LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
CIV. 1
CF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 7 septembre 2022
Rejet
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 615 FS-D
Pourvoi n° A 19-21.995
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 7 SEPTEMBRE 2022
La société Mohamed Abdel Mohsen Al-Kharafi et fils, société de droit koweitien, dont le siège est [Adresse 1] (Égypte), a formé le pourvoi n° A 19-21.995 contre l'arrêt rendu le 6 juin 2019 par la cour d'appel de Versailles (16e chambre), dans le litige l'opposant à la société Libyan Investment Authority, dont le siège est [Adresse 2] (Libye), défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Hascher, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Mohamed Abdel Mohsen Al-Kharafi et fils, de la SARL Delvolvé et Trichet, avocat de la société Libyan Investment Authority, et l'avis de Mme Caron-Deglise, avocat général, après débats en l'audience publique du 14 juin 2022 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Hascher, conseiller rapporteur, M. Vigneau, conseiller doyen, MM. Avel, Guihal, Bruyère, conseillers, M. Vitse, Mmes Champ, Robin-Raschel, conseillers référendaires, Mme Caron-Deglise, avocat général, et Mme Vignes, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 6 juin 2009), par actes séparés du 11 mars 2016, la société Mohamed Abdel Mohsen Al-Kharafi et fils (Al-Kahrafi), bénéficiaire d'une sentence arbitrale rendue au [Localité 3] contre l'Etat libyen, a, après avoir obtenu l'exequatur de cette décision, fait pratiquer, entre les mains de la Société générale une saisie-attribution des sommes détenues au nom de la Libyan Investment Authority (LIA), laquelle en a demandé la mainlevée.
2. Par un arrêt du 3 novembre 2021 (n° 653), il a été sursis à statuer jusqu'à la décision de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), saisie par un arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation (Ass. plén., 10 juillet 2020, pourvois n° 18-18.542 et 18-21.814) de la question de savoir si les dispositions d'un autre règlement européen, relatif à des mesures restrictives à l'égard de l'Iran et comportant une définition des mesures de gel analogue à celle du règlement (UE) n° 2016/44 du Conseil du 18 janvier 2016 concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Libye et abrogeant le règlement (UE) n° 204/2011, s'opposaient à ce que soit diligentée sur des avoirs gelés, sans autorisation préalable de l'autorité nationale compétente, une mesure dépourvue d'effet attributif, telle qu'une saisie conservatoire.
3. Par un arrêt du 11 novembre 2021 (C-340/20), la CJUE a répondu à la question préjudicielle.
Examen du moyen
Sur les deux moyens, réunis
4. Par son premier moyen, la société Al-Kharafi fait grief à l'arrêt d'ordonner la mainlevée de la saisie-attribution pratiquée le 13 avril 2016 auprès de la Société générale option Europe à l'encontre de la société LIA, alors :
« 1°/ que lorsque les biens sont spécialement affectés à l'investissement privé, ils sont nécessairement utilisés à des fins de service public commerciales et partant ils ne sont pas couverts par l'immunité d'exécution ; qu'en décidant que les biens saisis étaient couverts par l'immunité d'exécution, quand elle constatait que les biens en cause étaient affectés à des opérations d'investissement et de réinvestissement, la cour d'appel a violé les principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L. 111-1-2 du code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 et l'article 17 de l'annexe de ladite Convention ;
2°/ que, si les juges du fond ont considéré que les ressources dégagées par les opérations de placement tendaient in fine à favoriser le développement économique du peuple libyen et à maintenir son bien-être et sa prospérité, ils n'ont pas constaté, condition indispensable, que les fonds appréhendés étaient utilisés ou destinés à être utilisés à des fins de service public non commerciales ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L. 111-1-2 du code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 ;
3°/ qu'il y ait ou non service public et que le service public soit ou non commercial, toute activité déployée par un Etat ou son émanation ne peut que poursuivre un intérêt général ; qu'à lui seul le critère fondé sur l'intérêt général n'est donc pas pertinent pour délimiter le champ de l'immunité d'exécution ; qu'ainsi, en se référant exclusivement à l'idée que les opérations de placement réalisées par la LIA servaient l'intérêt du peuple libyen, notamment en visant la résolution 1973 du 17 mars 2011 du Conseil de sécurité de l'ONU, pour décider que les fonds appréhendés étaient couverts par l'immunité d'exécution, les juges du fond ont violé les principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L. 111-1-2 du code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 ;
4°/ qu' au-delà des finalités générales assignées à l'entité détenant les biens, le point de savoir si l'immunité d'exécution peut s'appliquer suppose que les biens, eu égard à leur nature ou à leurs caractéristiques, soient utilisés ou destinés à être utilisés à des fins de service public non commerciales ; qu'en s'abstenant de s'expliquer, comme ils y étaient invités, sur la nature des placements, leurs caractéristiques et le point de savoir à quoi ils étaient affectés, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L. 111-1-2 du code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 ;
5°/ que l'adoption des motifs du premier juge, fût-elle présumée à raison de la confirmation du jugement, postule en tout état de cause un réexamen par les juges d'appel, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, de la question tranchée par le premier juge ; que tel n'est pas le cas si, comme en l'espèce et s'agissant de la qualité d'émanation de la LIA, le juge d'appel retient à titre de simple hypothèse une solution contraire à celle retenue par le premier juge sur le point en cause ; qu'ainsi, sans qu'on puisse s'arrêter aux motifs du jugement, l'arrêt doit être cassé pour violation des principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L. 111-1-2 du code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 ;
