| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 24 novembre 2021, 19-21095

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

ZB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 24 novembre 2021

Rejet

Mme MARIETTE, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 1299 F-D

Pourvoi n° X 19-21.095

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 NOVEMBRE 2021

La société Betom ingénierie Loire-Bretagne, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° X 19-21.095 contre l'arrêt rendu le 12 juin 2019 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [T] [N], domicilié [Adresse 4],

2°/ à la société SMJ, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], prise en la personne de M. [I] [G], en qualité de mandataire judiciaire de la société Betom ingénierie Loire-Bretagne,

3°/ à la société AJRS, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], prise en la personne de M. [Y] [V], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société Betom ingénierie Loire-Bretagne, venant aux droits de la société [W],

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Betom ingénierie Loire-Bretagne, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [N], après débats en l'audience publique du 5 octobre 2021 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, Mme Prache, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 12 juin 2019), M. [N] a été engagé le 1er septembre 2008 en qualité de directeur de travaux, statut cadre, par le cabinet [H] [K] aux droits duquel est venue la société Betom ingénierie Loire-Bretagne (la société).

2. Le 28 octobre 2012, le salarié a notifié à la société sa décision de quitter la société le 31 décembre 2012 pour cause de départ en retraite. Par lettre du 21 décembre 2012, Il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur.

3. Le 24 septembre 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement nul et obtenir le paiement de diverses indemnités et d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires.

4. Par jugement du 5 novembre 2015, un tribunal de commerce a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard de la société. Un plan de sauvegarde a été adopté par jugement du 16 mars 2017, la société [W] étant désignée commissaire à l'exécution du plan, remplacée par la société AJRS.

Examen des moyens

Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés

5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

6. La société fait grief à l'arrêt de juger que le départ à la retraite du salarié s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, de dire que cette prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul et de fixer en conséquence au passif de la procédure collective certaines sommes à titre d'indemnités compensatrices de préavis, de congés payés afférents, d'indemnités de licenciement, pour licenciement nul, pour violation du statut protecteur, de rappels de salaires pour heures supplémentaires et de congés payés afférents et de la contrepartie obligatoire en repos, alors :

« 1°/ que les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté qu'à la suite du courrier du salarié du 23 septembre 2012 ayant demandé à l'employeur l'organisation d'élections professionnelles, la CFTC avait tout au plus écrit à l'employeur : « Monsieur, Suite à la correspondance reçue ce jour par Monsieur [N] en date du 16 octobre 2012, je vous permets de me préciser la date à laquelle vous nous avez contacté pour les élections DP/CE au sein de votre société. En effet, nous aurions dû recevoir les éléments permettant la signature éventuelle du protocole, or en l'absence de cet élément, les élections sont irrégulières (?) » ; qu'il en résultait que la CFTC n'avait pas accepté qu'il soit procédé à des élections ; qu'en affirmant cependant qu'il ressortait du courrier susvisé que le syndicat CFTC avait accepté la demande d'organisation d'élections professionnelles de M. [N], la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

2°/ que la protection de six mois bénéficiant au salarié qui a demandé à l'employeur d'organiser les élections pour mettre en place l'institution des délégués du personnel lui est acquise seulement à compter de l'envoi de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale intervient aux mêmes fins ; qu'en faisait bénéficier de cette protection à M. [N] quand il résultait de ses constatations que le syndicat CFTC avait tout au plus accepté la demande du salarié sans envoyer à l'employeur une demande tendant à l'organisation des élections, la cour d'appel a violé l'article L.2411-6 du code du travail dans sa version applicable au litige. »

Réponse de la Cour

7. Ayant retenu, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l'ambiguïté des termes de la lettre du syndicat rendait nécessaire, que celui-ci avait accepté la demande du salarié d'organisation d'élections professionnelles, la cour d'appel en a exactement déduit que le salarié bénéficiait de la protection prévue à l'article L. 2411-6 du code du travail.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Betom ingénierie Loire-Bretagne aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Betom ingénierie Loire-Bretagne et la condamne à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Betom ingénierie Loire-Bretagne

