| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 04 janvier 2023, 22-15868

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

MF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 4 janvier 2023

Rejet

Mme TEILLER, président

Arrêt n° 9 F-D

Pourvoi n° C 22-15.868

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 4 JANVIER 2023

La société Tropical Hôtel et Beach, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 7], anciennement dénommée NBHR SBH, a formé le pourvoi n° C 22-15.868 contre l'arrêt rendu le 22 mars 2022 par la cour d'appel de Fort-de-France (chambre civile), dans le litige l'opposant à M. [R] [X], domicilié [Adresse 4], défendeur à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Baraké, conseiller référendaire, les observations et les plaidoiries de la SAS Hannotin Avocats, avocat de la société Tropical Hôtel et Beach, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de M. [X], et l'avis de M. Sturlèse, avocat général, auquel les parties ont répliqué, après débats en l'audience publique du 15 novembre 2022 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Baraké, conseiller référendaire rapporteur, Mme Andrich, conseiller, M. Sturlèse, avocat général, et Mme Letourneur, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Fort-de-France, 22 mars 2022), rendu en référé et sur renvoi après cassation (3e Civ., 25 mars 2021, pourvoi n° 20-13.846), M. [X], invoquant le bénéfice d'une servitude conventionnelle de passage, a assigné la société NBHR SBH, devenue la société Tropical Hôtel et Beach (la société), propriétaire d'un ensemble immobilier à usage d'hôtel dont elle avait fait l'acquisition par acte du 23 septembre 2016, en remise en état de la voie empruntée pour accéder aux parcelles dont il est propriétaire, laquelle, selon lui, a été obstruée à la suite de travaux de rénovation et d'extension des installations hôtelières.

Examen du moyen

Enoncé du moyen

2. La société fait grief à l'arrêt d'ordonner, sous astreinte, l'arrêt des travaux, la remise en état des lieux et le rétablissement du passage, alors :

« 1°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que lorsque les stipulations d'un contrat sont ambiguës, il appartient au juge de déterminer quelle a été la commune intention des parties ; que méconnaît son office à cet égard le juge qui, déclarant claire un acte qui ne l'est pas, ne procède pas à cette recherche de la commune intention des parties ; qu'au cas présent, la prétention de M. [X] selon laquelle la convention de voisinage de 1978 aurait créé une servitude se heurtait : - aux termes de ladite convention, qui ne faisait état que d'obligations de personne à personne et qui ne comportait pas même de référence cadastrale, et encore moins d'assiette de servitude, - à la mention de l'acte authentique du 23 septembre 2016 selon laquelle le vendeur n'avait créé aucune servitude, - à la mention du même acte selon laquelle la convention de voisinage, étant créatrice uniquement de droits personnels, n'avait donné lieu ni à publication foncière, ni à réitération par acte authentique, - à la circonstance que cette prétendue servitude n'avait été rappelée par aucune des actes ayant titré M. [R] [X] ; - à l'absence totale de nécessité d'un passage de M. [X] par le fonds de la société Tropical Hôtel, à défaut d'enclave ; que la cour d'appel a considéré que « les termes de la convention reproduite dans l'acte authentique sont parfaitement clairs et l'acquéreur ne pouvait se méprendre sur l'existence de la servitude conventionnelle de passage résultant de la convention du 26 janvier 1978 ; qu'en statuant ainsi, cependant que la convention du 26 janvier 1978 était à tout le moins ambiguë, rendant ainsi nécessaire une opération d'interprétation pour qualifier de réel ou personnel le droit conféré à l'auteur de M. [X], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien, devenu 1103, du code civil ;

