LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 20 mai 2015), que, le 2 septembre 1997, M. et Mme X..., aux droits desquels vient la SCI Saint Martin, ont donné à bail à M. Y... un local commercial dans un immeuble leur appartenant ; que, se plaignant d'une utilisation non conforme des locaux à la destination contractuelle et de divers manquements contractuels, le bailleur a assigné le preneur en résiliation du bail ; que la société Hôtel Saint Martin, qui exploite un hôtel dans l'immeuble, est intervenue à l'instance et a demandé la réparation de son préjudice sur le fondement des troubles anormaux de voisinage qu'elle subissait du fait de l'activité de M Y... ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation du bail commercial à ses torts exclusifs, d'ordonner son expulsion et la séquestration du mobilier et de le condamner au paiement d'une indemnité d'occupation et de dommages-intérêts ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que le bail était stipulé tous commerces et que le preneur avait pris les locaux dans l'état où ils se trouvaient lors de son entrée en jouissance, après les avoir visités et examinés, les estimant conformes à l'usage qu'il entendait en faire, la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé le rapport d'expertise judiciaire ni modifié l'objet du litige et qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a exactement retenu qu'il appartenait à M. Y... de réaliser lui-même et à ses frais, avec l'accord du bailleur, les travaux pour que l'extracteur soit adapté à la nature et à l'importance de son activité commerciale ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que les nuisances étaient apparues avant la transformation des greniers de l'immeuble en chambres d'hôtel en 2002 et qu'il était reproché à M. Y... des manquements aux obligations du bail qui le liait à la SCI Saint Martin, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que les dispositions de l'article L. 112-16 du code de la construction et de l'habitation n'étaient pas applicables ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen, ci-après annexé, qui est recevable :
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de le déclarer responsable des troubles anormaux de voisinage, de le condamner à payer à la société Hôtel Saint Martin une provision à valoir sur son préjudice et d'ordonner une expertise ;
Mais attendu qu'ayant souverainement relevé qu'il ressortait des rapports d'expertise judiciaire, des constats établis entre 2002 et 2010 par des huissiers de justice, des attestations des clients et du personnel de la société Hôtel saint Martin ainsi que des lettres du service d'hygiène de la ville de Colmar, que les troubles anormaux de voisinage de nature sonore, vibratoires et olfactifs résultaient de l'exploitation de M. Y... et affectaient plusieurs chambres de l'établissement hôtelier situées au-dessus du local commercial, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de répondre à un moyen ni de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérants, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y... et le condamne à payer à la SCI Saint Martin et à la société Hôtel Saint Martin la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du bail commercial du 2 septembre 1997 aux torts exclusifs de M. Y..., ordonné l'expulsion de M. Y..., ainsi que celle de tous occupants de son chef des locaux situés 36 Grand'rue à Colmar, avec si besoin l'intervention de la force publique, d'un huissier et d'un serrurier, de même que la séquestration des biens et facultés mobilières se trouvant dans les lieux, soit dans l'immeuble, soit dans un garde-meuble, au choix de la SCI Saint Martin, au frais, risques et périls du locataire ainsi que D'AVOIR condamné M. Y... à régler à la SCI Saint Martin une indemnité d'occupation à compter du jugement et jusqu'à la libération effective des lieux, correspondant au loyer en cours majorée de 50 %, dit que la SCI Saint Martin conservera, à titre de dommages et intérêts le dépôt de garantie, condamné, en outre, M. Y... à payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts à la SCI Saint Martin et dit sans objet la demande reconventionnelle de M. Y... tendant à la réalisation, sous astreinte, des travaux préconisés par M. Z..., expert, et D'AVOIR condamné M. Y... à réparer le dommage causé à la Sarl Saint Martin.
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la résiliation judiciaire du bail commercial du 2 septembre 1997 ; que la SCI SAINT MARTIN a demandé la résiliation du bail intervenu le 2 Septembre 1997 en invoquant au soutien de cette demande de multiples manquements graves du preneur à ses obligations contractuelles, à savoir une utilisation des locaux non conformes à leur destination, un manquement à l'obligation d'entretien des lieux loués et un manquement à l'obligation de sécurité ; que le litige existant entre Monsieur Y... et la SCI SAINT-MARTIN porte essentiellement sur l'extracteur de fumée ; que le bail intervenu le 02 Septembre 1997, prévoit dans son article 2 DESIGNATION, que le preneur bénéficiera également de l'utilisation exclusive des cheminées au sous-sol (anciennement fumoir de la boucherie) et celle de la friterie et précise que le Preneur déclarant avoir visité et examiné les lieux et les estimant conformes à l'usage qu ‘ il entend en faire ; que dans ces conditions, il ne peut être contesté que le conduit de cheminée existait en 1997, lors de la signature du bail entre Monsieur et Madame X... et Monsieur Y... ; que cependant, Monsieur Y... a installé sur cette cheminée, en 1997, après la signature du bail, un extracteur d'air, qui est à l'origine du litige ; que l'expertise réalisée le 06 Juin 2005 par BET INOTEC démontre que le débit d'extraction d'air alors constaté était surdimensionné par rapport aux besoins réels, d'environ du double ; que dans son rapport d'expertise déposé le 02 Avril 2009, Monsieur Z..., expert judiciaire explique que l'extracteur Simoun de France Air type 500, 4 pôles, a été posé par Monsieur Y..., en 1997, sans désolidarisation, qu'il est