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR infirmé partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 21 décembre 2015, et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés, dit que le départ à la retraite de M. [N] s'analyse en une prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et que celle-ci produit les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR fixé ainsi qu'il suit la créance de M. [N] au passif de la procédure de sauvegarde de la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne : - 12 283,50 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 228,35 € pour les congés payés afférents, - 5 914,27 € au titre de l'indemnité de licenciement, - 29 000 € à titre d'indemnité pour licenciement nul, - 12 283,50 € net à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, - 22 797,76 € à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires et 2 279,78 € pour les congés payés afférents, - 5 875,67 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, - 60 € à titre de dommages-intérêts pour les frais bancaires, - 777,65 € au titre du remboursement des frais professionnels, d'AVOIR confirmé pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris, d'AVOIR y ajoutant, rappellé que le jugement du tribunal de commerce de Versailles en date du 5 novembre 2015, qui a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard de la société, a arrêté le cours des intérêts légaux, dit que la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne devra remettre à M. [N] les documents de rupture rectifiés conformes au présent arrêt, d'AVOIR dit que la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne devra payer à M. [N] la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d'appel et débouté la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR mis les dépens à la charge de la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne ;

AUX MOTIFS QUE par jugement du 5 novembre 2015, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard de la société Betom ingénierie Loire-Bretagne et désigné Me [W] en qualité d'administrateur et la SARL SMJ prise en la personne de Me [G] en qualité de mandataire judiciaire ; que la conseil de prud'hommes a statué par jugement en date du 21 décembre 2015 ; que M. [N] a interjeté appel le 20 janvier 2016 ; que par jugement du 16 mars 2017 le tribunal de commerce de Versailles a arrêté le plan de sauvegarde de la société Betom ingénierie Loire-Bretagne et désigné la SCP [W] en qualité de commissaire à l'exécution du plan ;

ALORS QUE les actions introduites avant le jugement qui arrête le plan et auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire est partie sont poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ; qu'en l'espèce, il était constant qu'après la clôture des débats devant le conseil de prud'hommes de Rennes, par jugement du 5 novembre 2015, le tribunal de commerce de Versailles a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de l'employeur, la société Betom ingénierie Loire-Bretagne ; que l'appel de M. [N] du 20 janvier 2016 visait en conséquence, son employeur, la société [N], ainsi que l'administrateur et le mandataire judiciaire de ce dernier ; qu'au cours de l'instance d'appel, par jugement du 16 mars 2017, le tribunal de commerce de Versailles a arrêté le plan de sauvegarde de la société Betom ingénierie Loire-Bretagne, ce que la cour d'appel a constaté (page 4) ; que cependant le commissaire à l'exécution du plan n'a pas été mis en cause ; que la cour d'appel aurait donc dû relever la fin de non-recevoir tirée de l'absence en la cause du commissaire à l'exécution du plan ; qu'en omettant de le faire avant de statuer sur les mérites des demandes de M. [N] et de fixer des créances au passif de la procédure de sauvegarde de la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne, la cour d'appel a violé l'article L.626-25 du code de commerce ensemble les articles 122 et 125 du nouveau Code de procédure civile.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR infirmé partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 21 décembre 2015, et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés, dit que le départ à la retraite de M. [N] s'analyse en une prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et que celle-ci produit les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR fixé ainsi qu'il suit la créance de M. [N] au passif de la procédure de sauvegarde de la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne : - 12 283,50 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 228,35 € pour les congés payés afférents, - 5 914,27 € au titre de l'indemnité de licenciement, - 29 000 € à titre d'indemnité pour licenciement nul, - 12 283,50 € net à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, - 22 797,76 € à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires et 2 279,78 € pour les congés payés afférents, - 5 875,67 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, d'AVOIR confirmé pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris, d'AVOIR dit que la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne devra payer à M. [N] la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d'appel et débouté la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR mis les dépens à la charge de la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne ;

