qui est raisonnable, juste et nécessaire pour s’acquitter de ses fonctions, pourvu qu’elle n’impose pas de violence gratuite ou inutile.

72 La période postérieure à l’entrée en vigueur de la Charte regorge d’exemples de décisions portant sur les fouilles personnelles en général, et sur les fouilles à nu en particulier, effectuées accessoirement à l’arrestation. Le nombre accru d’affaires portant sur des fouilles à nu s’explique en partie par une plus grande ouverture des recours en réparation depuis l’avènement de la Charte, et tout particulièrement par la possibilité de faire exclure, en invoquant le par. 24(2) de la Charte, des éléments de preuve obtenus lors de fouilles effectuées illégalement. Ces affaires semblent toutefois dénoter aussi une tendance troublante de la police à avoir pour politique de fouiller à nu systématiquement les personnes détenues, sans égard aux circonstances particulières de l’arrestation.

73 Bien que la question de la constitutionnalité des fouilles à nu effectuées accessoirement à l’arrestation n’ait encore jamais été soumise à notre examen, notre Cour s’est déjà penchée sur la constitutionnalité d’une fouille à nu et d’une « veille au haricot » (« bedpan vigil ») auxquelles des agents des douanes ont soumis une personne détenue à l’aéroport conformément à l’art. 98 de la Loi sur les douanes, L.R.C. 1985, ch. 1 (2e suppl.). Dans les arrêts R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, et R. c. Monney, [1999] 1 R.C.S. 652, notre Cour a conclu que la fouille à nu de voyageurs effectuée conformément aux dispositions législatives douanières ne contrevient pas à l’art. 8 de la Charte. Notre Cour a toutefois précisé qu’une telle conclusion dans les circonstances était fondée sur la « situation factuelle unique » que constituent les passages frontaliers. La nature exceptionnelle du contexte des passages frontaliers a été décrite de la façon suivante par le juge Iacobucci, dans l’arrêt Monney, par. 42, lequel reprenait les motifs prononcés par le juge Gonthier au nom de la majorité dans l’arrêt R. c. Jacques, [1996] 3 R.C.S. 312, par. 18 :

Dans l’arrêt R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, notre Cour a reconnu le contexte particulier des passages frontaliers. Le juge en chef Dickson y affirme, au nom de la majorité, à la p. 528 :

La nécessité d’assurer sa propre protection devient un élément déterminant du calcul effectué.

J’accepte la proposition de la poursuite que les attentes raisonnables en matière de vie privée sont moindres aux douanes que dans la plupart des autres situations. En effet, les gens ne s’attendent pas à traverser les frontières internationales sans faire l’objet d’une vérification. Il est communément reconnu que les États souverains ont le droit de contrôler à la fois les personnes et les effets qui entrent dans leur territoire.

74 Compte tenu du contexte particulier des passages frontaliers, le raisonnement qui sous-tend les décisions rendues dans les affaires douanières n’est pas directement applicable à la présente espèce. Même si notre Cour ne s’est jamais prononcée, avant le présent pourvoi, sur la légalité des fouilles à nu effectuées accessoirement à une arrestation, elle a déjà fait des remarques incidentes à l’égard de fouilles de cette nature dans les arrêts Beare, précité, et Cloutier, précité. L’arrêt Beare portait sur la constitutionnalité de dispositions législatives prévoyant la prise d’empreintes digitales de personnes qui ont été accusées d’un acte criminel, sans en être reconnues coupables. Dans ses motifs l’amenant à conclure que les dispositions législatives ne contrevenaient pas à la Charte, le juge La Forest a fait les commentaires suivants, aux p. 403-404 :

Au cours d’une arrestation licite, un agent de la paix a le droit de procéder à la fouille de la personne arrêtée et de confisquer tout bien qu’il a des raisons de croire lié à l’infraction reprochée, ou toute arme trouvée sur elle; voir R. v. Morrison (1987), 20 O.A.C. 230. Ce pouvoir est fondé sur la nécessité de désarmer le prévenu et de réunir des preuves. En détention, après l’arrestation, le prévenu peut être déshabillé. Plus pertinent encore, la taille, le poids et les marques corporelles, naturelles ou artificielles, comme les taches de naissance ou les tatouages, peuvent servir à des fins d’identification; voir Adair v. M’Garry, [1933] S.L.T. 482 (J.).

75 Dans l’arrêt Cloutier, précité, notre Cour s’est penchée pour la première fois sur le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Il s’agissait d’une fouille sommaire ou par palpation à laquelle avait été soumis un automobiliste arrêté pour une infraction aux règlements de la circulation. Après avoir passé en revue les décisions des tribunaux britanniques, américains et canadiens, le juge L’Heureux-Dubé a tiré la conclusion suivante, au nom de notre Cour, aux p. 180-181 :

[I]l me semble indubitable que la common law telle qu’elle a été reçue et a évolué au Canada reconnaît aux policiers le pouvoir de fouiller la personne légalement mise en état d’arrestation et de saisir les objets en sa possession ou dans son entourage immédiat dans le but d’assurer la sécurité des policiers et du prévenu, d’empêcher l’évasion du prisonnier ou encore de constituer une preuve contre ce dernier.

Elle a toutefois noté que même si l’existence d’un tel pouvoir en common law est acquise, il semble y avoir un certain flottement en ce qui concerne l’étendue de ce pouvoir. Dans l’arrêt Cloutier, précité, p. 186, le juge L’Heureux-Dubé a formulé les trois propositions suivantes à l’égard de la fouille accessoire à une arrestation permise en common law :

(1) les policiers ont le pouvoir d’effectuer une fouille en vertu de la common law, mais ils ne sont pas tenus de l’exercer;

(2) la fouille doit viser un objectif valable dans la poursuite des fins de la justice criminelle, telle la découverte d’une arme ou d’éléments de preuve;

(3) la fouille ne doit pas être effectuée de façon abusive.

Une fouille qui ne répondrait pas à ces trois critères serait abusive au sens de l’art. 8 de la Charte.

76 Depuis l’arrêt Cloutier, notre Cour s’est penchée sur la constitutionnalité de la saisie d’échantillons de substances corporelles en common law dans l’arrêt Stillman, précité. Le juge Cory a conclu, au nom de la majorité de notre Cour, que la saisie d’échantillons de substances corporelles, à savoir le prélèvement de cheveux et de poils, les prélèvements faits dans la bouche et la prise d’empreintes dentaires, n’était pas autorisée par le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Une atteinte aussi grave à l’intégrité physique d’une personne doit être autorisée par la loi et ne saurait être justifiée en vertu du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Le juge Cory a distingué les faits de Stillman des autres affaires, comme Cloutier, précitée, où des fouilles effectuées accessoirement à une arrestation avaient été jugées conformes à la Charte, par le fait que « des préoccupations tout à fait différentes surgissent lorsque la fouille et la saisie effectuées violent l’intégrité physique d’une personne, et peuvent constituer l’atteinte la plus grave à la dignité humaine » (Stillman, précité, par. 39).