trop puissant et défectueux, que France Air ne vendait ait plus ce modèle depuis longtemps lorsque Monsieur Y... l'a installé, et qu'il n'a pas de certificat de résistance au feu ; que l'expert judiciaire conclu en page 20 de son rapport, que l'installation de ventilation ne répond pas aux exigences réglementaires (acoustique, conduit et débit d'extraction), que les fumées de la cuisine passent dans un conduit de fumée qui n'est pas tubé et que l'extracteur n'est pas désolidarisé du conduit de fumée générant une nuisance sonore importante ; que l'article 4 DESTINATION prévoit notamment que le preneur ne pourra, en effet, y exercer de commerce insalubre dégageant des odeurs nauséabondes, générateurs de bruit et entraînant une gêne dépassant les inconvénients normaux du voisinage. Les activités de poissonnerie, discothèque, activités nocturnes après 1h 30 du matin sont expressément interdites (...) ; que l'article 5 CONDITIONS GENERALES dispose que le Preneur maintiendra les lieux loués en bon état d'entretien et de toutes réparations autres que les grosses réparations visées par l'article 606 du code civil qui resteront à la charge du Bailleur, de telle sorte qu'enfin de bail et, plus généralement, à son départ, ceux-ci soient rendus en bon état d'entretien locatif ; que si le bailleur a la charge des travaux de mise aux normes c'est en raison de son obligation d'entretien des lieux loués, en l'état de servir à l'usage pour lequel ils ont été loués ; qu'en l'espèce, la lecture de l'article 2 du contrat de bail, ci-dessus rappelé, démontre que lorsque Monsieur Y... a pris les locaux à bail, il les estimait conformes à l'usage qu'il en entendait faire ; que dans ces conditions, le bailleur ne peut pas subir la charge des travaux rendus nécessaires par l'activité commerciale de Monsieur Y..., qui est essentiellement une activité de friterie et de restauration sur place ou à emporter, alors que l'activité de Monsieur X... était une activité différente, de Boucherie, charcuterie, traiteur ; qu'ainsi, il appartenait à Monsieur Y... d'exercer une activité commerciale adaptée aux locaux loués qu'il connaissait ou de réaliser lui-même, après avoir recueilli l'accord du bailleur les travaux nécessaires pour que l'extracteur soit adapté à la nature et à l'importance de son activité et qu'il soit conforme aux exigences réglementaires ; que Monsieur Y... se prévaut du principe d'antériorité de l'article L 112-16 du Code de la construction et de l'habitation, aux termes duquel : « Les dommages causés aux occupants d'un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n'entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l'acte authentique constatant l'aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l'existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s'exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu'elles se sont poursuivies suivant les mêmes conditions » au motif principal que la transformation de l'extension de l'hôtel SAINT-MARTIN de l'immeuble d'habitation dans lequel son fonds est exploité au rez de chaussée, est intervenue 5 ans après le début de cette exploitation ; que cependant les nuisances sont apparues avant la transformation de greniers en chambres en 2002, et qu'il est reproché à Monsieur Y... un non-respect des obligations contractuelles résultant du bail le liant à la SCI SAINT-MARTIN ; que dans ces conclusions, Monsieur Y..., ne peut pas soutenir que les dispositions précitées du code de la construction et de l'habitat sont applicables en l'espèce ; que la demande en résiliation du bail, aux torts exclusifs du locataire, présentée par la SCI SAINT-MARTIN est bien fondée, pour le non-respect par Monsieur Y... de ses obligations contractuelles ; qu'en page 14 de ses conclusions, Monsieur Y... a sollicité à titre reconventionnel et sous astreinte la réalisation des travaux préconisés par Monsieur Z...désigné en qualité d'expert ; que la demande en résiliation du bail présenté par la SCI Saint-Martin ayant été déclaré bien-fondé, la demande reconventionnelle ainsi présentée par Monsieur Y... est devenue sans objet.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la résiliation du bail commercial ; la SCI SAINT MARTIN, bailleresse, sollicite la résiliation judiciaire du bail commercial en application des articles 1184 et 1741 du code civil, le preneur ayant selon elle manqué à ses engagements contractuels ; qu'elle se prévaut tout d'abord d'une utilisation non conforme des locaux ; qu'en application de l'article 1728 du code civil, le locataire est tenu d'user de la chose louée suivant la destination qui lui a été donné par le bail, ou suivant celle présumée d'après les circonstances, à défaut de convention ; qu'en l'espèce, le bail du 2 septembre 1997 prévoit que le preneur pourra exercer dans les locaux commerciaux loués tel commerce qui lui plaira, sans aucune restriction que celles indiquées dans le présent contrat ; qu'il s'agit donc d'un bail tous commerces ; qu'il est précisé que 1'activité antérieure était celle de commerce de boucherie, charcuterie, traiteur ; qu'en exerçant une activité de restauration sur place et à emporter, Monsieur Y... a une activité différente du précédent locataire, et ce, même si la boucherie X... faisait office de friterie en sus de son activité principale, sur une petite surface dominant sur la rue, aux heures des repas ; que ce faisant, il appartient à Monsieur Y..., qui a pris les locaux dans l'état où ils se trouvaient lors de son entrée en jouissance après les avoir visité, examiné et estimé conformes à l'usage qu'il entendait en faire, comme il est mentionné au bail, de s'adapter aux locaux et de réaliser les travaux nécessaires à son activité commerciale et non au bailleur d'adapter le local à la nouvelle activité choisie par Monsieur Y... ; que dès lors, si l'activité de restauration sur place et à emporter nécessite la pose d'un extracteur puissant et d'une évacuation extérieure, il incombe à Monsieur Y... de réaliser ces travaux à ses frais, en s'adaptant aux locaux tels qu'ils existent, en application d'une jurisprudence