6°/ qu'en tout cas, les juges du second degré ne peuvent se borner à adopter les motifs du premier juge que si, sur le point en débat, aucun moyen nouveau n'est invoqué, ni aucune pièce nouvelle produite en cause d'appel ; qu'en l'espèce, il résulte de la comparaison des conclusions d'appel de la société AL-KHARAFI et des conclusions de première instance de cette société, que la qualité d'émanation de l'Etat de la LIA a été fondée, en cause d'appel, sur des éléments non invoqués en première instance ; qu'ainsi elle a notamment produit des éléments démontrant la reconnaissance par la communauté internationale de la qualité d'émanation de la LIA (conclusions d'appel p. 15 et p. 25 et pièces n° 43 et 49), des nouvelles preuves de l'entière subordination de la LIA à l'Etat (par ex., conclusions d'appel, p. 17, et pièce n° 53) et de son absence de patrimoine propre (par ex., conclusions, p. 22-23 et pièce n° 37) ; qu'à cet égard, les motifs du jugement ne peuvent justifier l'arrêt ; que celui-ci doit être censuré pour violation des principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L. 111-1-2 du code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 ;
7°/ que, plus subsidiairement, doit être qualifiée d'émanation, l'entité dépourvue d'autonomie fonctionnelle et de patrimoine propre ; que la société Al-Kharafi a montré que la LIA est une personne morale de droit public libyen, qu'elle appartient à 100 % à l'État libyen, qu'elle est subordonnée à l'État libyen, que les organes de direction et de contrôle de la LIA sont désignés par le gouvernement libyen, que la majorité absolue des membres de ces organes est composée des membres du gouvernement libyen, qu'elle intervient pour le compte de l'État libyen qui l'a créée, qu'elle réalise les objectifs économiques de l'État libyen et que son activité tend in fine à l'enrichir, que ses employés sont des fonctionnaires publics, qu'elle n'a aucune politique d'investissement autonome, qu'elle est financée par l'État libyen, que son budget est intégré dans le budget de l'Etat, que ses revenus n'ont pas pour objet de développer ses fonds propres mais d'alimenter les caisses de l'Etat ; que la société Al Kharafi a également démontré que l'Etat libyen détermine le sort des revenus dégagés par la LIA ; que ses bénéfices sont versés à l'Etat libyen, que son patrimoine ne fait qu'un avec celui de l'État libyen et se confond avec lui, qu'elle n'a pas la libre disposition des avoirs qu'elle détient, qu'elle ne dispose pas d'une comptabilité propre, que l'État libyen se comporte comme le véritable propriétaire des biens détenus par la LIA, que les biens détenus par la LIA appartiennent à l'État libyen ; qu'il résultait de ces éléments que la LIA devait être qualifiée d'émanation de l'Etat libyen ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé le principe de droit international selon lequel le créancier peut appréhender un bien appartenant à une entité pour obtenir le paiement d'une créance contre l'Etat dès lors que cette entité constitue une émanation de l'Etat. »
5. Par son second moyen, la société Al-Kharafi fait le même grief à l'arrêt, alors :
1°/ qu'en cas de recours à l'arbitrage, l'engagement des parties, et notamment d'un Etat, d'exécuter la sentence arbitrale vaut renonciation à l'immunité d'exécution ; qu'à supposer que la clause compromissoire n'ait pas formellement visé l'annexe de la Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes du 26 novembre 1980, de toute façon l'article 26 de la Convention stipulait que l'arbitrage devait se dérouler conformément aux règles et procédures figurant dans l'annexe de la convention et précisait que cette annexe constituait une partie intégrante de la Convention ; qu'en s'abstenant de rechercher si, à ce titre, l'article 2-8 de l'annexe n'était pas applicable, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 26 de la Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes signée le 26 novembre 1980, ensemble au regard du principe d'autonomie ;
2°/ que les parties avaient des positions concordantes quant à l'application de l'article 34.2 du règlement de procédure du Centre régional d'arbitrage de commerce international du [Localité 3] dans la mesure notamment où la LIA énonçait : « l'article 34.2 du règlement de procédure du Centre régional d'arbitrage du [Localité 3] appliqué par les parties à l'arbitrage, dispose quant à lui que...) (p. 51, antépénultième §) ; qu'en énonçant, pour écarter l'article 34-2 que ce texte n'est pas davantage visé par la clause compromissoire, les juges du fond ont méconnu les termes du litiges et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ que, faute d'avoir indiqué pour quelles raisons l'article 34.2 devait être écarté hormis la référence inopérante à l'absence de visa dans la clause compromissoire, quand les parties avaient considéré que le texte était applicable, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 34.2 du règlement de procédure du Centre régional d'arbitrage du [Localité 3] et du principe d'autonomie ;
4°/ qu'en tout cas, en vertu des principes du droit international régissant les immunités des États étrangers, l'engagement pris par l'Etat signataire de la clause d'arbitrage d'exécuter la sentence conformément à l'article 34-2 du règlement de procédure du centre régional d'arbitrage du commerce international du [Localité 3] lequel, vaut renonciation à son immunité d'exécution ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les principes du droit international régissant les immunités des Etats étrangers, ensemble l'article 34-2 du règlement de procédure du centre régional d'arbitrage du [Localité 3].