77 Des tribunaux d’appel et de première instance au Canada ont jugé légales en vertu de la common law des fouilles à nu, voire des examens des cavités corporelles, accessoires à une arrestation. Au niveau des tribunaux d’appel, la seule cour canadienne à s’être penchée sur la question de savoir si les fouilles à nu accessoires à une arrestation sont constitutionnelles est la Cour d’appel de l’Ontario. Dans l’arrêt R. c. Morrison (1987), 35 C.C.C. (3d) 437, la Cour d’appel a conclu que la fouille à nu d’une femme qui avait été arrêtée pour vol et possession de biens et d’argent volés ne portait pas atteinte à l’art. 8 de la Charte, et que la preuve découverte au cours de la fouille, à savoir de la marijuana, était par conséquent admissible. À la p. 442 de l’arrêt Morrison, le juge Dubin a formulé de la façon suivante les principes applicables aux fouilles de cette nature :

[traduction] Accessoirement à une arrestation légitime, un agent de la paix a le droit de fouiller la personne en état d’arrestation et de lui enlever tout bien qu’il croit raisonnablement relié à l’infraction reprochée ou qui peut être utilisé à titre d’élément de preuve contre le détenu, ou tout instrument ou arme trouvé sur lui, mais il n'est pas nécessaire qu'il ait des motifs raisonnables de croire qu'il trouvera ces armes ou ces éléments de preuve. C’est le fait que la fouille de la personne est accessoire à l'arrestation légitime qui donne à l'agent de la paix le pouvoir de fouiller le détenu.

78 Dans deux affaires subséquentes, la Cour d’appel de l’Ontario a statué que des fouilles à nu contrevenaient à l’art. 8. Dans l’affaire R. c. Ferguson (1990), 1 C.R. (4th) 53, l’accusé a été surveillé pendant plusieurs heures dans une maison où la police soupçonnait la tenue d’activités de trafic de stupéfiants. La police a par la suite immobilisé et fouillé le véhicule de l’accusé et vérifié son nom dans le CIPC. Les agents ont alors remarqué un renflement dans le pantalon de l’accusé et découvert, après lui avoir dégrafé le pantalon, qu’il cachait un sac contenant de la cocaïne. La Cour d’appel a statué que la fouille contrevenait à l’art. 8 parce qu’elle avait été effectuée sur la base de simples soupçons, plutôt que de motifs raisonnables. Même si la cour a invoqué l’absence de motifs raisonnables comme fondement principal de sa conclusion que la fouille contrevenait à l’art. 8, elle a en outre relevé le caractère envahissant de la méthode adoptée pour effectuer la fouille. La cour a conclu qu’il s’agissait d’un manquement grave à l’art. 8 et qu’il y avait par conséquent lieu d’exclure la preuve en vertu du par. 24(2) et de prononcer l’acquittement.

79 Dans l’affaire R. c. Flintoff (1998), 16 C.R. (5th) 248 (C.A. Ont.), l’accusé a été arrêté pour conduite avec facultés affaiblies et emmené au poste de police pour y subir un alcootest. Avant l’alcootest, il a fait l’objet d’une fouille à nu effectuée systématiquement dans le cadre de la politique du service de police, et non en raison de circonstances propres à l’espèce. Après la fouille à nu, l’appelant a été conduit vers la pièce où il a dû subir l’alcootest, qui a donné des résultats incriminants. La Cour d’appel de l’Ontario a conclu qu’il était abusif de faire subir une fouille à nu à l’appelant et qu’il s’agissait d’un manquement grave à l’art. 8. Elle a donc statué que la preuve découlant de l’alcootest devait être exclue et ordonné le rétablissement de la décision du juge du procès portant rejet de l’accusation

80 Au niveau des tribunaux de première instance, il existe nombre d’exemples d’affaires impliquant des fouilles à nu effectuées accessoirement à une arrestation. Dans certains cas, les tribunaux ont conclu que les fouilles à nu ne contrevenaient pas à l’art. 8; dans d’autres, des fouilles similaires ont été jugées contraires à l’art. 8. Dans l’affaire R. c. Stott, [1997] O.J. No. 5449 (QL) (Div. prov.), le tribunal a conclu qu’une fouille à nu pratiquée sur une personne arrêtée pour conduite avec facultés affaiblies, conformément à une politique systématique de la police, ne contrevenait pas à l’art. 8. De même, dans l’affaire R. c. K.D.S. (1990), 65 Man. R. (2d) 301 (B.R.), le tribunal a statué que la fouille à nu d’un jeune contrevenant effectuée au poste de police dans le cadre d’une procédure policière normale à la suite de son arrestation pour possession d’une plaque d'immatriculation volée n’était pas contraire à l’art. 8. Des fouilles à nu accessoires à une arrestation, accompagnées d’une menace d’examen subséquent des cavités corporelles, ont aussi été jugées conformes à l’art. 8 : R. c. Miller, [1993] B.C.J. No. 1613 (QL) (C.S.). Par contre, dans l’affaire R. c. King, [1999] O.J. No. 565 (QL) (Div. gén.), la cour a statué que la fouille à nu systématique d’une détenue accusée de vol et de possession de biens volés n’était pas autorisée par le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation. En outre, dans l’affaire R. c. Kalin, [1987] B.C.J. No. 2580 (QL) (C. cté), la cour a conclu que la fouille à nu effectuée systématiquement au poste de police à la suite d’une arrestation pour conduite avec facultés affaiblies était abusive au sens de l’art. 8 de la Charte. Comme le montrent ces décisions, il existe un manque de cohérence au sein des juridictions inférieures quant aux circonstances où les fouilles à nu sont raisonnables et celles où elles sont abusives au sens de l’art. 8.

d) Les conditions préalables à une fouille à nu légale effectuée accessoirement à une arrestation en common law

81 Selon l’appelant, étant donné l’effet négatif de la fouille à nu sur le droit à la vie privée et le bien-être psychologique de la personne qui la subit, l’art. 8 devrait exiger à tout le moins que les fouilles à nu soient autorisées seulement lorsqu’il existe des motifs raisonnables et, sauf dans des situations d’urgence, lorsqu’un mandat a été délivré. L’intervenante African Canadian Legal Clinic (ACLC), est d’accord avec l’appelant pour dire que l’existence de motifs raisonnables et la délivrance d’un mandat devraient être exigées pour que les fouilles à nu soient constitutionnelles en vertu de l’art. 8 de la Charte. L’ACLC affirme qu’un processus public d’obtention de mandats est nécessaire, en raison des préjugés qu’ont les agents de police au sujet des Afro‑canadiens et du grand nombre d’Afro‑canadiens ainsi soumis à des arrestations et à des fouilles, pour réduire le danger de décisions fondées sur des stéréotypes racistes de la part des agents de police, qui sont plus susceptibles qu’un arbitre neutre de conclure à la nécessité de soumettre un Noir à une fouille à nu. L’intervenante, Aboriginal Legal Services of Toronto (ALST), prône elle aussi un régime d’autorisation préalable des fouilles à nu et fait valoir que la common law n’autorise pas les fouilles à nu sans mandat, sauf dans les circonstances les plus exceptionnelles, comme lorsqu’il y a menace immédiate pour la sécurité de la police et du public ou risque de destruction immédiate de la preuve. Pour sa part, l’Association canadienne des libertés civiles, intervenante, propose trois limites aux fouilles à nu accessoires à une arrestation : (1) les fouilles à nu devraient être interdites lorsqu’il est possible de recourir à des méthodes d’enquête moins envahissantes; (2) les agents de police doivent avoir des motifs raisonnables de procéder à des fouilles à nu; (3) une autorisation préalable sous forme de mandat devrait être exigée, sauf dans de rares situations d’urgence.

