LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 26 janvier 2022
Cassation partielle
Mme DARBOIS, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 68 F-D
Pourvois n°
R 20-19.069
T 20-16.265 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 26 JANVIER 2022
I - La société Banque Delubac et compagnie, société en commandite simple, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° R 20-19.069 contre un arrêt rendu le 7 avril 2020 par la cour d'appel de Bordeaux (4e chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Organisation des ressources et des investissements par l'audit conseils, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],
2°/ à la société Malmezat-Prat, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], prise en qualité de liquidateur judiciaire de l'Eurl DGS Conseil,
défendeurs à la cassation.
II - La société Organisation des ressources et des investissements par l'audit conseils (ORIA conseil), société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 8], a formé le pourvoi n° T 20-16.265 contre deux arrêts rendus les 13 février 2017 et 7 avril 2020 par la cour d'appel de Bordeaux (4e chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Banque Delubac et compagnie, société en commandite simple,
2°/ à la société Malmezat-Prat et Lucas-Dabadie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], anciennement dénommée société Malmezat-Prat, prise en qualité de liquidateur judiciaire de l'Eurl DGS Conseil,
3°/ à M. [P] [H], domicilié [Adresse 6],
4°/ à la société Opus finance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4],
5°/ à la société Natixis assurances, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5],
6°/ à la société BPCE vie, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5], anciennement dénommée ABP vie, venant aux droits de la société Natixis assurances partenaires, venant elle-même aux droits de la société Foncier assurances,
7°/ à la société Compagnie de gestion privée du patrimoine (CGPP), société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 7],
défendeurs à la cassation.
La société Malmezat-Prat et Lucas-Dabadie, en qualité de liquidateur judiciaire de l'Eurl DGS Conseil a formé un pourvoi incident dans le pourvoi n° T 20-16.265.
La demanderesse au pourvoi n° R 20-19.069 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal n° T 20-16.265 invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident n° T 20-16.265 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bellino, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Organisation des ressources et des investissements par l'audit conseils, de la SARL Ortscheidt, avocat de la société Banque Delubac et compagnie, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Malmezat-Prat - Lucas-Dabadie, ès qualités, après débats en l'audience publique du 30 novembre 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bellino, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° R 20-19.069 et T 20-16.265 sont joints.
Désistements partiels
2. Il est donné acte à la société Banque Delubac du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Malmezat-Prat et Lucas-Badadie, en qualité de liquidateur judiciaire de la société DGS Conseil. Il est donné acte à la société Organisation des ressources et des investissements par l'audit conseils du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. [H], la société Opus finance, la société Natixis assurances, la société BPCE vie, la société Compagnie de gestion privée du patrimoine.
Faits et procédure
3. Selon les arrêts attaqués (Bordeaux, 13 février 2017 et 7 avril 2020), la société DGS Conseil, courtier en assurances, distribuait des produits d'assurances négociés et conçus par la société Banque Delubac (la banque), banquier et courtier grossiste, avec la compagnie d'assurances Foncier assurances, devenue Natixis assurances, dans le cadre d'un contrat de partenariat du 29 juillet 2003.
4. Par jugement du 28 novembre 2012, la société DGS Conseil a fait l'objet d'un redressement judiciaire converti en liquidation judiciaire par un jugement du 9 janvier 2013 qui a désigné la société Malmezat-Prat, devenue la société Malmezat-Prat et Lucas-Badadie (la société Malmezat-Prat), en qualité de liquidateur judiciaire.
5. Par une ordonnance du 7 mai 2013, le juge-commissaire a autorisé la vente de gré à gré du fonds de commerce à la société Organisation des ressources et des investissements par l'audit conseils (la société ORIA).
6. Invoquant la concurrence déloyale de la banque, la société ORIA a assigné celle-ci devant un tribunal de commerce ainsi que la société Opus finance, la Compagnie de gestion privée du patrimoine (la CGPP), M. [H], la société Natixis assurances et la société Malmezat-Prat, ès qualités, en paiement de dommages-intérêts.
