LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 septembre 2009), que le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Cimes a engagé le 29 janvier 1992 une action devant un tribunal de grande instance contre différents intervenants à la construction, après avoir mandaté selon procès-verbal du 4 mai 1991, la société Diffusion immobilier, syndic, pour agir en justice ; que les conditions de l'habilitation du syndic ayant été discutées, un arrêt irrévocable en date du 20 septembre 1999 a déclaré irrecevable l'action du syndicat des copropriétaires de l'immeuble, et l'a condamné à rembourser la somme perçue en première instance ; que les copropriétaires ont adressé le 24 octobre 1999 une réclamation au syndic à l'origine de l'habilitation défectueuse ; qu'ayant été assuré au titre de sa responsabilité civile professionnelle, par l'intermédiaire du cabinet de courtage AFCM, devenu la société Verspieren, auprès du groupe Sprinks, aux droits de laquelle vient la société Albingia, pour la période du 1er janvier 1992 au 31 décembre 1998, puis auprès de la société Independent Insurance, à compter du 1er janvier 1999 jusqu'au 12 août 2001, date de résiliation de la police suite à un retrait d'agrément de la commission de contrôle des assurances, le syndic a déclaré le sinistre à la société Albingia le 18 novembre 1999, puis à la société Independent Insurance le 27 janvier 2000 ; que ces sociétés ont refusé leur garantie ; que selon acte sous seing privé du 29 octobre 2002, la société Diffusion immobilier, le syndicat des copropriétaires, M. Auda, avocat de la copropriété, et son assureur responsabilité civile professionnelle, ont signé un « protocole transactionnel » aux termes duquel notamment, la société Diffusion immobilier a versé, sans reconnaissance de responsabilité, une somme de 68 602, 06 euros à titre d'indemnité transactionnelle, forfaitaire et définitive, au syndicat des copropriétaires qui a renoncé à toute instance ou action en responsabilité en raison des préjudices de toute nature consécutifs à l'échec de l'action engagée en réparation des dommages affectant les immeubles de la copropriété ; que le syndic a, par actes des 23 mars 2004 et 18 octobre 2004, assigné devant un tribunal de grande instance la société Albingia, subsidiairement la société Independent Insurance, prise en la personne de MM. X... et Y... en qualité de liquidateurs de cette société, afin d'obtenir leur condamnation au paiement de la somme de 61 742, 01 euros correspondant à une partie des sommes réglées au syndicat des copropriétaires Les Cimes ; que la société Verspieren est intervenue volontairement à l'instance ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Diffusion immobilier et la société Verspieren font grief à l'arrêt de débouter la société Diffusion immobilier de sa demande de garantie dirigée contre la société Albingia et de condamnation cette dernière au paiement de la somme de 61 742, 01 euros, alors, selon le moyen, qu'un procès-verbal d'habilitation irrégulier donné à un syndic de copropriété peut être régularisé jusqu'au moment où le juge statue tant que le délai de prescription de l'action n'a pas expiré ; qu'en l'espèce, selon la police d'assurance litigieuse, le fait dommageable se définit comme étant l'événement qui est la cause génératrice du dommage ; que le fait dommageable n'a donc pu être constitué que par l'absence de régularisation de l'habilitation donnée au syndic à l'expiration du délai de prescription de la garantie décennale, soit le 29 janvier 1992, jour de l'assignation, postérieurement à la prise d'effet de la police d'assurance souscrite par la société Diffusion immobilier ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble l'article 1134, les articles 121 du code de procédure civile et 55 du décret 67-223 du 17 mars 1967 ;
Mais attendu qu'ayant relevé que le fait générateur de la responsabilité de la société Diffusion immobilier agissant en qualité de syndic de la copropriété de l'immeuble Les Cimes était défini selon la police d'assurance comme le " fait de l'assuré lorsque ce fait est la cause directe d'un dommage ", la cour d'appel a pu décider que la cause directe, génératrice du dommage étant constituée par la rédaction défectueuse que le syndic avait faite antérieurement à la date de prise d'effet de la police, dans un procès-verbal du 4 mai 1991, de la délibération prise par l'assemblée générale ordinaire de l'immeuble Les Cimes, l'autorisant à ester en justice, la société Albingia ne devait pas sa garantie ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen, pris en sa seconde branche :