constante ; qu'aux termes du bail, le locataire ne peut exercer un commerce insalubre dégageant des odeurs nauséabondes, générateur de bruit et entraînant une gène dépassant les inconvénients normaux de voisinage ; que les activités de poissonnerie, discothèque, activités nocturnes après 1 h 30 du matin sont expressément interdites ; que la SCI SAINT MARTIN reproche à Monsieur Y... d'exercer une activité bruyante et malodorante, contrevenant directement à la destination du bail et violant les dispositions de l'article 1728 du code civil précité ; qu'il est constant que Monsieur Y... a installé en 1997 un extracteur d'air sur la cheminée se trouvant sur le toit des locaux loués, que, sur les nuisances sonores, la preuve de nuisances sonores est rapportée par de multiples éléments ; qu'il convient de citer les rapports d'expertise judiciaire de Messieurs Z...et A...; que Monsieur A...conclut que le fonctionnement de l'extracteur mécanique des cuisines de l'établissement LE CROCS exploité par Monsieur Y... engendre des nuisances, à la vitesse maximale d'utilisation, de vibrations solidiennes et acoustiques dans quatre des chambres de l'Hôtel SAINT MARTIN ; que Monsieur Z...conclut quant à lui que l'installation de ventilation ne répond pas aux exigences réglementaires acoustique ; que l'extracteur n'est pas désolidarisé du conduit de fumée générant une nuisance sonore importante ; qu'en témoignent encore deux expertises acoustiques réalisées par la société dBI, à la demande du bailleur, en 2004 et 2009, desquelles il ressort que : « La gêne tant vibratoire que sonore est perceptible à . tous les étages... Les analyses faites ont mis en évidence un problème de transfert vibratoire de l'extracteur sur l'ensemble de la structure de l'hôtel » et " Les résultats laissent clairement apparaître une gêne tant au niveau sonore que vibratoire dans les chambres de l'hôtel dès lors que le système d'extraction est en marche … Les niveaux sonores liés à . la hotte par réémission vibratoire dans les chambres sont largement supérieurs à 30 dB (A) limite fixée par l'arrêté du 25 avril 2003... La gêne et la non-conformité de l'installation de la hotte semblent indéniables suite aux résultats " ; que la SCI SAINT MARTIN produit également de très nombreux constats d'huissier, pour la période allant de 2002 à 2010, desquels il ressort que des nuisances sonores et vibratoires très importantes sont perçues principalement dans quatre chambres de l'hôtel ; que la bailleresse verse encore de nombreuses attestations d'artisans, de clients, de salariés de l'hôtel se plaignant de ces vibrations et bruits très importants dans les dites chambres ; qu'enfin, les autorités publiques viennent confirmer ces faits ; que les services d'hygiène de la Ville de Colmar ont constaté en effet régulièrement les nuisances occasionnées par l'extracteur trop bruyant comme en attestent les courriers du 2 juin 2004, 20 février 2007 et 13 avril 2007 ; qu'aux termes d'une lettre en date du 30 septembre 2004, la préfecture du Haut-Rhin confirme que l'extracteur est à l'origine des vibrations et du bruit occasionné : « Les conclusions du. contrôle d ‘ hygiène effectué le 19 août 2004 dernier ont fait ressortir l'existence de nuisances vibratoires et phoniques provenant du moteur d'extraction de 1'air vicié situé sur la toiture de 1 ‘ hôtel St Martin et gênant en partie l'exploitation de ce dernier » ; que ce point sera confirmé dans deux courriers du 10 janvier 2005 et 20 septembre 2005 ; que les nombreux éléments produits par la bailleresse démontrent en sus que l'extracteur est en marche, à grande vitesse, y compris quand l'établissement LE CROCS est fermé, ce qui, jusqu'à preuve contraire non rapportée, n'est pas nécessaire et les nuisances sont donc causées jour et nuit pendant toute l'année ; que Monsieur Y... ne conteste pas d'ailleurs ces nuisances, même s'il allègue que la situation de fait a radicalement changé depuis que la rivière dite du Gerberbach a été remise à ciel ouvert dans la rue de l'Eglise, le bruit d'écoulement de l'eau couvrant désormais tous les bruits environnants, en produisant un constat d'huissier du 19 avril 2011 ; qu'or, le bruit du ruisseau, extérieur, ne s'entend pas fenêtres fermées, alors que le bruit de l'extracteur et les vibrations se font au contraire sentir dans les chambres, et ne peut être comparé, par son caractère continu, reposant et calmant aux ronflements et aux tremblements engendrés par l'extracteur ; que Monsieur Y... soutient en défense que les nuisances auraient pour cause les travaux réalisés par la SCI SAINT MARTIN en 2001-2002, qui aurait fait démolir le conduit de fumée pré-existant et fait construire un nouveau conduit, non désolidarisé du chevêtre de la charpente, induisant inévitablement les vibrations dans les chambres d'hôtel réalisée dans les combles ; que cependant, il est constant que c'est bien Monsieur Y... qui a installé en 1997 un nouvel extracteur d'air dans son établissement ; que les nuisances préexistaient aux travaux réalisés par la SCI SAINT MARTIN en 2001-2002 ainsi que le démontrent les lettres échangées entre les parties le 31 août 2001 et le 1er septembre 2001 ; que les courriers de l'architecte de l'immeuble du 15 novembre 2002, de l'entreprise WEREY, chargée de la démolition du conduit du 21 octobre 2002, du constat d'huissier des 3 et 4septembre 2001 ; qu'enfin, Monsieur A..., expert judiciaire a conclu que les travaux réalisés par la SCI SAINT MARTIN ont eu pour effet de diminuer les nuisances et non de les créer : « Relevé que les dispositifs d'atténuation mis en oeuvre par la SCI propriétaire des lieux ont apporté une amélioration sensible de la situation, mais que des travaux multiples restent à exécuter par le défendeur, lequel s'est abstenu-outre une séance de nettoyage du conduit-de toute intervention concrète en matière de travaux an cours des présentes opérations, nonobstant l'existence avérée des nuisances » et encore, contrairement aux affirmations du demandeur, le conduit de fumée a bien été désolidarisé de la structure de l'immeuble par un matériau