LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Benedikt X...,
- La société Annuaire FR,
contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 15 mai 2015, qui, pour pratique commerciale trompeuse et infractions aux règles de la facturation, a condamné, le premier, à 37 000 euros d'amende et cinq ans d'interdiction de gérer, la seconde à 100 000 euros d'amende, cinq ans d'interdiction professionnelle, cinq ans de fermeture d'établissement, a ordonné une mesure de publication et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 21 mars 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Bellenger, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
Sur le rapport de M. le conseiller BELLENGER, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER et de la société civile professionnelle ROUSSEAU et TAPIE, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général LE DIMNA ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire commun aux demandeurs et le mémoire en défense produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que la société Annuaire FR et M. Benedikt X... ont été poursuivis devant le tribunal correctionnel, des chefs de pratique commerciale trompeuse et d'infractions aux règles de la facturation ; que les juges du premier degré les ont déclarés coupables ; que les parties civiles, les prévenus et le procureur de la République ont relevé appel de cette décision ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1, L. 121-4, L. 121-5, L. 121-6, L. 213-1, L. 213-6 du code de la consommation dans leur rédaction applicable en la cause, 112-1 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement ayant condamné M. X... et la société Annuaire FR pour avoir suivi une pratique commerciale trompeuse ou créant une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent, en l'espèce en entretenant une confusion avec Les pages jaunes et reposant sur des allégations, des indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur plusieurs éléments en diffusant un message ambigu et en proposant un service sans intérêt économique pour le client, et est entré en voie de condamnation en condamnant M. X... notamment à une peine d'interdiction professionnelle ;
" aux motifs qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que le message dont la diffusion est reprochée aux prévenus s'inscrivait dans le cadre d'une prestation de services destinée à des professionnels consistant à leur proposer l'insertion et le maintien dans un annuaire professionnel, pour une période donnée, de leurs coordonnées et de mentions relatives à leur d'activité ; que cette proposition avait été matérialisée par l'envoi en nombre d'un formulaire écrit, imprimé recto verso, intitulé " demande d'inscription ", composé comme suit (exemplaires en cote 2 du procès-verbal du 10 avril 2012 du DDPP du Bas-Rhin) : au recto : l'entête " AnnuairePro ", suivie du nom du département d'habitation du prospect, le tout imprimé en très gros caractères à l'intérieur d'un cartouche rectangulaire de 2, 4 cm X 14 cm sur fond de couleur jaune orangé ; en haut à droite, un bloc comprenant le nom et les coordonnées du destinataire ; en haut à gauche, un bloc comprenant la date du courrier, les coordonnées de la société expéditrice et, sous ce bloc de texte, les mots : " Fax : 0805 10 25 97 gratuit " en gras et en italique, en très gros caractères d'imprimerie, d'une hauteur supérieure à 3 mm, le corps des caractères employés pour ces mots étant le plus gros de toute la page à l'exception de celui utilisé pour l'entête ; venait ensuite le texte suivant : " Demande d'inscription pour l'enregistrement dans notre annuaire régional sur Internet, nous vous prions de vérifier, en cas d'acceptation, vos coordonnées et de nous retourner le formulaire d'enregistrement avant le... " suivi d'une date, correspondant généralement à un délai d'un mois et demi à deux mois ; ensuite un tableau de huit cases, dont le premier rang était imprimé sur un fond coloré de la même couleur que celui employé pour le cartouche de l'entête, comprenant une colonne sur le nom du " département ", pré imprimé, une colonne sur la " période d'inscription " également pré imprimée en ces termes : " 2011/ 2012 ", une colonne sur l'" inscription " également pré imprimée en ces termes : " inscription de base " et une colonne sur le " prix/ mois " également pré imprimé (€ 99, 00) suivi d'un astérisque renvoyant à des conditions générales figurant au bas de la page constituant le recto ; figurait ensuite un autre tableau, de quatre cases, comprenant une colonne réservée aux coordonnées avec :
- dans la case du haut à gauche l'invitation : " Prière de contrôler vos coordonnées et de les corriger/ compléter, si nécessaire ",
- dans la case du bas à gauche les coordonnées préremplies du prospect, comportant les cinq éléments suivants : la " rubrique/ catégorie ", la " dénomination ", la " rue ", le " code postal/ ville " et le " numéro de téléphone ", trois autres cases étant laissées vides à la suite pour que le prospect remplisse lui-même les coordonnées complémentaires à savoir son numéro de " fax ", son adresse " E-Mail ", son " adresse internet ",
- dans la case du haut à droite les termes : " Période d'inscription ",