Attendu que la société Diffusion immobilier et la société Verspieren font grief à l'arrêt de débouter la société Diffusion immobilier de sa demande de garantie dirigée contre MM. X... et Y..., en leur qualité de liquidateurs des opérations d'assurance de la société Independent Insurance, et de condamnation de cette dernière au paiement de la somme de 61 742, 01 euros, alors selon le moyen, que le contrat d'assurance de responsabilité demeure aléatoire même si le risque est partiellement réalisé, dès lors que la mise en oeuvre de la responsabilité de l'assuré reste incertaine ; qu'en jugeant que la société Diffusion immobilier qui, à la date de souscription de la police, connaissait le fait dommageable qui lui était imputé, ne pouvait obtenir la garantie de la société Independent Insurance, après avoir constaté que l'action du syndicat des copropriétaires avait été déclarée irrecevable pour défaut d'habilitation régulière du syndic seulement le 20 septembre 1999, et que la réclamation du tiers lésé ne datait que du 24 octobre 1999, soit postérieurement à la date de la souscription du contrat d'assurance, ce dont il résultait que le contrat d'assurance demeurait aléatoire, la cour d'appel a violé l'article 1964 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt relève que selon la police d'assurance liant la société Diffusion immobilier pour son activité de syndic d'immeubles et la société Independent Insurance, « la garantie s'applique aux réclamations formulées amiablement auprès de l'assuré au cours de la période comprise entre la date de prise d'effet et la date de résiliation du contrat, quelle que soit la date du fait générateur, à l'exclusion des réclamations découlant de faits générateurs survenus pendant la période de validité du contrat précédent et s'inscrivant dans le cadre de la garantie subséquente de ce dernier » ; que dans le cadre de l'appel du jugement du 17 mai 1995 condamnant un assureur " dommage-ouvrage ", La Mutuelle, à indemniser le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Cimes, et même auparavant devant les premiers juges, cet assureur avait soulevé la nullité du procès-verbal du 4 mai 1991 et que ce moyen de nullité, rejeté en première instance, avait été admis par l'arrêt rendu le 20 septembre 1999 ;
Que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel retient à bon droit que la société Diffusion immobilier, qui représentait dans l'instance judiciaire le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Les Cimes connaissait, à la date de souscription de la police, le fait qui lui était imputé, de sorte que la société Independent Insurance n'est pas tenue à garantie ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le second moyen, pris en sa première branche, n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Attendu, enfin, que par suite du rejet du pourvoi principal, le pourvoi incident éventuel est devenu sans objet ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Constate que le pourvoi de la société Albingia est devenu sans objet ;
Condamne les sociétés Diffusion immobilier et Verspieren aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demande des sociétés Diffusion immobilier et Verspieren ; les condamne, in solidum, à payer à la société Albingia la somme de 2 500 euros, et à M. X..., en sa qualité de liquidateur aux opérations d'assurance de la société Independent Insurance, et à M. Y..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Independent Insurance, la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour la société Diffusion immobilier et la société Verspieren
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Diffusion Immobilier de sa demande de garantie dirigée contre la société Albingia et de condamnation cette dernière au paiement de la somme de 61 742, 01 € ;