7. Par l'arrêt du 17 février 2017, devenu irrévocable, la cour d'appel a retenu la responsabilité pour concurrence déloyale de la banque envers la société ORIA, pour avoir fautivement démarché ses clients, lui ayant causé un préjudice certain à hauteur de la totalité des commissions générées par les contrats transférés en suite de ce comportement illicite sauf pour ceux dont il serait démontré que leur transfert ne devait rien à l'intervention de la banque et, avant dire droit sur la réparation de ce préjudice, a ordonné une expertise afin, notamment, d'identifier ces derniers contrats.
Recevabilité du pourvoi principal n° T 20-16.265 en tant que formé par la société ORIA contre l'arrêt du 13 février 2017, contestée par la défense
Vu l'article 621, alinéa 3, du code de procédure civile :
8. Aux termes de ce texte, le défendeur qui n'a pas formé de pourvoi incident ou provoqué contre le jugement attaqué dans les délais impartis par l'article 1010 n'est plus recevable à se pourvoir à titre principal contre ce jugement.
9. La société ORIA a formé un pourvoi contre l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bordeaux le 17 février 2017 ayant retenu la responsabilité de la banque et ordonné une expertise.
10. Mais cet arrêt a été auparavant frappé d'un pourvoi formé par la banque et, sur ce pourvoi, auquel elle était défenderesse, la société ORIA s'est bornée à déposer un mémoire en défense sans former de pourvoi incident.
11. En conséquence, le pourvoi qu'elle a formé à titre principal contre ce même arrêt n'est pas recevable.
Examen des moyens
Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal n° T 20-16.265 en tant que formé par la société ORIA contre l'arrêt du 7 avril 2020 et le moyen du pourvoi incident n° T 20-16.265 de la société Malmezat-Prat, ès qualités, ci-après annexés
12. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° R 20-19.069 de la banque
Enoncé du moyen
13. La banque fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société ORIA la somme de 212 680,57 euros majorée des intérêts au taux légal, avec capitalisation, alors « que la responsabilité d'une partie ne peut être engagée que si sont caractérisés un fait générateur, un préjudice, et un lien de causalité entre ce fait générateur et ce préjudice et la charge de la preuve des éléments de la responsabilité civile pèse sur le demandeur ; qu'en retenant, pour condamner l'exposante, que "l'expert a (?) indiqué ne pas être en mesure d'identifier des transferts de contrat qui ne devraient rien à l'intervention de la banque puisque tous les clients avaient été destinataires de la lettre circulaire", la cour d'appel a déduit le lien de causalité entre la faute prétendue de l'exposante et le préjudice invoqué de l'absence de preuve que les transferts litigieux ne trouveraient pas leur origine dans la faute de la banque et a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 131-2016 du 10 février 2016. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
14. Aux termes de ce texte, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.
15. Pour dire que le préjudice correspondant à la perte de commissions subie par la société ORIA pour la période du 7 mai 2013 à décembre 2017 doit être évalué à la somme de 212 680,57 euros et condamner la banque à payer cette somme, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts, l'arrêt retient que l'expert a indiqué ne pas être en mesure d'identifier des transferts de contrats qui ne devraient rien à l'intervention de la banque puisque tous les clients avaient été destinataires de la lettre circulaire, de sorte que, même si les formulaires pré-établis n'étaient pas irréguliers, ils pouvaient apparaître comme l'illustration pratique de la démarche active et orientée de la banque et qu'il convenait donc de retenir le chiffrage de l'expert.
