Vu, sous le n° 11MA03216, la requête enregistrée le 8 août 2011, présentée pour la société par actions simplifiée Campenon Bernard Sud-Est (venant aux droits de la société Campenon Bernard Méditerranée), prise en la personne de son président, domicilié..., pour la société par actions simplifiées Eiffage TP, prise en la personne de son président, domicilié..., pour la société par actions simplifiée Cari, prise en la personne de son président, domicilié..., pour la société anonyme à directoire et conseil de surveillance Tunzini industrie, prise en la personne de son président du directoire domicilié..., pour la société anonyme Jean Graniou, prise en la personne de son président, domicilié..., pour la société en nom collectif Eurovia Méditerranée, prise en la personne de son gérant, domicilié..., pour la société anonyme SNEF Côte d'Azur, prise en la personne de son président, domicilié ...et pour la société en nom collectif Appia Alpes-Maritimes, prise en la personne de son gérant, domicilié..., par MeB... , la société Campenon Bernard Sud-Est et autres demandent à la cour :
1°) de réformer le jugement nos 0605816, 0706225 et 0706237 du 15 avril 2011 du tribunal administratif de Nice uniquement des chefs de préjudice relatifs à la restitution des pénalités de retard, aux hors profils et à la révision des prix ;
2°) de condamner le département des Alpes-Maritimes à payer à la société Campenon Bernard Sud-Est la somme de 519 151,17 euros toutes taxes comprises, augmentée des intérêts moratoires au taux des intérêts des marchés publics à compter du 16 février 2006 jusqu'au complet règlement ;
3°) de condamner le département des Alpes-Maritimes à payer à la société Eiffage TP la somme de 259 575,58 euros toutes taxes comprises, augmentée des intérêts moratoires au taux des intérêts des marchés publics à compter du 16 février 2006 jusqu'au complet règlement ;
4°) de condamner le département des Alpes-Maritimes à payer à la société Cari la somme de 259 575,58 euros toutes taxes comprises, augmentée des intérêts moratoires au taux des intérêts des marchés publics à compter du 16 février 2006 jusqu'au complet règlement ;
5°) d'ordonner dans tous les cas la capitalisation des intérêts moratoires échus depuis une année à compter du 17 février 2007, et pour chaque année échue ensuite ;
6°) de condamner le département des Alpes-Maritimes à verser à la société Campenon Bernard Sud-Est la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
7°) de condamner le département des Alpes-Maritimes à verser à la société Eiffage TP la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
8°) de condamner le département des Alpes-Maritimes à verser à la société Cari la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu la décision du 1er septembre 2013 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 juin 2014 :
- le rapport de M. Thiele, rapporteur,
- les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,
- et les observations de Me B...représentant la société Campenon Bernard Sud-Est et autres et de Me A...représentant le département des Alpes-Maritimes ;
1. Considérant qu'en vue de la réalisation du tunnel dit de la Condamine, d'une hauteur de 4,65 mètres, d'une largeur roulable de 9,5 mètres et d'une longueur de 785 mètres, le département des Alpes-Maritimes a conclu avec quatre groupements d'entreprises quatre contrats de marché public portant sur les lots " génie civil ", " ventilation ", " équipement " et " chaussée " ; que le premier lot " génie civil ", pour un prix de 23 224 768,20 euros hors taxes, a été confié à une société en participation constituée par les sociétés Campenon Bernard méditerranée, Eiffage TP et Cari ; qu'en raison de diverses difficultés rencontrées lors du chantier, le délai d'exécution de l'ouvrage a été porté de 30 à 39 mois par le maître de l'ouvrage ; que la réception de l'ouvrage a été prononcée avec effet au 22 avril 2005 ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a condamné le département des Alpes-Maritimes à payer aux sociétés Campenon Bernard Sud-Est, Eiffage, Cari, Spie Fondations, SNEF Côte d'Azur et Jean-Graniou les sommes respectives de 1 140 024,91 euros, 570 012,45 euros, 570 012,45 euros, 114 857,34 euros, 15 188,61 euros, 33 170,06 euros et 49 755,10 euros, augmentées de la taxe sur la valeur ajoutée et assorties des intérêts ;
Sur les pénalités de retard :
En ce qui concerne la régularité du jugement en ce qu'il statue sur ces pénalités :
2. Considérant que le département des Alpes-Maritimes a infligé au groupement dont la société Campenon Bernard Sud-Est est mandataire des pénalités d'un montant hors taxes de 501 489,44 euros, correspondant à un retard de 60 jours dans l'achèvement des travaux, dont le délai d'exécution, finalement fixé à 39 mois, expirait le 19 février 2005 ; que les sociétés appelantes, qui soutiennent que le tribunal, qui avait été amené à juger que le département n'était pas " fondé à imputer au groupement une pénalité de retard ", a toutefois omis dans son dispositif de tirer les conséquences de ces constatations en condamnant le département au paiement de cette somme, doivent être regardées comme soutenant que le jugement, entaché d'une contradiction sur ce point, est irrégulier ;