82 La position de l’intimée est que la common law autorise les fouilles à nu et qu’elle n’est pas abusive au sens de l’art. 8. L’intimée dit que les restrictions applicables aux fouilles à nu qui ont été formulées par notre Cour dans les arrêts Cloutier et Stillman, précités, sont suffisantes pour faire en sorte que les fouilles à nu accessoires à une arrestation répondent aux exigences de l’art. 8. Le procureur général de l’Ontario et l’Association canadienne des chefs de police, intervenants, partagent tous deux la prétention de l’intimée que la common law autorise les fouilles à nu et qu’elle est raisonnable.

83 En dépit des efforts déployés par l’intimée et les intervenants en faveur du ministère public pour minimiser le caractère envahissant des fouilles à nu, il est à notre avis incontestable que ces fouilles constituent une atteinte importante à la vie privée et, souvent, une expérience humiliante, avilissante et traumatisante pour les personnes qui les subissent. Les effets négatifs d’une fouille à nu peuvent évidemment être réduits par la façon de procéder, mais même une fouille à nu effectuée de la façon la plus délicate demeure très envahissante. De plus, nous croyons qu’il importe de tenir compte des observations soumises par l’ACLC et par l’ALST selon lesquelles les Afro‑canadiens et les Autochtones sont surreprésentés dans le système de justice pénale et qu’ils sont par conséquent susceptibles de représenter un nombre disproportionné des personnes qui sont arrêtées par la police et soumises à des fouilles personnelles, y compris à des fouilles à nu (Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba (1991), vol. 1, The Justice System and Aboriginal People, p. 107; Cawsey Report, Justice on Trial : Report of the Task Force on the Criminal Justice System and its Impact on the Indian and Metis People of Alberta (1991), vol. II, p. 7, recommandations 2.48 à 2.50; Commission royale sur les peuples autochtones, Par‑delà les divisions culturelles (1996), p. 37-44; Commission sur le racisme systémique dans le système de justice pénale en Ontario, Rapport de la Commission sur le racisme systémique dans le système de justice pénale en Ontario (1995)). Par conséquent, il est nécessaire d’élaborer un cadre approprié afin de prévenir les fouilles à nu inutiles et injustifiées avant même qu’elles ne se produisent.

84 Il est clair en droit canadien que les fouilles sans mandat sont à première vue abusives au sens de l’art. 8 de la Charte (Hunter, précité). Lorsqu’une fouille est effectuée sans autorisation préalable, qui prendrait la forme d’un mandat, il incombe à la partie qui cherche à justifier la fouille sans mandat d’établir qu’elle n’est pas abusive (Hunter, p. 160-161). Les fouilles personnelles accessoires à une arrestation constituent une exception établie à la règle générale selon laquelle les fouilles sans mandat sont à première vue abusives. Pour apprécier la constitutionnalité des fouilles à nu effectuées accessoirement à l’arrestation, il importe toujours de se rappeler que les fouilles sans mandat sont l’exception et non la norme en droit canadien. Bien que qualifiées d’exceptions à la règle générale selon laquelle une fouille légale nécessite l’obtention d’un mandat, les fouilles personnelles effectuées sans mandat accessoirement à une arrestation constituent une exception dont l’importance ne doit pas être sous-estimée. En fait, ce type de fouilles représentent la majorité des fouilles effectuées par la police (voir S. A. Cohen, « Search Incident to Arrest : How Broad an Exception to the Warrant Requirement? » (1988), 63 C.R. (3d) 182, p. 184; LaFave, op. cit., p. 68-69; D. Newman, « Stripping Matters to Their Core : Intrusive Searches of the Person in Canadian Law » (1999), 4 Rev. can. D.P. 85, p. 94; D. Stuart, Charter Justice in Canadian Criminal Law (3e éd. 2001), p. 206-207; et la Commission de réforme du droit du Canada, Rapport : Pour une nouvelle codification de la procédure pénale (1991), vol. 1, p. 48-49).

85 Le droit législatif canadien a connu certains développements en ce qui concerne certains types particuliers de fouilles personnelles, notamment le prélèvement d’échantillons d’haleine ou de sang dans le contexte de la conduite avec facultés affaiblies (al. 254(3)a) et b) du Code criminel) et le prélèvement de substances corporelles à des fins d’analyse de l’ADN (art. 487.04 à 487.09 du Code criminel). Toutefois, ces domaines particuliers d’exercice du pouvoir législatif en matière de fouilles personnelles visent les circonstances dans lesquelles il est possible d’obtenir d’une personne des types précis d’éléments de preuve. En ce sens, ils portent davantage sur la question de savoir quand et comment il est possible de saisir des éléments de preuve auprès d’une personne que sur la portée des pouvoirs de la police d’effectuer des fouilles personnelles accessoires à une arrestation à la recherche d’éléments de preuve ou d’armes. En l’absence de directives législatives, il incombe à notre Cour de déterminer la portée du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation, ainsi que les limites applicables à ce pouvoir dans le contexte des fouilles à nu.

86 Notre Cour a déjà statué à maintes occasions que la common law doit être interprétée d’une façon compatible avec les principes de la Charte (SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; Cloutier, précité). Lorsque la common law n’est pas conforme à la Charte et qu’il est possible de modifier la règle de common law sans perturber le juste équilibre entre l’action judiciaire et l’action législative, il faut modifier la règle de common law (Salituro, précité, p. 675-676; R. c. Pan, [2001] 2 R.C.S. 344, 2001 CSC 42).