isolant par la SCI SAINT MARTIN, comme le montrent les pièces versées aux débats ; que par contre, il est nécessaire pour supprimer les nuisances de désolidariser l'extracteur du conduit, ce qui n'a pas été fait par Monsieur Y..., malgré les demandes de l'expert judiciaire A...; que Monsieur Y... argue du fait que le conduit réalisé par la SCI SAINT MARTIN serait insuffisant pour un tubage adéquat ; qu'il convient de rappeler à Monsieur Y... qu'il a installé son extracteur dans la cheminée existante sans effectuer de tubage, au mépris des règles de l'art et des conditions de sécurité, ce qui a été souligné par tous les experts ; que la SCI SAINT MARTIN a ultérieurement reconstruit un conduit de dimension 400 x 400 mm ; que selon l'expert Z..., il n'est pas capable de recevoir le tubage de l'extraction de la cuisine de 630 mm de diamètre. " Aussi, il conviendra de démonter le conduit de fumée actuel, de le remplacer par une gaine de ventilation de section 450 mm, en veillant à ce que ladite gaine ne vienne eu aucun cas toucher la structure du bâtiment, puis de poser une isolation acoustique adéquate autour de ladite gaine de ventilation " ; que cette analyse, contestée par la SCI SAINT MARTIN, est contraire aux conclusions de l'expert A...et de plusieurs entreprises consultées par la bailleresse ; qu'elle repose sur le postulat que l'établissement LE CROCS, pour son exploitation nécessiterait une extraction de 4800 m3/ h alors que M. A...préconisait un extracteur de 2880 m3/ h ainsi que son sapiteur INOTEC ; que le rapport de Monsieur Z...apparaît critiquable en ce que, tout en reconnaissant qu'il n'existe pas de norme française poux 1'activité exercée par Monsieur Y..., il se fonde sur une norme allemande VDI 2052, en retenant comme hypothèse une salle de restaurant pleine et une livraison au guichet qui fonctionne au maximum, soit un coefficient de simultanéité maximum de 1, ce qui semble peu réaliste ; mais en tout état de cause, il a été indiqué supra qu'il appartenait à Monsieur Y... d'adapter son activité aux locaux loués et non au bailleur d'adapter les locaux à la nouvelle activité choisie par Monsieur Y... ; que dès lors, si Monsieur Y... avait besoin d'un conduit de fumée supérieur à celui préexistant aux travaux effectués par la SCI SAINT MARTIN et supérieur à celui réalisé en 2001-2002, il lui incombait de ne pas poser 1'extracteur litigieux avant d'avoir contacté son bailleur et étudié ensemble les solutions possibles ; qu'au lieu de quoi, Monsieur Y... a posé l'extracteur dans le conduit existant sans tubage et sans se préoccuper des conséquences ; que Monsieur Y... se prévaut encore du principe d'antériorité de l'article L 112-16 du code de la construction et de l'habitation, aux termes duquel « Les dommages causés aux occupants d'un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n'entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l'acte authentique constatant l'aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l'existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s'exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu'elles se sont poursuivies dans les mêmes conditions », au motif que la transformation en extension de l'hôtel SAINT MARTIN de l'immeuble d'habitation dans lequel son fonds est exploité au rez de chaussée, est intervenue 5 ans après le début de cette exploitation ; que cependant les nuisances préexistaient à la transformation de greniers en chambres en 2002, comme il a été exposé ci-dessus ; qu'enfin, les dispositions de l'article précité ne sauraient exonérer Monsieur Y... du respect de ses obligations contractuelles, l'action étant exercée à son encontre en application du bail commercial qu'il a souscrit ; que sur les nuisances olfactives : si elles sont moins importantes que les bruits et vibrations, leur existence n'en est pas moins certaine au vu des éléments versés aux débats ; que trois constats d'huissier en font état ainsi que des réclamations de clients de l'hôtel ; qu'il s'agit d'odeurs de graisse, de merguez, de frites, de cuisine, perceptibles dans les chambres, le couloir du 3éme étage, la cage d'escalier et provenant sans conteste de l'établissement LE CROCS ; que Monsieur Y... argue du fait que le précédent locataire exerçait lui aussi une activité de friterie mais il s'agissait d'une activité accessoire au commerce de boucherie charcuterie qui s'effectuait uniquement aux heures de repas et non comme Monsieur Y..., environ 18 heures par jour ; que la SCI SAINT MARTIN se prévaut ensuite d'un manquement de son locataire à l'obligation d'entretien des locaux ; qu'au termes du bail, le locataire est tenu de maintenir « les lieux loués en bon état d'entretien et de toute réparations autres que les grosses réparations visées par l'article 606 du Code civil » ; que l'entretien du conduit d'évacuation est à la charge du locataire ; qu'il s'agit d'une obligation légale ; qu'en effet, en application de l'article CG. 18, les conduits d'évacuation, lorsqu'ils existent, doivent être entretenus régulièrement et ramonés au moins une fois par semestre ; qu'or, il résulte des pièces versées au dossier, lettre de la ville du 2 juin 2004, rapport VERITAS du 28 septembre 2010, constat d'huissier, que, malgré ses affirmations, Monsieur Y... n'a pas entretenu le conduit mais seulement l'extracteur ; qu'il ne produit d'ailleurs aucun contrat d'entretien du conduit, aucun bon de visite ; que la bailleresse argue également d'un trouble de jouissance ; qu'en application de l'article l728 du Code civil que le locataire est tenu « d'user de la chose louée en bon père de famille », et le bail stipule que « Le preneur ne pourra, en effet, y exercer de commerce insalubre dégageant des odeurs nauséabondes, générateurs de bruit et entraînant une gêne dépassant les inconvénients normaux de voisinage » ; que les nuisances sonores et olfactives causées par Monsieur Y... ont été suffisamment démontrées supra ainsi que leurs inconvénients pour le moins anormaux, étant rappelé que l'extracteur fonctionne la nuit et également lorsque LE CROC'S est fermé ; que malgré