- dans la case du bas à droite, en tous petits caractères (un millimètre, les plus petits de la page) un texte de plusieurs dizaines de mots concernant l'" étendue " de l'inscription de base ; sous ce tableau figurait cet avertissement en gras et en plus gros caractères (1, 5 mm) : " Attention : veuillez surtout compléter votre rubrique, n° de téléphone et n° de fax, s. v. p. ! " puis en bas de page, après un astérisque : " les conditions générales suivantes sont en vigueur " suivi d'un texte de 11 lignes, imprimé en caractères à peine supérieurs à 1 millimètre ; tout à fait en bas, des emplacements à remplir étaient réservés à l'indication du lieu, de la date, du cachet et de la signature ; au verso : sous le titre en majuscules : " CONDITIONS GÉNÉRALES DE VENTE ", figuraient vingt quatre paragraphes, composant les douze articles des conditions générales de vente, concernant le champ d'application, la description de la prestation de services (en cinq paragraphes), les étapes en vue de l'inscription dans l'annuaire des professionnels, le tarif et les modalités de règlement, la durée de l'engagement, les conséquences de la cessation du contrat, la responsabilité, le droit de propriété intellectuelle, les conditions sur les litiges et le droit applicable, les conditions d'acceptation du client ainsi que des informations sur les droits d'opposition, d'accès au fichier et de rectification ; que ces conditions générales de vente étaient imprimées au moyen des caractères d'imprimerie les plus petits de tout le document, d'à peine un millimètre, de couleur grise et non pas noire, donc d'aspect peu contrasté ; que le logo composé des mots " AnnuairePro " sans autre sigle figurant sur ce " document ne comporte aucune similitude avec la marque, le nom commercial ou le signe distinctif utilisés par la société Pages jaunes, dont le sigle ou le logo est composé d'un " J " majuscule et un point, le tout ressemblant à un smiley, dans deux carrés superposés jaune et noir avec les mots " PagesJaunes " ; que les mots " pages jaunes " ne figurent pas parmi les éléments utilisés par l'émetteur du message incriminé, pour se désigner et pour se présenter ; que sur le document incriminé, la couleur jaune ou jaune orangé utilisée dans le cartouche et la bande supportant la marque ou le nom commercial AnnuairePro sous lequel la société Annuaire FR proposait ses services et cette même couleur, utilisée comme couleur de fond sur le premier rang ou sur la bande du premier tableau figurant au recto, ne pouvaient, à elles seules, entretenir dans l'esprit du prospect une confusion avec les services proposés par la société Pages Jaunes ; que les prévenus font observer, avec pertinence, que la couleur jaune est, dans divers pays européens communément associée aux annuaires ; que cette couleur ne constitue pas à elle seule la marque distinctive de la société Pages jaunes, laquelle n'avait d'ailleurs pas engagé de procédure en contrefaçon de marque ou en concurrence déloyale ou toute autre procédure commerciale ou pénale contre les prévenus, au titre du mailing litigieux ; qu'aucun document versé à la procédure ne permet de considérer que la présentation et la composition, la graphie de ce message recopiaient ou même s'inspiraient de celles des diffusions écrites de la société Pages jaunes, dont aucun modèle n'est d'ailleurs produit à titre comparatif ; qu'aucun document versé à la procédure ne décrit non plus les modalités commerciales utilisées par la société Pages jaunes, ne permet de considérer que cette société écrivait systématiquement à l'ensemble de ses clients en fin d'année et ne permet de considérer que la société Annuaire FR aurait tenté de se placer dans le sillage des pages jaunes en envoyant le mailing litigieux précisément à la fin de l'année civile ; qu'il en va de même pour l'absence de document de comparaison sur le tarif annuel de la société Pages jaunes, pour des prestations identiques pendant la période de prévention, tarif dont la DDPP du Bas-Rhin soutenait dans son procès-verbal qu'il serait du même ordre que le prix mensuel figurant sur le document litigieux ; qu'à l'audience du tribunal de grande instance, l'inspecteur de la DIRECCTE avait reconnu qu'il était difficile de connaître le tarif des Pages jaunes pour une offre proposant une recherche nationale ; que dans ces conditions, il n'est pas clairement ni suffisamment démontré que la société Annuaire FR avait entretenu une confusion avec les Pages jaunes, avait créé une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent ; que l'analyse de l'article 2 des conditions générales de vente, consacré à la description de la prestation de services, figurant au recto du message litigieux, permet de considérer que la banque de données exploitée par la SARL comprenait, d'une part, ce que la personne morale qualifiait de " coordonnées gratuites " et, d'autre part, ce qu'elle qualifiait de " coordonnées payantes " ; qu'or, l'information à propos de la possibilité d'une inscription gratuite sur l'annuaire ne pouvait être obtenue par le prospect, même professionnel, qu'à la suite d'une exégèse du premier paragraphe de cet article 2, rédigé dans termes qui restaient opaques après première lecture et qui n'indiquaient pas expressément ni clairement que le client pouvait se limiter à demander son inscription gratuite sur l'annuaire : " Les prestations de service visées par les présentes conditions générales de vente consistent en l'inscription payante des coordonnées du client aux fins de leur publication dans un annuaire de professionnels consultables sur le site www. AnnuairePro-France. fr, la banque de données de la société Annuaire FR SARL contient des coordonnées payantes d'entreprises ainsi que des coordonnées gratuites. Une inscription gratuite comprend un intitulé de secteur d'activité, le nom de l'entreprise, adresse, numéro de téléphone et de fax, e-mail, URL. Pour information voir sur www. AnnuairePro-France. fr. " ; que, par ailleurs, le reste de l'article détaillait quatre niveaux d'inscription payante et leurs tarifs respectifs, à savoir :