AUX MOTIFS QUE le fait générateur de la responsabilité de la société Diffusion Immobilier agissant en qualité de syndic de la copropriété de l'immeuble « Les Cimes » est défini selon la police d'assurance comme le « fait de l'assuré lorsque ce fait est la cause directe d'un dommage » ; que la cause directe (génératrice) du dommage est constituée par la rédaction défectueuse que le syndic a faite, dans un procès-verbal du 4 mai 1991, de la délibération prise par l'assemblée générale ordinaires des copropriétaires de l'immeuble « Les Cimes », l'autorisant à ester en justice ; que le fait que cette irrégularité formelle aurait pu être corrigée jusqu'au 29 janvier 1992, date à partir de laquelle le délai de prescription décennale était acquis, n'a pas pour conséquence de fixer la date de la cause directe du dommage au dernier jour où une régularisation de l'erreur commise était encore possible ; qu'il appartenait au syndic de veiller à l'efficacité juridique du procès-verbal qu'il a rédigé et cela au moment où il le rédigeait ; que la police d'assurance souscrite par la société Diffusion Immobilier auprès de la société Albingia était à effet au 1er janvier 1992 ; que le fait générateur du dommage est antérieur à la prise d'effet de la police « tous risques responsabilité professionnelle » dont l'application est demandée ; que la société Diffusion Immobilier ne peut donc mettre en oeuvre la garantie contractuelle de la société Albingia, y compris au titre du maintien de la garantie pendant un délai de douze mois après la résiliation ; que cette garantie subséquente est subordonnée à la condition, non réalisée, que le fait générateur se soit produit pendant la période de validité du contrat ;
ALORS QU'un procès-verbal d'habilitation irrégulier donné à un syndic de copropriété peut être régularisé jusqu'au moment où le juge statue tant que le délai de prescription de l'action n'a pas expiré ; qu'en l'espèce, selon la police d'assurance litigieuse, le fait dommageable se définit comme étant l'évènement qui est la cause génératrice du dommage ; que le fait dommageable n'a donc pu être constitué que par l'absence de régularisation de l'habilitation donné au syndic à l'expiration du délai de prescription de la garantie décennale, soit le 29 janvier 1992, jour de l'assignation, postérieurement à la prise d'effet de la police d'assurance souscrite par la société Diffusion immobilier ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble l'article 1134, les articles 121 du code de procédure civile et 55 du décret 67-223 du 17 mars 1967.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Diffusion Immobilier de sa demande de garantie dirigée contre Maître Alain X... et Maître Gérard Y..., ès-qualités de liquidateurs des opérations d'assurance de la société Independent Insurance et de condamnation de cette dernière au paiement de la somme de 61 742, 01 € ;
AUX MOTIFS QUE selon la police d'assurance liant la société Diffusion Immobilier pour son activité de syndic d'immeubles et la S. A. Independent Insurance, « la garantie s'applique aux réclamations formulées amiablement auprès de l'assuré au cours de la période comprise entre la date de prise d'effet et la date de résiliation du contrat, quelle que soit la date du fait générateur, à l'exclusion des réclamations découlant de faits générateurs survenus pendant la période de validité du contrat précédent et s'inscrivant dans le cadre de la garantie subséquente de ce dernier » ; qu'en l'espèce le syndicat des copropriétaires de l'immeuble « Les Cimes » a formulé, le 24 octobre 1999, une réclamation auprès de la société Diffusion Immobilier, assurée alors par la société Independent Insurance pour la période allant du 1er janvier 1999 au 12 août 2001 ; que la réclamation découlait du fait générateur constitué par la rédaction défectueuse de la part de la société Diffusion Immobilier du procès-verbal de l'assemblée des copropriétaires de l'immeuble « Les Cimes », le 4 mai 1991 ; que si ce fait générateur est survenu pendant la période de validité d'un éventuel précédant contrat d'assurance (l'assureur-au 4 mai 1991- qui est un autre que la société Albingia, n'étant pas partie à la présente instance), il n'est pas démontré que le fait générateur s'inscrivait dans le cadre de la garantie subséquente limitée dans le temps qui a pu être octroyée par un assureur non désigné ; que Maître Alain X...et Maître Gérard Y..., ès-qualités, ne sont pas fondés à invoquer les stipulations de la police d'assurance excluant la garantie pour les sinistres découlant de faits générateurs antérieurs et s'inscrivant dans le cadre de la garantie subséquente octroyée par un assureur précédent ; que Maître Alain X...et Maître Gérard Y..., ès qualités, invoquent les dispositions de l'article L 124-5 du code des assurances, issues de la loi du 1er août 2005 (lire 2003), et entrées en vigueur à l'issue d'un délai de trois mois à compter de la publication de la loi, le 2 août 2005 (lire 2003) ; que la société Diffusion Immobilier ne disconvient pas que l'article invoqué est applicable au procès en cours ; que selon cet article « l'assureur ne couvre pas l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres s'il établit que l'assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription de la garantie » ; qu'en l'espèce, Maître Alain X...et Maître Gérard Y... ès-qualités, font la preuve que la société Diffusion Immobilier lors de la souscription, le 23 décembre 1998, auprès de la société Independent Insurance d'une police d'assurance à effet au 1er janvier 1999 avait connaissance du fait dommageable du sinistre (à savoir la rédaction défectueuse du procès-verbal du 4 mai 1991) ; que dans le cadre de l'appel du jugement du 17 mai 1995 condamnant un assureur de « dommage-ouvrage » La Mutuelle à indemniser le syndicat des copropriétaires de l'immeuble « Les Cimes », et même auparavant devant les premiers juges, ledit assureur avait soulevé la nullité du procès-verbal du 4 mai 1991 et ce moyen de nullité, rejeté en première instance, a été admis par l'arrêt rendu, le 20 septembre 1999 ; que la société Diffusion Immobilier qui représentait dans l'instance judiciaire le syndicat des copropriétaires de l'immeuble « Les Cimes » connaissait donc ce moyen de droit soulevé dans une instance où elle intervenait en qualité de syndic pour représenter le syndicat des copropriétaires de l'immeuble « Les Cimes » ; qu'il s'ensuit que la société Diffusion Immobilier qui, à la date de souscription de la police, connaissait le fait dommageable qui lui était imputé, ne peut obtenir la garantie de la société Independent Insurance ;
1/ ALORS QU'en l'absence de disposition contraire, la loi ne produit effet que pour l'avenir ; que la loi du 1er août 2003 ne déroge pas au principe de non rétroactivité de la loi nouvelle ; qu'elle n'est pas applicable aux sinistres survenus antérieurement à son entrée en vigueur ; qu'en jugeant les dispositions de l'article L. 124-5 du code des assurances applicables à la présence espèce, après avoir constaté que la réclamation du tiers datait du 24 octobre 1999 ce dont il résultait nécessairement que le sinistre était antérieur à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil ensemble l'article L. 124-5 du code des assurances issu de la loi du 1er août 2003 ;
Subsidiairement
2/ ALORS QUE le contrat d'assurance de responsabilité demeure aléatoire même si le risque est partiellement réalisé, dès lors que la mise en oeuvre de la responsabilité de l'assuré reste incertaine ; qu'en jugeant que la société Diffusion Immobilier qui, à la date de souscription de la police, connaissait le fait dommageable qui lui était imputé, ne pouvait obtenir la garantie de la société Independent Insurance, après avoir constaté que l'action du syndicat des copropriétaires avait été déclarée irrecevable pour défaut d'habilitation régulière du syndic seulement le 20 septembre 1999, et que la réclamation du tiers lésé ne datait que du 24 octobre 1999, soit postérieurement à la date de la souscription du contrat d'assurance, ce dont il résultait que le contrat d'assurance demeurait aléatoire, la cour d'appel a violé l'article 1964 du code civil.
Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils, pour la société Albingia, demanderesse au pourvoi incident éventuel
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit recevable l'action de la société Diffusion Immobilier et l'intervention volontaire de la société VERSPIEREN,
AUX MOTIFS QUE " par protocole transactionnel du 29 octobre 2002, conclu entre la SARL Diffusion Immobilier et la SA VERSPIEREN, la SARL Diffusion Immobilier a subrogé la SA VERSPIEREN dans ses droits et actions à l'encontre de tous tiers (notamment deux assureurs étaient désignés) ensuite du versement de la somme de 61. 742, 01 €, effectué à titre de " geste commercial " par la SA VERSPIEREN entre les mains de la SARL Diffusion Immobilier (en réalité directement entre les mains du syndicat des copropriétaires de l'immeuble, " Les Cimes ", tiers lésé) ; par " un protocole transactionnel " du même jour, la SARL Diffusion Immobilier, ès-qualités de syndic de la copropriété de l'immeuble " Les Cimes ", s'était, sans reconnaissance de responsabilité de sa part, engagée à verser au syndicat des copropriétaires de l'immeuble " Les Cimes " la somme de 68. 062, 06 € à titre d'indemnité forfaitaire en réparation du dommage résultant de la rédaction défectueuse par le syndic d'un procès-verbal d'assemblée générale des copropriétaires de l'immeuble " Les Cimes " ;
