| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 01 décembre 2021, 19-25898

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

MY1

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 1er décembre 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 1361 F-D

Pourvoi n° T 19-25.898

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER DÉCEMBRE 2021

M. [T] [O], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° T 19-25.898 contre l'arrêt rendu le 6 juillet 2018 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2), dans le litige l'opposant à la société Laboratoires Alcon, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.

La société Laboratoires Alcon a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [O], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Laboratoires Alcon, après débats en l'audience publique du 13 octobre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 6 juillet 2018), M. [O] a été engagé le 14 décembre 1994 par la société Laboratoires Alcon en qualité de spécialiste équipements pour la région sud-ouest, statut cadre, la relation de travail étant soumise à la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique du 6 avril 1956.

2. Il a été licencié par courrier du 12 septembre 2014 pour motif économique.

3. Il a saisi, le 10 septembre 2015, la juridiction prud'homale, sollicitant un rappel de commissions et contestant notamment le bien-fondé de son licenciement et le montant de ses indemnités de rupture.

Examen des moyens

Sur le moyen du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais, sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de certaines sommes au titre du complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité supra-légale de licenciement, alors « qu'en application de l'article 33 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 17 décembre 1956, dans sa rédaction alors applicable, la base de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement, celle-ci incluant, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de rendement, les primes à la productivité et la prime d'ancienneté, lorsqu'elle est attribuée au salarié, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles ; qu'à défaut d'autre disposition de la convention collective, celles des primes et gratifications versées au cours du mois de référence, et dont la périodicité est supérieure à un mois, ne peuvent être prises en compte que pour la part venant en rémunération de ce mois ; que tel n'est pas le cas d'une prime dont le versement est uniquement conditionné à la conclusion d'un nouveau contrat, qui est due le mois de la facturation, est versée plusieurs fois par an à chaque conclusion d'un contrat, selon des montants différents en fonction du produit vendu et à des dates variables ; qu'en l'espèce, avoir après avoir constaté que la prime perçue par M. [O] au mois d'août 2014 pour un montant de 24 689,21 euros constituait une prime dont le facteur de déclenchement est la signature de nouveaux contrats, versée sans échéance fixe, plusieurs fois au cours de l'année en fonction des contrats générés le salarié, la cour d'appel a jugé qu'il y avait lieu de considérer que le versement de cette prime intervenait sur une périodicité supérieure à un mois et devait être proratisée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article susvisé, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ».

Réponse de la Cour

Vu l'article 33, 2° de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique du 6 avril 1956 :

6. Selon ce texte, la base de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement. Cette rémunération ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des douze mois précédant le préavis de licenciement. Pour le calcul de cette rémunération, entrent en ligne de compte, outre le salaire de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de rendement, les primes à la productivité et la prime d'ancienneté, lorsqu'elle est attribuée au salarié, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats à l'exclusion de celles relatives à l'intéressement, la participation et l'épargne salariale, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles.

7. Il en résulte qu'à défaut d'autre disposition de la convention collective, celles des primes et gratifications versées au cours du mois de référence, et dont la périodicité est supérieure à un mois, ne peuvent être prises en compte que pour la part venant en rémunération de ce mois.

8. Pour débouter le salarié de sa demande en paiement de certaines sommes au titre de complément d'indemnités de licenciement et supra-légale, l'arrêt retient que les primes quantitatives, prévues par le plan de primes 2014, ont un taux fixé annuellement mais que le facteur de déclenchement est la signature de nouveaux contrats de location ou de vente. Il ajoute que ces primes sont versées sans échéance fixe, plusieurs fois au cours de l'année en fonction des contrats générés par l'activité du salarié. L'arrêt en déduit que ces primes, qui interviennent sur une périodicité supérieure à un mois, doivent être proratisées pour déterminer le calcul de l'indemnité de licenciement.

9. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les primes quantitatives, liées à la conclusion de nouveaux contrats, étaient dues le mois de la facturation et versées à des dates variables, sans périodicité, selon des montants différents en fonction du produit vendu, de sorte que, pour la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement, elles devaient être prises en compte pour leur totalité en cas de versement pendant le mois de référence, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Et sur le deuxième moyen pris en sa troisième branche et le troisième moyen du pourvoi principal du salarié

Enoncé du moyen

10. Par le deuxième moyen de son pourvoi principal, pris en sa troisième branche, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une certaine somme au titre du complément des indemnités de licenciement liée à la prime dite EFA, alors « que la cassation qui ne manquera pas d'intervenir du chef du premier moyen emportera, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande tendant à ce que la société Laboratoires Alcon soit condamnée à lui verser la somme de 21 000 euros au titre du complément des indemnités de licenciement liées à la prime dite EFA. »

11. Par le troisième moyen de ce pourvoi, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une certaine somme au titre de la régularisation de l'indemnité de reclassement, alors « que par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation qui ne manquera pas d'intervenir du chef du premier et/ou du deuxième moyen emportera la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande tendant à ce que la société Laboratoires Alcon soit condamnée à lui verser la somme de 20 659,89 euros au titre de la régularisation de l'indemnité de reclassement. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

12. La cassation à intervenir sur le premier moyen emporte, par voie de conséquence, celle des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes en paiement d'un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement au titre de la prime quantitative EFA et de la régularisation de l'indemnité de reclassement, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

REJETTE le pourvoi incident ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [O] de ses demandes en paiement par la société Laboratoires Alcon des sommes de 185 789,91 euros, 21 000 euros et 20 088,36 euros à titre de compléments des indemnités conventionnelle de licenciement et supra-légale de licenciement, et de 20 659,89 euros au titre de la régularisation de l'indemnité de reclassement, l'arrêt rendu le 6 juillet 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;

Condamne la société Laboratoires Alcon aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Laboratoires Alcon et la condamne à payer à M. [O] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [O], demandeur au pourvoi principal.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [O] de sa demande tendant à ce que la Société LABORATOIRE ALCON soit condamnée à lui verser la somme de 185 789,91 euros ainsi que la somme de 20 088,36 euros au titre du complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité supra-légale de licenciement ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « -Sur les indemnités conventionnelles et supra-légale de licenciement : Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul des indemnités de rupture fait débat entre les parties. En effet, M. [T] [O] a perçu en août 2014, mois précédant le début de son préavis, une prime de 24689,21 € dénommée "prime quantitative A", il considère que cette prime doit être incluse dans la rémunération perçue au mois d'août ce qui conduit à retenir un salaire de référence de 32439 € alors que l'employeur a proratisé cette prime en considérant qu'il s'agit d'une prime versée selon une périodicité supérieure à un mois et a retenu un salaire de référence de 14714 € pour calculer les indemnités conventionnelle et supra-légale de licenciement. L'article 33 2° de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique du 17 décembre 1956 applicable à la cause dispose que la base de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement, que cette rémunération ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des douze mois précédant le préavis de licenciement, que pour le calcul de cette rémunération entrent en ligne de compte, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de rendement, les primes à la productivité et la prime d'ancienneté, et lorsqu'elles sont attribuées au salarié, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles. Il en résulte qu'à défaut d'autres dispositions de la convention collective, celles des rémunérations versées au cours de ce mois, dont la périodicité est supérieure à un mois, ne peuvent être prises en compte que pour la part venant en rémunération dudit mois. Le plan de primes produit aux débats prévoit deux catégories de primes, des primes sur objectifs de chiffre d'affaires correspondant à un objectif annuel, et des primes dont le taux est fixé annuellement, mais dont le facteur de déclenchement est la signature de nouveaux contrats (contrats de location ou de vente d'équipements selon le type de matériel). Il est constant que les primes versées à M. [T] [O] au mois d'août 2014 pour un montant de 24 689,21 € relèvent de la deuxième catégorie. Les pièces produites aux débats démontrent qu'il s'agit de primes versées sans échéance fixe, plusieurs fois au cours de l'année en fonction des contrats générés par l'activité du salarié. Ainsi, M. [T] [O] a également perçu au titre de ces primes 500 € en mars 2014, 6644,19 € en mai 2014, et 100 € en juillet 2014. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que le versement de ces primes intervenait sur une périodicité supérieure à un mois et devait être proratisées ainsi que l'a fait l'employeur pour le calcul des indemnités de licenciement. En opérant cette proratisation, la rémunération totale effective du salarié durant le mois précédent le préavis (août 2014) était de 10 410,90 € et se trouvait donc inférieure à la moyenne des 12 dernières rémunérations perçues par le salarié, s'élevant à 14 714 €. L'employeur a donc, par une juste application de l'article 33 2° de la convention collective, retenu ce dernier montant comme salaire de référence puisqu'il était plus favorable au salarié. M. [T] [O] n'est donc pas fondé à solliciter un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ni d'indemnité supra-légale de licenciement ; le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes formulées à ce titre à hauteur de 185789,91€ et 20088,36 € ».