2°/ qu'une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire ; que la distinction entre une servitude et un simple droit personnel, non transmissible aux acquéreurs successifs des fonds servant et dominant, s'opère au moyen d'un faisceau d'indices ; que seule la constatation de plusieurs indices convergents de réalité du droit – utilisation du terme de servitude, références au cadastre et non au seul nom des parties, rédaction de l'acte en la forme authentique, publication à la publicité foncière, définition d'une assiette précise – est susceptible de soutenir la qualification de servitude d'un droit litigieux dont la nature, réelle ou personnelle, est contestée ; qu'en l'espèce, pour retenir la qualification de servitude du droit invoqué par Monsieur [X], la cour d'appel s'est limitée à retenir que « les termes de la convention reproduite dans l'acte authentique sont parfaitement clairs et l'acquéreur ne pouvait se méprendre sur l'existence de la servitude conventionnelle de passage résultant de la convention du 26 janvier 1978, compte tenu de l'entête intitulée "Rappel de servitudes". La convention rappelle que chacun des signataires est riverain de la parcelle appartenant à Monsieur [K], dont la société deviendra propriétaire en 2016, et vise expressément un droit de passage carrossable consenti à Monsieur [V], propriétaire limitrophe, ainsi qu'à Monsieur [O] [X] et que l'absence de référence cadastrale ne saurait conduire à considérer qu'il s'agit d'une autorisation personnelle de passage alors qu'il est fait référence à un droit de passage préalable et que les signataires de la convention sont des riverains ; qu'en statuant ainsi, sans identifier aucun indice de réalité du droit prévu par la convention du 26 janvier 1978, et en occultant tous les éléments classiquement propres au droit personnel, la cour d'appel, qui n'a pas exactement qualifié le droit issu de la convention de voisinage, a violé les articles 637 et 1134 ancien (devenu 1103) du code civil ;

3°/ que le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que, pour caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite, le juge de l'évidence doit relever, soit la violation d'un droit incontestable, soit un comportement caractéristique d'une voie de fait ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que le trouble illicite serait manifeste en présence, pourtant, d'une vraie discussion quant à l'existence et la nature mêmes du droit prétendument méconnu, ainsi que de difficultés de lecture de la convention de voisinage du 26 janvier 1978 ; que la cour d'appel a même retenu que la contestation sur le fond du droit n'exclut pas l'existence d'un trouble manifestement illicite ; qu'en statuant ainsi, cependant que la difficulté à reconnaître d'emblée, avec l'évidence s'attachant à son office, le droit dont la méconnaissance est alléguée, devrait conduire le juge des référés à juger être en présence d'un trouble non manifestement illicite, la cour d'appel a violé l'article 809 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause ;

4°/ que le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que, pour caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite, le juge de l'évidence doit relever, soit la violation d'un droit incontestable, soit un comportement s'apparentant à une voie de fait, c'est-à-dire d'un comportement en lui-même illicite, indépendamment de la violation du droit invoquée ; que, pour caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a retenu qu'il n'est pas contesté par la société et il résulte des nombreuses photographies et constats d'huissier produits au dossier, que par les travaux effectués, elle a empêché M. [X] de passer sur son terrain pour accéder à ses parcelles ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne sont pas de nature à caractériser un comportement assimilable à une voie de fait, la cour d'appel, qui s'est contentée de caractériser la seule méconnaissance d'un droit dont l'existence est contestée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause ;

5°/ que le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le juge des référés ne peut prononcer que des mesures provisoires, tendant à la seule préservation des droits d'une partie ; qu'il ne peut, en revanche, sans excéder ses pouvoirs, prendre des mesures irrémédiables, entraînant des conséquences définitives ; qu'au cas présent, la cour d'appel a estimé qu'il convenait de faire droit à la demande de démolition sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour passé le délai de six mois suivant la signification du présent arrêt et ce pendant 3 mois ; qu'en condamnant ainsi la société à la démolition des travaux réalisés, la cour d'appel, qui a prononcé une sanction irrémédiable, a violé l'article 809 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause ;

6°/ que le juge qui constate la méconnaissance d'une servitude de passage doit s'abstenir de procéder à son exécution en nature, par démolition, dès lors que la réparation par équivalent est possible et qu'une réparation en nature, par destruction, apparaîtrait disproportionnée ; que la disproportion de la sanction de la démolition, en contemplation du droit fondamental de propriété, ressort d'une comparaison entre, d'une part, le trouble inhérent à cette destruction, et, d'autre part, l'utilité de la sanction pour le bénéficiaire de la servitude, constatée in specie ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que la disproportion ne serait pas caractérisée aux motifs que la société ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ayant poursuivi les travaux alors que l'ordonnance de référé en date du 12 février 2019, était exécutoire par provision et enjoignait l'arrêt des travaux de construction sur l'emprise du passage sous astreinte ; que ces motifs reprochent à la société de ne pas avoir respecté le dispositif de l'ordonnance de référé en date du 12 février 2019, exécutoire par provision, alors qu'elle avait obtenu en sa faveur une décision exécutoire par arrêt du 6 janvier 2020, rendu par la cour d'appel de Basse-Terre ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne sont pas de nature à écarter la disproportion entre le bénéfice attendu de la démolition pour le propriétaire du fonds dominant et l'atteinte occasionnée au droit de propriété pour le propriétaire du fonds servant, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard des articles 637 et 544 du code civil, ensemble l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et le principe de proportionnalité ;