les préconisations de l'expert A..., Monsieur Y... s'est refusé à effectuer les travaux de mise en conformité qui lui incombaient pour réduire les nuisances, à changer l'extracteur pour un moins puissant ainsi qu'à réduire la vitesse lors de l'exploitation ; que la SCI SAINT MARTIN fait encore état de réalisation de travaux sans autorisation et non conformes aux règles de l'Art ; qu'aux termes du bail du 2 septembre 1997, il est prévu que « le preneur pourra effectuer, s'il le juge utile, mais à ses frais, les travaux supplémentaires qu'il désirera, sous réserve de l'approbation préalable du bailleur et de ses architectes. Le coût des travaux susvisés et des honoraires sera réglé directement par le preneur aux entrepreneurs et architectes Les plans de l'architecte seront préalablement soumis et visés par le Bailleur » ; que Monsieur Y... a changé au cours du bail l'extracteur d'air, et ce sans solliciter l'autorisation du bailleur, ni la validation de l'architecte ; qu'en 2003, Monsieur Y... a installé deux cassettes de climatisation saris autorisation, dans le plafond coupe-feu, détruisant de ce fait le coupe-feu obligatoire du plafond ; que Monsieur Y... se prévaut d'autorisations verbales sans en rapporter la preuve ; que la bailleresse se prévaut enfin d'un manquement de son locataire à l'obligation de sécurité ; que le bail dispose que le locataire « doit se conformer scrupuleusement aux prescriptions, rè1ements et ordonnances en vigueur, notamment en ce qui concerne la voirie, la salubrité, la police, l'inspection du travail, ainsi le cas échéant qu'aux obligations fixées par le cahier des prescriptions et charges particulières de Zl » ; qu'il résulte des pièces produites aux débats que Monsieur Y... ne respecte pas les règles de sécurité inhérentes à l'exploitation d'un restaurant ; que lors de l'ouverture du restaurant, la Commission Communale de Sécurité dans son avis du 7 octobre 1997 a préconisé la réalisation de divers travaux afférents à la sécurité en précisant que toutes les dispositions élaborées tant sur les plans du 29/ 08/ 1997 que dans la notice de sécurité du décembre 1997, la Commission Communale de Sécurité sollicitait les différents certificats de sécurité nécessaires à l'ouverture du restaurant ; qu'or le rapport du bureau VERITAS établit que les mises en conformité nécessaires n'ont jamais été réalisées, et ce malgré les rappels effectués e, 2004, 2006 et 2007 par la Ville de Colmar ; que, notamment, le conduit d'extraction de la hotte en maçonnerie ne satisfait pas aux exigences de non porosité, il n'est pas nettoyé et comporte le câble d'alimentation de l'extracteur, il n'y a pas de certitude sur la résistance au feu du ventilateur d'extraction et de son câble d'alimentation ; que ce câble électrique passant par le conduit d'évacuation, en contradiction avec les règles de sécurité, rend l'installation particulièrement dangereuse ; que de même, l'installation d'un extracteur au dessus du conduit de fumée en terre cuite, sans tubage, est contraire aux règles de l'art et entraîne un grand risque d'incendie, d'autant plus que ce conduit n'est pas nettoyé et que les graisses s'accumulent ; qu'en dépit des préconisations de l'expert A..., de la commission de sécurité, de la SOCOTEC, de la ville de Colmar, M. Y... est resté inactif ; que ce manquement aux règles de sécurité concerne également l'accueil de la clientèle ; que la commission communale de Sécurité a autorisé le 7 octobre 1997, l'ouverture d'un établissement de 5e catégorie, les locaux devant recevoir au maximum 19 personnes, ce qui correspond à 19 m2 accessibles à la clientèle ; que toute augmentation de la surface-supérieure à 19 m indiqué dans le permis-accessible au public nécessitera la création d'une issue supplémentaire ; il y aura lieu de re- consu1ter la commission de sécurité pour avis ; que Monsieur Y... ne s'est jamais employé à la création de cette issue supplémentaire ; qu'or, Mons leur Y... ne respecte pas cette obligation de sécurité en exploitant une surface commerciale de près de 30 m2 et accueille une trentaine de clients ; qu'aux termes d'un constat d'huissier des 20 juillet et 13 octobre 2005 il est démontré que plus de 19 personnes peuvent être accueillies ; que la Ville de Colmar écrivait à Monsieur Y... dans une lettre en date du 14 septembre 2009, que « actuellement, votre établissement est classé en 5 catégorie, activité type N avec effectif inférieur à 20 personnes. Or, il apparaît d'après un levé établi en septembre 2008 par Monsieur Jean C..., géomètre expert, que la surface ouverte au public est de 27 m2. De ce fait, l'effectif maximum passe à 27 personnes » ; qu'il résulte du constat d'huissier du 2 mars 2010 que malgré les engagements de Monsieur Y... vis-à -vis de la Mairie de COLMAR de réduire le nombre de chaises qui était de 32 à 19 places, nombre qui s'impose à lui, 23 chaises et 7 tabourets de bar sont en place ; qu'en conséquence, la SCI SAINT MARTIN démontre que Monsieur Y... a commis de multiples infractions au bail commercial et, compte-tenu de leurs gravités, de leur durée et de la persistance du locataire malgré les avertissements reçus, il convient de résilier le bail commercial à ses torts exclusifs ; qu'il y a lieu de fixer en conséquence une indemnité d'occupation, au cas où Monsieur Y... se maintiendrait dans les lieux, correspondant au montant du loyer en cours majoré de 50 %. ; qu'à titre de dommages et intérêts, la bailleresse conservera le dépôt de garantie ; que la SCI SAINT MARTIN, qui a été contrainte d'ester en justice depuis 2002 face à un locataire, Monsieur Y..., de mauvaise foi, de subir les récriminations de son locataire la Sarl HÔTEL SAINT MARTIN, et de dépenser une énergie considérable pour obtenir satisfaction, a subi un préjudice indéniable ; qu'il lui sera alloué la somme de 10. 000 € à titre de dommages et intérêts, étant observé que les nuisances sont subies par la SARL HOTEL SAINT MARTIN, laquelle demande réparation ; que du fait de la résiliation du bail, la demande reconventionnelle de Monsieur Y... en exécution de travaux est sans objet.