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Sur le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement. ATTENDU que Monsieur [T] [O] a perçu une indemnité de licenciement d'un montant de 154 819,00 € conformément à l'article 33 de la convention collective des industries pharmaceutiques ; ATTENDU que Monsieur [T] [O] a perçu le mois précédent son entrée dans le préavis, en août 2014, une prime de 24 689,21 € ; ATTENDU qu'en application de la jurisprudence, (Cass. soc. 10 juillet 2013 n°12-18.273) (Cass. Soc. 12 mars 2014, n° 12-22.547) les primes dont la périodicité est supérieure à 1 mois ne doivent être prises en compte que pour la part venant en rémunération du mois concerné ; ATTENDU qu'en conséquence l'assiette à retenir à titre du salaire de référence serait 10 410,90 €, inférieur à la moyenne des douze dernières rémunérations de Monsieur [T] [O]. C'est donc 14 714 € qui sera retenu comme assiette pour le calcul des indemnités comme le préconise l'accord, et non 32 439 € comme le prétend Monsieur [T] [O] ; ATTENDU que sur le calcul de l'indemnité supplémentaire de licenciement, le salaire à prendre en compte est sur la moyenne des douze derniers mois et non sur les 3 derniers mois, conformément à l'accord majoritaire conclu par les organisations syndicales ;ATTENDU que compte tenu des explications fournies, il n'y a pas lieu de satisfaire à la demande de Monsieur [T] [O] sur la demande d'indemnité conventionnelle de licenciement ; ».

1) ALORS QUE en application de l'article 33 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 17 décembre 1956, dans sa rédaction alors applicable, la base de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement, celle-ci incluant, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de rendement, les primes à la productivité et la prime d'ancienneté, lorsqu'elle est attribuée au salarié, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles ; qu'à défaut d'autre disposition de la convention collective, celles des primes et gratifications versées au cours du mois de référence, et dont la périodicité est supérieure à un mois, ne peuvent être prises en compte que pour la part venant en rémunération de ce mois ; que tel n'est pas le cas d'une prime dont le versement est uniquement conditionné à la conclusion d'un nouveau contrat, qui est due le mois de la facturation, est versée plusieurs fois par an à chaque conclusion d'un contrat, selon des montants différents en fonction du produit vendu et à des dates variables ; qu'en l'espèce, avoir après avoir constaté que la prime perçue par M. [O] au mois d'août 2014 pour un montant de 24689,21 euros constituait une prime dont le facteur de déclenchement est la signature de nouveaux contrats, versée sans échéance fixe, plusieurs fois au cours de l'année en fonction des contrats générés le salarié, la cour d'appel a jugé qu'il y avait lieu de considérer que le versement de cette prime intervenait sur une périodicité supérieure à un mois et devait être proratisée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article susvisé, ensemble l'article L.1221-1 du code du travail et l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, en application de l'article 33 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 17 décembre 1956, la base de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement, celle-ci incluant, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de rendement, les primes à la productivité et la prime d'ancienneté, lorsqu'elle est attribuée au salarié, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles ; qu'à défaut d'autre disposition de la convention collective, celles des primes et gratifications versées au cours du mois de référence, et dont la périodicité est supérieure à un mois, ne peuvent être prises en compte que pour la part venant en rémunération de ce mois ; qu'en se bornant à affirmer qu'il y avait lieu de proratiser la prime versée à M. [O] au mois d'aout 2014 versée en fonction des contrats générés par son activité sans rechercher ni préciser quelle était la période d'activité supérieure au mois pour laquelle ladite prime était versée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, ensemble l'article L.1221-1 du code du travail et l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016;

3) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, dans ses écritures (Concl., spe., pp. 12 et 13) M. [O] avait soutenu et démontré d'une part, que la prime quantitative qui lui avait été versée au mois d'août 2014 ne pouvait être proratisée dès lors que seule la vente déclenchait le versement de cette prime laquelle était payée en cours d'année, de manière irrégulière et pour des montants variables ce qui démontrait qu'il n'y avait aucune périodicité dans ces paiements à l'inverse des primes à périodicité supérieure au mois lesquelles sont versées de manière régulière et à des dates précises et d'autre part, qu'il ne pouvait être considéré que ces primes visaient à rémunérer un travail sur plusieurs mois alors que la période de négociation n'est pas rémunérée si la vente n'a pas lieu et n'est pas modulée en fonction de la durée des négociations ; qu'en se bornant à entériner la position des premiers juges, sans répondre aux écritures précises et circonstanciées de M. [O], la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4) ALORS ENFIN QUE en se bornant, pour dire qu'il y avait lieu de proratiser la prime quantitative perçue par M. [O] au mois d'août 2014, qu'était en cause une prime versée sans échéance fixe, plusieurs fois au cours de l'année en fonction de l'activité générée par le salarié en sorte que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que le versement de ces primes intervenait sur une période supérieure à celle du mois, sans expliquer en quoi les primes forfaitaires quantitatives versées en rémunération de la vente de machines devaient être considérées comme ayant une périodicité supérieure à celle du mois, la cour d'appel, qui n'a pas motivé sa décision, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [T] [O] de sa demande tendant à ce que la Société LABORATOIRES ALCON soit condamnée à lui verser la somme de 21 000 euros au titre du complément des indemnités de licenciement liée à la prime dite EFA ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « M. [T] [O] soutient qu'il aurait dû percevoir une prime dite "EFA" (prime dénommée "contrat équipt/implant" en page 6 du plan de prime de 2014) d'un montant de 2000 € et qui aurait dû être rattachée au salaire du mois d'août 2014 utilisé comme salaire de référence pour le calcul des indemnités de rupture. Il estime que l'absence de prise en compte de cette prime a minoré l'indemnité conventionnelle de licenciement de 21 000 €, somme dont il sollicite le paiement. Il s'agit en l'espèce d'une prime que le salarié estime due pour la vente d'implants associée à la vente d'une machine à la clinique de [3]. M. [T] [O] ne conteste pas que cette commande a été concrétisée en décembre 2014, soit bien après son licenciement. Il estime néanmoins qu'il devrait bénéficier d'un régime dérogatoire car il aurait réalisé l'intégralité des démarches ayant abouti à la signature du contrat, que cette signature est intervenue tardivement pour des motifs qui lui sont étrangers, et qu'en tout état de cause la direction aurait pris l'engagement dans le cadre de la réorganisation de verser aux salariés sortants leur prime EFA sur les contrats signés dans les quatre mois de leur départ. La cour relève en effet à la lecture du procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d'établissement du 30 avril 2014 que la direction s'est engagée à instaurer un régime de transition entre l'ancienne et la nouvelle organisation afin de permettre aux salariés sortants, dont le départ était prévu le 30 juin 2014, de bénéficier de leur prime EFA sur les ventes auquel ils avaient contribué, si le contrat était finalisé dans les quatre mois de leur départ c'est-à-dire jusqu'au 30 octobre 2014. C'est à juste titre que M. [T] [O] fait observer que contrairement aux autres salariés, il a quitté l'entreprise non pas le 30 juin 2014 mais le 30 septembre 2014 en raison de l'obligation légale pour l'employeur d'obtenir l'autorisation administrative de licenciement, et que cette circonstance ne saurait créer en sa défaveur une rupture d'égalité avec les autres salariés au sujet du versement de la prime EFA. En outre, la cour constate que l'échange de mails intervenu le 31 juillet 2014 le 1er août 2014 entre le salarié et son supérieur hiérarchique ainsi que le service de paie de l'entreprise démontre l'accord de la direction au profit de M. [O] pour prendre en compte cette prime EFA par anticipation sur la facturation conformément à l'engagement décrit ci-dessus, l'omission de cette prime ne résultant que d'une simple erreur. Dans ces circonstances, M. [T] [O] est bien-fondé à solliciter la prise en compte de cette prime EFA dans le salaire de référence. Toutefois, ainsi que le fait observer la société Laboratoires Alcon, cette prime est également sujette à proratisation alors que le salarié entend l'inclure de manière globale dans le seul salaire du mois d'août 2014. Et même sans retenir cette proratisation, la cour constate que la prise en compte de cette prime aboutirait à porter la moyenne des 12 dernières rémunérations à 12 410,90€ au lieu de 10 410,90€, ce qui reste inférieur au montant retenu par l'employeur pour calculer les indemnités de rupture (14 714 €). La demande de M. [T] [O] sera donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris.».