7°/ que le juge qui constate la méconnaissance d'une servitude de passage doit s'abstenir de procéder à son exécution en nature, par démolition, dès lors que la réparation par équivalent est possible et qu'une réparation en nature, par destruction, apparaîtrait disproportionnée ; que la disproportion de la sanction de la démolition, en contemplation du droit fondamental de propriété, ressort d'une comparaison entre, d'une part, le trouble inhérent à cette destruction, et, d'autre part, l'utilité de la sanction pour le bénéficiaire de la servitude, constatée in specie ; qu'au cas présent, la cour d'appel a relevé que la société s'oppose à la destruction de ces constructions au motif que cela entraînerait, outre un coût financier astronomique, la démolition d'un des bâtiments de l'hôtel qui s'appuie sur les fondations du parking ; qu'elle a pourtant retenu que la disproportion ne serait pas caractérisée aux motifs qu'il lui était interdit de faire obstacle à l'accès carrossable menant aux parcelles de M. [X]. L'immeuble à détruire ne constitue pas le logement de la société et il n'est pas justifié du caractère disproportionné de la mesure de démolition qui est nécessaire pour mettre fin au trouble manifestement illicite dont elle est l'auteur ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la démolition du parking n'entraînerait pas la destruction du bâtiment de l'hôtel y plongeant ses fondations, a privé sa décision de base légale au regard des articles 637 et 544 du code civil, ensemble l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et le principe de proportionnalité ;

8°/ que le juge qui constate la méconnaissance d'une servitude de passage ne peut jamais ordonner la démolition que de la partie de l'ouvrage empiétant sur l'assiette de ladite servitude ; qu'au cas présent, la cour d'appel, ajoutant à l'ordonnance de référé, ordonne à la société de démolir la partie de la piscine et du parking souterrain construit sur la parcelle AP[Cadastre 3] à l'emplacement de l'ancien parking sur l'assiette de la servitude de passage, et ce sous astreinte ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'assiette de la prétendue servitude dont s'agit ne ressort pas des termes de l'arrêt attaqué, et n'a été documentée par aucun titre, et que rien n'indique que la faculté effective de passage ne pourrait être rétablie que par la reconstitution à l'identique de l'état des lieux antérieur sur cette supposée « assiette », la cour d'appel, qui a statué sans considération pour les limites, demeurées indéterminées et floues, de la prétendue servitude, a violé les articles 544, 637 et 686 du code civil ;

9°/ que la cour d'appel statuant en référé doit apprécier la situation des parties à la date de sa décision ; qu'au cas présent, la cour d'appel, statuant en référé en 2022, a confirmé l'ordonnance de référé du 12 février 2019 ayant ordonné l'arrêt de travaux de construction entrepris par la société, cependant qu'il est constant que ces travaux étaient achevés à la date à laquelle la cour statuait ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dès lors violé l'article 809 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause. »

Réponse de la Cour

3. En premier lieu, la cour d'appel a relevé, sans être tenue de procéder à des recherches inopérantes, que les termes de la convention du 26 janvier 1978, conclue entre riverains et instituant un droit de passage carrossable au profit de [O] [X], étaient parfaitement clairs et que, reproduite dans l'acte de vente du 23 septembre 2016 au titre d'un « rappel des servitudes », la société n'avait pas pu se méprendre sur l'existence d'une servitude conventionnelle de passage.

4. En deuxième lieu, après avoir retenu, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que le passage litigieux était régulièrement emprunté par la famille [X] depuis plus de trente ans, puis constaté que la société l'avait obstrué en réalisant des travaux de construction qu'elle avait refusé de suspendre malgré une ordonnance du juge des référés l'y enjoignant, elle a pu en déduire l'existence d'un trouble manifestement illicite, qu'elle a suffisamment caractérisé, et dont la cessation devait être ordonnée par la remise en état des lieux et la suppression des constructions et ouvrages réalisés à l'emplacement de la servitude.