- l'inscription dite " générale " à 348 euros par an, correspondant aux prestations de l'inscription gratuite complétée par diverses options (possibilité d'insertions d'un logo, de trois mots clés sur le secteur d'activité, d'un texte de 1 000 mots détaillant l'activité, d'un lien avec l'URL du client, de l'intégration d'une présentation graphique),
- l'inscription dite " standard " à 708 euros par an, comportant des options complémentaires (davantage de mots clés et de texte, attribution d'un niveau prioritaire dans la liste par rapport aux autres inscriptions),
- l'inscription dite " de base " à 1 188 euros par an, avec des options complémentaires additionnelles (davantage de texte, possibilité de téléchargement de photos, d'informations supplémentaires sur les produits et les heures d'ouverture, possibilité d'insertion d'un plan d'itinéraire et attribution un niveau prioritaire plus élevé dans la liste),
- l'inscription dite " pro " à 1 428 euros par an, comprenant la possibilité d'insérer encore plus d'éléments et comportant le niveau maximal de priorité sur la liste. Les articles 3 et 11 des conditions générales prévoyaient que la procédure d'inscription du client dans l'annuaire consistait, pour lui, à vérifier les coordonnées pré-imprimées mentionnées sur le formulaire de demande d'inscription, à corriger les erreurs ou omissions éventuelles sur ce formulaire, à signer ce formulaire, à l'envoyer au siège de la société Annuaire FR ; que l'article 11 disposait que le renvoi par le client du formulaire de demande d'inscription signé et, le cas échéant, complété, valait agrément exprès et acceptation des conditions générales de vente ; qu'il existait donc cinq niveaux d'inscription, dont un gratuit correspondant aux prestations minimales et quatre payants permettant de bénéficier d'options complémentaires de ces prestations minimales gratuite ; qu'or, les conditions générales de vente ne faisaient aucune distinction, s'agissant des modalités d'inscription, entre l'inscription gratuite et l'inscription payante ; que dans l'un et l'autre cas, le client était invité à vérifier ses coordonnées pré-imprimées mentionnées sur le formulaire de demande d'inscription, à corriger les erreurs ou omissions éventuelles sur ce formulaire, à signer ce formulaire et à l'envoyer au siège de la société Annuaire FR ; que, cependant, les mentions figurant au recto de ce formulaire, le plus lisible et celui qui était destiné à être lu en premier, laissaient le prospect totalement dans l'ignorance des cinq niveaux d'inscription différents et, en particulier, du niveau d'inscription " gratuit " ou " coordonnées gratuites ", comme ces mentions le laissaient aussi dans l'ignorance des niveaux tarifaires et de la possibilité d'un choix ; qu'au contraire, ce formulaire était pré-rempli sur le choix d'un niveau de prestations et de tarif, à savoir l'inscription payante dite " de base " ; que ce formulaire ne contenait, sur cette unique page consacrée aux modalités de souscription et d'inscription, aucune grille permettant de formaliser un choix entre les différentes options alors pourtant que les conditions générales en prévoyaient cinq ; que la possibilité matérielle et même contractuelle pour le client d'indiquer un autre choix que celui de l'inscription payante à 1 188 euros par an semblait même être exclue par les conditions générales, telles qu'elles étaient énoncées dans le passage figurant au recto du document litigieux, où il était écrit : " par l'apposition de votre signature, vous confirmez l'exactitude des coordonnées susmentionnées ainsi que l'enregistrement des coordonnées dans l'annuaire sur le portail internet www. annuairepro (suivi du nom du département) au prix de base de 1 188 euros montant annuel net pour une inscription de base " ; que cette clause, dans laquelle l'inscription de base était la seule évoquée, dans laquelle le tarif de l'inscription dite " de base " devenait le " prix de base ", entrait en effet en contradiction avec les conditions générales figurant au verso, qui prévoyaient la possibilité d'opter entre plusieurs niveaux d'inscription lors du renvoi du formulaire signé ; que la présentation textuelle de la première page de ce formulaire était ainsi totalement équivoque, contenait de mauvaises informations ou des informations incomplètes ; que cette présentation piégeait en réalité le client qui, dès lors qu'il signait le document et le retournait par exemple sans rayer de sa main la case pré-remplie " inscription de base " pour y substituer " inscription gratuite ", se trouvait financièrement engagé sur la base