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « ATTENDU que Monsieur [T] [O] a perçu une indemnité de licenciement d'un montant de 154 819,00 € conformément à l'article 33 de la convention collective des industries pharmaceutiques ; ATTENDU que Monsieur [T] [O] a perçu le mois précédent son entrée dans le préavis, en août 2014, une prime de 24 689,21 € ; ATTENDU qu'en application de la jurisprudence, (Cass. soc. 10 juillet 2013 n°12-18.273) (Cass. Soc.12 mars 2014, n° 12-22.547) les primes dont la périodicité est supérieure à 1 mois ne doivent être prises en compte que pour la part venant en rémunération du mois concerné ; ATTENDU qu'en conséquence l'assiette à retenir à titre du salaire de référence serait 10 410,90 €, inférieur à la moyenne des douze dernières rémunérations de Monsieur [T] [O]. C'est donc 14 714 € qui sera retenu comme assiette pour le calcul des indemnités comme le préconise l'accord, et non 32 439 € comme le prétend Monsieur [T] [O] ; ATTENDU que sur le calcul de l'indemnité supplémentaire de licenciement, le salaire à prendre en compte est sur la moyenne des douze derniers mois et non sur les 3 derniers mois, conformément à l'accord majoritaire conclu par les organisations syndicales ; ATTENDU que compte tenu des explications fournies, il n'y a pas lieu de satisfaire à la demande de Monsieur [T] [O] sur la demande d'indemnité conventionnelle de licenciement; ».

1) ALORS QUE, en se bornant à affirmer, pour dire qu'il n'y avait pas lieu d'intégrer la prime EFA dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement, que ainsi que le fait observer la Société LABORATOIRES ALCON, cette prime est sujette à proratisation alors que le salarié entend l'inclure de manière globale dans le seul salaire du mois d'août 2014, la cour d'appel qui n'a pas motivé sa décision, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2) ALORS AU SURPLUS QUE en application de l'article 33 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 17 décembre 1956, dans sa rédaction alors applicable, la base de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement, celle-ci incluant, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de rendement, les primes à la productivité et la prime d'ancienneté, lorsqu'elle est attribuée au salarié, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles ; qu'à défaut d'autre disposition de la convention collective, celles des primes et gratifications versées au cours du mois de référence, et dont la périodicité est supérieure à un mois, ne peuvent être prises en compte que pour la part venant en rémunération de ce mois ; que tel n'est pas le cas d'une prime dont le versement est uniquement conditionné par la conclusion d'un nouveau contrat, qui est due le mois de la facturation, est versée plusieurs fois par an à chaque conclusion d'un contrat, selon des montants différents en fonction du produit vendu et à des dates variables ; qu'en affirmant qu'il y avait lieu de proratiser la prime dite EFA qui constituait une prime versée au moment de la conclusion d'un contrat, en l'occurrence la vente d'implants associée à la vente d'une machine à la clinique de [3], la cour d'appel, a violé l'article susvisé, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3) ALORS ENFIN QUE, la cassation qui ne manquera pas d'intervenir du chef du premier moyen emportera, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande tendant à ce que la Société LABORATOIRES ALCON soit condamnée à lui verser la somme de 21 000 euros au titre du complément des indemnités de licenciement liées à la prime dite EFA.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [O] de sa demande tendant à ce que la Société LABORATOIRES ALCON soit condamnée à lui verser la somme de 20659,89 euros au titre de la régularisation de l'indemnité de reclassement ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : M. [T] [O] fonde sa demande en paiement d'un rappel d'allocation de reclassement sur les mêmes motifs que ceux relatifs à sa demande de rappel sur l'indemnité de licenciement, puisque la discussion porte sur le salaire de référence. Dans la mesure où il a été jugé ci-dessus que le salaire de référence à retenir s'élevait à la somme de 14041,81 €, somme prise en compte par l'employeur dans le calcul des indemnités, la demande de M. [T] [O] sera rejetée, par confirmation du jugement entrepris.