Réponse de la Cour
6. L'article 1 du règlement (UE) n° 2016/44 du Conseil du 18 janvier 2016 concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Libye et abrogeant le règlement (UE) n° 204/2011 et l'article L. 211-2 du code des procédures civiles d'exécution dispose :
« Aux fins du présent règlement, on entend par :
a) « fonds », les actifs financiers et les avantages économiques de toute nature, y compris et notamment, mais pas exclusivement :
i) le numéraire, les chèques, les créances en numéraire, les traites, les ordres de paiement et autres instruments de paiement ;
ii) les dépôts auprès d'établissements financiers ou d'autres entités, les soldes en comptes, les créances et les titres de créances ;
iii) les titres de propriété et d'emprunt, tels que les actions et autres titres de participation, les certificats représentatifs de valeurs mobilières, les obligations, les billets à ordre, les warrants, les obligations non garanties et les contrats sur produits dérivés, qu'ils soient négociés en Bourse ou fassent l'objet d'un placement privé ;
iv) les intérêts, les dividendes ou autres revenus d'actifs ou plus-values perçus sur des actifs ;
[...]
b) « gel des fonds », toute action visant à empêcher tout mouvement, transfert, modification, utilisation ou manipulation de fonds ou tout accès à ceux-ci qui aurait pour conséquence une modification de leur volume, de leur montant, de leur localisation, de leur propriété, de leur possession, de leur nature, de leur destination ou toute autre modification qui pourrait en permettre l'utilisation, y compris la gestion de portefeuilles. »
7. Selon l'article 5 § 4 du même règlement, tous les fonds et ressources économiques qui appartiennent aux entités énumérées à l'annexe VI, parmi lesquelles figure la LIA, ou que celles-ci avaient en leur possession, détenaient ou contrôlaient à la date du 16 septembre 2011 et qui se trouvaient en dehors de Libye à cette date restent gelés.
8. L'article 11 § 2 du même règlement dispose :
« 2. Par dérogation à l'article 5, paragraphe 4, et pour autant qu'un paiement soit dû au titre d'un contrat ou d'un accord conclu ou d'une obligation souscrite par la personne, l'entité ou l'organisme concerné avant la date de sa désignation par le Conseil de sécurité ou le comité des sanctions, les autorités compétentes des États membres, mentionnées sur les sites internet énumérés à l'annexe IV, peuvent autoriser, dans les conditions qu'elles jugent appropriées, le déblocage de certains fonds ou ressources économiques gelés, pour autant que les conditions suivantes soient réunies :
a) l'autorité compétente concernée a établi que le paiement n'enfreint pas l'article 5, paragraphe 2, ni ne profite à une entité visée à l'article 5, paragraphe 4 ;
b) l'État membre concerné a notifié au comité des sanctions, dix jours ouvrables à l'avance, son intention d'accorder une autorisation. »
9. Le quatrième dispose :
« L'acte de saisie emporte, à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée, attribution immédiate au profit du saisissant de la créance saisie, disponible entre les mains du tiers ainsi que de tous ses accessoires. Il rend le tiers personnellement débiteur des causes de la saisie dans la limite de son obligation.
La notification ultérieure d'autres saisies ou de toute autre mesure de prélèvement, même émanant de créanciers privilégiés, ainsi que la survenance d'un jugement portant ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ne remettent pas en cause cette attribution.
Toutefois, les actes de saisie notifiés au cours de la même journée entre les mains du même tiers sont réputés faits simultanément. Si les sommes disponibles ne permettent pas de désintéresser la totalité des créanciers ainsi saisissants, ceux-ci viennent en concours.
Lorsqu'une saisie-attribution se trouve privée d'effet, les saisies et prélèvements ultérieurs prennent effet à leur date. »
10. La CJUE a été saisie par l'Assemblée plénière d'une question préjudicielle portant sur l'interprétation du règlement (CE) n° 423/2007 du Conseil, du 19 avril 2007, concernant l'adoption de mesures restrictives à l'encontre de l'Iran, dont l'article 1° dispose :
« Aux seules fins du présent règlement, on entend par :
[...]
h) « gel des fonds », toute action visant à empêcher tout mouvement, transfert, modification, utilisation ou manipulation de fonds qui aurait pour conséquence un changement de leur volume, de leur montant, de leur localisation, de leur propriété, de leur possession, de leur nature, de leur destination ou toute autre modification qui pourrait en permettre l'utilisation, notamment la gestion de portefeuilles. »
11. De cette définition, la CJUE déduit que « la notion de "gel des fonds" englobe toute utilisation de fonds ayant pour conséquence, notamment, un changement de la destination de ces fonds, même si une telle utilisation des fonds n'a pas pour effet de faire sortir des biens du patrimoine du débiteur » (§ 49).