de l'une des inscriptions payantes les plus onéreuses même s'il voulait seulement répondre à l'invitation qui lui était faite de confirmer l'exactitude de ses coordonnées ou de compléter ses coordonnées de fax, d'adresse mail et d'adresse internet ou de corriger les coordonnées préimprimées, tout en voulant bénéficier seulement de l'inscription gratuite ; que d'ailleurs, même si le prospect avait compris qu'il bénéficiait d'une inscription gratuite et avait compris qu'il était, en réalité, déjà inscrit dans la base de données puisque la SARL disposait de cinq de ses coordonnées et s'il voulait seulement faire ajouter l'une des trois autres coordonnées (numéro de fax, adresse mail, le cas échéant adresse internet) comme il en avait parfaitement la possibilité au titre de l'inscription gratuite comprenant " un intitulé de secteur d'activité, le nom de l'entreprise, adresse, numéro de téléphone et de fax, e-mail, URL ", il n'avait matériellement pas d'autre possibilité que de compléter ces champs laissés vides sur le tableau, comme il y était d'ailleurs invité par cette phrase, imprimée en gras " Attention : Veuillez surtout compléter votre rubrique, n° de téléphone et de fax, s. v. p. ! " et comme il y était invité par la demande de retourner à la SARL le document daté et signé ; que ce faisant, le signataire était considéré comme ayant accepté une inscription payante à 1 188 euros par an et pendant une durée minimale de deux années reconductible ; qu'aucune indication sur ce document ne mentionnait que l'inscription gratuite permettant de publier dans l'annuaire un certain nombre d'informations s'effectuait directement et exclusivement sur le site internet www. annuairepro-france. fr et non pas au moyen de ce formulaire ; que, sur le formulaire incriminé, aucune indication ne mentionnait qu'il était exclusivement réservé à la souscription des inscriptions payantes ; que de ce point de vue, ce document intitulé " demande d'inscription ", " formulaire d'enregistrement " et non pas " demande d'abonnement ", était confus et ambigu, la notion d'inscription et d'enregistrement ne recouvrant d'ailleurs pas nécessairement un service payant à la différence de la notion d'abonnement ; qu'interrogé sur l'envoi éventuel aux prospects d'autres documents comportant la possibilité de cocher pour d'autres offres, M. X... avait bien reconnu, devant la cour, qu'il avait envoyé seulement la proposition figurant dans la procédure de la DDPP du Bas-Rhin ; que la présentation du formulaire constituait une indication ou une présentation fausse ou de nature à induire en erreur, portant, d'une part, sur la nature du service, ses caractéristiques essentielles, ses qualités substantielles, sa composition, les conditions de son utilisation, au sens des article L. 121-1 et L. 213-1 du code de la consommation, en ce que le contenu et la composition du formulaire constituait une présentation fausse ou de nature à induire en erreur sur la gamme réelle des prestations de service possibles et sur leur contenu ; que cette présentation constituait également une indication ou une présentation fausse ou de nature à induire en erreur, portant, d'autre part, sur le prix ou le mode de calcul du prix, les conditions de vente et de paiement au sens du même article, en ce qu'elle constituait une présentation fausse ou de nature à induire en erreur sur la possibilité de gratuité des fonctionnalités de base, comme sur la possibilité de conditions tarifaires multiples et non uniques ; que cette pratique commerciale trompeuse était encore aggravée par les circonstances suivantes : la description du service correspondant à l'inscription de base, telle que figurant au recto du formulaire de demande, dans le tableau déjà cité, n'était pas complète puisqu'il était seulement écrit : " Etendue : Inscription de base dans l'annuaire sur Internet, actualisation autonome des coordonnées, prestations supplémentaires optionnelles pouvant être commandé (sic) sur le site Internet. Prix : voir conditions générales, s. v. p. " ; que cette présentation laissait entendre que le service correspondait à une inscription de base dans l'annuaire sur l'internet avec possibilité d'actualisation autonome des coordonnées et que, si le client désirait ajouter des prestations supplémentaires, il pouvait commander des options supplémentaires payantes ; qu'or, non seulement cette inscription " de base " était payante mais elle comprenait déjà un niveau de prestations complémentaires et d'options très élevé puisqu'elle constituait l'avant dernier niveau de la gamme de services ; que ce niveau était, en réalité, défini seulement dans un passage noyé dans le texte imprimé au verso : " inscription payante-inscription de base ; qu'en plus des caractéristiques de l'inscription gratuite, l'inscription de base comprend la possibilité de télécharger le logo de l'entreprise du client, d'indiquer dix mots-clé par rapport au secteur d'activité et de détailler l'entreprise du client de façon individuelle en utilisant jusqu'à 5 000 mots ; que l'URL du client est connectée comme lien et une fonction de présentation graphique est également intégrée ; que, par ailleurs, l'inscription de base permet de télécharger des photos et d'indiquer des informations supplémentaires comme la description des produits ; heures