87 Bien que la jurisprudence de common law susmentionnée appuie la proposition générale selon laquelle la common law permet de procéder sans mandat à des fouilles accessoires à une arrestation, l’étendue de ce pouvoir de common law est moins clairement définie : Caslake, précité, par. 14-15. Par conséquent, il s’agit en l’espèce de délimiter l’étendue du pouvoir de common law de procéder à une fouille à nu sans mandat accessoirement à une arrestation légale sans porter atteinte au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par la Charte. Comme l’a dit le juge en chef Lamer dans l’arrêt Caslake, puisqu’il n’y a pas de limites facilement constatables au pouvoir d’effectuer la fouille accessoire à une arrestation, il appartient « aux tribunaux de fixer les bornes à l’intérieur desquelles l’État peut poursuivre la réalisation de ses intérêts légitimes, tout en protégeant vigoureusement le droit à la vie privée des particuliers » (Caslake, précité, par. 15). Il faut noter que l’examen qui suit ne porte que sur l’étendue acceptable des fouilles à nu accessoires à une arrestation, telles qu’elles sont définies dans les présents motifs. Par souci de clarté, précisons que si, au cours d’une fouille à nu, il s’avère que la personne détenue cache une arme ou un élément de preuve à l’intérieur de l’une de ses cavités corporelles et refuse de collaborer, l’agent de police devra vraisemblablement, pour récupérer l’objet en cause, dépasser les limites de la fouille à nu et passer à l’examen de la cavité corporelle en cause. Les fouilles personnelles plus envahissantes, comme cette dernière, impliquent une atteinte plus grave à la dignité et à la vie privée de la personne ainsi que des considérations médicales supplémentaires, de sorte qu’un degré de justification plus élevé doit être établi pour pouvoir y procéder. En outre, les fouilles plus envahissantes sont assujetties à des contraintes plus serrées quant à la manière dont elles peuvent être effectuées pour ne pas être abusives.

88 Ainsi que l’a noté le juge en chef Dickson dans l’arrêt Simmons, précité, les différents types de fouilles soulèvent des considérations constitutionnelles différentes : plus la fouille est envahissante, plus le degré de justification et de protection constitutionnelle est élevé : Simmons, précité, p. 517. La partie qui cherche à faire reconnaître la validité d’une fouille effectuée sans mandat doit, lorsqu’il s’agit d’une fouille sommaire ou par palpation, s’acquitter d’un fardeau moins élevé que s’il s’agissait d’un examen des cavités corporelles hautement envahissant.

89 Comme l’art. 8 de la Charte a pour objet de protéger les personnes contre les atteintes injustifiées que l’État pourrait porter à leur vie privée, il faut disposer d’un moyen de prévenir les fouilles injustifiées avant même qu’elles ne se produisent, plutôt que simplement d’un moyen de déterminer après le fait si elles auraient dû être effectuées (Hunter, précité, p. 160). La nécessité de prévenir les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent est d’une importance particulièrement critique dans le contexte des fouilles à nu, puisque celles-ci portent une atteinte importante et très directe au droit à la vie privée. De plus, les fouilles à nu peuvent être humiliantes, gênantes et avilissantes pour les personnes qui les subissent, et aucune réparation subséquente à une fouille à nu injustifiée ne saurait faire oublier l’expérience vécue par la personne arrêtée qui l’a subie. La nécessité de prévenir les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent est donc plus impérieuse dans le cas des fouilles à nu qu’elle ne l’est dans le contexte de fouilles personnelles moins envahissantes, comme les fouilles sommaires ou par palpation. Ainsi qu’il a été mentionné dans l’arrêt Flintoff, précité, p. 257, [traduction] « [l]a fouille à nu est l’une des manières les plus envahissantes de fouiller ou de perquisitionner, et aussi l’un des exercices les plus extrêmes du pouvoir de la police ».

90 Les fouilles à nu sont donc fondamentalement humiliantes et avilissantes pour les personnes détenues, peu importe la manière dont elles sont effectuées; voilà pourquoi l’on ne peut tout simplement y recourir systématiquement dans le cadre d’une politique. Les qualificatifs employés par les personnes pour décrire l’expérience qu’elles ont vécue lorsqu’elles ont été ainsi fouillées donnent une idée de la façon dont une fouille à nu, même lorsqu’elle est effectuée de façon raisonnable et non abusive, peut affliger les personnes détenues : « humiliant », « dégradant », « avilissant », « bouleversant » et « dévastateur » (voir King, précité; R. c. Christopher, [1994] O.J. No. 3120 (QL) (Div. gén.); J. S. Lyons, Toronto Police Services Board Review, Search of Persons Policy -- The Search of Persons -- A Position Paper (12 avril 1999)). Certains commentateurs vont jusqu’à parler de [traduction] « viol visuel » pour décrire les fouilles à nu (P. R. Shuldiner, « Visual Rape : A Look at the Dubious Legality of Strip Searches » (1979), 13 J. Marshall L. Rev. 273). Les femmes et les minorités en particulier peuvent éprouver une véritable crainte des fouilles à nu et vivre de telles fouilles comme une expérience équivalant à une agression sexuelle (Lyons, op. cit., p. 4). Sur le plan psychologique, les fouilles à nu peuvent être particulièrement traumatisantes pour les personnes qui ont déjà subi des agressions (Commission d’enquête sur certains événements survenus à la Prison des femmes de Kingston, La Prison des femmes de Kingston (1996), p. 93-97). Les fouilles à nu systématiques peuvent aussi constituer une expérience désagréable et difficile pour les agents de police qui les effectuent (Lyons, op. cit., p. 5-6).

91 Pour qu’une fouille à nu puisse être justifiée comme accessoire à une arrestation, il faut nécessairement, bien sûr, que l’arrestation elle-même soit légale. En l’espèce, il ne fait aucun doute que l’arrestation était légale. Même si l’appelant conteste la légalité de l’arrestation, le juge du procès et la Cour d’appel ont conclu qu’il existait des motifs raisonnables de procéder à l’arrestation et nous ne voyons aucune raison de modifier cette conclusion. La première exigence relative à la validité d’une fouille à nu accessoire à une arrestation était donc respectée en l’espèce.

92 La deuxième exigence à respecter pour qu’une fouille à nu accessoire à une arrestation puisse être effectuée a trait au caractère accessoire de la fouille par rapport à l’arrestation. Cela signifie que la fouille doit avoir un lien avec les motifs de l’arrestation en soi. Ainsi que l’a mentionné le juge en chef Lamer dans l’arrêt Caslake, précité, par. 17, la fouille « ne peut se justifier que si son but est lié à celui de l’arrestation ». En l’espèce, la fouille à nu était liée au but de l’arrestation. Il s’agissait d’une arrestation pour trafic de stupéfiants et l’objet de la fouille était de découvrir des drogues illégales cachées sur la personne de l’appelant. Si l’appelant avait été arrêté pour une raison différente, comme une contravention à un règlement de la circulation, la common law n’aurait pas conféré à la police le pouvoir d’effectuer une fouille à nu à la recherche de stupéfiants, même si la police savait que la personne avait déjà perpétré des infractions relatives aux stupéfiants, puisque le motif de la fouille n’aurait pas eu de lien avec le but de l’arrestation. Dans les circonstances de l’espèce, nous concluons que la fouille a été effectuée accessoirement à l’arrestation.