12. La CJUE ajoute que cette interprétation est corroborée par les considérants du règlement 423/2007, selon lesquels :
- « les mesures restrictives adoptées contre la République islamique d'Iran ont une vocation préventive en ce sens qu'elles visent à empêcher un risque de prolifération nucléaire dans cet Etat » (§ 52 et 54) ;
- « les mesures de gel des fonds et des ressources économiques visent par conséquent à éviter que l'avoir concerné par une mesure de gel soit utilisé pour procurer des fonds, des biens ou des services susceptibles de contribuer à la prolifération nucléaire en Iran » (§ 55) ;
- « pour atteindre ces buts, il est non seulement légitime, mais également indispensable que les définitions des notions de "gel des fonds" et de "gel des ressources économiques" revêtent une interprétation large parce qu'il s'agit d'empêcher toute utilisation des avoirs gelés qui permettrait de contourner les règlements en cause et d'exploiter les failles du système » (§ 56).
13. La CJUE ajoute qu'elle « a déjà jugé que l'importance des objectifs poursuivis par un acte de l'Union établissant un régime de mesures restrictives est de nature à justifier des conséquences négatives, même considérables, pour certains opérateurs, y compris pour ceux qui n'ont aucune responsabilité quant à la situation ayant conduit à l'adoption des mesures concernées, mais qui se trouvent affectés notamment dans leurs droits de propriété [...] de sorte que la circonstance que la cause de la créance à recouvrer sur la personne ou l'entité dont les fonds ou les ressources économiques sont gelés est étrangère au programme nucléaire et balistique iranien et antérieure à la résolution 1737 (2006) n'est pas pertinente » (§ 66 et 67).
14. Les mesures de gel sont définies en termes similaires par le règlement concernant l'Iran et par celui relatif à la Libye. Les considérants de celui-ci, comme ceux du règlement concernant l'Iran, soulignent la portée préventive des mesures de gel, en l'occurrence la prévention de « la menace que représentent les personnes et entités qui possèdent ou contrôlent des fonds publics libyens détournés sous l'ancien régime de [U] [B], susceptibles d'être utilisés pour mettre en danger la paix, la stabilité ou la sécurité en Libye, ou pour entraver ou compromettre la réussite de sa transition politique » (2ème considérant).
15. Il en résulte que ne peut être diligentée, sur des fonds ou des ressources économiques gelés, aucune mesure d'exécution qui aurait pour effet, non seulement de les faire sortir du patrimoine du débiteur, mais aussi de conférer au créancier poursuivant un simple droit de préférence, sans une autorisation préalable du directeur du Trésor, autorité nationale désignée en application de l'article 11 § 2 du règlement n° 2016/44, une telle interprétation étant indispensable pour assurer l'efficacité des mesures restrictives, quels qu'en soient les effets sur les créanciers étrangers aux détournements de fonds publics opérés sous l'ancien régime libyen.
16. Il ressort de l'arrêt que la société Al-Kharafi n'a pas sollicité l'autorisation du directeur du Trésor préalablement aux saisies.
17. Il en résulte que la mainlevée des saisies ne pouvait qu'être ordonnée.
18. Par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, dans les conditions prévues par les articles 620, alinéa 1er, et 1015 du code de procédure civile, la décision déférée se trouve légalement justifiée.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Mohamed Abdel Mohsen Al-Kharafi et fils aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept septembre deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Mohamed Abdel Mohsen Al-Kharafi et fils
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué (RG n°18/02247) encourt la censure ;
EN CE QU'il a ordonné la mainlevée d'une saisie-attribution pratiquée le 13 avril 2016 auprès de la SOCIETE GENERALE OPTION EUROPE à l'encontre de la société LIBYAN INVESTMENT AUTHORITY et rejeté les demandes formées par la société MOHAMED ABDEL MOHSEN AL-KHARAFI ET FILS ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « à ce stade du raisonnement, il convient d'observer que, dans l'hypothèse où cette notion d'émanation de l'Etat libyen serait établie, aux termes de l'article L. 111-1-3, des mesures conservatoires ou des mesures d'exécution forcée ne peuvent être mises en oeuvre sur les biens, y compris les comptes bancaires, utilisés ou destinés à être utilisés dans l'exercice des fonctions de la mission diplomatique des Etats étrangers ou de leurs postes consulaires, de leurs missions spéciales ou de leurs missions auprès des organisations internationales, que dans le cas d'une disparition de l'immunité d'exécution des Etats concernés ; que c'est donc cette hypothèse d'une renonciation de l'Etat libyen à son immunité d'exécution que la cour doit d'abord examiner, étant entendu qu'en application des dispositions de l'article 954 du Code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les « dire que» ou « juger que » ne sont pas des prétentions, mais des rappels des moyens invoqués à l'appui des demandes, ne conférant pas -hormis les cas prévus par la loi- de droit à la partie qui les requiert, de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces points et qu'il convient de ne statuer sur lesdits moyens que s'ils ont une incidence sur la solution du litige ; que la société Mohamed Abdel Mohsen Al-Kharafi et Fils soutient que les biens saisis