d'ouverture et plan d'itinéraires ; qu'elle est prioritaire dans la liste par rapport aux inscriptions gratuites, aux inscriptions générales et aux inscriptions standards ; que le coût d'une inscription de base s'élève à un montant annuel de 1 188 euros " ; que certes, le texte figurant dans la case du bas à droite du tableau de quatre cases, au recto, renvoyait aux conditions générales mais seulement pour le prix et pas pour la définition du contenu de l'inscription de base ; que de plus, dès lors que la SARL avait choisi de décrire le contenu de cette prestation dans cette case au recto du document, elle devait le faire de manière loyale, transparente et complète et non pas de manière parcellaire, en omettant précisément d'évoquer ce que cette offre comprenait de plus par rapport à l'inscription gratuite qui, elle, était totalement passée sous silence dans ce passage ; que ce n'était qu'en lisant, en décortiquant, en analysant et en rapprochant entre eux les articles 2, 3, 4, 5 et 11 des conditions générales figurant au verso, soit plus d'une centaine de lignes imprimées au moyen de tous petits caractères et en grisé, très peu lisibles, qu'un prospect, même professionnel, exceptionnellement avisé et exceptionnellement attentif, pouvait finir par découvrir qu'il existait, en réalité, une gamme entière de prestations croissantes et qu'il pouvait bénéficier gratuitement du service minimal, à savoir l'intitulé de son secteur d'activité, le nom de son entreprise, son adresse, ses numéros de téléphone et de fax, son adresse mail et son URL ; qu'or il pouvait tout à fait se satisfaire de ces prestations, concrètement de base, même sans bénéficier d'un niveau de priorité sur la liste, compte tenu du bon niveau de référencement de la totalité de l'annuaire sur le moteur de recherche Google dont se targue la société Annuaire FR ; qu'au regard de l'activité exercée par la plupart des plaignants, artisans, médecins, infirmiers, professionnels de santé, professions libérales, établissements d'enseignement primaire ou du second degré, petites collectivités territoriales, associations locales, la possibilité de détailler une activité en 5 000 mots ou même en 1 000, les possibilités d'insérer une présentation graphique, de télécharger des photos, d'indiquer des informations supplémentaires comme la description de produits, les heures d'ouverture, le plan d'itinéraires, apparaissaient largement surdimensionnées et dépourvues de toute utilité pratique, surtout pour un prix de 1 188 euros hors taxe par an ; que la direction départementale de la protection des populations du Bas-Rhin avait d'ailleurs relevé, en effectuant des consultations aléatoires sur l'annuaire, parmi la liste des plaignants ayant payé, que ces clients n'utilisaient pas, en pratique, ces prestations de l'abonnement " de base " sur les mentions de plusieurs activités, sur les insertions des photos, du logo, sur la présentation de produits, sur les horaires d'ouverture ; qu'une autre équivoque ou une autre indication ou présentation fausse ou de nature à induire en erreur sur le prix ou son mode de calcul, résidait dans l'emploi des termes " inscription de base " choisis par les prévenus pour évoquer l'unique prestation proposée au recto du document litigieux et préimprimée dans les conditions ci-avant constatées et analysées ; que l'emploi de ce terme " base " laissait immédiatement penser, à un prospect professionnel normalement avisé et attentif, qu'il s'agissait de la prestation la plus simple ou du premier niveau ; qu'il n'en était rien puisqu'elle correspondait au 4e niveau sur un barème de 1 à 5, dont le premier niveau était gratuit ; que le choix des termes employés par la SARL pour qualifier chacun des niveaux d'inscription payante était d'ailleurs particulièrement ambigu, dépourvu de toute logique apparente et était de nature à égarer le client : l'inscription payante de base était qualifiée de " générale " alors que, pour désigner l'inscription a priori la plus répandue du point de vue de la SARL en tout cas correspondant à celle proposée systématiquement sur le formulaire pre-imprimé, donc l'inscription standard, la SARL avait paradoxalement préféré ce terme d'inscription " de base " ; qu'il y avait également une inexactitude, en tout cas une ambiguïté, dans les conditions générales détaillées au recto puisqu'il y était fait état d'un " prix de base de 1 188 euros " alors que la gamme des prestations était édifiée sur une base gratuite et que le premier prix dans la gamme des prestations payantes était de seulement 348 euros ; que l'existence d'une possibilité d'inscription gratuite, qui constitue le socle de la prestation avant l'ajout d'options payantes, la possibilité de gratuité, étaient totalement passées sous silence dans l'ensemble du texte imprimé sur le recto du document litigieux, à l'exception de la gratuité du numéro de fax de la société Annuaire FR ; que l'attention du prospect était donc manifestement attirée vers cet avantage, au demeurant bien mince pour lui au regard du coût de la prestation mais particulièrement mis en évidence grâce à la typographie utilisée, de très gros caractères d'imprimerie, gras, d'une hauteur supérieure à 3 mm, les caractères employés pour ces mots étant plus gros de toute la page à l'exception de ceux utilisés pour