93 Le caractère raisonnable d’une fouille visant la preuve tient à la nécessité de préserver la preuve et d’empêcher la personne arrêtée de la faire disparaître. Lorsque les agents qui procèdent à l’arrestation soupçonnent que des éléments de preuve peuvent avoir été cachés dans des parties du corps que seule une fouille à nu peut permettre d’examiner, ils doivent évaluer de façon raisonnable le risque de disparition de la preuve dans les circonstances. En l’espèce, par exemple, le ministère public a fait valoir que l’appelant aurait pu laisser tomber les stupéfiants sur le trottoir, ou encore dans la voiture de police lors du trajet à destination du poste de police, et qu’il était donc nécessaire de le soumettre à une fouille sur les lieux. Ainsi que nous le verrons plus loin, le risque que l’appelant fasse disparaître l’élément de preuve lors du trajet à destination du poste de police était faible et, même s’il l’avait laissé tomber dans la voiture de police lors du trajet vers le poste de police, la preuve circonstancielle aurait permis d’établir facilement un lien entre cet élément et l’accusé.

94 Outre la recherche d’éléments de preuve liés au motif de l’arrestation, la common law autorise aussi la police, lors d’une arrestation, à rechercher des armes afin d’assurer la sécurité de la police, celle de la personne détenue et celle d’autrui. Toutefois, une fouille sommaire ou par palpation sur les lieux de l’arrestation suffit généralement à déterminer si l’accusé a caché des armes sur lui. Ce n’est que si la fouille sommaire révèle que la personne détenue cache peut-être sur elle une arme ou que les circonstances particulières de l’espèce soulèvent le risque qu’elle ait sur elle une arme cachée qu’une fouille à nu sera justifiée. Qu’il s’agisse de déceler des éléments de preuve ou des armes, la seule possibilité qu’une personne puisse cacher des éléments de preuve ou une arme sur sa personne ne suffit pas en soi à justifier une fouille à nu.

95 La nécessité que la fouille à nu vise des éléments de preuve liés aux motifs de l’arrestation ou des armes reflète le double fondement du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation. Il n’est pas loisible en effet de procéder à des fouilles à nu systématiques en vertu d’une politique de la police applicable à toutes les personnes arrêtées, que le motif de leur arrestation soit la conduite avec facultés affaiblies, l’ivresse publique, le vol à l'étalage ou le trafic de stupéfiants. Le fait qu’une fouille à nu soit effectuée dans le cadre d’une politique systématique de la police et qu’elle soit pratiquée de façon raisonnable ne change rien à son caractère abusif au sens de l’art. 8 de la Charte. Une fouille à nu sera toujours abusive si elle est effectuée de façon excessive ou afin d’humilier ou de punir la personne arrêtée. Une fouille à nu « systématique » même effectuée de bonne foi et sans violence contreviendra elle aussi à l’art. 8 s’il n’existe aucune raison impérieuse d’y procéder dans les circonstances de l’arrestation.

96 Il peut être utile d’établir une distinction entre les fouilles à nu immédiatement accessoires à une arrestation et les fouilles liées à des questions de sécurité dans un cadre de détention. Nous reconnaissons la nécessité réelle et plus grande de s’assurer que les personnes qui entrent dans un établissement carcéral ne cachent pas sur elles des armes ou des drogues illégales. Ce n’est toutefois pas le cas en l’espèce. Le type de fouille qui peut être approprié avant d’introduire une personne dans le milieu carcéral ne peut servir à justifier le recours à des fouilles à nu envahissantes dans la rue ou à des fouilles à nu systématiques sur les personnes qui sont détenues pendant de brèves périodes par la police, telles les personnes en état d’ivresse qui passent la nuit dans les cellules du poste de police : R. c. Toulouse, [1994] O.J. No. 2746 (QL) (Div. prov.).

97 La différence entre le contexte carcéral et celui de la détention à court terme est bien décrite par le juge Duncan dans la récente décision R. c. Coulter, [2000] O.J. No. 3452 (QL) (C.J.), par. 26-27, qui portait sur une fouille à nu systématique pratiquée accessoirement à une arrestation et à une détention à court terme dans les cellules du poste de police relativement à une infraction de conduite avec facultés affaiblies. Selon le juge Duncan, si la fouille à nu peut se justifier lorsqu’il s’agit d’introduire une personne en milieu carcéral, et qu’on veut l’empêcher d’apporter sur elle des objets interdits ou des armes, il en est tout autrement de la situation où la personne n’est détenue que pour une courte période dans les cellules du poste de police, sans être mêlée à la population carcérale générale. Si nous reconnaissons que des agents de police peuvent avoir des préoccupations légitimes quant au risque que des détenus à court terme cachent des armes qu’ils pourraient retourner contre eux-mêmes ou employer pour les blesser, il n’en demeure pas moins que ces préoccupations doivent être traitées au cas par cas et qu’elles ne peuvent justifier qu’on procède systématiquement à la fouille à nu de toutes les personnes arrêtées.

98 Le fait que les agents de police aient des motifs raisonnables de procéder à une arrestation ne leur confère pas automatiquement le pouvoir de procéder à une fouille à nu, même lorsque cette fouille à nu est effectivement « accessoire à une arrestation légale » selon la définition énoncée plus tôt. Il faut au contraire qu’il existe des motifs supplémentaires qui soient liés à l’objet de la fouille à nu. Dans l’arrêt Cloutier, précité, notre Cour a conclu qu’une fouille accessoire à une arrestation en common law n’a pas à être justifiée par d’autres motifs que les motifs raisonnables et probables nécessaires pour justifier la légalité de l’arrestation elle-même : Cloutier, précité, p. 185-186. Cette conclusion a toutefois été tirée dans le contexte d’une fouille sommaire, qui ne portait qu’une atteinte minimale à la vie privée et à l’intégrité personnelle du détenu. Par contraste, une fouille à nu est beaucoup plus envahissante et, partant, elle commande un degré plus élevé de justification pour appuyer l’atteinte plus grave portée à la liberté et à la dignité de la personne. Pour satisfaire à la norme constitutionnelle du caractère raisonnable justifiant la fouille à nu, les agents de police doivent établir qu’ils avaient des motifs raisonnables de conclure qu’une fouille à nu était nécessaire dans les circonstances particulières de l’arrestation.

99 Eu égard à l’atteinte grave à la vie privée et à la dignité de la personne qui découle inévitablement d’une fouille à nu, les fouilles de cette nature ne sont constitutionnelles en common law que lorsqu’elles sont effectuées accessoirement à une arrestation légale afin de découvrir des armes que la personne détenue a en sa possession ou des éléments de preuve liés au motif de l’arrestation. La police doit aussi établir l’existence de motifs raisonnables qui justifient la fouille à nu en plus des motifs raisonnables qui justifient l’arrestation. Une fois réunies ces conditions préalables à l’exécution d’une fouille à nu accessoire à une arrestation, il faut nécessairement s’assurer que la fouille à nu est effectuée d’une manière qui ne contrevient pas à l’art. 8 de la Charte.