ne sont pas couverts par l'immunité et elle prétend subsidiairement, que l'Etat libyen a renoncé à trois reprises à son immunité : - en adhérant à la Convention Unifiée pour l'Investissement des Capitaux Arabes dans les pays arabes signée le 26 novembre 1980, - en signant la clause compromissoire visant la Convention, - en acceptant le règlement de procédure du Centre Régional d'Arbitrage du Commerce International du [Localité 3] ; que l'Autorité Libyenne d'investissement estime que l'immunité d'exécution de l'État libyen fait obstacle aux saisies querellées ; que l'article L111-1-2 du Code des procédures civiles d'exécution énumère les biens qui bénéficient d'une présomption de souveraineté ; que la question se pose notamment, pour un produit financier dénommé EMTN (Euro Medium Term Note) ; que les Etats étrangers bénéficient en effet, par principe, d'une immunité d'exécution ; qu'il en est autrement lorsque les biens concernés se rattachent, non à l'exercice d'une activité de souveraineté, ce qui signifie que les biens sont utilisés ou sont destinés à être utilisés à des fins publiques, mais à une opération économique, commerciale ou civile relevant du droit privé qui donne lieu à la demande en justice ; qu'or il n'est pas contesté que l'Autorité Libyenne d'investissement a été créée en 2006 afin de gérer les fonds souverains détenus par la Libye ; qu'ainsi, l'appelante reconnaît elle-même en page 29 de ses conclusions que les biens concernés sont « utilisés ou destinés à être utilisés pour réaliser par la LIA une activité d'investissement ou de réinvestissement conformément à la mission qui lui a été confiée la loi » ; que c'est encore l'appelante qui rappelle les ternies de l'article 4 de la loi n'205/1374, selon lequel l'Autorité Libyenne d'investissement, « a pour objet d'investir et défaire fructifier les fonds que lui attribue le Comité Populaire Général (le gouvernement) conformément aux dispositions de la présente décision aux fins de fructifier ces fonds, fournir des apports financiers adéquats et diversifier les sources de revenus nationaux de manière à augmenter les rentrées annuelles du Trésor public et limiter l'impact des fluctuations des revenus et ressources pétrolières » ; que de même, ceux de l'article 5 qui indique que «l'autorité a pour objet l'investissement, directement ou indirectement, des fonds affectés à l'investissement à l'étranger en se basant sur la faisabilité économique et ce dans les différents domaines économiques, de sorte à contribuer au développement et à la diversification des ressources de l'économie nationale, à réaliser les meilleurs rendements financiers soutenant ainsi le Trésor public et assurant le futur des générations à venir, et à limiter les effets des fluctuations en termes de revenus et autres recettes de l'État. (...) L 'autorité se chargera de la réception des fonds affectés à l'investissement et sera responsable de leur investissement et réinvestissement pour le compte de l'État afin de recueillir les ressources financières nécessaires pour favoriser le développement économique du peuple libyen et maintenir son bien-être et sa prospérité économique dans l'avenir » ; qu'enfin, il n'est pas indifférent de relever ainsi qu'il est dit par l'appelante, que les biens et avoirs détenus par la l'Autorité Libyenne d'investissement ont expressément fait l'objet d'un gel par l'adoption de la résolution 1973 du 17 mars 2011 du Conseil de sécurité de l'ONU, le paragraphe 20 de cette résolution, prévoyant que le Conseil de Sécurité « se déclare résolu à veiller à ce que les avoirs gelés en application du paragraphe 17 delà résolution 1970 (2011) soient à une étape ultérieure, dès que possible, mis à la disposition du peuple de la Jamahiriya arabe libyenne et utilisés à son profit » ; que les biens appartenant à l'Autorité Libyenne d'investissement, quel que soit le produit financier de placement, sont donc bien utilisés ou destinés à être utilisés à des fins publiques ce qui exclut qu'ils puissent être l'objet d'une saisie, sauf renonciation par l'Etat libyen » (p. 5, 6 et 7) ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « la société LIBYAN INVESTMENT AUTHORITY est un établissement financier d'investissement crée en 2006 puis confirmé par la loi du, 28 janvier 2010 dont les dispositions sont ici après examinées ; qu'il n'est pas contesté que la LIA est un fonds souverain, dont la vocation est d'être sous la tutelle d'un État, c'est à dire contrôlé par l'Etat et alimenté en grande partie par les ressources de l'Etat (pièce doctrine de la société MOHAMED ABDEL MOHSEN ALKHARAFI ET FILS) ; que les fonds souverain peuvent être soient gérés directement par leur gouvernement national ou être simplement supervisés par ce même gouvernement ; qu'en l'espèce, il ressort des principes déclaratoires libyens aux termes de la loi du 28 janvier 2010 que la LIA est certes rattachée au comité populaire général, nom donné au gouvernement libyen à cette date et qu'elle jouit de la personnalité morale et financière ; que plus concrètement, la LIA est dirigée par un Conseil de fiduciaires composé de membres du gouvernement et du gouverneur de la banque centrale de Libye mais également d'experts dans le domaine de travail de l'Autorité, ce Conseil nommant pour trois années un conseil d'administration dont le président et le vice-président ont de l'expérience dans les domaines de gestion et d'investissement des fonds et des actifs lequel