5. En troisième lieu, la démolition étant la sanction d'un droit réel transgressé à laquelle ne peut se substituer une réparation par équivalent, la cour d'appel, qui a constaté que les ouvrages concernés ne constituaient pas un logement, a, sans être tenue de procéder à des recherches inopérantes, retenu, à bon droit, que la mesure ordonnée ne constituait pas une atteinte disproportionnée aux droits garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

6. En quatrième lieu, ayant relevé qu'il n'était pas contesté que le parking et la piscine avaient été construits à l'emplacement du passage litigieux, elle n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée sur les limites précises de l'assiette de la servitude transgressée.

7. En dernier lieu, ayant non seulement confirmé l'arrêt des travaux mais également ordonné la démolition des ouvrages dont la construction s'était poursuivie postérieurement à la décision du premier juge, elle a apprécié la nécessité des mesures ordonnées au jour où elle statuait.

8. Le moyen n'est donc pas fondé

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Tropical Hôtel et Beach aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Tropical Hôtel et Beach et la condamne à payer à M. [X] la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé le quatre janvier deux mille vingt-trois par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen produit par la SAS Hannotin Avocats, avocat aux Conseils, pour la société Tropical Hôtel et Beach

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance de référé du 12 février 2019 en ce qu'elle a ordonné l'arrêt des travaux de construction entrepris par la SAS NBHR SBH sur la parcelle cadastrée AP [Cadastre 3] sise au lieu-dit [Localité 6] à [Localité 5], précisément sur l'emprise du parking du Tropical Hôtel, sous astreinte de 1.000€ par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance et y ajoutant dit que l'astreinte sera due pendant une durée de 3 mois, ordonné la remise en état de la voie permettant de desservir les parcelles cadastrées AP[Cadastre 1] et [Cadastre 2] sises au lieu-dit [Localité 6] à [Localité 5], propriétés de Monsieur [R] [X], sous astreinte de 1.000€ par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir et y ajoutant dit que l'astreinte provisoire sera due pendant une durée de 3 mois, interdit à la SAS NBHR SBH de faire obstacle à l'accès carrossable menant auxdites parcelles, sous peine d'une astreinte de 1.000€ par infraction constatée par ministère d' huissier de justice et, y ajoutant, d'avoir ordonné à la SAS NBHR SBH nouvellement dénommée la SAS Tropical Hôtel et Beach de démolir la partie de la piscine et du parking souterrain construit sur la parcelle AP [Cadastre 3] à l'emplacement de l'ancien parking sur l'assiette de la servitude de passage et ce sous astreinte provisoire de 1.000€ par jour de retard, passé le délai de 6 mois suivant la signification de la présente décision et ce pendant 3 mois ;

1° Alors que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que lorsque les stipulations d'un contrat sont ambiguës, il appartient au juge de déterminer quelle a été la commune intention des parties ; que méconnaît son office à cet égard le juge qui, déclarant claire un acte qui ne l'est pas, ne procède pas à cette recherche de la commune intention des parties ; qu'au cas présent, la prétention de M. [X] selon laquelle la « convention de voisinage » de 1978 aurait créé une servitude se heurtait : - aux termes de ladite convention, qui ne faisait état que d'obligations de personne à personne et qui ne comportait pas même de référence cadastrale, et encore moins d'assiette de servitude, - à la mention de l'acte authentique du 23 septembre 2016 selon laquelle le vendeur n'avait créé aucune servitude, - à la mention du même acte selon laquelle la « convention de voisinage », étant créatrice uniquement de droits personnels, n'avait donné lieu ni à publication foncière, ni à réitération par acte authentique, - à la circonstance que cette prétendue servitude n'avait été rappelée par aucune des actes ayant titré M. [R] [X] ; - à l'absence totale de nécessité d'un passage de M. [X] par le fonds de la société Tropical Hôtel, à défaut d'enclave (conclusions de l'exposante, p. 9-14) ; que la cour d'appel a considéré que « les termes de la convention reproduite dans l'acte authentique sont parfaitement clairs et l'acquéreur ne pouvait se méprendre sur l'existence de la servitude conventionnelle de passage résultant de la convention du 26 janvier 1978 » (p. 7, §3) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la convention du 26 janvier 1978 était à tout le moins ambiguë, rendant ainsi nécessaire une opération d'interprétation pour qualifier de réel ou personnel le droit conféré à l'auteur de M. [R] [X] ([O] [X]), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien, devenu 1103, du code civil ;