100 Le législateur pourrait prescrire l’obtention de mandats ou de télémandats autorisant les fouilles à nu, ce qui renforcerait le respect de la Charte. En l’absence d’autorisation judiciaire préalable de la fouille à nu, il faut à tout le moins que les autorités prennent plusieurs facteurs en considération pour décider s’il y a lieu de procéder à un tel exercice et, le cas échéant, de quelle façon.

101 À cet égard, nous estimons que les lignes directrices relatives aux fouilles à nu énoncées dans les dispositions législatives britanniques de la P.A.C.E. correspondent aux exigences constitutionnelles de l’art. 8 de la Charte. Les questions suivantes, qui découlent des principes de la common law tout autant que des exigences énoncées dans les dispositions législatives britanniques, offrent à la police un cadre lui permettant de décider de la meilleure façon de procéder à une fouille à nu dans le respect de la Charte :

1. La fouille à nu peut-elle être effectuée au poste de police et, dans la négative, pourquoi?

2. La fouille à nu sera-t-elle effectuée d’une façon qui protège la santé et la sécurité de toutes les personnes en jeu?

3. La fouille à nu sera-t-elle autorisée par un agent de police agissant à titre d’officier supérieur?

4. A-t-on fait en sorte que le ou les agents de police chargés d’effectuer la fouille à nu soient du même sexe que la personne qui y est soumise?

5. Le nombre de policiers chargés de la fouille à nu se limitera-t-il à ce qui est raisonnablement nécessaire dans les circonstances?

6. Quelle est la force minimale nécessaire pour effectuer la fouille à nu?

7. La fouille à nu sera-t-elle effectuée dans un endroit privé où personne ne pourra l’observer, sauf les personnes chargées d’y procéder?

8. La fouille à nu sera-t-elle effectuée de la façon la plus expéditive possible et d’une manière qui fera en sorte que la personne ne soit jamais totalement nue?

9. La fouille à nu comportera‑t‑elle seulement une inspection visuelle des régions génitale et anale de la personne, sans contact physique?

10. Si l’inspection visuelle révèle la présence d’une arme ou d’un élément de preuve dans une cavité corporelle (à l’exception de la bouche), la personne détenue aura‑t‑elle le choix d’enlever elle-même l’objet ou de le faire enlever par un professionnel qualifié des services de santé?

11. Un procès-verbal des motifs et des modalités d’exécution de la fouille à nu sera-il dressé?

102 Les fouilles à nu ne devraient généralement être effectuées qu’au poste de police, sauf dans des situations d’urgence exigeant que le détenu soit soumis à une fouille avant son transport au poste de police. De telles situations d’urgence ne peuvent être établies que dans les cas où la police a des motifs raisonnables de croire qu’il est nécessaire d’effectuer la fouille sur les lieux plutôt qu’au poste de police. Les fouilles à nu sur les lieux ne peuvent être justifiées que lorsque sont établies la nécessité et l’urgence de trouver des armes ou des objets qui pourraient être utilisés pour menacer la sécurité de l’accusé, celle des agents procédant à l’arrestation ou celle d’autrui. Les agents de police doivent aussi établir pourquoi il aurait été dangereux de reporter la fouille à nu jusqu’à l’arrivée au poste de police plutôt que d’y procéder sur les lieux. Les fouilles à nu effectuées sur les lieux constituent une atteinte beaucoup plus grave à la vie privée et posent une plus grande menace pour l’intégrité physique de la personne détenue; voilà pourquoi les fouilles à nu effectuées sur les lieux ne peuvent être justifiées que dans des situations d’urgence.

103 Cela dit, nous croyons qu’une intervention législative pourrait apporter un complément important aux lignes directrices sur les fouilles à nu accessoires à une arrestation énoncées dans les présents motifs. Des dispositions législatives prescrivant clairement quand et comment les fouilles à nu devraient être effectuées seraient très utiles à la police comme aux tribunaux.

(2) Si le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation permet les fouilles à nu, la common law est-elle abusive?

104 Vu notre conclusion que la common law permet de procéder à une fouille à nu accessoire à une arrestation légale, il s’agit maintenant de déterminer si la common law est abusive à cet égard au sens de l’art. 8 de la Charte. À notre avis, selon l’interprétation donnée plus haut, le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à une arrestation est conforme à la protection constitutionnelle contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garantie à l’art. 8 de la Charte. La règle de common law décrite plus tôt régit l’exécution des fouilles à nu accessoires à une arrestation et garantit que de telles fouilles ne sont effectuées que lorsque la police établit l’existence de motifs raisonnables justifiant d’y procéder afin de découvrir des armes ou de saisir des éléments de preuve liés à l’infraction pour laquelle le détenu a été arrêté. De plus, les facteurs susmentionnés garantissent que, le cas échéant, les fouilles à nu auxquelles on procède accessoirement à une arrestation sont effectuées d’une manière qui porte le moins possible atteinte au droit à la vie privée et à la dignité de la personne qui y est soumise. L’attention portée à ces questions permettra d’atteindre un juste équilibre entre le droit à la vie privée de la personne soumise à la fouille et les intérêts qu’ont la police et le public à ce que les preuves pertinentes soient conservées et que soit assurée la sécurité des agents de police, des personnes détenues et du public. Nous concluons donc que la common law en matière de fouilles accessoires à une arrestation, qui permet la fouille à nu, ne contrevient pas à l’art. 8 de la Charte.

(3) La fouille à nu pratiquée en l’espèce a-t-elle été effectuée d’une manière raisonnable?

105 À la lumière des exigences constitutionnelles susmentionnées relatives à la validité des fouilles à nu accessoires à une arrestation, nous sommes d’avis que la fouille en cause dans le pourvoi était abusive et qu’elle a porté atteinte aux droits de l’appelant garantis par l’art. 8 de la Charte. À cet égard, il importe de souligner que lorsque le caractère raisonnable d’une fouille à nu est attaqué, c’est au ministère public qu’incombe le fardeau d’en établir la légalité. Il doit convaincre la cour selon la prépondérance des probabilités (1) soit qu’il existait des motifs raisonnables et une situation d’urgence justifiant une fouille à nu sur les lieux et que cette fouille a été effectuée d’une manière raisonnable, (2) soit qu’il existait des motifs raisonnables et que la fouille à nu a été effectuée dans un poste de police, d’une manière raisonnable. Étant donné le caractère très envahissant des fouilles à nu, elles doivent être considérées comme abusives à première vue. C’est à l’État qu’il incombe de réfuter cette présomption car c’est lui qui est le mieux placé pour savoir et expliquer pourquoi la fouille a eu lieu et pourquoi elle s’est déroulée de la manière et dans les circonstances reprochées. Ce fardeau incombe au ministère public dans toute affaire impliquant une fouille à nu au sens des présents motifs.