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « ATTENDU que l'accord majoritaire détermine l'assiette de calcul de l'allocation de congé de reclassement à savoir : « le salaire de référence pris en compte pour le calcul des indemnités exprimés en salaire est soit le 12ème de la rémunération brut perçues au cours des 12 derniers mois précédents la date de notification du licenciement, soit le tiers des rémunérations perçues au cours des trois derniers mois précédents la date de notification du licenciement » ; ATTENDU qu'en proratisant la prime perçue, le salaire de référence de Monsieur [T] [O] s'établie sur trois mois à 7 931,29 € ; ATTENDU que l'assiette, la plus favorable, à prendre en compte est celle de 14 041.81 €, en conséquence l'allocation de reclassement de Monsieur [T] [O] a été convenablement calculée ; ATTENDU que compte tenu des explications fournies, il n'y a pas lieu de satisfaire à cette demande ; ».

ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation qui ne manquera pas d'intervenir du chef du premier et/ou du deuxième moyen emportera la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande tendant à ce que la Société LABORATOIRE ALCON soit condamnée à lui verser la somme de 20659,89 euros au titre de la régularisation de l'indemnité de reclassement. Moyens produits par la SCP Gattineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Laboratoires Alcon, demanderesse au pourvoi incident.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Laboratoires Alcon à verser à M. [O] la somme de 9 000 euros à titre de rappel de commissions relatives aux ventes réalisées auprès de la clinique de l'[4], d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ainsi qu'à verser au salarié la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la prime "EFA" :
M. [T] [O] soutient qu'il aurait dû percevoir une prime dite "EFA" (prime dénommé "contrat équipt/implant" en page 6 du plan de prime de 2014) d'un montant de 2000 € et qui aurait dû être rattachée au salaire du mois d'août 2014 utilisé comme salaire de référence pour le calcul des indemnités de rupture.
Il estime que l'absence de prise en compte de cette prime a minoré l'indemnité conventionnelle de licenciement de 21 000 €, somme dont il sollicite le paiement.
Il s'agit en l'espèce d'une prime que le salarié estime due pour la vente d'implants associée à la vente d'une machine à la clinique de [3].
M. [T] [O] ne conteste pas que cette commande a été concrétisée en décembre 2014, soit bien après son licenciement. Il estime néanmoins qu'il devrait bénéficier d'un régime dérogatoire, car il aurait réalisé l'intégralité des démarches ayant abouti à la signature du contrat, que cette signature est intervenue tardivement pour des motifs qui lui sont étrangers, et qu'en tout état de cause la direction aurait pris l'engagement dans le cadre de la réorganisation de verser aux salariés sortants leur prime EFA sur les contrats signés dans les quatre mois de leur départ.
La cour relève en effet à la lecture du procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d'établissement du 30 avril 2014 que la direction s'est engagée à instaurer un régime de transition entre l'ancienne et la nouvelle organisation afin de permettre aux salariés sortants, dont le départ était prévu le 30 juin 2014, de bénéficier de leur prime EFA sur les ventes auquel ils avaient contribué, si le contrat était finalisé dans les quatre mois de leur départ c'est-à-dire jusqu'au 30 octobre 2014.
C'est à juste titre que M. [T] [O] fait observer que contrairement aux autres salariés, il a quitté l'entreprise non pas le 30 juin 2014, mais le 30 septembre 2014 en raison de l'obligation légale pour l'employeur d'obtenir l'autorisation administrative de licenciement, et que cette circonstance ne saurait créer en sa défaveur une rupture d'égalité avec les autres salariés au sujet du versement de la prime EFA.
En outre, la cour constate que l'échange de mails intervenu le 31 juillet 2014 le 1er août 2014 entre le salarié et son supérieur hiérarchique ainsi que le service de paie de l'entreprise démontre l'accord de la direction au profit de M. [O] pour prendre en compte cette prime EFA par anticipation sur la facturation conformément à l'engagement décrit ci-dessus, l'omission de cette prime ne résultant que d'une simple erreur.
Dans ces circonstances, M. [T] [O] est bien-fondé à solliciter la prise en compte de cette prime EFA dans le salaire de référence.
Toutefois, ainsi que le fait observer la société Laboratoires Alcon, cette prime est également sujette à proratisation alors que le salarié entend l'inclure de manière globale dans le seul salaire du mois d'août 2014.
Et même sans retenir cette proratisation, la cour constate que la prise en compte de cette prime aboutirait à porter la moyenne des 12 dernières rémunérations à 12 410,90€ au lieu de 10 410,90€, ce qui reste inférieur au montant retenu par l'employeur pour calculer les indemnités de rupture (14 714 €).
La demandé de M. [T] [O] sera donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris.
(?)
Sur la demande de rappel de commissions :
M. [T] [O] revendique le paiement de commissions relatives à la signature du contrat avec la clinique de l'[4] intervenue en décembre 2014 comme l'aboutissement des démarches commerciales qu'il avait réalisées avant son départ.
La société Laboratoires Alcon ne conteste pas le rôle du salarié dans la réalisation de la commande de machines concrétisée après son licenciement. Elle ne discute pas davantage le droit à prime généré par une telle commande.
Ainsi qu'il l'a été vu précédemment, il résulte du procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d'établissement du 30 avril 2014 que l'employeur a pris l'engagement de mettre en oeuvre une période de transition entre l'ancienne organisation et la réorganisation issue du PSE.
La cour fera droit à la demande du salarié pour les mêmes motifs que ceux exposés au su de la prime EFA, tenant à l'application de cet engagement à M. [T] [O] ayant quitté l'entreprise postérieurement à ses collègues en raison de son statut de salarié protégé, mais devant bénéficier des mêmes mesures transitoires que ceux-ci permettant la perception de primes sur les commandes auquel ils avaient contribué, concrétisées dans les quatre mois de leur départ.
Le calcul des commissions proposé par le salarié dans ses écritures en application du Plan Primes 2014 sera retenu, à défaut pour l'employeur de produire un quelconque élément de nature à remettre en cause celui-ci.
Il sera donc alloué à M. [T] [O], par infirmation du jugement entrepris, la somme de 9000 € à titre de rappel de commissions.
Sur le surplus des demandes :
La société Laboratoires Alcon, succombant partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance par infirmation du jugement entrepris, ainsi qu'aux dépens d'appel.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il sera alloué à M. [T] [O] la somme de 2500 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel » ;