exerce le contrôle de la gestion de la LIA et surveille la mise en place de ses programmes ; que les membres du conseil d'administration, soit l'organe décisionnel, ne sont pas rémunérés en tant que fonctionnaires mais par décision du Conseil des fiduciaires qui en fixe le montant ; que par ailleurs, les employés de la LIA sont "considérés comme des employés publics", ce qui sous-entend qu'ils n‘en sont pas directement mais que leurs conditions doivent se rapprocher de celle, des fonctionnaires libyens ; qu'ainsi, la LIA est dotée d'une personnalité juridique qui lui est propre et qui est distincte de celle du gouvernement ou de la banque centrale et comprend un organe du direction, certes, désignés par le gouvernement mais organe qui est ensuite Complété dans sa gestion, par des experts et des membres ayant une expérience académique et professionnelle en matière financière ; qu'il en résulte que la LIA dispose d'un statut juridique qui prévoit qu'elle n'est pas entièrement et directement placée sous le contrôle total du gouvernement, étant ainsi rattachée au gouvernement, comme l'institue l'article 3 de la loi, sans y être pour autant soumise comme il résulte de sa composition et des organes de sa direction ; que par ailleurs, les ressources financières de la LIA sont certes composées des sommes allouées par l'Etat mais également de prêts qu'elle peut obtenir auprès de l'étranger et de fonds monétaires et actifs en nature qui lui sont alloués ; que les fonds et entités (article 16) sont la propriété de la LIA, constituant ainsi un patrimoine distinct de celui de l'Etat libyen ; que la stratégie de gestion des actifs financiers, article 11 de la loi, n'est pas définie par le gouvernement mais par le conseil d'administration lequel conçoit principalement les politiques d'investissement et de ré-investissement des fonds affectés à l'investissement après approbation du Conseil des fiduciaires, preuve de l'existence d'une autonomie financière de la LIA ; que l'affectation principale des fonds à l'Etat n'est pas en soi un élément prouvant que la LIA est une émanation de l'Etat libyen, tout fond souverain ayant pour objet d'enrichir le pays concerné ; qu'aussi, quand bien même la LIA apporte une aide financière à l'Etat et qu'elle est considérée-comme l'une des institutions financières essentielles de la Libye pour la reconstruction du pays, elle n'est pas pour autant assimilée à l'État lui-même puisqu'elle dispose d'une autonomie financière ; que la situation, actuelle politique montre d'ailleurs que l'ONU, plus particulièrement le Groupe d'experts sur la Libye crée en 2011, intervient directement auprès de la LIA en qualité d'entité autonome en précisant que le Groupe des experts entretient de bons rapports avec la direction de la LIA et des mesures semblent avoir été prises pour régler les problèmes de gouvernance, notamment en matière de corruption. Un décalage continue d'exister entre la direction (de là LIA) et les sections compétentes des ministères mais il devra se réduire une fois que la stabilité du gouvernant sera renforcée » ; qu'enfin et comme le souligne la société MOHAMED ABDEL MOHSEN AL- KHARAFI ET FILS, la Résolution 1973 du Conseil de Sécurité des Nations Unies en date du 17 mars 2011 a décidé notamment de geler les avoirs de la société LIBYAN INVESTMENT AUTHORITY dans le cadre de l'adoption de mesures restrictives en se déclarant préoccupé par la détérioration de la situation en Libye ; que néanmoins, il convient-à ce titre de relever que le Conseil de Securité n'a pas formellement identifié la LIA comme étant détenue par l'Etat à 100% mais a seulement précisé qu'elle était " sous le contrôle de [U] [B] " effectuant ainsi une distinction entre l'influence de [U] [B] sur des entités libyennes et la détention par l'Etat, d'autres entités ; que dès lors, la société MOHAMED ABDEL MOHSEN AL-KHARAFI ET FILS ne démontre pas que la société LIBYAN INVESTMENT AUTHOR1TY est dans une dépendance fonctionnelle avec l'Etat libyen empêchant toute autonomie de droit et de fait organique, patrimoniale et financière » (p. 6 et 7) ;
ALORS QUE, premièrement, lorsque les biens sont spécialement affectés à l'investissement privé, ils sont nécessairement utilisés à des fins de service public commerciales et partant ils ne sont pas couverts par l'immunité d'exécution ; qu'en décidant que les biens saisis étaient couverts par l'immunité d'exécution, quand elle constatait que les biens en cause étaient affectés à des opérations d'investissement et de réinvestissement, la cour d'appel a violé les principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L.111-1-2 du Code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 et l'article 17 de l'annexe de ladite Convention;
ALORS QUE, deuxièmement, si les juges du fond ont considéré que les ressources dégagées par les opérations de placement tendaient in fine à favoriser le développement économique du peuple libyen et à maintenir son bien-être et sa prospérité, ils n'ont pas constaté, condition indispensable, que les fonds appréhendés étaient utilisés ou destinés à être utilisés à des fins de service public non commerciales ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L.111-1-2 du Code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 ;