106 En l’espèce, le ministère public tente d’établir une distinction entre la première partie de la fouille dans la cage d'escalier et les efforts déployés par la suite pour saisir l’emballage de plastique coincé entre les fesses de l’appelant après son retour dans le restaurant Subway. Nous ne sommes pas disposés à retenir une telle distinction. La fouille effectuée dans l’escalier, lorsque le policier a tiré vers l’arrière le pantalon et le caleçon long de l’appelant afin de lui examiner visuellement les fesses, ne peut être considérée isolément. Elle doit plutôt être appréciée dans le contexte global des événements qui ont eu lieu après l’arrestation de l’appelant. Selon la définition adoptée dans les présents motifs, la première partie de la fouille dans l’escalier constituait une fouille à nu, même si elle avait clairement un caractère moins envahissant que la fouille subséquente dans le restaurant. Cette inspection visuelle des fesses de l’appelant a porté atteinte, en soi, à son droit à la vie privée, à sa dignité et à son intégrité. Le fardeau du ministère public à l’égard de la première partie de la fouille est donc le même que celui qui est exigé pour justifier la fouille et la saisie qui ont eu lieu par la suite dans l’établissement. Toutefois, ainsi qu’il a été mentionné plus haut, plus la fouille est envahissante, plus le degré de justification nécessaire est élevé et plus les contraintes quant aux modalités d’exécution de la fouille sont lourdes.

107 Dans le présent pourvoi, le ministère public n’a pas réussi à prouver que la fouille à nu de l’appelant avait été effectuée d’une manière raisonnable. Plus précisément, la preuve produite au procès n’a absolument pas réussi à établir l’existence d’une situation d’urgence justifiant qu’une fouille à nu soit effectuée à l’extérieur du poste de police. Le ministère public a fait valoir que cette fouille était nécessaire du fait que l’agent Ryan avait observé l’appelant en train d’écraser entre ses doigts ce qui semblait être du crack, immédiatement après son arrestation. Cet agent a en outre témoigné avoir effectué, dans sa carrière de policier, au moins 12 arrestations liées au trafic de stupéfiants dans lesquelles il a découvert de la cocaïne cachée dans la région des fesses ou de l'aine des personnes arrêtées. Le ministère public a fait valoir que ces circonstances ont engendré des motifs raisonnables de croire que l’appelant cachait des éléments de preuve sur lui. Il a de plus prétendu qu’il y avait urgence d’agir du fait que cette preuve risquait d’être perdue ou détruite si la police reportait la fouille à nu de l’appelant à son arrivée au poste de police.

108 Selon nous, ces prétentions ne sont pas convaincantes pour les raisons suivantes. D’abord, l’agent Theriault, qui était affecté au poste d’observation, a témoigné que le poste de police 51 se trouvait au coin des rues Dundas et Regent, c’est-à-dire à une distance de deux minutes en automobile du restaurant où a eu lieu la fouille à nu de l’appelant. Ce fait devait apaiser tout sentiment d’urgence en l’espèce. À notre avis, il semble très peu probable que l’appelant, à qui on avait mis les menottes, ait pu se débarrasser subrepticement des éléments de preuve cachés sur lui pendant le très court déplacement vers le poste 51. S’il avait réussi à laisser tomber l’élément de preuve sur le trottoir ou dans la voiture de police, il est difficile de concevoir qu’il aurait pu le faire sans que personne ne le remarque, étant donné le nombre d’agents qui participaient à son arrestation. De plus, les circonstances entourant la découverte de toute drogue échappée à proximité de l’appelant auraient constitué une forte preuve circonstancielle du lien de l’appelant avec la preuve. Nous concluons donc qu’il n’existait pas en l’espèce de besoin urgent et impérieux d’effectuer une fouille à nu « sur les lieux » afin de préserver la preuve.

109 Le juge du procès n’a fait aucune constatation quant à l’existence de motifs raisonnables de procéder à une fouille à nu; il s’est fondé sur les motifs de l’arrestation. Ainsi qu’il a été mentionné plus haut, l’agent Ryan a témoigné avoir arrêté, dans sa carrière de policier, au moins une douzaine de personnes liées au trafic de stupéfiants qui cachaient des éléments de preuve dans leurs parties intimes. Cet agent a par ailleurs déclaré, en contre-interrogatoire, avoir arrêté plus de 200 personnes qui s’adonnaient au trafic du crack. Si toutes ces personnes ont été soumises à des fouilles à nu, ce qui ne ressort pas du dossier, il a admis avoir trouvé des éléments de preuve cachés dans les parties intimes des prévenus dans seulement 5 pour 100 des arrestations pour trafic de stupéfiants. Si seulement quelques-unes de ces personnes ont été fouillées à nu, on peut se demander lesquelles et pourquoi? L’agent Ryan savait donc que les chances de trouver des preuves par suite de la fouille à nu de l’appelant étaient assez minces.

110 Hormis l’expérience personnelle de l’agent Ryan, les agents chargés de l’arrestation n’avaient aucun motif raisonnable de procéder à la fouille à nu dans le restaurant. L’agent Theriault ne leur avait donné aucune indication selon laquelle l’appelant avait porté la main à son pantalon pour en retirer des substances, et ils n’avaient eux-mêmes rien vu de tel. L’appelant ne présentait dans la région des fesses ni renflement ni protubérance susceptible de laisser croire qu’il cachait un élément de preuve. Par conséquent, la décision de procéder à la fouille à nu était fondée en grande partie sur le simple pressentiment d’un seul agent, issu d’une poignée d’expériences personnelles. Force nous est de conclure, à partir de ces circonstances et de l’absence d’urgence susmentionnée, que la décision prise par les agents de police de soumettre l’appelant à une fouille à nu dans le restaurant était abusive.

111 Arrivés à cette conclusion, il nous faut toutefois noter l’existence de certains éléments de preuve selon lesquels il était possible que l’appelant cache des stupéfiants. L’appelant a été arrêté pour trafic après que les policiers l’eurent observé en train d’effectuer deux opérations impliquant ce qui leur semblait être des stupéfiants. De plus, les agents chargés de l’arrestation ont trouvé ce qu’ils croyaient être du crack sous la table où un autre suspect a été arrêté. L’agent Ryan a aussi vu l’appelant écraser entre ses doigts une substance qui semblait être du crack, au cours de l’arrestation. Enfin, l’agent Ryan avait déjà arrêté, bien que dans un nombre relativement peu élevé de cas, des suspects qui cachaient des éléments de preuve sur eux, dans la région de l’aine ou des fesses.

112 Considérées ensemble, ces circonstances auraient été suffisantes pour donner naissance à des motifs raisonnables de soumettre l’appelant à une fouille à nu au poste de police. Toutefois, en décidant de procéder à la fouille à nu dans un restaurant public plutôt qu’au poste de police situé tout près, sans prendre les mesures de protection appropriées, la police n’a pas respecté une condition essentielle de la validité d’une fouille aussi envahissante, effectuée sans mandat. Il n’existait pas de motif raisonnable de croire que cette fouille à nu devait être effectuée de façon aussi urgente.

113 De plus, la manière dont la fouille à nu a été effectuée dans le restaurant ne respectait pas les exigences relatives au caractère raisonnable fixées par l’art. 8 de la Charte. Les agents n’ont pas donné à l’appelant le choix de retirer lui-même ses vêtements, mesure qui aurait pu réduire la panique qui s’est nettement emparée de lui. L’agent Ryan a plutôt tiré vers l’arrière le pantalon et le caleçon long de l’appelant pendant la première partie de la fouille dans l’escalier. L’agent Powell et lui ont ensuite baissé le pantalon et le caleçon de l’appelant après l’avoir ramené dans la partie principale du restaurant. De plus, les agents ont procédé à la fouille à nu sans aviser un officier supérieur ni lui demander son autorisation. La décision de fouiller l’appelant a été prise unilatéralement par les agents chargés de l’arrestation, en particulier par l’agent Ryan. Enfin, la fouille a été effectuée d’une manière qui aurait pu mettre en danger la santé et la sécurité de l’appelant.

114 Lorsque les circonstances d’une fouille nécessitent la saisie d’objets situés à l’intérieur ou à proximité d’une cavité corporelle, il faut donner à la personne soumise à la fouille l’occasion de retirer elle-même l’objet ou demander l’avis et l’aide d’un professionnel qualifié des services de santé pour faire en sorte que l’objet soit retiré en toute sécurité. En l’espèce, l’emballage de plastique se trouvait entre les fesses de l’appelant. Les agents de police ne pouvaient absolument pas savoir s’il avait été introduit à l’intérieur de son corps, de façon à pouvoir être retiré en toute sûreté sans intervention médicale. Les agents qui ont procédé à l'arrestation ont néanmoins entrepris de retirer le sachet eux-mêmes, par la contrainte physique et d’énergiques manœuvres d’exploration et de traction, tout en incitant l’appelant à [traduction] « lâcher ça » et à « se détendre ». Le risque pour la santé de l’appelant était exacerbé par le fait qu’après la défécation accidentelle de l’appelant, l’agent Powell est allé chercher une paire de gants en caoutchouc servant au nettoyage des toilettes et cabinets du restaurant et les a utilisés pour poursuivre ses tentatives de retrait du sachet. Toutes ces manœuvres ont en outre créé une situation antihygiénique dans un restaurant public, ce qui aurait pu être évité si la fouille avait été effectuée d’une façon moins précipitée.

115 La pertinence de la résistance de l’appelant à la fouille mérite aussi un commentaire. Lors du voir dire, le juge McNeely a précisé que si l’appelant [traduction] « s’était détendu au lieu de tenter de retenir la substance », la fouille aurait été plus courte et moins envahissante. L’intimée a souscrit au raisonnement du juge McNeely, en se fondant sur l’arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique R. c. Garcia-Guiterrez (1991), 5 C.R. (4th) 1. Dans cette affaire, la police avait vu l’accusé porter la main à la bouche, en retirer quelque chose et remettre cette chose à une autre personne, en échange d’une somme d’argent. Après avoir arrêté l’accusé pour possession de cocaïne à des fins de trafic, un agent l’a pris à la gorge afin de l’empêcher d’avaler et de respirer, tout en lui intimant d’ouvrir la bouche. L’accusé ayant refusé d’obtempérer, un deuxième agent lui a donné un coup de poing au ventre. La Cour d’appel à la majorité a conclu que la fouille était raisonnable et non abusive, puisqu’elle était nécessaire pour préserver la preuve. À cet égard, le juge Macdonald a conclu (au par. 17) que l’accusé avait la [traduction] « pleine maîtrise » de la violence qui lui a été infligée puisqu’il lui aurait suffi d’ouvrir la bouche pour que la police cesse d’user de force physique à son endroit.

116 Nous sommes particulièrement en désaccord avec l’opinion selon laquelle l’absence de coopération et la résistance de la personne arrêtée autorisent la police à recourir à un comportement qui ne respecte pas ou compromet l’intégrité physique et psychologique et la sécurité de cette personne. Lorsqu’une fouille est abusive, en raison d’une dérogation à l’approche générale énoncée en l’espèce, nul n’est tenu de coopérer à la violation des droits que lui garantit la Charte. Tout recours à la force ou à la violence doit être à la fois nécessaire et proportionné dans les circonstances particulières de l’affaire. En l’espèce, le refus de l’appelant de lâcher la preuve ne justifie ni n’atténue le fait qu’il a été fouillé à nu dans un endroit public et dans l’irrespect flagrant de sa dignité et de son intégrité physique, malgré l’absence de motifs raisonnables ou d’une situation d’urgence.

117 Vu les motifs qui précèdent, nous concluons que la manière dont la fouille à nu a été effectuée en l’espèce était abusive. Il y a donc eu atteinte aux droits constitutionnels garantis par l’art. 8 de la Charte.

C. Si la fouille à nu de l’appelant contrevenait à l’art. 8 de la Charte, l’utilisation de la preuve est-elle susceptible de déconsidérer l'administration de la justice au sens du par. 24(2) de la Charte?

118 Puisque l’appelant a déjà purgé en totalité sa peine de 14 mois et que les juridictions inférieures n’ont pas procédé à une analyse en vertu du par. 24(2), nous croyons qu’il n’est ni nécessaire ni utile que notre Cour détermine si la preuve découlant de la fouille à nu illégale aurait dû être écartée lors du procès et s’il y a lieu, le cas échéant, d’ordonner la tenue d’un nouveau procès. Dans les circonstances de l’espèce, se pencher et statuer sur l’application du par. 24(2) de la Charte serait un exercice purement théorique.

119 Plutôt que de se fonder sur une telle analyse, notre conclusion repose sur la prémisse que les juridictions inférieures ont commis une erreur en jugeant que la fouille à nu de l’appelant n’était pas abusive dans les circonstances et qu’elle était conforme à l’art. 8 de la Charte, d’où l’erreur qu’ils ont commise en permettant la production de la preuve attaquée. Ces erreurs suffisent à fonder notre conclusion qu’il y a lieu d’accueillir le pourvoi; à la lumière de toutes les circonstances susmentionnées, nous concluons que l’acquittement est la réparation qui s’impose.

VII. Dispositif

120 Pour tous les motifs susmentionnés, le pourvoi est accueilli et l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario est infirmé. Par conséquent, la déclaration de culpabilité de l’appelant est annulée et remplacée par un verdict d’acquittement.

Pourvoi accueilli, le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et Bastarache dissidents.

Procureurs de l’appelant : Pinkofsky Lockyer, Toronto.

Procureur de l’intimée : Le procureur général du Canada, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Le ministère du Procureur général, Toronto.

Procureur de l’intervenant Aboriginal Legal Services of Toronto : Aboriginal Legal Services of Toronto Inc., Toronto.

Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne des chefs de police : Perley-Robertson, Hill & McDougall, Ottawa.

Procureur de l’intervenante African Canadian Legal Clinic : African Canadian Legal Clinic, Toronto.

Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles : Sack Goldblatt Mitchell, Toronto.

| R. c. Golden, 2001 CSC 83 (6 décembre 2001)

Synthèse

Parties

Origine de la décision