l'entête ; que l'attention du même prospect était, en revanche, détournée de la possibilité pour lui de bénéficier d'une inscription gratuite ou même d'une inscription pour un tarif nettement moins élevé (inscription " générale " à 348 euros au lieu de 1 188 euros par an) que celui imposé sur le formulaire préimprimé ; que, par ailleurs, le tableau à huit cases sur le recto n'indiquait pas clairement que la durée de l'inscription était de deux années ; que certes, il y était fait état d'une " période d'inscription 2011-2012 ". Mais il n'était pas inscrit, sur ce même tableau, par exemple : " période d'inscription de deux années " ; que, dans la mesure où le document était daté du mois de décembre 2011 et où il était adressé au cours de ce même mois, l'année 2011 était donc déjà écoulée et le prospect professionnel normalement avisé et attentif pouvait penser qu'il s'engageait seulement pour une durée d'un an, à savoir l'année 2012 restante ; que certes, sur le même recto, figurait parmi le texte de onze lignes des conditions générales, une phrase précisant que la durée du contrat était de deux ans et qu'elle était automatique prorogée d'un an sauf dénonciation écrite au cours d'une période de préavis de trois mois. Mais la mention de cette durée était incluse, sans mise en évidence particulière, dans un texte dont la cour a déjà relevé qu'il était imprimé en petits caractères ; que les prévenus s'étaient donc bien rendus auteurs d'une pratique commerciale trompeuse pour avoir diffusé, lors de l'envoi massif à une clientèle prospectée, pendant la période de prévention, de ce formulaire intitulé " demande d'inscription " contenant un message ambigu sur le prix de la prestation, sur les caractéristiques du service souscrit et en proposant un service sans intérêt économique pour le client, compte tenu de l'exécution dudit service ; que les confusions et ambiguïtés relevées n'étaient pas isolées ; que leur nombre et leur convergence quant au fait qu'elles masquaient des informations essentielles démontrent qu'il ne s'agissait pas d'une simple maladresse ponctuelle mais que le formulaire tout entier était conçu pour entretenir la confusion et pour conduire, coûte que coûte, le plus grand nombre de prospects à signer et retourner ce formulaire ; que cette campagne est assumée par M. X..., qui n'a jamais contesté avoir validé ces formulaires même s'il explique devant la cour que le texte avait été rédigé " en coopération avec Judicia Conseil " et qui n'a jamais contesté avoir fait envoyer ces formulaires, le tout pour le compte de la société dont il était le gérant à la date des faits ; qu'il expliquait qu'il s'était fait traduire en allemand le texte du formulaire avant de le faire envoyer ; qu'il avait donc agi en parfaite connaissance de cause ; qu'au regard de la chronologie, du fait que ce mailing était le troisième de la société (1 332 368 envois en 2009, 12 600 en 2010), M. X... était d'un professionnel expérimenté ; qu'il reconnaissait être le donneur d'ordre de la société SARL Annuaire FR et explique devant la cour que l'autre associé, la société SMV était seulement le " bras financier " de sa société ; que l'élément intentionnel du délit est donc lui-aussi constitué ; que la faute avait bien été commise pour le compte de la SARL par son représentant ;
" 1°) alors que la cour d'appel qui considérait qu'« il n'est pas clairement ni suffisamment démontré que la SARL Annuaire FR avait entretenu une confusion avec les Pages jaunes, ou créé une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent », ne pouvait sans se contredire ni refuser de déduire les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, déclarer confirmer le jugement déféré sur la culpabilité, lequel avait retenu une confusion avec l'annuaire professionnel de référence « Pages jaunes » induite dans le document valant commande et condamné les exposants de ce chef, violant ainsi les textes susvisés ;
" 2°) alors que indépendamment de toute confusion possible avec une marque ou un autre bien ou service, une pratique commerciale ne peut être qualifiée de trompeuse au sens des textes applicables que lorsqu'elle repose sur les allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, portant sur l'un des éléments énumérés par l'article L. 121-1 du code de la consommation au nombre desquels figure le prix ou le mode de calcul du prix ; qu'à cet égard le caractère trompeur ne peut être apprécié « in abstracto » par référence à l'optique du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui considérait qu'un prospect, même professionnel, exceptionnellement avisé et exceptionnellement attentif pouvait finir par découvrir à la lecture des conditions générales figurant au verso du bon de commande qu'il existait une gamme entière de prestations croissantes et qu'il pouvait bénéficier gratuitement du service minimal et que l'emploi du terme « base » s'agissant de l'inscription laissait penser à un prospect normalement avisé et attentif qu'il s'agissait de la prestation la plus simple, or il n'en était rien, n'a pas recherché si une personne normalement attentive et avisée n'aurait dû, comme elle y était expressément invitée, sur le recto du document, prendre connaissance des prestations proposées avant de passer toute commande sur le site internet de l'annuaire professionnel qui détaille précisément les prix en mettant en correspondances les fonctionnalités, ainsi que les précisions figurant au verso ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen mis en exergue par les demandeurs dans leurs conclusions, la cour d'appel a privé sa décision de motifs ;