16. En statuant ainsi, alors qu'il incombait à la société ORIA de démontrer que la perte de tous les contrats invoqués avait été causée par la faute de la banque, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
Déclare irrecevable le pourvoi n° T 20-16.265 en tant que formé par la société Organisation des ressources et des investissements par l'audit conseils contre l'arrêt rendu le 13 février 2017 par la cour d'appel de Bordeaux ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Banque Delubac à payer à la société Organisation des ressources et des investissements par l'audit conseils, en indemnisation de la perte des commissions pour la période du 7 mai 2013 à décembre 2017, l'arrêt rendu le 7 avril 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ;
Condamne la société Organisation des ressources et des investissements par l'audit conseils aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° R 20-19.069 par la SARL Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Banque Delubac et compagnie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
La Banque Delubac fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à la société Oria Conseils, en indemnisation de son préjudice, la somme de 212.680, 57 euros majorés des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt avec capitalisation annuelle ;
1°) ALORS QUE l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en considérant que l'argumentation de la société Banque Delubac fondée sur l'absence de lien de causalité entre les fautes qui lui ont été reprochées et le préjudice invoqué par la société Oria, ne pourrait être retenue parce que « cette argumentation » aurait été « déjà développée devant la cour, et rejetée dans l'arrêt du 13 février 2017 », la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 131-2016 du 10 février 2016, devenu 1355 du même code, et l'article 480 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la responsabilité d'une partie ne peut être engagée que si sont caractérisés un fait générateur, un préjudice, et un lien de causalité entre ce fait générateur et ce préjudice ; qu'en se bornant à relever que les formulaires pré-établis adressés par la société Banque Delubac « pouvaient apparaître comme l'illustration pratique de la démarche active et orientée de la banque », considération qui concerne le comportement de la banque, donc la faute, et non le préjudice et/ou le lien de causalité, que « l'expert a (?) indiqué ne pas être en mesure d'identifier des transferts de contrat qui ne devraient rien à l'intervention de la banque puisque tous les clients avaient été destinataires de la lettre circulaire » et qu'il avait « émis des réserves » sur « les éléments de chiffrage de la Banque Delubac » et sur « la sincérité des éléments communiqués par la banque », motifs impropres à établir un lien de causalité direct et certain entre la faute prétendue de la société Banque Delubac et la totalité du préjudice indemnisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la responsabilité d'une partie ne peut être engagée que si sont caractérisés un fait générateur, un préjudice, et un lien de causalité entre ce fait générateur et ce préjudice et la charge de la preuve des éléments de la responsabilité civile pèse sur le demandeur ; qu'en retenant, pour condamner l'exposante, que « l'expert a (?) indiqué ne pas être en mesure d'identifier des transferts de contrat qui ne devraient rien à l'intervention de la banque puisque tous les clients avaient été destinataires de la lettre circulaire », la cour d'appel a déduit le lien de causalité entre la faute prétendue de l'exposante et le préjudice invoqué de l'absence de preuve que les transferts litigieux ne trouveraient pas leur origine dans la faute de la banque et a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 131-2016 du 10 février 2016 ;
4°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en ne répondant pas au moyen péremptoire tiré de ce que devaient être déduites les commissions correspondant à des contrats dont le transfert avait eu lieu plusieurs mois après la liquidation judiciaire de la société DGS Conseil le 9 janvier 2013 et de la « reprise » du portefeuille par la société Oria le 7 mai 2013, de sorte que les demandes de transfert étaient sans lien de causalité directe avec la faute (conclusions, p. 15, §§ 3 à 7), et les commissions correspondant à des contrats rachetés par les clients qui souhaitaient en fin de contrat récupérer leurs liquidités afin de rembourser par anticipation un prêt en cours en cas de contrat d'assurance-vie nanti auprès de l'établissement prêteur de deniers ou de réaliser un projet immobilier, indépendamment de la faute de l'exposante (conclusions, p. 16), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)La Banque Delubac fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à la société Oria Conseils, en indemnisation de son préjudice, la somme de 212.680, 57 euros majorés des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt avec capitalisation annuelle ;