ALORS QUE, troisièmement, qu'il y ait ou non service public et que le service public soit ou non commercial, toute activité déployée par un Etat ou son émanation ne peut que poursuivre un intérêt général ; qu'à lui seul le critère fondé sur l'intérêt général n'est donc pas pertinent pour délimiter le champ de l'immunité d'exécution ; qu'ainsi, en se référant exclusivement à l'idée que les opérations de placement réalisées par la LIA servaient l'intérêt du peuple libyen, notamment en visant la résolution 1973 du 17 mars 2011 du Conseil de sécurité de l'ONU, pour décider que les fonds appréhendés étaient couverts par l'immunité d'exécution, les juges du fond ont violé les principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L.111-1-2 du Code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 ;
ALORS QUE, quatrièmement, au-delà des finalités générales assignées à l'entité détenant les biens, le point de savoir si l'immunité d'exécution peut s'appliquer suppose que les biens, eu égard à leur nature ou à leurs caractéristiques, soient utilisés ou destinés à être utilisés à des fins de service public non commerciales ; qu'en s'abstenant de s'expliquer, comme ils y étaient invités, sur la nature des placements, leurs caractéristiques et le point de savoir à quoi ils étaient affectés, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L.111-1-2 du Code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 ;
ALORS QUE, cinquièmement, l'adoption des motifs du premier juge, fût-elle présumée à raison de la confirmation du jugement, postule en tout état de cause un réexamen par les juges d'appel, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, de la question tranchée par le premier juge ; que tel n'est pas le cas si, comme en l'espèce et s'agissant de la qualité d'émanation de la LIA, le juge d'appel retient à titre de simple hypothèse une solution contraire à celle retenue par le premier juge sur le point en cause ; qu'ainsi, sans qu'on puisse s'arrêter aux motifs du jugement, l'arrêt doit être cassé pour violation des principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L.111-1-2 du Code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 ;
ALORS QUE, sixièmementž et en tout cas, les juges du second degré ne peuvent se borner à adopter les motifs du premier juge que si, sur le point en débat, aucun moyen nouveau n'est invoqué, ni aucune pièce nouvelle produite en cause d'appel ; qu'en l'espèce, il résulte de la comparaison des conclusions d'appel de la société AL-KHARAFI et des conclusions de première instance de cette société, que la qualité d'émanation de l'Etat de la LIA a été fondée, en cause d'appel, sur des éléments non invoqués en première instance ; qu'ainsi elle a notamment produit des éléments démontrant la reconnaissance par la communauté internationale de la qualité d'émanation de la LIA (conclusions d'appel p. 15 et p. 25 et pièces n° 43 et 49), des nouvelles preuves de l'entière subordination de la LIA à l'Etat (par ex., conclusions d'appel, p. 17, et pièce n° 53) et de son absence de patrimoine propre (par ex., conclusions, p. 22-23 et pièce n° 37) ; qu'à cet égard, les motifs du jugement ne peuvent justifier l'arrêt ; que celui-ci doit être censuré pour violation des principes de droit international relatifs à l'immunité d'exécution tels que révélés notamment par l'article L. 111-1-2 du Code des procédures civiles d'exécution ainsi que par l'article 19 de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004.
ET ALORS QUE, septièmement, et plus subsidiairement, doit être qualifiée d'émanation, l'entité dépourvue d'autonomie fonctionnelle et de patrimoine propre ; que la société AL-KHARAFI a montré que la LIA est une personne morale de droit public libyen, qu'elle appartient à 100% à l'État libyen, qu'elle est subordonnée à l'État libyen, que les organes de direction et de contrôle de la LIA sont désignés par le gouvernement libyen, que la majorité absolue des membres de ces organes est composée des membres du gouvernement libyen, qu'elle intervient pour le compte de l'État libyen qui l'a créée, qu'elle réalise les objectifs économiques de l'État libyen et que son activité tend in fine à l'enrichir, que ses employés sont des fonctionnaires publics, qu'elle n'a aucune politique d'investissement autonome, qu'elle est financée par l'État libyen, que son budget est intégré dans le budget de l'Etat, que ses revenus n'ont pas pour objet de développer ses fonds propres mais d'alimenter les caisses de l'Etat ; que la société AL KHARAFI a également démontré que l'Etat libyen détermine le sort des revenus dégagés par la LIA ; que ses bénéfices sont versés à l'Etat libyen, que son patrimoine ne fait qu'un avec celui de l'État libyen et se confond avec lui, qu'elle n'a pas la libre disposition des avoirs qu'elle détient, qu'elle ne dispose pas d'une comptabilité propre, que l'État libyen se comporte comme le véritable propriétaire des biens détenus par la LIA, que les biens détenus par la LIA appartiennent à l'État libyen ; qu'il résultait de ces éléments que la LIA devait être qualifiée d'émanation de l'Etat libyen ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé le principe de droit international selon lequel le créancier peut appréhender un bien appartenant à une entité pour obtenir le paiement d'une créance contre l'Etat dès lors que cette entité constitue une émanation de l'Etat.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué (RG n°18/02247) encourt la censure ;
EN CE QU'il a ordonné la mainlevée d'une saisie-attribution pratiquée le 13 avril 2016 auprès de la SOCIETE GENERALE OPTION EUROPE à l'encontre de la société LIBYAN INVESTMENT AUTHORITY et rejeté les demandes formées par la société MOHAMED ABDEL MOHSEN AL-KHARAFI ET FILS ;
AUX MOTIFS QUE « les biens appartenant à l'Autorité Libyenne d'investissement, quelque soit le produit financier de placement, sont donc bien utilisés ou destinés à être utilisés à des fins publiques ce qui exclut qu'ils puissent être l'objet d'une saisie, sauf renonciation par l'Etat libyen ; qu'or dans le cas d'espèce, au regard des exigences de la matière, s'agissant de la souveraineté d'un Etat, cette renonciation par la Libye à son immunité d'exécution ne peut être directement déduite de son adhésion à la Convention Unifiée pour l'Investissement des Capitaux Arabes dans les pays arabes signée le 26 novembre 1980 ou de l'acceptation du règlement de procédure du Centre Régional d'Arbitrage du Commerce International du [Localité 3], étant précisé qu'il n'est nullement allégué ou établi que la sentence arbitrale fasse elle-même référence à une quelconque renonciation ou encore à un engagement de l'Etat à l'exécution de la sentence arbitrale ; que l'article 29 du contrat passé entre la société Al-Kharafi et l'État de Libye est en effet rédigé dans les termes qui suivent : « en cas de naissance d'un différend relatif à l'interprétation ou à l'exécution du contrat pendant la période où il a cours, il doit être procédé à sa résolution à l'amiable, et en cas d'impossibilité d'un tel règlement, il doit être recouru à l'arbitrage conformément aux dispositions de la Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes signée le 26 novembre 1980 » ; que l'annexe de la convention Unifiée pour l'Investissement des Capitaux Arabes dans les pays arabes signée le 26 novembre 1980 intitulée « Conciliation et Arbitrage », en son article 2-8 qui prévoit que « la sentence arbitrale rendue conformément aux provisions de cet article sera définitive et liera les parties qui doivent s'y soumettre et qui doivent l 'exécuter immédiatement à moins que le tribunal n'ait fixé un délai pour l'exécution de tout ou partie de ladite sentence ; que la sa sentence arbitrale ne peut faire l'objet d'aucune voie de recours » n'est pas visée par la clause compromissoire ; que l'article 34.2 du règlement de procédure du Centre Régional d'Arbitrage du Commerce International du [Localité 3] qui dispose que «toutes les sentences sont rendues par écrit. Elles son définitives et s'imposent aux parties. Les parties exécutent sans délai toutes les sentences», n'est pas non plus visée et ne constitue pas davantage la preuve d'un engagement de l'Etat à l'exécution de la sentence arbitrale dans le cas d'espèce ; que faute d'être plus précise quant à ses références et à la portée de l'engagement souscrit, celui pris par l'Etat libyen, signataire de la clause d'arbitrage, n'est donc pas un acte de renonciation à son immunité d'exécution » ;
ALORS QUE, premièrement, en cas de recours à l'arbitrage, l'engagement des parties, et notamment d'un Etat, d'exécuter la sentence arbitrale vaut renonciation à l'immunité d'exécution ; qu'à supposer que la clause compromissoire n'ait pas formellement visé l'annexe de la Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes du 26 novembre 1980, de toute façon l'article 26 de la Convention stipulait que l'arbitrage devait se dérouler conformément aux règles et procédures figurant dans l'annexe de la convention et précisait que cette annexe constituait une partie intégrante de la Convention ; qu'en s'abstenant de rechercher si, à ce titre, l'article 2-8 de l'annexe n'était pas applicable, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 26 de la Convention unifiée pour l'investissement des capitaux arabes dans les pays arabes signée le 26 novembre 1980, ensemble au regard du principe d'autonomie ;
ALORS QUE, deuxièmement, les parties avaient des positions concordantes quant à l'application de l'article 34.2 du règlement de procédure du Centre régional d'arbitrage de commerce international du [Localité 3] dans la mesure notamment où la LIA énonçait : « l'article 34.2 du règlement de procédure du Centre régional d'arbitrage du [Localité 3] appliqué par les parties à l'arbitrage, dispose quant à lui que...) (p. 51, antépénultième §) ; qu'en énonçant, pour écarter l'article 34-2 que ce texte n'est pas davantage visé par la clause compromissoire, les juges du fond ont méconnu les termes du litiges et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, faute d'avoir indiqué pour quelles raisons l'article 34.2 devait être écarté hormis la référence inopérante à l'absence de visa dans la clause compromissoire, quand les parties avaient considéré que le texte était applicable, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 34.2 du règlement de procédure du Centre régional d'arbitrage du [Localité 3] et du principe d'autonomie.
ALORS QUE, quatrièmement, et en tout cas, en vertu des principes du droit international régissant les immunités des États étrangers, l'engagement pris par l'Etat signataire de la clause d'arbitrage d'exécuter la sentence conformément à l'article 34-2 du règlement de procédure du centre régional d'arbitrage du commerce international du [Localité 3] lequel, vaut renonciation à son immunité d'exécution ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les principes du droit international régissant les immunités des Etats étrangers, ensemble l'article 34-2 du règlement de procédure du centre régional d'arbitrage du [Localité 3].
