Vu la requête, enregistrée le 30 janvier 2013, présentée pour la SAS DC Immobilière, dont le siège est au 5 rue de Tilsitt à Paris (75008), par MeB... ; la SAS DC Immobilière demande à la Cour :
1°) d'annuler l'article 4 du jugement n°s 1115307/1-3, 1115308/1-3 et 1115310/1-3 du 30 novembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté les conclusions de ses demandes tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur les revenus locatifs auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 et 2007, ainsi que des pénalités correspondantes ;
2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités restant en litige ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens de l'instance ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention fiscale entre la France et le Luxembourg du 1er avril 1958 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 janvier 2014 :
- le rapport de M. Paris, premier conseiller,
- les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public,
- et les observations de Me B...pour la SAS DC Immobilière ;
1. Considérant que la SAS DC Immobilière, société de droit luxembourgeois créée le 25 novembre 2002 avec pour objet la réalisation d'opérations à caractère immobilier, a procédé à l'acquisition, le 29 novembre 2002, de plusieurs ensembles immobiliers situés à Paris, qu'elle a ensuite entrepris de revendre lot par lot ; que la SAS DC Immobilière a déclaré auprès de l'administration fiscale française, au titre des années 2003 à 2007, la taxe sur la valeur ajoutée dont elle était redevable au titre de ces opérations immobilières réalisées sous le régime des marchands de biens, mais s'est alors présentée comme n'étant pas imposable en France au titre des bénéfices réalisés dans ce pays ; que, du 5 décembre 2008 au 6 mai 2009, l'administration fiscale a procédé à la vérification de la comptabilité de l'établissement stable dont disposait selon elle la SAS DC Immobilière sur le territoire français ; qu'à l'issue des opérations de contrôle, par une proposition de rectification du 14 mai 2009, le service a informé la SAS DC Immobilière, notamment, de ce que celle-ci devait être regardée comme imposable en France sur les bénéfices réalisés au titre des années 2003 à 2007 et de ce qu'elle devait également être assujettie à la cotisation minimale de taxe professionnelle au titre des années 2003, 2004 et 2005, ainsi qu'à la contribution sur les revenus locatifs au titre des années 2003 à 2007 ; que les impositions procédant de ce contrôle ont été mises en recouvrement le 22 décembre 2010 ; qu'à la suite de la décision du 30 juin 2011 rejetant la réclamation préalable qu'elle avait formée le 10 janvier 2011, la SAS DC Immobilière a saisi le Tribunal administratif de Paris de trois demandes tendant à la décharge des impositions qui lui avaient ainsi été assignées ; que par un jugement du 30 novembre 2012, le tribunal a partiellement fait droit à ces demandes en prononçant la décharge de l'ensemble des impositions mises à la charge de la SAS DC Immobilière au titre des années 2003, 2004 et 2005 et en réduisant de 80 % à 10 % le taux de la pénalité appliquée au titre des années 2006 et 2007 ; que, la SAS DC Immobilière relève appel de ce jugement en tant que, par celui-ci, le tribunal n'a pas fait intégralement droit à sa demande au titre des années 2006 et 2007 ; que le ministre de l'économie et des finances relève appel du même jugement en tant que, par celui-ci, le tribunal a fait droit à la demande de la SAS Faisanderie au titre des années 2003, 2004 et 2005 et en ce qui concerne la pénalité au titre des années 2006 et 2007 ;
Sur l'appel de la SAS DC Immobilière au titre des années 2006 et 2007 :
2. Considérant que, pour assujettir les bénéfices et les revenus locatifs réalisés en France par la SAS DC Immobilière, respectivement, à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur les revenus locatifs en litige au titre des années 2006 et 2007, l'administration fiscale a estimé que cette société de droit luxembourgeois disposait en France, dans les locaux de la société Colbert Orco situés au 5 rue de Tilsitt à Paris, d'un établissement stable au sens de l'article 4 de la convention fiscale entre la France et le Luxembourg du 1er avril 1958 ; que la SAS DC Immobilière soutient que le service a ainsi inexactement apprécié sa situation au regard de cette convention ;
3. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...) " ;
4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du 1 de l'article 4 de la convention fiscale entre la France et le Luxembourg du 1er avril 1958 : " Les revenus des entreprises (...) commerciales (...) ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable " ; qu'à la date des impositions en litige, les revenus tirés par une société de capitaux de droit luxembourgeois relevaient de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux visés par cet article ; qu'ainsi, l'ensemble des revenus en litige issus de l'activité de la SAS DC Immobilière au titre des années 2006 et 2007 étaient susceptibles de relever des stipulations de cet article ;
5. Considérant qu'aux termes du 3 de l'article 2 de la même convention : " 1) Le terme " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2) Au nombre des établissements stables figurent notamment : (...) b) les succursales ; c) les bureaux (...) " ; que pour soutenir qu'elle ne disposait pas en France d'un établissement stable au sens de ces stipulations, la SAS DC Immobilière fait valoir, d'une part, que son activité était exercée depuis le Luxembourg et, d'autre part, que les personnes agissant pour son compte à Paris ne disposaient d'aucune autonomie décisionnelle, ni ne pouvaient accomplir aucun acte engageant la société ;
6. Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction et, en particulier, du contenu des documents saisis par l'administration fiscale dans les locaux de la société Colbert Orco et obtenus par elle de l'autorité judiciaire dans l'exercice de son droit de communication, tel que celui-ci est analysé, sans être contesté, dans la proposition de rectification et tel qu'il est corroboré par les différents documents communiqués au juge de l'impôt, en premier lieu, que plusieurs personnes, basées en France, dans les locaux de la société Colbert Orco, au 5 rue de Tilsitt à Paris, ont contribué de manière habituelle, au cours des années en litige, à la réalisation des activités de marchand de biens et de location exercées par la SAS DC Immobilière ; qu'il en va ainsi, notamment, de M. A... C..., représentant de la SA Colbert Orco Finance, dont le siège est situé au 5 rue de Tilsitt et qui est indirectement associée à concurrence de 33, 33 % de la SAS DC Immobilière, ainsi que le service l'a mis en évidence au travers des investigations qui ont été réalisées ; qu'il résulte en effet de l'instruction, et n'est pas contesté, que l'intéressé, qui a d'ailleurs lui-même déclaré au cours d'une procédure pénale que la société DC Immobilière avait été créée à son initiative pour associer des partenaires financiers qui souhaitaient disposer d'une structure de droit étranger, a été l'interlocuteur et le négociateur pour l'acquisition, par la SAS DC Immobilière, des dix immeubles du groupe Simco ; qu'il n'est pas contesté, non plus, qu'il a été désigné comme l'un des correspondants de l'office notarial ayant accompagné l'opération d'acquisition immobilière, et qu'il est directement intervenu auprès des établissements de crédit pour le financement de l'opération ; qu'à supposer même, ainsi que le soutient la société requérante, que M. C... n'apparaisse plus dans aucun des documents en relation avec l'activité de la société après l'année 2004, il résulte également de l'instruction, et n'est pas contesté, que d'autres personnes exerçant leur activité de manière habituelle dans les locaux du groupe Colbert Orco aménagés au 5 rue de Tilsitt, sont intervenues dans la réalisation de cette activité, en qualité de représentants de la SAS DC Immobilière au cours de l'ensemble de la période litigieuse ; qu'il en va ainsi, en particulier, de M. E... et de M.D..., dont il n'est pas contesté qu'ils ont représenté la SAS DC Immobilière, notamment, auprès de la société en charge de la gestion locative et de la commercialisation de ces mêmes immeuble et sont intervenus de manière régulière dans des questions en relation avec la gestion des locataires des immeubles dont la société requérante était propriétaire ;
7. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de ces mêmes éléments de l'instruction que de nombreux documents en relation avec l'activité de la SAS DC Immobilière et, en particulier, des documents et des messages émanant des établissements de crédit participant au financement de l'opération, mais aussi des devis et des factures de travaux ou encore des documents comptables excédant ceux qui sont habituellement transmis aux associés, à savoir notamment les grands livres, la balance et le détail des comptes, le calcul des stocks ou le registre des marchands de biens, ont été directement adressés, au cours des années en litige, à l'adresse, voire même à l'attention des sociétés du groupe Colbert Orco à Paris, au siège duquel il est constant que ces documents se trouvaient ;
8. Considérant, par conséquent, qu'il résulte de l'instruction que la SAS DC Immobilière disposait au cours des années en litige, dans les locaux du groupe Colbert Orco situés au 5 rue de Tilsitt à Paris, d'une installation fixe d'affaires au travers de laquelle elle exerçait ses activités de marchand de biens et de location immobilière ; que, dès lors, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si l'activité exercée depuis la France l'était dans des conditions d'autonomie suffisante, et notamment si elle se traduisait par la négociation et la conclusion de contrats commerciaux, la SAS DC Immobilière disposait, dans ce pays, d'un établissement stable au sens des stipulations du 1 de l'article 4 de la convention franco-luxembourgeoise ; que c'est par suite à bon droit que l'administration fiscale l'a assujettie aux impositions litige en France, en application des dispositions combinées de l'article 209 du code général des impôts et de cette même convention fiscale ;
9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS DC Immobilière n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes, en tant que celles-ci portaient sur les impositions qui lui ont été assignées au titre des années 2006 et 2007 ;
Sur l'appel du ministre de l'économie et des finances :
En ce qui concerne les impositions et les pénalités au titre des années 2003, 2004 et 2005 :
10. Considérant que, pour assigner à la SAS DC Immobilière les impositions en litige au titre des années 2003, 2004 et 2005, soit au titre d'années qui étaient en principe couvertes par la prescription de son droit de reprise telle que celle-ci est prévue par le premier alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, l'administration s'est fondée sur ce que ce droit de reprise pouvait s'exercer jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, en application du deuxième alinéa du même article, dès lors que la SAS DC Immobilière n'avait pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elle était tenue de souscrire et n'avait pas fait connaître son activité d'un centre de formalité des entreprises ;
S'agissant de l'application de la loi fiscale :
11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. /Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce " ; que les articles 234 duodecies, 235 ter ZA et 235 ter ZC du code général des impôts, qui concernent, respectivement, la contribution sur les revenus locatifs, la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés et la contribution sociale additionnelle à l'impôt sur les sociétés, prévoient que ces impositions sont établies et recouvrées selon les mêmes règles et sous les mêmes garanties et sanctions qu'en matière d'impôt sur les sociétés ; que le 8° de l'article L. 169 A du livre des procédures fiscales rend applicable le délai de prescription de l'article L. 169 de ce livre à la cotisation minimale de taxe professionnelle ;
12. Considérant, il est vrai, que la SAS DC Immobilière a procédé à la déclaration de son activité de marchands de biens auprès de la direction des résidents étrangers et des services généraux, et s'est acquittée de la taxe sur la valeur ajoutée correspondant à cette activité, en tant que résident étranger, au titre de l'ensemble de la période en litige ; qu'il est constant, toutefois, qu'elle n'a pas fait connaître son activité d'un centre de formalité des entreprises, ni n'a déposé les déclarations qu'elle était tenue de souscrire du fait de l'activité imposable à l'impôt sur les sociétés exercée par l'établissement stable dont elle disposait en France, dans les conditions qui ont été précédemment rappelées ; qu'ainsi, la situation de la SAS DC Immobilière relevait des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, permettant à l'administration fiscale d'exercer son droit de reprise jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due ;
S'agissant de l'interprétation de la loi fiscale :
13. Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. Sont également opposables à l'administration, dans les mêmes conditions, les instructions ou circulaires publiées relatives au recouvrement de l'impôt et aux pénalités fiscales " ;
14. Considérant que la SAS DC Immobilière invoque, pour faire obstacle aux rehaussements qui lui ont été assignés au titre des années 2003, 2004 et 2005, l'instruction 13
L-4-97 du 30 octobre 1997, reprise dans la documentation administrative de base n° 13
L-1218 du 1er juillet 2002 ; que les paragraphes n° 7 et n° 11 de cette instruction, qui peuvent être invoqués sur le fondement du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales dès lors qu'ils sont relatifs à la prescription du droit de reprise de l'administration et contiennent en cette matière une interprétation du texte fiscal, prévoient, d'une part, que " lorsque l'une quelconque des déclarations incombant au contribuable a été souscrite dans les délais, et alors même que la déclaration au centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce n'a pas été effectuée, le délai spécial n'est pas applicable ", et, d'autre part, qu'" il résulte de ces principes que le délai spécial n'est donc pas applicable dans les cas suivants : - le contribuable a souscrit les déclarations de TVA afférentes à une activité professionnelle mais non celle se rapportant aux revenus catégoriels (IR) ou aux résultats (IS) correspondants " ;
15. Considérant qu'il est constant, ainsi qu'il a été dit au point 12, que la SAS DC Immobilière avait souscrit les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée afférente à l'activité professionnelle de marchand de biens qu'elle exerçait sur le territoire français ; qu'ainsi, conformément à l'interprétation du texte fiscal rappelée au point 14, le délai spécial de reprise n'était pas applicable, alors même que la société n'avait pas souscrit les déclarations se rapportant aux résultats imposables à l'impôt sur les sociétés correspondant à cette même activité, ni n'avait d'ailleurs révélé les conditions réelles d'exercice de cette activité ; qu'il en résulte que l'ensemble des impositions et des pénalités dues au titre des années 2003, 2004 et 2005 devaient être regardées comme prescrites ;
En ce qui concerne la pénalité de 80 % pour activité occulte au titre des années 2006 et 2007 :
16. Considérant que le c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, prévoit que le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de 80 % en cas de découverte d'une activité occulte ;
17. Considérant qu'il est constant, ainsi qu'il a été dit, que la SAS DC Immobilière a déclaré auprès des services fiscaux français l'activité de marchand de biens qu'elle exerçait en France ; qu'elle a d'ailleurs, déposé, au titre de la période en litige, les déclarations correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée dont elle était redevable en France au titre de cette même activité ; que, par suite, et alors même que les déclarations ainsi déposées ne révélaient pas les conditions réelles de son exercice, l'activité de la SAS DC Immobilière ne peut être regardée comme ayant eu un caractère occulte au sens c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts ; que, l'administration fiscale ne pouvait dès lors assigner à la SAS DC Immobilière la pénalité prévue par ces dispositions ;
18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a partiellement fait droit à la demande de la SAS DC Immobilière ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat la somme que demande la SAS DC Immobilière au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'enfin, il y a lieu de laisser à la charge de la SAS DC Immobilière la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article R. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la SAS DC Immobilière et les conclusions du ministre de l'économie et des finances sont rejetées.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS DC Immobilière et au ministre de l'économie et des finances. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France Ouest.
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N° 13PA00489