1°) ALORS QUE si l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif, la portée de celui-ci peut être éclairée par les motifs qui le soutiennent ; qu'aux termes de l'arrêt du 13 février 2017, dont le dispositif doit être interprété par ses motifs selon lesquels « la société Oria Conseils a subi un préjudice du fait de cette dernière [la Banque Delubac] à hauteur de la totalité des commissions générées par les contrats souscrits par la société DGS Conseil et figurant au portefeuille à la date du 7 mai 2013 et ce jusqu'à ce jour », la cour d'appel a jugé que l'évaluation du préjudice prétendument subi par la société Oria devait s'étendre du 7 mai 2013 au 13 février 2017 ; qu'en considérant que l'évaluation du préjudice devrait s'étendre au 31 décembre 2017, la cour d'appel a méconnu l'autorité de chose jugée par l'arrêt du 13 février 2017, en violation des articles 480 du code de procédure civile et 1351 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 131- 2016 du 10 février 2016, devenu 1355 du même code ;
2°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut au défaut de motif ; qu'en retenant, d'une part, que les réserves exprimées par l'expert sur la sincérité des éléments communiquées par la banque justifieraient que les demandes de déductions de cette dernière soient rejetées, d'autre part qu'aucun grief tenant au déroulement de l'expertise n'était établi, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi principal n° T 20-16.265 par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Organisation des ressources et des investissements par l'audit conseils.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 212 680,57 euros la condamnation de la société Banque Delubac et compagnie envers la société Oria conseils au titre de la perte de commissionnement ;
Aux motifs que sur la perte de commissionnement : l'expert a chiffré ce préjudice à la somme de 212 680,57 euros correspondant à la perte de commissions subie par la société Ora conseils pour la période du 07 mai 2013, date de l'acquisition, à décembre 2017 ; que l'appelante demande une somme de 302 230,31 euros (sur 81 mois, jusqu'au 31 décembre 2019, à parfaire au jour du prononcé de l'arrêt à venir) voire 392 899,40 euros (la même somme augmentée d'une majoration de 30 % en application du coefficient de dissimulation des informations par la banque) ; que l'intimée quant à elle conclut : - à titre principal, au rejet pur et simple en l'absence de lien de causalité unique entre les fautes imputées et la perte des contrats ; que cette argumentation, déjà développée devant la cour et rejetée dans l'arrêt du 13 février 2017, ne sera pas retenue ; - à titre subsidiaire, à la réduction de la somme allouée , qu'elle invoque pour ce faire les nouveaux usages en matière de courtage et se prévaut d'une recommandation publiée en octobre 2019 sur les pratiques à adopter en cas d'ordre de remplacement d'un courtier par son client et visant à remplacer le 3eme usage du courtage qui veut qu'un courtier soit toujours rémunéré même lorsqu'un client décide de le quitter, usage qui serait remplacé par le versement d'une indemnité par le nouvel intermédiaire au premier correspondant à 18 mois de commissions ; que ce moyen sera lui aussi écarté dans la mesure où d'une part, la force de cette recommandation reste à démontrer ; que d'autre part, il convient en l'espèce de se référer aux usages en cours à l'époque des faits litigieux ; qu'enfin il n'est pas établi que ce revirement ait vocation à s'appliquer lorsque le départ du client est le résultat d'un démarchage déloyal comme en l'espèce ; - à défaut, à la mise en oeuvre de l'évaluation faite par l'expert en y apportant des correctifs sur la durée, le montant devant être arrêté au 13 février 2017, date de l'arrêt, et non au 31 décembre 2017 comme l'a fait l'expert et encore moins au 31 décembre 2019 comme le demande l'appelante, et après déduction d'une part des commissions relatives aux contrats transférés plusieurs mois après la cession (octobre 2013 et février mars 2014) soit 27 569,45 et 13 861,96 euros, et d'autre part des contrats rachetés soit 5 040 et 25 350,54 euros, soit un total de 71 821,95 euros portant la somme à 140 858,62 euros au lieu de 212 680,57 euro, montant qui, ramené à 47 mois, s'établit à 116 146,58 euros ; que tous ces arguments ont été soumis à l'expert qui, aux termes d'une réflexion précise, argumentée et pertinente, a rejeté la position de la société Oria conseils en estimant que la perte de commissions devait être limitée dans la durée, la rotation naturelle du portefeuille clients n'assurant pas une rente perpétuelle, et que le chiffrage au 31 décembre 2017, sur cinq ans, paraissait un horizon raisonnable ; que cette position pragmatique sera adoptée par la cour, rien ne justifiant par ailleurs que le