1) ALORS QUE le litige existant entre M. Y... et la SCI Saint Martin portait à la fois sur l'extracteur des fumées du fonds de commerce que l'exposant avait remplacé et le conduit de fumée qui avait été démoli puis reconstruit par la SCI Saint Martin, laquelle avait également procédé à la réinstallation de la tourelle d'extraction, sans respecter les règles de l'art, ce conduit n'étant, en particulier, pas tubé ; que, dans ses conclusions en réplique et récapitulatives n° 2 (p. 16), M. Y... avait ainsi fait valoir que, dans son rapport d'expertise judiciaire, M. A..., avait conclu à la nécessité d'un tubage de ce conduit d'évacuation litigieux tandis que, dans un autre rapport d'expertise judiciaire, M. Z...avait constaté que le conduit de fumée n'était pas en mesure de recevoir le tubage nécessaire pour l'extraction des fumées et avait conclu que l'installation de ventilation ne répondait pas aux exigences réglementaires acoustiques ; qu'en conséquence, M. Y..., avait non seulement conclu que la SCI Saint Martin, qui devait assumer les conséquences des travaux qu'elle avait réalisés, était mal fondée en ses demandes, notamment celle en résiliation du bail, mais aussi sollicité, à titre reconventionnel, la condamnation de cette SCI à effectuer, conformément aux conclusions du rapport Steib, la mise aux normes du conduit d'extraction litigieux ; qu'en affirmant que le litige existant entre M. Y... et la SCI Saint Martin portait essentiellement sur l'extracteur de fumée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
2) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel en réplique et récapitulatives n° 2 (p. 8, al. 3, 5 et 6), M. Y... contestait avoir installé, en 1997, un extracteur d'air sur la cheminée se trouvant sur le toit des locaux loués ; qu'il avait fait valoir, en effet, que cet extracteur était préexistant à l'acquisition de son fonds de commerce, qu'il figurait dans l'inventaire du matériel du fonds de commerce qu'il avait acquis, et qu'il n'avait fait que remplacer un extracteur antérieur ; qu'en affirmant que M. Y... avait installé sur le conduit de cheminée existant, après la signature du bail conclu avec les époux X... en 1997, un extracteur d'air, à l'origine du litige, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été expressément invitée, si l'exposant n'avait pas simplement fait que remplacer un extracteur préexistant, faisant partie du fonds de commerce qu'il avait acquis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1184, 1728 et 1741 du code civil.
3) ALORS QU'en page 14 de son rapport d'expertise, M. Z...s'était contenté de rapporter l'analyse du dire de la SCI Saint Martin du 13 février 2009 et avait précisé que « pour une meilleure lisibilité, les réponses de l'Expert sont en italique » ; que l'expert avait ainsi mentionné qu'il ressortait de l'analyse de ce dire de la SCI Saint Martin que l'« extracteur Simoun de France Air Type 500 – 4 pôles » a été « posé par M. Y... en 1997, sans désolidarisation » et que « c'est un vieux coucou, trop puissant et défectueux, que France Air ne vendait plus depuis un moment, en 1997, lors de l'ouverture du CROC'S » et « sans résistance au feu » ; que l'expert avait répondu, par une mention figurant en italique, que « ces considérations n'entrent pas dans la mission de l'Expert » ; qu'en affirmant que, dans son rapport déposé le 2 avril 2009, M. Z..., expert judiciaire, explique que l'extracteur Simoun de France Air type 500, 4 pôles, a été posé par M. Y..., en 1997, sans désolidarisation, qu'il est trop puissant et défectueux, que France Air ne faisait plus ce modèle depuis longtemps lorsque M. Y... l'a installé et qu'il n'a pas de certificat de résistance au feu, quand ce n'était pas l'expert mais exclusivement le bailleur qui proférait de telles affirmations, la Cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise judiciaire de M. Z...et violé l'article 1134 du code civil.
4) ALORS QUE dans son rapport (p. 20), l'expert judiciaire, M. Z..., ne s'était pas borné à conclure que l'installation de ventilation ne répondait pas aux exigences réglementaires (acoustique, conduit et débit d'extraction), que les fumées de la cuisine passent dans un conduit de fumée qui n'est pas tubé et que l'extracteur n'est pas désolidarisé du conduit de fumée générant une nuisance sonore importante ; qu'il avait également souligné, en page 20 de son rapport, que « pour extraire les 4. 800 m3/ h de la cuisine, il faut un tubage de 630 mm de diamètre » et, en page 21 dudit rapport, que le conduit actuel, compte tenu de sa section de 400 x 400 mm, « n'est pas capable de recevoir le tubage de l'extraction de la cuisine » de sorte qu'il convenait « de démonter ce conduit de fumée et de le remplacer par une gaine de ventilation de section 450 mm, en veillant à ce que ladite gaine ne vienne en aucun cas toucher la structure du bâtiment, puis de poser une isolation acoustique adéquate autour de ladite gaine de ventilation » ; qu'en omettant de rapporter intégralement les conclusions de l'expert judiciaire, la cour d'appel a dénaturé par omission le rapport d'expertise de M. Z...et violé l'article 1134 du code civil.
5) ALORS QU'en application de l'article 1719 du code civil, le bailleur est tenu de fournir au locataire des locaux conformes à son activité et d'exécuter les travaux nécessaires à la mise en conformité des lieux loués par rapport à cette activité ; qu'en l'espèce, le bail commercial conclu le 2 septembre 1997 étant un bail tous commerces, il appartenait donc au bailleur de faire réaliser, dans les locaux loués, les travaux nécessaires de mise en conformité afin d'adapter ces locaux à l'activité de M. Y... qui avait poursuivi et développé une activité préexistante de friterie et instauré une restauration sur place ou à emporter ; qu'ainsi le bailleur devait faire réaliser les travaux nécessaires pour que l'extracteur de fumées soit adapté à la nature et à l'importance de cette activité et qu'il soit conforme aux exigences réglementaires, peu important que l'activité de boucherie, charcuterie, traiteur exercée antérieurement dans les lieux loués ait été différente ; qu'en décidant au contraire, pour prononcer la résiliation du bail commercial aux torts de M. Y..., qu'il lui appartenait d'exercer une activité commerciale adaptée aux locaux loués qu'il connaissait ou de réaliser lui-même ces travaux, avec l'accord du bailleur, la cour d'appel a violé les articles 1184, 1719, 1720 et 1741 du code civil.
6) ALORS QUE le fait que le preneur ait accepté les locaux loués en l'état et estimé qu'ils étaient conformes à l'usage qu'il entendait en faire n'est pas de nature à décharger le bailleur de son obligation de fournir au locataire des locaux conformes à son activité et d'exécuter les travaux nécessaires afin qu'ils soient conformes aux exigences réglementaires ; qu'en retenant, pour considérer que le bailleur ne pouvait pas subir la charge des travaux rendus nécessaires par l'activité commerciale de M. Y... et en particulier les travaux nécessaires pour que l'extracteur soit adapté à la nature et à l'importance de son activité et qu'il soit conforme aux exigences réglementaires, qu'il ressortait de l'article 2 du bail commercial que M. Y... avait pris les locaux en l'état où ils se trouvaient lors de son entrée en jouissance et qu'il les avait estimés conformes à l'usage qu'il entendait en faire, la cour d'appel a violé derechef les articles 1184, 1719, 1720 et 1741 du code civil.