2° Alors qu'une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire ; que la distinction entre une servitude et un simple droit personnel, non transmissible aux acquéreurs successifs des fonds servant et dominant, s'opère au moyen d'un faisceau d'indices ; que seule la constatation de plusieurs indices convergents de « réalité » du droit – utilisation du terme de servitude, références au cadastre et non au seul nom des parties, rédaction de l'acte en la forme authentique, publication à la publicité foncière, définition d'une assiette précise – est susceptible de soutenir la qualification de servitude d'un droit litigieux dont la nature, réelle ou personnelle, est contestée ; qu'en l'espèce, pour retenir la qualification de servitude du droit invoqué par Monsieur [X], la cour d'appel s'est limitée à retenir que « les termes de la convention reproduite dans l'acte authentique sont parfaitement clairs et l'acquéreur ne pouvait se méprendre sur l'existence de la servitude conventionnelle de passage résultant de la convention du 26 janvier 1978, compte tenu de l'entête intitulée "Rappel de servitudes". La convention rappelle que chacun des signataires est riverain de la parcelle appartenant à Monsieur [K], dont la SAS NBHR SBH [Tropical Hôtel] deviendra propriétaire en 2016, et vise expressément un droit de passage carrossable consenti à Monsieur [V], propriétaire limitrophe, ainsi qu'à Monsieur [O] [X] » et que « l'absence de référence cadastrale ne saurait conduire à considérer qu'il s'agit d'une autorisation personnelle de passage alors qu'il est fait référence à un droit de passage préalable et que les signataires de la convention sont des riverains » (p. 7) ; qu'en statuant ainsi, sans identifier aucun indice de réalité du droit prévu par la convention du 26 janvier 1978, et en occultant tous les éléments classiquement propres au droit personnel, la cour d'appel, qui n'a pas exactement qualifié le droit issu de la convention de voisinage, a violé les articles 637 et 1134 ancien (devenu 1103) du code civil ;

3° Alors que le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que, pour caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite, le juge de l'évidence doit relever, soit la violation d'un droit incontestable, soit un comportement caractéristique d'une voie de fait ; qu'au cas présent, la cour d'appel a considéré que le trouble illicite serait manifeste en présence, pourtant, d'une vraie discussion quant à l'existence et la nature mêmes du droit prétendument méconnu, ainsi que de difficultés de lecture de la convention de voisinage du 26 janvier 1978 ; que la cour d'appel a même retenu que « la contestation sur le fond du droit n'exclut pas l'existence d'un trouble manifestement illicite » (p. 8, al. 3) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la difficulté à reconnaître d'emblée, avec l'évidence s'attachant à son office, le droit dont la méconnaissance est alléguée, devrait conduire le juge des référés à juger être en présence d'un trouble non manifestement illicite, la cour d'appel a violé l'article 809 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause ;

4° Alors que le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que, pour caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite, le juge de l'évidence doit relever, soit la violation d'un droit incontestable, soit un comportement s'apparentant à une voie de fait, c'est-à-dire d'un comportement en lui-même illicite, indépendamment de la violation du droit invoquée ; que, pour caractériser l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a retenu qu'« il n'est pas contesté par la SAS NBHR SBH [Tropical Hôtel] et il résulte des nombreuses photographies et constats d'huissier produits au dossier, que par les travaux effectués, elle a empêché M. [R] [X] de passer sur son terrain pour accéder à ses parcelles » (p. 8) ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne sont pas de nature à caractériser un comportement assimilable à une voie de fait, la cour d'appel, qui s'est contentée de caractériser la seule méconnaissance d'un droit dont l'existence est contestée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause ;

5° Alors, en tout état de cause, que le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le juge des référés ne peut prononcer que des mesures provisoires, tendant à la seule préservation des droits d'une partie ; qu'il ne peut, en revanche, sans excéder ses pouvoirs, prendre des mesures irrémédiables, entraînant des conséquences définitives ; qu'au cas présent, la cour d'appel a estimé qu'il convenait « de faire droit à la demande de démolition sous astreinte provisoire de 1.000€ par jour passé le délai de six mois suivant la signification du présent arrêt et ce pendant 3 mois » (p. 9) ; qu'en condamnant ainsi la société Tropical Hôtel à la démolition des travaux réalisés, la cour d'appel, qui a prononcé une sanction irrémédiable, a violé l'article 809 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause ;