3. Considérant qu'il ressort du jugement attaqué que les premiers juges ont, d'une part, condamné le département des Alpes-Maritimes à payer au groupement dont la société Campenon Bernard est mandataire une somme de 2 280 049,81 euros hors taxes à répartir entre les sociétés Campenon Bernard Sud-est, Eiffage et Cari à raison de 50 %, 25 % et 25 % ; qu'ils ont, d'autre part, jugé que les pénalités de retard infligées au groupement par le département des Alpes-Maritimes, pour un montant de 501 489,44 euros hors taxes, étaient injustifiées ; que, toutefois, dans son dispositif, le jugement attaqué se borne à condamner le département à verser aux sociétés membres du groupement, au titre du solde du lot n° 1, les sommes de 1 140 024,91 euros, 570 012,45 euros et 570 012,45 euros hors taxes ; qu'il existe donc une contradiction entre les motifs et le dispositif du jugement ; que ce dernier est donc irrégulier en ce qu'il ne statue pas sur les conclusions tendant à la condamnation du département à payer une somme correspondant aux pénalités retenues ; que, si cette irrégularité n'implique pas l'annulation du jugement attaqué, dont le dispositif ne rejette pas la demande de la société relative aux pénalités de retard, il y a en revanche lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur cette dernière demande ;
En ce qui concerne l'existence d'une réclamation portant sur les pénalités :
4. Considérant qu'aux termes de l'article 13 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, dans sa rédaction issue du décret n° 76-87 du 21 janvier 1976, applicable aux marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou l'avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication avant le 1er novembre 2009 : " (...) 13.44. (...) Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires (...) ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 50 du même cahier : " 50.3. Procédure contentieuse : / 50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. " ;
5. Considérant que, lorsque la formalité prévue par ces stipulations a été omise par l'entrepreneur, le maître de l'ouvrage, défendeur en première instance, peut s'en prévaloir pour la première fois en appel ; qu'en opposant la méconnaissance de cette formalité s'agissant de la demande relative aux pénalités, le maître de l'ouvrage ne soulève pas un litige distinct de celui, également relatif aux pénalités, soulevé par les sociétés appelantes ; qu'enfin, un tel moyen de défense peut être soulevé après l'expiration du délai d'appel qui ne s'impose qu'à l'auteur de l'appel ;
6. Considérant que le mémoire en réclamation du 9 février 2007, présenté par le groupement d'entreprises dont la société Campenon Bernard est mandataire, ne comporte aucune contestation des pénalités de retard, d'un montant de 501 489,44 euros, venant en déduction du montant des sommes restant dues pour le calcul du solde du décompte général ; que l'argumentaire de ce mémoire relatif à la prolongation des délais d'exécution, qui venait au soutien de sa demande d'indemnisation du préjudice résultant de l'allongement de la durée d'exécution des travaux, ne peut être regardé comme impliquant nécessairement une demande de décharge des pénalités de retard ; que la lettre du 7 octobre 2005, adressée au département avant la notification du décompte général et demandant seulement qu'il soit sursis provisoirement à l'application des pénalités de retard, ne satisfait pas non plus à l'exigence résultant de l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales ; que, dès lors, le département des Alpes-Maritimes est fondé à soutenir que la demande de première instance relative à ces pénalités, faute d'avoir été précédée de la réclamation prévue par l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales, était irrecevable en application de l'article 50.31 du même cahier ; que la demande de la société Campenon Bernard et autres tendant à la décharge des pénalités de retard doit donc être rejetée ;
Sur la révision des prix sur les indemnités accordées au titre du lot n° 1 :
7. Considérant que, pour les raisons indiquées au point 5, le département des Alpes-Maritimes est recevable à opposer aux sociétés appelantes l'inaccomplissement de la formalité prévue par l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux ; que le mémoire en réclamation du 9 février 2007, présenté par le groupement d'entreprises dont la société Campenon Bernard est mandataire, s'il fait état de la révision des prix sur le montant initial du marché de 23 224 364,88 euros, ne comporte pas de chef de demande tendant à ce qu'un coefficient de révision des prix soit appliqué aux indemnités demandées, d'un montant total de 9 249 546,68 euros ; que, dès lors, le département des Alpes-Maritimes est fondé à soutenir que la demande de première instance relative à cette révision, faute d'avoir été précédée de la réclamation prévue par l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales, n'était pas recevable ;
8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions d'appel principal présentées par la société Campenon Bernard Sud Est et autres ne peuvent être accueillies ;
Sur les " hors profil " géologiques :
9. Considérant, d'une part, que, lors du chantier, le groupement dont la société Campenon Bernard Sud-Est est mandataire affirme avoir effectué, en-dehors du profil prévu par le contrat, des travaux de terrassement et de bétonnage supplémentaires rendus nécessaires par les accidents géologiques, tenant à l'affaissement des parois lors du percement du tunnel ; que la société Campenon Bernard Sud-Est a demandé, à ce titre, la rémunération d'un métré total de 1 336 mètres cubes ; que, dans le décompte général, le département des Alpes-Maritimes a accepté de rémunérer ces travaux à hauteur de 363 mètres cubes ; que la société Campenon Bernard Sud-Est a réclamé la rémunération du solde, correspondant à 973 mètres cubes (1 336 - 363 mètres cubes) ; que, en page 157 de son rapport, l'expert a estimé, s'agissant de ces hors-profils, qu'il ne pouvait être nié que le terrain excavé n'avait pas correspondu aux prévisions du marché, eu égard à la nature des terrains traversés ;
10. Considérant, d'autre part, que la société Campenon Bernard Sud Est affirme avoir effectué, en-dehors du profil prévu par le contrat, des travaux de terrassement et de bétonnage ayant conduit à élargir la couche de béton de confinement dont l'épaisseur, initialement fixée à 73 centimètres a été portée à 75 centimètres ; que le département des Alpes-Maritimes a refusé d'accorder la rémunération demandée à ce titre ; que la société a donc réclamé la rémunération correspondant à ces travaux, d'un métré total allégué de 1 018 mètres cubes ;
11. Considérant que l'expert a relevé, s'agissant des hors-profils non géologiques, que le département " reconnaît que l'épaisseur totale de travaux réellement effectués est bien 78 cm et non 73 cm " et que " nul ne nie que ces 1 018 m3 aient été exécutés " ; qu'il mentionne le fait " que les relevés de métrés des sections types des plans de recollement produits par l'entreprise au [département des Alpes-Maritimes] font bien état de ce que la ligne extérieure de confinement est au-dessus de celle du béton de remplissage " ; que la réalité des travaux supplémentaires réalisés sur des hors-profils non-géologiques par le groupement est donc établie, contrairement à ce que soutient le département des Alpes-Maritimes ;
12. Considérant que toutefois, n'étant pas en mesure, dans le cadre de l'expertise, de vérifier l'importance des métrés allégués par l'entreprise, l'expert a proposé de ne rémunérer le groupement dont la société Campenon Bernard Sud-Est est mandataire qu'à hauteur de 50 % ; que cette proposition a été acceptée par l'entreprise et n'a fait l'objet d'aucune contestation de la part du département ; que l'expert a donc retenu un total de hors-profils de 995 mètres carrés (soit 50 % x [973 + 1 018]) ; qu'en l'absence de justifications plus précises apportées par la société sur la base des relevés établis pendant les travaux, et en l'absence de toute critique circonstanciée du département qui avait pourtant, ainsi que le relève l'expert, la responsabilité de vérifier les métrés exécutés au cours des travaux, il y a lieu de retenir, comme l'a fait l'expert, ce total de 995 mètres cubes ;
13. Considérant qu'ainsi qu'il ressort du rapport d'expertise en page 158, l'expert a, sur la base de ce métré et des prix unitaires du marché pour chaque type de terrassement, évalué la rémunération totale des terrassements rendus nécessaires par les hors-profils à la somme de 28 568 euros hors taxes ; qu'il a par ailleurs, sur la base du même métré et du prix unitaire prévu pour le béton projeté, évalué à 198 144 euros hors taxes la rémunération totale du béton utilisé pour les hors-profils ;
14. Considérant que, si le département des Alpes-Maritimes soutient que le montant de la rémunération accordée à ce titre est excessif, le prix unitaire (prix 3.004 b " déblais en tunnel, profils type P2 ") étant de 15,54 euros, il ressort du rapport d'expertise, en pages 158 à 160, que si l'expert s'est fondé notamment sur ce prix unitaire pour évaluer la rémunération due à la société à raison de la plupart des terrassements supplémentaires effectués, il a à bon droit et ainsi qu'il a été dit, ajouté aux sommes ainsi obtenues le montant de la rémunération due à raison des hors-profils béton correspondants, calculée sur la base du prix contractuel 8.022, soit 186,90 euros par mètre cube, rabaissé de 30 % conformément aux stipulations contractuelles et augmenté de la plus-value pour passage à deux postes de 12,24 euros / m3 ; que le département n'apporte aucune critique circonstanciée du calcul détaillé ainsi fait par l'expert ;
15. Considérant, en revanche, qu'ainsi qu'il ressort de son rapport, en page 160, l'expert a déduit de la somme totale de 226 712 euros hors taxes (28 568 + 198 144 euros) due au titre de la rémunération des hors-profils une somme de 91 888 euros hors taxes correspondant aux " hors profils acceptés par [le département des Alpes-Maritimes] au [décompte général] " ; que l'expert a en conséquence estimé que la somme restant due au groupement s'établissait au montant de 134 824 euros hors taxes, somme finalement retenue par le tribunal administratif ; que, toutefois, ainsi que le soutient la société Campenon Bernard, cette somme de 91 888 euros correspondait au montant des hors-profils déjà payés par le département, dont il a été fait état au point 9, et dont les métrés n'étaient pas inclus dans l'assiette de la réclamation de la société ; que, dans ces conditions, et comme le soutient la société Campenon Bernard, le montant hors taxes évalué par l'expert devait s'établir non pas à 134 824 euros mais à 226 712 euros hors taxes ; qu'au vu de ce qui précède, il sera fait une juste appréciation du montant de la rémunération due au groupement dont la société Campenon Bernard est mandataire en l'évaluant à ce montant ;
16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Campenon Bernard et autres sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a limité au montant hors taxes de 134 834 euros au lieu du montant de 226 712 euros dû, la somme que le département des Alpes-Maritimes a été condamné à lui payer au titre des hors-profils ;
17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le montant de la somme que le département des Alpes-Maritimes a été condamné à verser aux sociétés Campenon Bernard, Eiffage et Cari, soit 2 280 049,82 euros hors taxes, doit être augmenté de la différence entre la somme de 134 824 euros retenue par le tribunal s'agissant des hors-profils, et la somme de 226 712 euros effectivement due aux sociétés à ce titre ; que le montant de la condamnation doit donc être porté à 2 371 937,82 euros, à répartir entre les trois sociétés suivant les proportions de 50 %, 25 % et 25 % retenues par le tribunal administratif, dont le jugement n'est pas contesté sur ce point ; qu'il résulte également de ce qui précède que l'appel incident présenté par le département des Alpes-Maritimes doit être rejeté ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
18. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge des sociétés Campenon Bernard Sud-Est, Eiffage TP et Cari, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du département la somme de 1 000 euros à verser à la société Campenon Bernard Sud-Est, et deux sommes de 500 euros à verser aux sociétés Eiffage TP et Cari en remboursement des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
Article 1er : Les sommes que le département des Alpes-Maritimes est condamné à verser aux sociétés Campenon Bernard Sud-Est, Eiffage et Cari au titre du solde du décompte général du marché sont portées aux montants hors taxes respectifs de 1 185 968,91 euros (un million cent quatre-vingt-cinq mille neuf cent soixante-huit euros et quatre-vingt-onze centimes), de 592 984,45 euros (cinq cent quatre-vingt-douze mille neuf cent quatre-vingt-quatre euros et quarante-cinq centimes) et de 592 984,45 euros (cinq cent quatre-vingt-douze mille neuf cent quatre-vingt-quatre euros et quarante-cinq centimes).
Article 2 : Les articles 1 à 3 du jugement nos 0605816, 0706225 et 0706237 du 15 avril 2011 du tribunal administratif de Nice sont réformés en ce qu'ils ont de contraire au présent arrêt.
Article 3 : Le département des Alpes-Maritimes versera à la société Campenon Bernard Sud-Est une somme de 1 000 euros (mille euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le département des Alpes-Maritimes versera à la société Eiffage une somme de 500 euros (cinq cents euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le département des Alpes-Maritimes versera à la société Eiffage une somme de 500 euros (cinq cents euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 6 : Le surplus des conclusions de la société Campenon Bernard et autres est rejeté.
Article 7 : Les conclusions du département des Alpes-Maritimes sont rejetées.
Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Campenon Bernard Sud-Est, à la société par actions simplifiées Eiffage TP, à la société par actions simplifiée Cari, à la société anonyme à directoire et conseil de surveillance Tunzini industrie, à la société anonyme Jean Graniou, à la société en nom collectif Eurovia Méditerranée, à la société anonyme SNEF Côte d'Azur et à la société en nom collectif Appia Alpes-Maritimes.
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