" 3°) alors que la circonstance évoquée par l'arrêt selon laquelle les possibilités offertes par la société Annuaire FR seraient « surdimensionnées » et dépourvues de toute utilité pratique, ne saurait constituer une quelconque tromperie dans la mesure où cela n'affecte absolument pas le service et la portée des engagements de l'annonceur, ni le service après-vente, pas plus que les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage et ne constitue donc pas une tromperie mais une appréciation subjective ne remettant pas en cause les qualités et les potentialités du service offert, en sorte que l'arrêt s'est déterminé par un motif inopérant privant ainsi sa décision de toute base légale eu égard à l'article L. 121-1 du code de la consommation ;
" 4°) alors que la peine d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle et de diriger, administrer, gérer, contrôler une entreprise commerciale a été introduite, pour les personnes physiques, dans les textes réprimant les pratiques commerciales trompeuses qu'à compter de la loi n° 2014-342 du 17 mars 2014, modifiant l'article L. 121-6 du code de la consommation ; que l'ancien article L. 121-6 dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits renvoyait à l'article L. 213-3 du même code, lequel ne prévoyait qu'un emprisonnement de deux ans au plus et une amende de 37 500 euros au plus ou l'une de ces deux peines seulement ; qu'ainsi en condamnant M. X... en sus d'une peine d'amende, à une interdiction d'exercer une profession qui n'était pas prévue par les textes applicables, la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 du code pénal, L. 121-6 et L. 213-1 du code de la consommation dans leur rédaction applicable " ;
Sur le moyen pris en ses trois premières branches ;
Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de pratique commerciale trompeuse, l'arrêt retient que la présentation du formulaire dans son intitulé et son contenu figurant au recto était fausse ou de nature à induire en erreur sur la nature du service, ses caractéristiques essentielles et sur son prix, que le nombre et la convergence des confusions et ambiguïtés relevées, qui masquaient les informations essentielles du contrat, démontrent que le formulaire était conçu pour entretenir la confusion et qu'un prospect professionnel, même exceptionnellement avisé et attentif, ne pouvait découvrir la gamme des prestations offertes et leur prix qu'en lisant, analysant, décortiquant une centaine de lignes des conditions générales imprimées au verso en tout petits caractères grisés très peu lisibles ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que la diffusion de formulaires tronqués, imprécis, équivoques et ambigus masquant, pour un professionnel normalement avisé, les caractéristiques essentielles du service et son prix, caractérise le délit de pratique commerciale trompeuse de l'article 121-1, 2°, du code de la consommation, la cour d'appel a, sans se contredire, justifié sa décision ;
D'où il suit que les griefs ne sauraient être admis ;
Sur le moyen pris en sa quatrième branche ;
Attendu qu'après avoir déclaré M. Benedikt X... coupable de pratique commerciale trompeuse et infractions aux règles sur la facturation, l'arrêt attaqué le condamne, notamment, à la peine de cinq ans d'interdiction d'exercer une activité commerciale et de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale ou une société commerciale ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que la sanction d'interdiction de gérer était prononcée non à titre de peine complémentaire mais à titre de peine de substitution à la place de l'emprisonnement encouru, conformément aux dispositions de l'article 131-6, 15°, du code pénal, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 441-3, L. 441-4, L. 441-6 du code de commerce, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... et la société Annuaire FR coupables d'achat ou vente de produits ou prestations de services pour une activité professionnelle sans facturation conforme ;
" aux motifs que l'article L. 441-3 du code de commerce prévoit que la facture mentionne la date à laquelle le règlement doit intervenir et qu'elle précise les conditions d'escompte applicables en cas de non-paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente ainsi que le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture ; qu'il est reproché aux prévenus d'avoir commis ce délit, à Strasbourg, entre le 1er janvier 2010 et le 28 janvier 2013 « en ayant établi des factures ne mentionnant pas l'escompte accordé en cas de paiement anticipé, les intérêts de retard en cas de paiement tardif » ; qu'il ressort des éléments de la procédure, particulièrement des factures jointes aux plaintes des clients ou prospects, que, sur les factures annuelles que leur avait adressées la société Annuaire FR, après la prise en compte de ce que cette société avait considéré comme une demande d'inscription, figurait la date de l'échéance mais ne figurait aucune mention de l'escompte susceptible d'être accordé, en cas de paiement anticipé, ni des intérêts de retard exigibles en cas de paiement tardif ; qu'or, en cas de non-paiement de la facture à la date d'échéance, la SARL réclamait une majoration de 10 % ; que, par exemple, la sage-femme Mme Martine Y..., entendue par les enquêteurs de la police nationale le 4 juin 2012, avait justifié avoir retourné à la SARL le formulaire le 8 janvier 2012, avoir reçu une facture du 18 janvier 2012 pour la somme de 1 188 euros hors taxes plus 232, 85 euros de TVA à 19, 6 % soit 1 420, 85 euros, payables jusqu'au 1er février 2012, puis une lettre de « rappel amical » du 15 février 2012, puis une lettre de relance du 9 mai 2012 du service juridique de la société, lettre signée par M. X..., réclamant la somme de 1 459 euros dont 1 420, 85 euros de principal pour une année d'inscription et 38, 15 euros à titre de « 10 % majoration au 1er février 2012 au 9 mai 2012 » ; que, suite à la prospection de décembre 2011, le montant des factures émises peut être estimé à 297 000 euros hors taxes (250 plaignants recensé X 1 188 euros) ; que si, lors de son audition le 9 janvier 2013 par les services de police, M. X... avait expliqué qu'en cas de paiement anticipé, le client recevait une facture mentionnant l'escompte et que, depuis un an, les intérêts de retard figuraient sur les factures, force est de relever que les factures adressées au début de l'année 2012 pour les inscriptions enregistrées après le mailing de la fin de l'année 2011 ne comportaient pas les intérêts de retard exigibles en cas de paiement tardif ni mention de l'escompte dont le prévenu avait pourtant admis le principe ; que les prévenus invoquent, pour leur défense, la conformité de leur société aux règles de la facturation, conformité qui aurait été constatée par les services fiscaux à l'issue d'une enquête ayant débuté le 6 mai 2010 ; que ce moyen n'est toutefois pas de nature à remettre en cause les éléments de preuve résultant de l'enquête des services de la DDPP du Bas-Rhin et des services de police ; qu'en effet, les propres pièces des prévenus démontrent que l'enquête fiscale dont ils invoquent les résultats n'avait pas porté sur la conformité aux dispositions de l'article L. 441-3 du code de commerce, des factures adressées par la SARL à ses clients mais sur la conformité des facturations des opérations commerciales entre la société Annuaire FR et ses propres fournisseurs, dont les sociétés de droit suisse SMW Swiss Marketing, de droit allemand Kuvertir service Richeter GmbH (impression et envoi du mailing) et Bureau Services Benedikt X...(prestations administratives) ; que les éléments constitutifs de ce délit apparaissent également établis ; qu'il est imputable tant à M. X... qu'à la société Annuaire FR, dont la responsabilité est engagée par les agissements de son gérant ayant agi de manière fautive pour le compte de cette personne morale ;
" 1°) alors que la facture litigieuse ne prévoyant pas une date précise pour le règlement mais seulement une date limite de paiement, ne pouvait prévoir un escompte pour paiement anticipé dans la mesure où le règlement pouvait intervenir à n'importe quel moment jusqu'à la date limite, sans être anticipé ; qu'ainsi en reprochant à M. X... et la société Annuaire FR de ne pas avoir satisfait à une obligation qui ne les concernait pas, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 2°) alors que des pénalités pour paiement tardif n'ont pas à être spécialement mentionnées dans les factures dans la mesure où elles sont dues de plein droit à compter du lendemain de l'échéance à un taux qui, sauf disposition contraire, est égal au taux d'intérêt appliqué par la banque centrale européenne dans les termes et conditions de l'article L. 441-6 du code de commerce ; qu'en reprochant à M. X... et à la société Annuaire FR de ne pas avoir mentionné les intérêts de retard en cas de paiement tardif dans les factures, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Attendu que pour déclarer les prévenus coupables d'infractions aux règles de la facturation, l'arrêt énonce que, début 2012, les factures ne mentionnaient ni le taux d'escompte, en cas de paiement anticipé, ni les pénalités encourues, en cas de retard de paiement ;
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors que, d'une part, les factures de prestation de service pour une activité professionnelle doivent comporter toutes les mentions prévues par l'article L. 441-3 du code de commerce sans qu'il soit nécessaire de se référer ni aux documents qui les fondent, ni à la législation applicable, d'autre part, le paiement avant la date limite est nécessairement un paiement anticipé ouvrant droit à l'escompte, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 2 000 euros la somme que M. X... et la société Annuaire Fr devront payer à la Caisse nationale des allocations familiales (CNAF) venant aux droits du Certi de Bretagne Normandie au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale au profit de MM. Z..., A..., B..., les sociétés BM Carrelage, Ciments Lafarge, Dental Harmony, la communauté de communes Les Pieux et l'Association nationale pour la formation automobile ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trois mai deux mille dix-sept ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