7) ALORS QU'en tout état de cause, en application de l'article L 112-16 du code de la construction et de l'habitation, les dommages causés aux occupants d'un bâtiment par des nuisances dues à des activités commerciales n'entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l'acte authentique constatant l'aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l'existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s'exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu'elles se sont poursuivies suivant les mêmes conditions ; qu'en se bornant à relever, pour écarter ce principe d'antériorité de nature à faire obstacle à la résiliation du bail commercial, que « les nuisances sont apparues avant la transformation de greniers en chambres en 2002 » sans autrement justifier en fait cette appréciation, la cour d'appel a procédé par voie de simple affirmation et violé l'article 455 du code de procédure civile.
8) ALORS QUE le non-respect des obligations contractuelles du preneur ne fait pas obstacle à ce que celui-ci invoque le principe d'antériorité résultant de l'article L 112-16 du code de l'habitation ; qu'en retenant, pour dire que M. Y... ne pouvait se prévaloir du principe d'antériorité, qu'il était reproché à ce dernier un non-respect des obligations contractuelles résultant du bail le liant à la SCI Saint Martin, la cour d'appel a violé l'article L 112-16 du code de la construction et de l'habitation.
9) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel en réplique et récapitulatives n° 2 (p. 9 à 28), M. Y... avait longuement critiqué la motivation des premiers juges par laquelle ces derniers avaient retenu que l'exposant avait manqué à ses obligations contractuelles pour être à l'origine de nuisances sonores et olfactives en ayant réalisé des travaux sans autorisation et non conformes aux règles de l'art et en n'ayant pas satisfait à son obligation d'entretien des locaux loués et aux règles de sécurité ; qu'en particulier, l'exposant avait fait valoir que la SCI Saint Martin avait elle-même procédé au démontage et au remontage de l'extracteur litigieux, qui serait à l'origine des nuisances sonores, sans respect des règles de l'art, et qu'il lui appartenait d'assumer les conséquences des travaux ainsi réalisés (conclusions préc. p. 15, al. 3), qu'il contestait, preuves à l'appui, avoir manqué à son obligation d'entretien (idem p. 23) de même qu'aux règles de sécurité en ce qui concerne la présence d'un câble électrique passant par le conduit d'évacuation, que la SCI Saint Martin avait elle-même remis lors des travaux qu'elle avait effectués (idem p. 15, al. 5), ainsi qu'en ce qui concerne l'accueil de la clientèle (idem p. 27 et 28) ; qu'en ne répondant pas aux conclusions d'appel de l'exposant sur ces différents points qui critiquaient la décision qui lui était déférée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevable l'intervention volontaire de la Sarl Hôtel Saint Martin, déclaré M. Y... responsable des troubles anormaux du voisinage subis par la Sarl Saint Martin et condamné ce dernier à payer à la Sarl Hôtel Saint Martin la somme de 50. 000 € à titre de provision à valoir sur son préjudice ainsi que D'AVOIR, avant dire droit sur le montant du préjudice, ordonné une expertise.
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les autres demandes ; que la SARL SAINT MARTIN a invoqué l'existence d'un trouble anormal de voisinage de nature sonore, vibratoire et olfactif provoqué par l'exploitation de Monsieur Y... aux occupants de l'hôtel Saint-Martin est principalement aux occupants des quatre chambres suivantes 25, 27, 28 et 29 situées au-dessus de son établissement ; que l'anormalité est celle du trouble, non celle du dommage, car c'est le trouble anormal qui constitue le fait générateur de la responsabilité ; qu'ensuite, le trouble est anormal à la condition de dépasser un certain degré de nuisance au-delà duquel est franchie " la capacité de résistance de l'homme et de son environnement " ; que pour cela, il faut d'une part que le trouble ait un caractère continu ou, au moins, répétitif, et d'autre part, que le trouble revête une intensité certaine, laquelle s'apprécie en fonction des circonstances de moment et de lieu ; que c'est par des moyens propres et pertinents, que la cour adopte, que le tribunal de grande instance de Colmar a qualifié d'anormaux les troubles occasionnés par l'exploitation de Monsieur Y..., aux occupants de l'hôtel Saint-Martin ; que le jugement rendu le 30 novembre 2012 par le tribunal de Grande instance de Colmar, première chambre civile, sera confirmé dans toutes ses dispositions ; que la Cour réserve à la SARL hôtel Saint-Martin de chiffrer son préjudice au fond, devant le premier juge ; que succombant, Monsieur Y... sera condamné aux dépens de l'appel ; que l'équité n'appelle pas l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur les demandes de la Sarl HÔTEL SAINT MARTIN, nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage ; qu'il a été suffisamment exposé précédemment les troubles causés, sonores, vibratoires et olfactifs par l'exploitation de Monsieur Y... aux occupants de L'HÔTEL SAINT MARTIN et principalement des quatre chambres suivantes, 25, 27, 28 et 29, situées au dessus rie son établissement, ainsi que l'a constaté Monsieur A..., expert judiciaire, que Monsieur Y... se prévaut du principe d'antériorité de l''article L112-16 du code de la construction et de l'habitation, aux termes duquel « Les dommages causés aux occupants d'un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales, commerciales ou aéronautiques, n'entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé oui'acte authentique constatant l'aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l'existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s'exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires eu vigueur et qu'elles se sont poursuivies dans les mêmes conditions », au motif que la transformation en extension de l'hôtel SAINT-MARTIN de l'immeuble d'habitation dans lequel son fonds est exploité au rez-de-chaussée, est intervenue 5 ans après le début de cette exploitation ; qu'encore faudrait il pour que ce principe s'applique que Monsieur Y... respecte les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ; qu'or, il a également été suffisamment rappelé les infractions diverses de Monsieur Y... aux lois et règlements en matière de sécurité, d'hygiène notamment ; que le caractère anormal des troubles résulte des constats d'huissier, réclamations de clients et constatations des experts ; que, pour exemple, le constat du 14 août 2008 : " je constate la présence d'un incessant vrombissement. La clientèle me déclare qu'elle a l'impression de se trouver sur un cargo, tant le bruit est sourd est perceptible. Nous posons un verre rempli d'eau sur la table et je constate que le liquide ne se stabilise pas. De sempiternelles vibrations sont constatées tant au niveau des surfaces planes (tables et lits) que le sol. Je constate en me repositionnant dans l'escalier que le ventilateur tourne à . une allure beaucoup plus vive que précédemment occasionnant bruits vibrations, et dégageant des odeurs de graisse.- Je constate que le fonctionnement de l'appareil perturbe l'intensité de l'éclairage qui se traduit lors du fonctionnement plus intensif de l'extracteur... " ; qu'ainsi, du fait des vibrations, ronflements, odeurs, il est très difficile de dormir dans les chambres en question et certains clients souffrent de " mal de mer " et sont effrayés. Ces nuisances sont constantes, jour et nuit et se produisent toute l'année. Un grand nombre de clients demandent à quitter l'hôtel. D'autres demandent à être indemnisés. Certains font du scandale ; qu'en conséquence, Monsieur Y..., auteur de ces troubles anormaux, doit réparation à la Sarl HÔTEL SAINT MARTIN qui a vu l'exploitation de son établissement notablement perturbée depuis 2005 ; que la Sarl HÔTEL SAINT MARTIN réclame à ce titre la somme de 1. 016. 000 €, à titre principal représentant le manque à gagner pour la période 2005/ 2011 (597. 000) et la dépréciation du fonds de commerce (419. 000 €) ; qu'il y a lieu, avant dire droit, au vu du montant du préjudice réclamé d'ordonner une mesure d'expertise ; qu'en effet, si le préjudice est certain, il doit être évalué contradictoirement, et en ne tenant pas seulement compte d'une différence de chiffre d'affaires prétendue mais aussi d'une perte de bénéfice par rapport au nombre de chambres effectivement louées ; que dans l'attente, il y a lieu d'allouer à la Sarl HÔTEL SAINT MARTIN une provision. Monsieur A...évalue le préjudice à la somme de 100 € par mois au motif que l'hôtel pouvait louer de façon préférentielle des chambres éloignées du conduit litigieux et que seules quatre chambres sont concernées ; que la Sarl HÔTEL SAINT MARTIN justifie avoir versé la somme de 26. 000 € à ces clients mécontents pendant la période considérée ; que se rajoute la perte d'image causée par le fait que ce trois étoiles offre à certains de ses clients une bien piètre prestation de services, qui les dissuade de revenir et nuit à la réputation de l'hôtel ; que par conséquent, il y a lieu de condamner Monsieur Y... à payer à la SARL HOTEL SAINT MARTIN une provision de 50. 000 €, dans l'attente du résultat de l'expertise ; que sur les autres demandes ; que Monsieur Y... qui succombe supportera les entiers frais et dépens en ce compris les frais d'expertise A...et Z...; que succombant, il sera en outre condamné à payer à la SCI SAINT MARTIN la somme de 5. 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et celle de 2. 000 € au même titre à la Sarl HÔTEL SAINT MARTIN ; qu'enfin, l'exécution provisoire n'apparaît pas totalement compatible avec la nature de l'affaire et il y a donc lieu de l'ordonner seulement en ce qui concerne la provision allouée, les dommages et intérêts ainsi que les sommes accordées au titre des frais irrépétibles et les dépens.
1) ALORS QU'une cour d'appel ne peut motiver sa décision en adoptant les motifs du premier juge que lorsqu'elle n'est pas saisie de moyens nouveaux critiquant le jugement qui lui est déféré ; que, dans ses conclusions d'appel en réplique et récapitulatives n° 2 (p. 29, dernier al.), M. Y... critiquait le jugement entrepris en ce qu'il avait retenu que les troubles sonores vibratoires et olfactifs résultant de son exploitation affectaient les quatre chambres 25, 27, 28 et 29 de l'hôtel exploité par la Sarl Saint Martin et situées au-dessus de son établissement ; qu'il avait fait valoir qu'il résultait du rapport d'expertise de M. A...et des pré-rapports qu'il avait établis que, contrairement aux affirmations du tribunal, « les nuisances sont à peine perceptibles sauf pour la chambre aménagée directement en-dessous de la tourelle d'extraction (n° 29), ce que confirme le rapport de Monsieur Z...qui impute l'essentiel de cette nuisance à l'absence de désolidarisation du conduit de fumée par rapport à la structure du bâtiment au niveau des combles, situation de fait directement exclusivement imputable à la SCI SAINT MARTIN » ; qu'en omettant de répondre à ce moyen nouveau des écritures d'appel de M. Y... critiquant la décision des premiers juges, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé les articles 455 et 955 du code de procédure civile.
2) ALORS QU'en outre, dans ses conclusions d'appel en réplique et récapitulatives n° 2 (p. 30, al. 4), M. Y... avait également critiqué le jugement en ce qu'il lui avait imputé à faute l'existence de nuisances olfactives qui serait résultée de constats d'huissier et de réclamations de clients de l'hôtel Saint Martin ; qu'il avait soutenu, en effet, que, s'agissant de ces nuisances olfactives, c'était à la seule SCI Saint Martin qu'était imputable le fait d'avoir ouvert en toiture à proximité immédiate de la tourelle d'extraction préexistante une fenêtre sans au demeurant se soucier de la distance réglementaire de 8 m imposée de sorte qu'il n'existait dès lors aucun trouble anormal de voisinage ; qu'en ne répondant pas non plus à ce moyen nouveau des écritures d'appel de l'exposant critiquant le jugement qui lui était déféré, la cour d'appel a également privé sa décision de motifs et violé les articles 455 et 955 du code de procédure civile.