Le versement de la somme de 61. 742, 01 € a été effectué, le 30 décembre 2002, par la SA VERSPIEREN directement entre les mains du syndicat des copropriétaires de l'immeuble " Les Cimes " ;
Les conditions de la subrogation conventionnelle sont réunies ; la SARL avait manifesté expressément à l'avance, le 29 octobre 2002, son intention de subroger la SA VERSPIEREN dans ses droits et actions à l'instant du paiement qui est intervenu, le 30 décembre 2002, date à laquelle le compte bancaire du syndicat des copropriétaires de l'immeuble " Les Cimes ", qui prétendait détenir une créance de dommages et intérêts à l'encontre de la SARL Diffusion Immobilier, a été crédité de cette somme ; la condition de la concomitance est remplie ; la SARL Diffusion Immobilier pouvait régulièrement subroger la SA VERSPIEREN même si elle n'a pas bénéficié personnellement du paiement, les fonds ayant été directement remis par la SA VERSPIEREN au syndicat des copropriétaires de l'immeuble " Les Cimes " ; cette remise a été faite pour le compte de la SARL Diffusion Immobilier de telle sorte qu'il importe peu que le destinataire réel des fonds soit un tiers et non la SARL Diffusion Immobilier elle-même, créancier subrogeant ; le versement de la somme de 61. 742, 01 € a été fait à son seul profit pour éteindre une dette dont elle s'estimait redevable envers le syndicat des copropriétaires de l'immeuble " Les Cimes " ; il importe peu que le versement de la somme de 61. 742, 01 € a été fait en vertu d'un mandat tacite (la réalité du paiement et les conditions dans lesquelles il est intervenu ne font pas débat entre subrogeant et subrogé ; il n'y a pas lieu non plus de s'interroger sur la cause du versement d'ailleurs indiquée : " geste commercial " du courtier d'assurance en faveur d'un client dont la responsabilité était recherchée et qui se voyait opposer une absence de garantie par ses deux " possiblement " assureurs de responsabilité civile professionnelle ;
Par l'effet de la subrogation conventionnelle, la SARL Diffusion Immobilier a transmis à la SA VERSPIEREN, dès le paiement effectué pour le compte de la SARL Diffusion Immobilier entre les mains du syndicat des copropriétaires de l'immeuble " Les Cimes ", tous ses droits et actions, sans qu'il soit besoin d'une notification aux débiteurs ; le transfert des droits et actions à la SA VERSPIEREN est opposable sans formalité aux assureurs, la SA ALBINGIA et la SA Independent Insurance ; la SA VERSPIEREN est devenue par l'effet de la subrogation conventionnelle titulaire des droits et actions dont la SARL Diffusion Immobilier disposait contre les deux assureurs ;
Par courrier du 1er mars 2004, la SA VERSPIEREN a mandaté la SARL Diffusion Immobilier à l'effet " d'engager toute action utile en justice à l'encontre de la SA ALBINGIA et des liquidateurs de la SA Independent Insurance afin d'obtenir le remboursement des sommes versées à titre commercial " au syndicat des copropriétaires de l'immeuble " Les Cimes " pour le compte de la SARL Diffusion Immobilier ; les assureurs n'ont eu connaissance " qu'incidemment " de l'existence de ce mandat versé en cours de procédure devant les premiers juges par la SARL Diffusion Immobilier ; à la suite de cette communication, la SA VERSPIEREN est intervenue volontairement au débat aux côtés de la SARL Diffusion Immobilier, le 7 mars 2007, pour conforter son action ;
Il s'agit d'un mandat " ad agendum " donné par la SA VERSPIEREN à la SARL Diffusion Immobilier pour exercer en justice une action au nom et pour le compte de la mandante ; la validité et la régularité du pouvoir donné, le 1er mars 2004, de manière précise et expresse à la SARL Diffusion Immobilier pour agir en justice au nom d'autrui ne peuvent être contestées ; la SA VERSPIEREN, mandate/ représentée, titulaire de l'action et pourvue d'un intérêt à agir, devait apparaître à l'instance engagée par sa mandataire et son identité révélée aux sociétés d'assurance défenderesses afin que celles-ci connaissent leur adversaire dans le débat judiciaire ouvert ; jusqu'au 7 mars 2007, la SARL Diffusion Immobilier s'est présentée comme titulaire de l'action, agissant pour son propre compte en remboursement de la somme de 61. 742, 01 € qu'elle affirmait avoir reçue de la SA VERSPIEREN ; cette dernière a dissimulé jusqu'à son intervention volontaire à l'instance, sa véritable qualité de mandataire de la SARL Diffusion Immobilier ; la non observation de l'obligation formelle pour la SARL Diffusion Immobilier de faire connaître ab initio dans les actes de procédure affectés de cette irrégularité (article 112 et suivants du code de procédure civile) ; il s'agit d'une règle d'intérêt privé assurant la régularité de la procédure, destinée à la protection des intérêts des parties en présence ;
Ni la SA ALBINGIA, ni Maître Alain X... et Maître Gérard Y..., ès-qualités, ne soutiennent que l'omission de la mention de l'existence d'un mandat " ad agendum ", irrégularité formelle affectant les actes initiaux de la procédure, leur a causé un grief ; il n'y a pas lieu de prononcer la nullité des actes de procédure antérieure à la régulière intervention volontaire au débat de la SA VERSPIEREN ; il s'ensuit que la SA VERSPIEREN est réputée avoir agi dès l'assignation délivrée à la requête de la SARL Diffusion Immobilier, malgré l'irrégularité formelle contenue notamment dans l'assignation, (mais non sanctionnée par la nullité), si bien que le moyen de prescription fondée sur la tardiveté de l'intervention volontaire à l'instance de la SA VERSPIEREN et tirée de l'article L. 114-1 du code des assurances ne peut être accueilli ; la courte prescription a bien été interrompue par les deux assignations en date du 23 mars et 18 octobre 2004, dont la validité vient d'être admise ; au surplus la SA ALBINGIA et Maître Alain X... et Maître Gérard Y..., ès qualités, auraient dû soulever la nullité des actes de procédure pour vice de forme " au fur et à mesure de leur accomplissement ", à savoir dès qu'ils ont eu connaissance du mandat " ad agendum ", ce qu'ils n'ont pas fait ;
L'intérêt à agir, en l'occurrence, à solliciter le remboursement de la somme de 61. 742, 01 € doit s'apprécier en la personne du représenté, titulaire de l'action (la SA VERSPIEREN) et non en la personne du représentant (la SARL Diffusion Immobilier) ; la SA VERSPIEREN dispose d'un incontestable intérêt à agir contre les assureurs de la SARL Diffusion Immobilier dès lors que, après avoir réglé aux lieu et place de la SARL Diffusion Immobilier la somme de 61. 742, 01 €, cette dernière l'a subrogée dans ses droits et actions ;
L'intervention accessoire et volontaire à l'instance de la SA VERSPIEREN est régulière dès lors qu'elle appuie les prétentions de la SARL Diffusion Immobilier et dès lors que la SA VERSPIEREN a un intérêt manifeste à soutenir la SARL Diffusion Immobilier quant à la validité du mandat " ad agendum " qu'elle lui avait donné ; le succès de l'instance lui permettrait de recouvrer les sommes dont elle a fait " l'avance " à la SARL Diffusion Immobilier " ;
ALORS QUE la subrogation doit être expresse et faite en même temps que le paiement ; que le protocole conclu le 29 octobre 2002 entre les sociétés VERSPIEREN et Diffusion Immobilier stipule que la première " verse par les présentes, sans reconnaissance de responsabilité, à la Société DIFFUSION IMMOBILIER, représentée par Madame Chantal COSTE qui accepte, et qui lui en donne bonne et valable quittance la somme de 61. 742, 01 euros (soit 405. 001, 23 francs) à titre d'indemnité transactionnelle, forfaitaire et définitive (…) En vertu de ce règlement, la société Diffusion Immobilier subroge expressément par les présentes le Groupe VERSPIEREN dans tous ses droits et actions à l'encontre de tous tiers.. ", de sorte que la Cour d'appel qui, après avoir relevé que le paiement prévu entre les mains de la société Diffusion Immobilier n'avait jamais eu lieu, a néanmoins retenu l'existence d'une subrogation en raison du paiement effectué le 30 décembre 2002 par la société VERSPIEREN auprès du syndicat des copropriétaires bien que ce paiement n'ait nullement été prévu par la clause subrogatoire précitée ce qui exclut toute volonté antérieure de subroger, a violé l'article 1250 du Code civil.