6° Alors, en tout état de cause, que le juge qui constate la méconnaissance d'une servitude de passage doit s'abstenir de procéder à son exécution en nature, par démolition, dès lors que la réparation par équivalent est possible et qu'une réparation en nature, par destruction, apparaîtrait disproportionnée ; que la disproportion de la sanction de la démolition, en contemplation du droit fondamental de propriété, ressort d'une comparaison entre, d'une part, le trouble inhérent à cette destruction, et, d'autre part, l'utilité de la sanction pour le bénéficiaire de la servitude, constatée in specie ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que la disproportion ne serait pas caractérisée aux motifs que « la SAS NBHR SBH [Tropical Hôtel] ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ayant poursuivi les travaux alors que l'ordonnance de référé en date du 12 février 2019, était exécutoire par provision et enjoignait l'arrêt des travaux de construction sur l'emprise du passage sous astreinte » ; que ces motifs reprochent à la société NBHR SBH de ne pas avoir respecté le dispositif de l'ordonnance de référé en date du 12 février 2019, exécutoire par provision, alors qu'elle avait obtenu en sa faveur une décision exécutoire par arrêt du 6 janvier 2020, rendu par la cour d'appel de Basse-Terre ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne sont pas de nature à écarter la disproportion entre le bénéfice attendu de la démolition pour le propriétaire du fonds dominant et l'atteinte occasionnée au droit de propriété pour le propriétaire du fonds servant, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard des articles 637 et 544 du code civil, ensemble l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et le principe de proportionnalité ;

7° Alors, en tout état de cause, que le juge qui constate la méconnaissance d'une servitude de passage doit s'abstenir de procéder à son exécution en nature, par démolition, dès lors que la réparation par équivalent est possible et qu'une réparation en nature, par destruction, apparaîtrait disproportionnée ; que la disproportion de la sanction de la démolition, en contemplation du droit fondamental de propriété, ressort d'une comparaison entre, d'une part, le trouble inhérent à cette destruction, et, d'autre part, l'utilité de la sanction pour le bénéficiaire de la servitude, constatée in specie ; qu'au cas présent, la cour d'appel a relevé que « la SAS Tropical Hôtel et Beach s'oppose à la destruction de ces constructions au motif que cela entraînerait, outre un coût financier astronomique, la démolition d'un des bâtiments de l'hôtel qui s'appuie sur les fondations du parking » (p. 8) ; qu'elle a pourtant retenu que la disproportion ne serait pas caractérisée aux motifs qu'« il lui était interdit de faire obstacle à l'accès carrossable menant aux parcelles de M. [R] [X]. L'immeuble à détruire ne constitue pas le logement de la SAS NBHR SBH et il n'est pas justifié du caractère disproportionné de la mesure de démolition qui est nécessaire pour mettre fin au trouble manifestement illicite dont elle est l'auteur » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé (conclusions d'appel, p. 18), si la démolition du parking n'entraînerait pas la destruction du bâtiment de l'hôtel y plongeant ses fondations, a privé sa décision de base légale au regard des articles 637 et 544 du code civil, ensemble l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et le principe de proportionnalité ;

8° Alors, en tout état de cause, que le juge qui constate la méconnaissance d'une servitude de passage ne peut jamais ordonner la démolition que de la partie de l'ouvrage empiétant sur l'assiette de ladite servitude ; qu'au cas présent, la cour d'appel, ajoutant à l'ordonnance de référé, « ordonne à la SAS NBHR SBH nouvellement dénommée SAS Tropical Hôtel et Beach de démolir la partie de la piscine et du parking souterrain construit sur la parcelle AP[Cadastre 3] à l'emplacement de l'ancien parking sur l'assiette de la servitude de passage, et ce sous astreinte » (p. 10) ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'assiette de la prétendue servitude dont s'agit ne ressort pas des termes de l'arrêt attaqué, et n'a été documentée par aucun titre, et que rien n'indique que la faculté effective de passage ne pourrait être rétablie que par la reconstitution à l'identique de l'état des lieux antérieur sur cette supposée « assiette », la cour d'appel, qui a statué sans considération pour les limites, demeurées indéterminées et floues, de la prétendue servitude, a violé les articles 544, 637 et 686 du code civil ;

9° Alors enfin et de toute façon que la cour d'appel statuant en référé doit apprécier la situation des parties à la date de sa décision ; qu'au cas présent, la cour d'appel, statuant en référé en 2022, a confirmé l'ordonnance de référé du 12 février 2019 ayant ordonné « l'arrêt de travaux de construction entrepris » par la société Tropical Hôtel, cependant qu'il est constant que ces travaux étaient achevés à la date à laquelle la cour statuait ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dès lors violé l'article 809 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause.