| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 24 novembre 2021, 20-15871

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

ZB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 24 novembre 2021

Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 1340 F-D

Pourvoi n° Q 20-15.871

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 NOVEMBRE 2021

La société ERT technologies, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Q 20-15.871 contre l'arrêt rendu le 3 avril 2020 par la cour d'appel de Bourges (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [C] [J], domicilié [Adresse 3],

2°/ au syndicat Union départementale des syndicats FO d'Indre-et-Loire, dont le siège est [Adresse 2],

défendeurs à la cassation.

M. [J] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours , les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société ERT technologies, de Me Brouchot, avocat de M. [J] et du syndicat Union départementale des syndicats FO d'Indre-et-Loire, après débats en l'audience publique du 6 octobre 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Bourges, 3 avril 2020), statuant sur renvoi après cassation ( Soc., 5 décembre 2018, pourvoi n° 16-19.912, interprété par Soc., 6 mars 2019, pourvoi n° 16-19.912 ), M. [J] a été engagé par contrat à durée indéterminée le 1er décembre 2008 par la société Ert technologies (la société) en qualité de monteur câbleur niveau 1 position 1. Il a été désigné comme représentant syndical au comité d'entreprise le 10 février 2010.

2. Après autorisation de l'inspection du travail, il a été licencié le 16 juin 2011. Cette autorisation a été annulée par le tribunal administratif le 1er octobre 2013, l'annulation étant confirmée par la cour administrative d'appel de Marseille le 2 décembre 2014.

3. En formation de référé, la juridiction prud'homale a ordonné la réintégration du salarié le 15 novembre 2013. Convoqué le 25 septembre 2014 à un entretien préalable, il a été licencié le 10 octobre 2014. Le salarié a complété ses demandes devant la juridiction prud'homale qu'il avait saisie au fond le 29 juillet 2014, sollicitant notamment la nullité du licenciement et la condamnation sous astreinte de la société à le réintégrer.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en sa première branche, le deuxième et le troisième moyens du pourvoi principal de la société, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la société, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

5. La société fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité du licenciement notifié au salarié le 10 octobre 2014 et de la condamner en conséquence à payer au salarié diverses sommes, congés payés compris, à titre de rappels de salaires entre le 16 novembre 2013 et son arrêt, alors « que la cour d'appel a rappelé que l'indemnité compensatrice des salaires dus entre l'éviction de l'entreprise et la réintégration ne pouvait se cumuler ni avec les prestations reçues de Pôle emploi, ni avec les indemnités de rupture ; qu'en accordant néanmoins au salarié les sommes de 152 317,10 € à titre de rappels de salaires entre le 16 novembre 2013 et le 3 avril 2020, date de son arrêt, quand il avait calculé pouvoir prétendre à cette somme sans déduire les indemnités reçues de Pôle emploi dont il ne justifiait même pas du montant total exact, la cour d'appel a violé l'article L.2422-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 2422-4 du code du travail :

6. Il résulte de ce texte que lorsque l'annulation de la décision administrative de licenciement est devenue définitive, le salarié protégé a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration s'il la demande ou, dans le cas contraire, entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois à compter de la notification de la décision qui emporte droit à réintégration, sous déduction des revenus de remplacement perçus pendant cette période.

7. La cour d'appel, après avoir relevé que l'employeur sollicitait que soient déduites de ses éventuelles condamnations les sommes perçues par le salarié à titre d'allocations chômage, dont le salarié avait partiellement justifié, a accordé certaines sommes au salarié à titre de rappels de salaire entre le 16 novembre 2013 et la date de son arrêt, sans tenir compte des allocations chômage perçues.

8. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Et sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

9. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à être positionné à la classification conventionnelle de niveau III échelon 2 à compter du 1er mars 2020, alors « que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que le salarié victime d'une discrimination syndicale matérialisée par un retard de carrière a droit à une reconstitution de carrière avec repositionnement de sa classification conventionnelle ; que dès lors, en rejetant sa demande de repositionnement aux motifs inopérants que la convention collective ne prévoyait pas d'évolution automatique de niveau en fonction de l'ancienneté, alors qu'elle avait préalablement constaté que l'absence de toute évolution de carrière et de rémunération laissait supposer l'existence d'une discrimination syndicale, que l'employeur ne justifiait pas ses décisions par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que la discrimination syndicale était dès lors établie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation des dispositions des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. ».

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause et L. 1134-5 du même code :

10. Il résulte de ces articles que le salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination et qu'il appartient au juge de rechercher à quel coefficient de rémunération le salarié serait parvenu sans la discrimination constatée.

11. La cour d'appel, après avoir retenu que la discrimination syndicale était établie, a rejeté la demande de classification conventionnelle au niveau III échelon 2 à compter du 1er mars 2020 au motif que cette prétention s'appuie sur l'ancienneté potentielle de 11 ans du salarié qui de surcroît ne ressort pas comme critère de classification des emplois aux termes de la synthèse de la convention des entreprises de travaux publics produite aux débats.

12. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Portée et conséquences de la cassation

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

13. En application du texte susvisé, la cassation du chef du dispositif visé par le premier moyen du pourvoi principal de la société, pris en sa seconde branche, entraîne la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif visé par le second moyen du pourvoi incident du salarié qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société ERT Technologies à payer à M. [J] la somme de 152 317,10 € à titre de rappels de salaires pour la période allant du 16 novembre 2013 au 3 avril 2020, date de son arrêt, dit que cette condamnation en paiement portera intérêt au taux légal à compter du 1er mars 2016 sur la somme de 37 453,02 €, à compter du 15 mars 2019 sur la somme de 85 344,80 € et à compter du 3 avril 2020 sur la somme de 29 519,28 €, et déboute M. [J] de sa demande tendant à être positionné à la classification conventionnelle de niveau III échelon 2 à compter du 1er mars 2020, l'arrêt rendu le 3 avril 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par la président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP , Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société ERT technologie, demandresse au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la nullité du licenciement notifié à M. [J] le 10 octobre 2014 et d'avoir condamné en conséquence la société ERT technologies à lui verser les sommes de 152 317,10 €, congés payés compris, à titre de rappels de salaires entre le 16 novembre 2013 et le présent arrêt, de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, de 2 500 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, et de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU' « aux termes des dispositions des articles L. 2411-1 du code du travail et 1134 du code civil, le salarié protégé dont le licenciement est nul en raison de l'annulation de l'autorisation administrative doit être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent ; qu'il en résulte que s'il n'a pas satisfait à cette obligation, l'employeur, qui ne justifie pas d'une impossibilité de réintégration, ne peut licencier le salarié en raison d'un refus de modification de son contrat travail et que le licenciement prononcé en raison de ce seul refus est nul ;
Qu'en l'espèce, M. [J] a vu son licenciement du 15 juin 2011 déclaré nul selon arrêt confirmatif de la chambre administrative régionale de [Localité 6] du 2 décembre 2014 et n'a pas été réintégré consécutivement à cette décision mais licencié le 10 octobre 2014 pour cause réelle et sérieuse, à savoir le refus de son reclassement ;
Que dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l'employeur reproche au salarié :
- de s'obstiner à solliciter l'agence de [Localité 11] alors qu'une proposition de postes de monteur câbleur lui a été faite sur différentes entités dont l'établissement de [Localité 7], par courriers des 23 janvier, 27 février, 7 et 11 mars 2014 ;
- d'oublier qu'il est maître de l'organisation de son entreprise et que les postes revendiqués ne correspondent pas à ses qualifications ;
- de ne pas tenir compte de la clause de mobilité qui figure à son contrat de travail et stipule que pour des raisons liées à l'organisation et/ou bon fonctionnement de l'entreprise, il se réserve le droit de modifier le lieu de travail de manière permanente en tout lieu du territoire national ;
Qu'il ressort des débats que M. [J] a été embauché en qualité de monteur câbleur niveau 1, position 1 (N1P1), coefficient 100 à compter du 1er décembre 2008 et a obtenu d'être classé au niveau 2 position 2 (N2P2) coefficient 140 selon jugement du conseil de prud'hommes de Tours en date du 21 mai 2012, confirmé par arrêt de la chambre sociale près la cour

d'appel d'[Localité 8] rendu le 15 mai 2014 ;
Que suite à l'annulation de l'autorisation administrative de son licenciement, le conseil de prud'hommes de Tours, saisi à deux reprises par ses soins, a prononcé sa réintégration au sein de la SAS ERT Technologie par ordonnances des 15 novembre 2013 et 10 janvier 2014 ;
Que l'employeur lui a adressé cinq courriers entre le 23 janvier et le 11 septembre 2014 à son domicile en Indre-et Loire (37) pour lui proposer un poste statut ouvrier N1P2 comme monteur câbleur d'abord à [Localité 7] (44), [Localité 12] (59) ou [Localité 10] (88), puis seulement à [Localité 7] (44) puis de nouveau à [Localité 7] (44), [Localité 12] (59), [Localité 10] (88) ou [Localité 9] (33) en lui rappelant la clause de mobilité figurant à son contrat de travail ;
Que M. [J] a refusé ces propositions aux termes d'un courrier du 3 mars 2014 rappelant que son contrat de travail précisait qu'il devait exercer ses fonctions en région Centre, qu'il existait des postes disponibles dans l'établissement de [Localité 11], et que sa réintégration ne pouvait s'accompagner d'une modification de son contrat de travail initial ou de ses conditions de travail ; que dans un second courrier en date du 18 septembre 2014, en réponse aux dernières propositions de l'employeur, il expliquait à ce dernier que les postes libres qui lui étaient proposés hors [Localité 11] pouvaient être pourvus par les collègues de [Localité 11], à la clause de mobilité différente de la sienne, libérant ainsi un poste pour lui ;
Qu'en dépit de ces éléments, l'employeur a maintenu qu'il ne disposait pas de poste vacant correspondant à la qualification de M. [J] sur le site de [Localité 11] ;
Que le salarié justifie que M. [Y] a été embauché en qualité de technicien d'exploitation niveau B à l'issue d'une période d'intérim entre août 2013 et janvier 2014 à ce même niveau pour divers chantiers sur [Localité 11], et affecté à compter du 3 février 2014 principalement sur les régions Centre et Pays de Loire avec une clause de mobilité couvrant 10 départements, et rattaché administrativement à l'établissement de [Localité 7] ;
Que s'agissant de M. [K], ce dernier a effectué plusieurs missions dans l'Indre et Loire (37) et une à [Localité 7] (44) en qualité d'ouvrier entre août 2013 et février 2014 avant d'être embauché le 3 mars 2014, dans les mêmes conditions que M. [Y] ;
Que selon la liste des salariés rattachés à l'établissement de [Localité 7], les deux hommes apparaissent affectés au centre de travaux de [Localité 11] à leur embauche ;
Qu'il produit par ailleurs à titre d'exemple la fiche d'un salarié, ETAM, rattaché au centre de travaux d'[Localité 4] qui effectue des missions à [Localité 8], [Localité 11] et [Localité 5] ainsi que le listing des monteurs N1P1 sur les centres de travaux de [Localité 12] (15) et [Localité 10] (1) entre le 20 janvier 2014 et le 1er décembre 2014 et rattachés respectivement aux établissements principaux correspondants ;
Que le contrat de travail de M. [J] avec la clause de mobilité alléguée n'a pas été versé aux débats ;
Qu'en conséquence de l'ensemble de ces éléments, force est de constater que les pièces soumises à l'appréciation de la cour ne permettent pas d'établir l'absence de poste disponible correspondant à la qualification d'ouvrier professionnel (N2P2) de M. [J] sur le site de [Localité 11] de la société ERT Technologie, dans la mesure où sur la période de demande de réintégration de ce dernier, un autre salarié, M. [K] a bénéficié d'un contrat d'intérim sur le site de [Localité 11] en qualité d'ouvrier ; qu'il n'est pas davantage démontré que la région Centre comprenait également celle des Pays de Loire, les contrats des deux techniciens précités marquant une distinction entre les deux régions et le listing des salariés démontrant que les centres de [Localité 12] (59) et Taon (88) dépendaient de leur propre établissement principal respectif ; qu'en outre, les mouvements de personnels sur des postes non équivalents ou sur d'autres sites que celui occupé précédemment par le salarié protégé sont indifférents à démontrer l'impossibilité de l'employeur à réintégrer ce dernier dans son emploi ou un emploi équivalent ;
Que par motifs surabondants, il sera observé qu'en l'absence de production du contrat de travail, la cour ne saurait en apprécier les termes et considérer le refus de reclassement du salarié comme fautif et ce d'autant que, jusqu'au 5 septembre 2014 il bénéficiait encore d'un statut protecteur et ne pouvait se voir imposer une modification de ses conditions de travail ; que quant au courrier de M. [J] du 18 septembre 2014 en réponse à celui de son employeur du 11 septembre 2014, il ne peut s'analyser comme un nouveau refus de poste de nature à justifier son licenciement seulement vingt jours après la fin de la période de protection sans qu'il s'agisse d'une fraude aux droits du salarié protégé alors même qu'il ne vise qu'à réitérer la demande initiale de réintégration sur le site de [Localité 11] telle qu'ordonnée judiciairement ;
Qu'il y a donc lieu de considérer que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de réintégration ni justifié de l'impossibilité de réintégrer M. [J] à son poste ou à un poste équivalent et qu'il convient d'annuler son licenciement du 10 octobre 2014 sans examiner de plus amples moyens dans la mesure où il n'est pas formé de demandes indemnitaires différenciées ;
Que conformément aux dispositions de l'article L. 2422-1 du code du travail, la nullité du licenciement prononcée en violation du statut protecteur d'un salarié ouvre droit pour ce dernier à sa réintégration et, dans ce cas, au versement d'une indemnité compensatrice de ses salaires entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, qui constitue la sanction de la méconnaissance de son statut protecteur ; que cette indemnisation ne peut pas se cumuler avec les prestations reçues de Pôle emploi, lequel est en droit d'en exiger le remboursement, ni avec les indemnités de rupture ;
Que M. [J] est donc bien fondé à solliciter la réintégration dans son emploi ainsi que les salaires dus à compter de la demande de réintégration, soit au lendemain de l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Tours, le 16 novembre 2013, pour avoir été indemnisé par la cour d'appel d'Orléans dans son arrêt rendu le 3 mai 2016, définitif sur ce point, des salaires dus entre son licenciement du 16 juin 2011 et sa demande de réintégration par voie de référé le 15 novembre 2013, à hauteur de 58 178,59 € intégrant les congés payés ;
Qu'il sera ajouté au jugement déféré qui n'avait pas statué sur la demande de nullité du licenciement et ledit jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné la réintégration du salarié, sans qu'il soit toutefois nécessaire de l'assortir d'une astreinte au vu de l'arrêt de cassation partielle du 5 décembre 2018 qui rappelle clairement l'interprétation à donner aux dispositions de l'article L.2411-1 du code du travail ;
Qu'en conséquence, le salarié prétend à bon droit au paiement de ses salaires qu'il sollicite sur la base de son salaire annuel majoré d'heures supplémentaires, non contesté, pour la période du 16 novembre 2013 au 3 avril 2020, jour du prononcé de la présente décision ;
Qu'il y a lieu de distinguer plusieurs périodes pour les besoins du calcul du point de départ des intérêts, qui seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, étant précisé que M. [J] sollicite que le point de départ des intérêts soit fixé au 1er mars 2016 ce qui correspond à la date de l'audience tenue devant la cour d'appel d'Orléans dont l'arrêt a été cassé ; que toutefois, ce point de départ ne peut être appliqué à l'intégralité des rappels de salaires alloués jusqu'au 3 avril 2020 dès lors que les sommes postérieures au 1er mars 2016 n'étaient, à cette date évidemment pas exigibles ;
Que sur la période du 16 novembre 2013 au 1er mars 2016, les salaires exigibles et exigés s'élevaient à 57 588,80 €, outre 5 758,88 € de congés payés afférents, soit la somme globale de 63 347,68 € dont il conviendra de déduire conformément à la jurisprudence constante en la matière, les sommes qu'il est établi avoir perçues au titre :
- de son licenciement du 10 octobre 2014, soit la somme de 2 096 € bruts,
- de rappels de salaires entre le 15 novembre 2013 et le 28 février 2014 à hauteur de 6 026,56 € bruts et des salaires suivants jusqu'en octobre 2014 pour la somme de 17 872,10 € bruts ;
Que c'est donc, déduction faite, une somme de 37 453,02 € qui est due sur cette période et qui portera intérêt au taux légal à compter du 1er mars 2016 comme le réclame M. [J] ;
Que les salaires postérieurs au 1er mars 2016 ont été réclamés par l'effet de la saisine de la présente cour de renvoi intervenue le 15 mars 2019 qui constitue le point de départ des intérêts pour les salaires dues du 1er mars 2016 jusqu'au 15 mars 2019 ;
Que ces salaires s'élèvent sur cette période à un total de 77 586,18 €, outre 7 758,62 € de congés payés, soit la somme globale de 85 344,80 € qui portera donc intérêt au taux légal à compter du 15 mars 2019 ;
Qu'enfin les salaires postérieurs à la saisine de la cour et jusqu'au 3 avril 2020 s'élèvent à 26 835,71 €, outre 2 683,57 € de congés payés, soit la somme globale de 29 519,28 € qui portera intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ;
Qu'en conséquence, la société ERT Technologies sera condamnée à payer à M. [J], au titre des rappels de salaires du 16 novembre 2013 au 3 avril 2020 la somme globale, congés payés compris, de 152 317,10 € laquelle portera intérêt selon les modalités ci-avant déterminées qui seront rappelées au dispositif (?) ;
Qu'enfin, dernière conséquence de la classification N2P2 reconnue judiciairement au salarié et de sa réintégration ultérieure, la société devra lui remettre les bulletins de paye rectifiés correspondant, et ce depuis le début de sa relation de travail, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une astreinte ».

1/ ALORS QUE lorsque l'autorisation de licenciement d'un salarié protégé a été annulée, la réintégration du salarié s'effectue sur l'emploi précédemment occupé s'il existe encore et est vacant ou sur un emploi équivalent dans le même établissement ; qu'à défaut d'emploi disponible l'employeur peut proposer un emploi équivalent dans un autre établissement ; qu'en se bornant, pour conclure que la société ERT Technologies ne justifiait pas de l'impossibilité de réintégrer M. [J] à son poste ou à un poste équivalent, à retenir que MM [Y] et [K] avaient été affectés au centre de travaux de Tours, quand elle constatait qu'ils étaient rattachés à l'établissement de Nantes et avaient uniquement été affectés à des chantiers à Tours sans y travailler de manière pérenne, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé en conséquence l'article L.2411-1 du code du travail ;

2/ ALORS (subsidiairement) QUE la cour d'appel a rappelé que l'indemnité compensatrice des salaires dus entre l'éviction de l'entreprise et la réintégration ne pouvait se cumuler ni avec les prestations reçues de Pôle emploi, ni avec les indemnités de rupture ; qu'en accordant néanmoins à M. [J] les sommes de 152 317,10 € à titre de rappels de salaires entre le 16 novembre 2013 et le 3 avril 2020, date de son arrêt, quand il avait calculé pouvoir prétendre à cette somme sans déduire les indemnités reçues de Pôle emploi dont il ne justifiait même pas du montant total exact, la cour d'appel a encore violé l'article L. 2422-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ERT Technologies à verser à M. [J] les sommes de 2 500 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, il résulte de l'article L. 1152-1 du code du travail, que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel ;
Qu'en application des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
Qu'en l'espèce, M. [J] se plaint d'un avertissement disciplinaire du 1er juin 2009 injustifié selon lui, de l'engagement de procédures de licenciement en 2011 comme en 2014 pour des faits fallacieux ou abusifs, du refus réitéré de l'employeur de tenir compte des décisions judiciaires relatives à sa classification conventionnelle.
Que pour établir la matérialité de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, le salarié produit :
- s'agissant de l'avertissement du 1er juin 2009, la lettre le lui notifiant ;
- s'agissant du licenciement du 15 juin 2011, sa lettre de licenciement ainsi que la décision du tribunal administratif de Montpellier en date du 1er octobre 2013 annulant la décision du 9 juin 2011 de l'inspection du travail autorisant son licenciement au motif que l'enquête n'a pas été menée contradictoirement ;
- s'agissant du refus réitéré de l'employeur de lui appliquer la classification conventionnelle appropriée, le jugement du conseil de prud'hommes de Tours en date du 21 mai 2012 confirmé par arrêt de la chambre sociale de la cour d'appel d'Orléans rendu le 15 mai 2014 concluant qu'il doit être classé a minima au niveau N2P2 coefficient 140 ainsi que sa lettre de licenciement du 10 octobre 2014, l'arrêt de la chambre sociale de la cour d'appel d'Orléans du 3 mai 2016, le compte-rendu de son entretien préalable où il le rappelle à son employeur et son dernier bulletin de salaire du mois de juin 2015 établi sur l'échelle inférieure N1P1 ;
- s'agissant du licenciement du 10 octobre 2014, le compte rendu de son entretien préalable où il soutient que son poste de travail a fait l'objet d'une déclaration de sous-traitance ainsi que sa lettre de licenciement ;
Qu'il s'évince de ces éléments que les griefs tirés des licenciements des 15 juin 2011 et 10 octobre 2014 ne laissent pas présumer des faits de harcèlement moral dans la mesure où leur sort est, pour le premier, étranger à l'employeur et pour le second, objet de la présente procédure ;
Qu'en revanche, l'avertissement du 1er juin 2009 avec le refus de l'employeur d'appliquer la classification conventionnelle appropriée comme cela ressort des bulletins de paie émis courant 2014 ainsi que des cinq propositions de réintégration du salarié sur la même période, à chaque fois au niveau N1P2 et non N2P2, constituent des faits précis et concordants ; que ceux-ci, pris dans leur ensemble, ont durablement affecté la relation de travail, notamment lorsque le salarié a sollicité sa réintégration et par conséquent la continuation de l'exécution de son contrat de travail, et sont susceptibles de porter plus particulièrement atteinte aux droits et à la dignité du salarié ; que l'employeur n'apportant aucune explication à ces agissements, il y a lieu de considérer que les faits de harcèlement moral ainsi dénoncés par le salarié sont avérés et il lui sera octroyé la somme de 2 500 € à titre de dommages et intérêts ».

ALORS QUE la qualification de harcèlement moral ne peut être retenue qu'en présence d'agissements coupables de l'employeur ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié ; qu'en concluant à l'existence d'un tel harcèlement du fait de la notification d'un avertissement et de la non application de la classification conventionnelle revendiquée, quand M. [J] n'avait établi ni le caractère coupable de l'exercice par la société ERT Technologies de son pouvoir disciplinaire et de son pouvoir de direction, ni les conséquences que ces décisions auraient eues ou pu avoir sur ses conditions de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Ert Technologies à verser à l'Union départementale des syndicats Force Ouvrière d'Indre et Loire les sommes de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des classifications et salaires minima conventionnels, de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, de 2 500 € à titre de dommages et intérêts pour le harcèlement moral et de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « sur les demandes de l'Union départementale des syndicats Force ouvrière d'Indre-et-Loire (UD FO 37), l'article L. 2132-3 du code du travail prévoit que les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice et peuvent exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent, ce étant précisé que les unions de syndicats jouissent de tous les droits conférés au syndicat professionnel ;
Qu'en l'espèce, il ressort des développements précédents que la société ERT Technologies n'a pas respecté les salaires minima conventionnels prévus par la convention collective nationale des ouvriers des entreprises de travaux publics continuant à proposer une réintégration à M. [J] et à le rémunérer au niveau I position 1 en dépit d'une décision judiciaire lui reconnaissant le niveau II position 2 ; que ces agissements causent un préjudice à l'intérêt collectif des salariés de la profession, ce qui justifie qu'il soit versé à l'UD FO 37 la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts ;
Que s'agissant des faits de discrimination syndicale et de harcèlement moral, ils ont été ci-avant démontrés et viennent porter atteinte à l'intérêt collectif des salariés de la profession ; que l'organisation syndicale concluante est donc bien fondée à percevoir respectivement la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour le premier chef et celle de 2 500 € pour le second chef ».

1/ ALORS QUE l'action d'un syndicat en défense de l'intérêt collectif de la profession suppose de caractériser un préjudice porté à cet intérêt collectif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, pour accorder à l'Union départementale des syndicats Force Ouvrière d'Indre et Loire des dommages et intérêts à hauteur de 12 500 €, uniquement relevé que la société ERT Technologies n'aurait pas respecté les classifications et salaires minima conventionnels auxquels M. [J] pouvait prétendre, aurait été coupable à son égard de discrimination syndicale et de harcèlement moral ce qui justifiait l'octroi de ces dommages et intérêts ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi ces manquements de l'employeur qui ne concernaient que la situation individuelle du salarié, auraient effectivement causé un préjudice à l'intérêt collectif de la profession, la cour d'appel a violé l'article L. 2132-3 du code du travail, ensemble l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

2/ ALORS (subsidiairement) QUE les motifs de la cour d'appel condamnant la société Ert Technologies à verser à l'Union départementale des syndicats Force Ouvrière d'Indre et Loire la somme de 2 500 € à titre de dommages et intérêts pour le harcèlement moral seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le deuxième moyen, par application de l'article 625 du code de procédure civile

Moyens produits par Me Brouchot, avocat aux Conseils, pour M. [J], demandeur au pourvoi incident.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de M. [J] tendant à être positionné à la classification conventionnelle de niveau III échelon 2 à compter du 1er mars 2020 ;

AUX MOTIFS QUE sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale :
qu'aux termes de l'article L. 2141–5 du code du travail dans sa version applicable à la présente espèce, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat travail ;
que l'article L. 1134-1 du même code précise qu'il appartient à la personne qui s'estime victime d'une discrimination de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer son existence ; qu'il incombe alors à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que toute mesure prise par l'employeur contrairement aux dispositions des articles précités est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts selon l'article L. 2141–8 du code du travail ;
qu'en l'espèce, M. [J] rappelle que les mesures vexatoires visant à entraver l'exercice de son mandat de délégué syndical ont été qualifiées par la cour d'appel d'Orléans dans son arrêt du 15 mai 2014 de "harcèlement moral". Il invoque par ailleurs l'absence totale de toute évolution de carrière ni de rémunération depuis son engagement syndical outre le fait qu'une procédure de licenciement a été engagée à son encontre aussitôt après la demande tendant à l'organisation de l'élection des délégués du personnel ; qu'il considère enfin que la décision unilatérale de modifier son contrat travail lorsqu'il a sollicité sa réintégration vise à faire échec à l'exercice de son mandat tout comme la décision de le licencier le 10 octobre 2014 pour sanctionner son refus de se plier à cette iniquité ;
qu'il produit l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans en date du 15 mai 2014 dont il ressort qu'il a été victime d'agissements répétés de harcèlement moral consistant notamment à lui refuser de lui communiquer les éléments nécessaires à l'exercice de son mandat syndical, et à ne pas lui donner accès aux informations concernant la géolocalisation dont il ne pouvait faire l'objet dans le cadre de l'exercice de son mandat syndical ;
qu'il soumet à la cour la demande de mise en place de l'élection des délégués du personnel dans l'entreprise en date du 24 février 2011 et sa convocation pour un entretien préalable en vue de son licenciement dès le 28 mars 2011 ;
qu'ill justifie la reconnaissance de sa classification N2P2 par voie judiciaire ;
qu'il rappelle le contexte de la présente procédure avec des propositions de poste éloignées de son site origine ne lui permettant plus dès lors d'exercer son mandat syndical et la décision de le licencier au motif du refus de ces postes ;
que face à ces éléments suffisamment pertinents pour laisser supposer une discrimination syndicale, l'employeur objecte qu'il a respecté la loi et la procédure et que c'est l'autorisation de licenciement qui a été annulée. Il ne fournit aucune autre explication ;
que, dans ces conditions, en l'absence de toute justification de l'employeur sur les décisions critiquées, leur répétition à l'adresse de M. [J], délégué syndical du 10 février 2010 au 21 février 2014, puis représentant au comité d'entreprise jusqu'au 5 mars 2014, outre le fait que la procédure du dernier licenciement a été lancée vingt jours seulement après la fin de la période de protection, conduit à considérer que l'intéressé a fait l'objet de discrimination syndicale ;
(?)
Sur la demande de classification conventionnelle au niveau III échelon 2 à compter du 1er mars 2020 :
que cette prétention s'appuie sur l'ancienneté potentielle de 11 ans du salarié qui de surcroît ne ressort pas comme un critère de classification des emplois aux termes de la synthèse de la CCN des entreprises de travaux publics (ouvriers) produite par l'appelant ; qu'elle sera donc rejetée ;

1) ALORS QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que le salarié victime d'une discrimination syndicale matérialisée par un retard de carrière a droit à une reconstitution de carrière avec repositionnement de sa classification conventionnelle ; que dès lors, en rejetant la demande de repositionnement de M. [J] aux motifs inopérants que la convention collective ne prévoyait pas d'évolution automatique de niveau en fonction de l'ancienneté, alors qu'elle avait préalablement constaté que l'absence de toute évolution de carrière et de rémunération laissait supposer l'existence d'une discrimination syndicale, que l'employeur ne justifiait pas ses décisions par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que la discrimination syndicale était dès lors établie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation des dispositions des articles L. 1132-1,L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

2) ALORS QUE, subsidiairement, lorsqu'un salarié porte devant la juridiction prud'homale un litige relatif à la discrimination, il incombe au salarié de présenter des éléments permettant de supposer l'existence d'une discrimination ; qu'au vu de ces éléments, il appartient à l'employeur d'établir la preuve que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que dès lors, en rejetant la demande de repositionnement de M. [J] aux motifs inopérants que la convention collective ne prévoyait pas d'évolution automatique de niveau en fonction de l'ancienneté, et ce sans rechercher, comme il lui était demandé, si l'absence d'évolution de carrière était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en violation des dispositions de l'article L. 1134-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la condamnation de la société Ert technologies à payer à M. [J] la somme de 152.317,10 euros à titre de rappel de salaires entre le 16 novembre 2013 et la date de l'arrêt portera intérêt au taux légal à compter du 1er mars 2016 sur la somme de 37.453,02 euros, à compter du 15 mars 2019 sur la somme de 85.344,80 euros et à compter de l'arrêt sur la somme de 29.519,28 euros ;

AUX MOTIFS QU'il y a lieu de distinguer plusieurs périodes pour les besoins du calcul du point de départ des intérêts, qui seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, étant précisé que M. [J] sollicite que le point de départ des intérêts soit fixé au 1er mars 2016 ce qui correspond à la date de l'audience tenue devant la cour d'appel d'Orléans dont l'arrêt a été cassé ; que toutefois, ce point de départ ne peut être appliqué à l'intégralité des rappels de salaires alloués jusqu'au 3 avril 2020 dès lors que les sommes postérieures au 1er mars 2016 n'étaient, à cette date évidemment pas exigibles ;
que sur la période du 16 novembre 2013 au 1er mars 2016, les salaires exigibles et exigés s'élevaient à 57.588,80 euros, outre 5.758,88 euros de congés payés afférents, soit la somme globale de 63.347,68 euros dont il conviendra de déduire conformément à la jurisprudence constante en la matière, les sommes qu'il est établi avoir perçues au titre :
- de son licenciement du 10 octobre 2014, soit la somme de 2.096 euros bruts,
- de rappels de salaires entre le 15 novembre 2013 et le 28 février 2014 à hauteur de 6.026,56 euros bruts et des salaires suivants jusqu'en octobre 2014 pour la somme de 17.872,10 euros bruts ;
que c'est donc, déduction faite, une somme de 37.453,02 euros qui est due sur cette période et qui portera intérêt au taux légal à compter du 1er mars 2016 comme le réclame M. [J] ;
que les salaires postérieurs au 1er mars 2016 ont été réclamés par l'effet de la saisine de la présente cour de renvoi intervenue le 15 mars 2019 qui constitue le point de départ des intérêts pour les salaires dues du 1er mars 2016 jusqu'au 15 mars 2019 ;
que ces salaires s'élèvent sur cette période à un total de 77.586,18 euros, outre 7.758,62 euros de congés payés, soit la somme globale de 85.344,80 euros qui portera donc intérêt au taux légal à compter du 15 mars 2019 ;
qu'enfin les salaires postérieurs à la saisine de la cour et jusqu'au 3 avril 2020 s'élèvent à 26.835,71 euros, outre 2683,57 euros de congés payés, soit la somme globale de 29.519,28 euros qui portera intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ;
qu'en conséquence, la société Ert technologies sera condamnée à payer à M. [J], au titre des rappels de salaires du 16 novembre 2013 au 3 avril 2020 la somme globale, congés payés compris, de 152.317,10 euros laquelle portera intérêt selon les modalités ci-avant déterminées qui seront rappelées au dispositif ;

ALORS QUE les intérêts de retard dus par le débiteur sur une somme de nature salariale courent à compter de la date de la demande en justice, valant mise en demeure, pour les sommes exigibles à cette date, puis à compter de chaque échéance mensuelle au fur et à mesure de la date d'exigibilité des sommes, sans qu'il soit nécessaire d'une nouvelle mise en demeure ; que dès lors, en faisant courir les intérêts de retard sur les sommes exigibles à compter de chaque mise en demeure, alors que les sommes dont l'exigibilité était postérieure à la mise en demeure du 1er mars 2016 devaient produire intérêts à compter de chaque date d'exigibilité, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1153 du code civil dans leur rédaction applicable à la cause.