montant de l'indemnisation soit arrêté, comme le demande l'intimée, à la date de l'arrêt mixte qui a confié à l'expert la mission de « déterminer le préjudice subi par la société Oria conseils du fait des transferts litigieux » ; que l'expert a par ailleurs indiqué ne pas être en mesure d'identifier des transferts de contrat qui ne devraient rien à l'intervention de la banque puisque tous les clients avaient été destinataires de la lettre circulaire, de sorte que même si les formulaires pré-établis n'étaient pas irréguliers, ils pouvaient apparaître comme l'illustration pratique de la démarche active et orientée de la banque ; qu'il a enfin précisé que faute d'autres possibilités, il avait dû s'appuyer sur les éléments de chiffrage de la banque Delubac, sur lesquels il a émis des réserves en l'absence de tout détail sur les formules de calcul utilisées et la valorisation, ce qui privait ses opérations de toute possibilité de vérification objectives ; que les réserves ainsi exprimées par l'expert sur la sincérité des éléments communiqués par la banque justifient que les déductions demandées par celles-ci soient rejetées, et que la cour retienne le chiffrage de l'expert à hauteur de la somme de 212 680,57 euros, au paiement de laquelle la Banque Delubac sera condamnée outre les intérêts au taux légal à compter de la présente décision, avec capitalisation annuelle en application de l'ancien article 1154 du code civil ;
Et qu' il n'y a pas lieu non plus d'appliquer une majoration de 30 %, la mauvaise volonté de la banque étant déjà sanctionnée par le rejet de ses demandes de minoration au titre de la perte de commissionnement ;
1°) Alors que la réparation du préjudice doit être intégrale ; qu'en arrêtant au 31 décembre 2017, soit au terme d'une période de cinq années qu'elle qualifiait « d'horizon raisonnable » en raison d'une prétendue rotation naturelle du portefeuille, le chiffrage de la perte de commissionnement subie par la société Oria conseils en conséquence des actes de concurrence déloyale commis par la société Banque Delubac et compagnie, la cour d'appel, qui a évalué le préjudice de façon forfaitaire, a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
2°) Alors que la réparation du préjudice doit être intégrale ; qu'après avoir constaté que l'expert judiciaire s'était appuyé sur les éléments de chiffrage de la société Banque Delubac et compagnie, sur lesquels il avait émis des réserves en l'absence de tout détail sur les formules de calcul utilisées et la valorisation, ce qui privait ses opérations de toute possibilité de vérification, la cour d'appel a retenu que les réserves ainsi exprimées par l'expert sur la sincérité des éléments communiqués par la société Banque Delubac et compagnie justifiaient de retenir le chiffrage de l'expert ; qu'en refusant ainsi toute majoration du chiffrage de l'expert, réclamée par l'exposante, et dont elle constatait elle-même l'insuffisance, peu important le rejet des demandes de minoration formées par la société Banque Delubac et compagnie qui ne permettait pas de compenser l'insuffisance des sommes retenues par l'expert, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1382, devenu 1240 du code civil, ensemble du principe de la réparation intégrale du préjudice.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Oria conseils de sa demande tendant à voir condamner la société Banque Delubac et compagnie à l'indemniser au titre de la perte de valeur du portefeuille ;
Aux motifs que sur la perte de valeur du portefeuille : l'expert a chiffré ce préjudice, correspondant à la perte de commissions de décembre 2012 à mai 2013, pendant la procédure collective, à la somme de 13 432,46 euros (212 680,57 euros / 57 mois * 12) soit 44 774,86 euros * 0,3) ; que la société Oria conseils, qui conteste le coefficient de 0,3 appliqué par l'expert, sollicite l'application à tout le moins d'un coefficient de 3 portant la somme à 134 324,58 euros (44 774,86 euros * 3), voire une majoration supplémentaire de 30 % portant son indemnisation à 174 621,95 euros (134 324,58 euros + majoration de 30 %), montant à parfaire, en faisant valoir : qu'un portefeuille de courtage d'assurance s'évalue, selon les usages en la matière, en appliquant au montant annuel de commissionnement un coefficient multiplicateur de 3 tenant compte notamment de la pérennité du portefeuille et de son potentiel de développement, qu'en pillant le portefeuille acquis par elle, notamment via un détournement des clients les plus importants, la Banque Delubac a nécessairement causé une perte de valeur à ce portefeuille, et que ce détournement accompagné d'une rétention systématique d'informations et de documents sur les clients, l'a privée de la possibilité d'entretenir son portefeuille et de le stabiliser pour en maintenir la valeur, ce qui justifie une majoration de 30 % ; que si le moyen tenant à l'irrecevabilité de la demande, qualifiée nouvelle par