1°) ALORS QUE l'accord entre l'employeur et les institutions représentatives du personnel du 30 avril 2014 prévoyait que les salariés n'auraient droit à 100 % de leur prime que « pour les affaires en cours, validées par le DRV, signées entre le 30 juin et le 30 octobre [2014] », stipulation dont M. [O] avait bénéficié ; que cet accord ne prévoyait nullement un régime de transition permettant en toute hypothèse aux salariés ayant quitté l'entreprise de bénéficier de leur prime si le contrat était finalisé dans les quatre mois de leur départ, de sorte qu'en jugeant le contraire, pour faire droit à la demande de rappel de commissions du salarié, la cour d'appel a méconnu la teneur de cet accord et l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2°) ALORS en tout état de cause QU'il appartient aux juges du fond de caractériser que le salarié qui se prétend victime d'une inégalité de traitement se trouve dans une situation identique ou à tout le moins comparable à ceux auxquels il se compare et, le cas échéant, que l'employeur ne justifie pas objectivement de ladite différence ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande de rappel de commissions formulée par M. [O], la cour d'appel, après avoir relevé que la direction s'était engagée à permettre aux salariés dont le départ était prévu le 30 juin 2014, de bénéficier de leur prime si le contrat était finalisé dans les quatre mois de leur départ, a estimé que le fait de ne pas faire bénéficier M. [O] de ce dispositif pour avoir été licencié postérieurement au 30 juin 2014 créait une rupture d'égalité pour ce salarié dont le licenciement plus tardif était dû à l'obligation légale pour l'employeur d'obtenir l'autorisation administrative de licenciement ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à justifier l'existence d'une inégalité de traitement imputable à l'employeur entre salariés se trouvant dans des situations comparables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble du principe d'égalité de traitement ;

3°) ALORS à tout le moins QUE le juge est tenu d'apprécier lui-même le bien-fondé d'une demande en son principe et en son montant même en l'absence de contestation élevée par le défendeur ; qu'en se bornant à affirmer, pour faire droit à l'intégralité de la demande du salarié, que l'employeur ne produisait aucun élément pour contredire le calcul du salarié, sans vérifier si les calculs du salarié étaient fondés, la cour qui n'a donc pas elle-même tranché le litige conformément aux règles de droit applicables, a violé l'article 12 du code de procédure civile.