l'intimée, doit être écarté, cette demande tendant aux mêmes fins que la demande indemnitaire globale formulée dans un premier temps devant la cour à hauteur de 500 000 euros, la banque est en revanche fondée à faire valoir qu'elle est à tout le moins disproportionnée, ainsi qu'il ressort des conclusions de l'expert, qui a clairement indiqué qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer un coefficient multiplicateur de 3 dans la mesure où la transmission du portefeuille était intervenue suite à une déclaration de cessation des paiements, laquelle constituait une situation à risque eu égard notamment à la désorganisation et à l'inquiétude légitime des clients, ce qui avait conduit la société Oria conseils elle-même à appliquer dans son offre de reprise, d'un montant de 20 000 euros, un coefficient multiplicateur de 0,3 au lieu de 3 en faisant notamment état de la perte d'une partie du portefeuille d'ores et déjà engagée ; qu'il n'y a pas lieu non plus d'appliquer une majoration de 30 %, la mauvaise volonté de la banque étant déjà sanctionnée par le rejet de ses demandes de minoration au titre de la perte de commissionnement ; que par ailleurs et en tout état de cause, la cour fait sienne la position de l'expert selon laquelle cette somme, correspondant à des pertes de commissions subies avant l'acquisition du portefeuille par la société Oria conseils, a vocation à revenir à la liquidation judiciaire de la société DGS conseil qui a subi une perte de valeur lors de la cession du fonds, et non à la société Oria conseils qui ne justifie d'aucun préjudice au regard du prix d'acquisition du portefeuille, fixé sur la base des bordereaux de commissionnements 2012 et donc non impacté par les pertes de commissions postérieures à décembre 2012 ; que sa demande à ce titre sera donc rejetée ;
1°) Alors que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que dans son rapport, l'expert avait nettement distingué la perte de valeur sur le fonds acquis (paragraphe B.1.5, pp. 30 et 31) chiffrée à la somme de 13 432,46 euros, des commissions revenant à la liquidation judiciaire entre décembre 2012 et le 7 mai 2013 (paragraphe B.1.6, p. 32) chiffrées à la somme de 11 000 euros ; qu'en retenant pourtant, pour débouter la société Oria conseils de sa demande à ce titre, qu'elle faisait sienne la position de l'expert selon laquelle la perte de valeur du portefeuille subie en conséquence des actes de concurrence déloyale commis par la société Banque Delubac et compagnie correspondait à des pertes de commissions subies avant l'acquisition du portefeuille par la société Oria conseils et avait donc vocation à revenir à la procédure judiciaire de l'entreprise DGS, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise, en violation du principe susvisé ;
2°) Alors que la réparation du préjudice doit être intégrale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le prix d'acquisition du portefeuille par la société Oria conseils avait été fixé sur la base des bordereaux de commissionnements 2012, soit sur la base de la consistance du portefeuille antérieure aux actes de concurrence déloyale commis par la société Banque Delubac et compagnie ; qu'en retenant pourtant, pour débouter la société Oria conseils de sa demande au titre de la perte de valeur du portefeuille clients, que cette perte avait été subie par l'entreprise DGS conseil lors de la cession du fonds et non par la société Oria conseils qui ne justifiait d'aucun préjudice au regard du prix d'acquisition du portefeuille, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1382, devenu 1240 du code civil, ensemble du principe de la réparation intégrale du préjudice.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Oria conseils de sa demande tendant à voir condamner la société Banque Delubac et compagnie à l'indemniser au titre de la perte de chance de développer le portefeuille ;
Aux motifs que sur la perte de chance de développer le portefeuille : l'expert a considéré qu'au regard des circonstances particulières (procédure collective) exposant le portefeuille transféré à un risque élevé de départ, le calcul de la perte de commissions prenait d'ores et déjà en compte la perte de chance invoquée car s'il n'intégrait pas le potentiel de développement, il ne prenait symétriquement pas en compte l'effritement et la perte de clients qui s'opèrent naturellement sur une durée de 5 ans ; que la société Oria conseils demande à ce titre une somme de 100 000 euros à parfaire en alléguant que spécialiste du secteur de l'assurance et des placements financiers depuis 1996, elle aurait pu développer la clientèle du portefeuille acquis de DGS conseil, et que les actes de concurrence déloyale de la Banque Delubac l'ont privée de cette possibilité de développement futur et des retombées financières en découlant ; que si cette demande doit être qualifiée de recevable pour les motifs exposés plus haut, c'est à bon droit que la banque oppose que l'acquisition portait sur 180 contrats rachetés et que la convention de partenariat a été résiliée, situation qui n'ouvrait pas à la société Oria la possibilité de réinvestir dans d'autres contrats cependant que les circonstances de l'acquisition, telles que justement rappelées par l'expert, ne se prêtaient pas à un développement de la clientèle ; que la demande formée à ce titre, pour un montant au demeurant non explicité, sera rejetée ;
1°) Alors que toute perte de chance ouvre droit à réparation ; qu'en retenant, pour débouter la société Oria conseils de sa demande au titre de la perte de chance de développer le portefeuille clients qu'elle avait acquis de l'entreprise DGS conseil, que la résiliation de la convention de partenariat conclue entre la société Banque Delubac et compagnie, courtier grossiste, et l'entreprise DGS conseil, ne lui ouvrait pas la possibilité de réinvestir dans d'autres contrats, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir l'impossibilité, pour la société d'Oria conseils, de réinvestir dans d'autres contrats directement ou en partenariat avec d'autres courtiers grossistes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°) Alors que tout jugement doit être motivé ; que le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement, pour débouter la société Oria conseils de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de développer le portefeuille clients qu'elle avait acquis de l'entreprise DGS conseil, que les circonstances de cette acquisition – à savoir la procédure collective dont faisait alors l'objet l'entreprise DGS conseil exposant le portefeuille à un risque élevé de départ – ne se prêtaient pas à un développement de la clientèle, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Oria conseils de sa demande tendant à voir condamner la société Banque Delubac et compagnie à l'indemniser au titre de sa réticence abusive ;
Aux motifs que sur les dommages et intérêts de 100 000 euros au titre de la résistance abusive : l'appelante allègue par ailleurs que la Banque Delubac a systématiquement tardé à transmettre les informations et documents sollicités tant par les parties que par les tribunaux ou l'expert judiciaire, que ces communications étaient en tout état de cause orientées, incomplètes et donc non transparentes, qu'elle a instrumentalisé les procédures afin de retarder l'affaire inutilement dans un seul but dilatoire ; que le grief tenant au déroulement de l'expertise n'est pas établi, l'intimée pouvant opposer qu'elle a respecté les délais et que l'exercice d'une voie de recours et la saisine du conseiller d'une difficulté n'est pas constitutif d'un abus de droit ; que quant au comportement pour le moins réticent de la banque depuis l'origine du litige et devant l'expert (qui a mis en doute la fiabilité de certaines pièces présentant des anomalies), la cour ne dispose d'aucun élément permettant de chiffrer un préjudice en résultant ; que la demande sera donc rejetée ;
Alors que le juge ne peut refuser de statuer en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies ; qu'en retenant, pour débouter la société Oria conseils de sa demande de dommages-intérêts au titre de la résistance abusive dont avait fait preuve la société Banque Delubac et compagnie, qu'elle ne disposait d'aucun élément permettant de chiffrer le préjudice résultant du comportement pour le moins réticent de la banque depuis l'origine du litige et devant l'expert, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident n° T 20-16.265 par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux conseils pour la société Malmezat-Prat - Lucas-Dabadie, en qualité de liquidateur judiciaire de L'EURL DGS Conseil.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la SELARL MALMEZAT-PRAT, en qualité de liquidateur de la société DGS CONSEIL, irrecevable en ses demandes ;
Alors que tenu de faire respecter et de respecter lui-même le principe de la contradiction, le juge ne peut se fonder sur un moyen relevé d'office sans le soumettre préalablement à la discussion contradictoire des parties ;
Qu'en l'espèce, il résulte des écritures de la société BANQUE DELUBAC ET Cie, que pour exciper de l'irrecevabilité de la demande indemnitaire de l'exposante, l'intéressée s'est bornée à soutenir, sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, que cette demande était irrecevable comme nouvelle en cause d'appel ;
Que, dès lors, en se déterminant par la circonstance que l'irrecevabilité de la demande du liquidateur ne tient pas à l'irrecevabilité du moyen articulé par la société MALMEZAT-PRAT, ni à l'autorité de la chose jugée ni à la prescription, mais au fait que la cour a entièrement vidé sa saisine par son arrêt du 13 février 2017, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen relevé d'office sans inviter les parties à en débattre contradictoirement, a violé l'article 16 du code de procédure civile.