AUX MOTIFS QUE « le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de son départ à la retraite, remet en cause celui-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite? Il résulte de l'ensemble de ces circonstances contemporaines du départ de M. [N] que celui-ci était équivoque, de sorte qu'il y a lieu de l'analyser en une prise d'acte de la rupture. Il reste dans ces conditions à déterminer si les faits invoqués la justifiaient ou pas.
Au soutien de sa demande, M. [N] reproche à l'employeur : - d'avoir modifié de manière irrégulière, sans respecter la procédure de dénonciation, les conditions de prise en charge des frais de déplacements professionnels, - d'avoir procédé avec retard au paiement de son salaire à compter de septembre 2012, modifiant irrégulièrement l'usage existant, - d'avoir refusé de faire droit à sa demande d'acompte, le contraignant à saisir le conseil de prud'hommes en référé, - de l'avoir privé du paiement des heures supplémentaires effectuées et de la contrepartie obligatoire en repos au titre des heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires, - d'avoir refusé d'organiser les élections professionnelles.
Sur les heures supplémentaires :
M. [N] soutient qu'il ne pouvait se voir appliquer une convention de forfait en jours sur l'année dès lors qu'il ne remplissait pas les conditions requises par l'article 4.1 du chapitre II de l'accord du 2 juin 1999 annexé à la convention collective exigeant d'être classé au moins en position 3, ou de bénéficier d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, ou encore d'être mandataire social; il fait observer, au surplus, que la convention de forfait jours issue de la convention Syntec est nulle comme jugé par la cour de cassation depuis au moins 2013. Etant par conséquent soumis à la durée légale du travail, il revendique le paiement des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées. La société réplique que le salarié, qui disposait d'une certaine autonomie dans l'organisation de son emploi du temps lui permettant de décaler ses horaires de présence par rapport à l'horaire collectif, ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires, lesquelles ne peuvent résulter d'échanges de courriels, étant par ailleurs précisé qu'il n'établit pas que celles-ci, à les supposer démontrées, n'ont pas été compensées par des jours RTT. Il ressort du contrat de travail de M. [N] que celui-ci était soumis à une convention de forfait jours sur l'année, dont il était précisé qu'il ne pouvait pas excéder 217 jours conformément à l'article (ancien) L. 212-15-3 du code du travail. Cette convention de forfait n'est du reste pas contestée par l'employeur qui avait répondu par la négative à la demande du salarié en règlement d'heures supplémentaires en opposant précisément son statut de cadre au forfait exprimé en nombre de jours : 217. La convention de forfait conclue en l'espèce par les parties en vertu de la convention collective Syntec est nulle dès lors que celle-ci ne comportait pas de stipulations de nature à garantir que l'amplitude de la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Il s'ensuit que M. [N], soumis à l'horaire collectif de 37 heures applicable au sein de la société, peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. La charge de la preuve n'incombant spécialement à aucune des parties, le salarié, pour étayer sa demande, n'a pas à apporter des éléments de preuve mais des éléments factuels pouvant être établis unilatéralement par ses soins mais revêtant un minimum de précision afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement. Pour étayer sa demande, M. [N] produit, pour chaque année depuis septembre 2008, un tableau/décompte établi sur la base des courriels professionnels reçus et envoyés postérieurement à l'horaire collectif de fin de journée, courriels communiqués aux débats via des copies d'écran. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments. L'employeur produit de son côté un document intitulé « reporting mensuel des saisies des temps (en heures) » au nom de M. [N], couvrant la période comprise entre janvier 2009 et septembre 2012, mentionnant, par chantier, le temps consacré par le salarié chaque semaine, et le temps total obtenu par mois tous chantiers confondus. Chacun de ces relevés mentionne un temps hebdomadaire invariable de 37 heures. Or, le logiciel utilisé à cette époque au sein de l'entreprise par les salariés comme M. [N] pour rentrer ses heures servait de comptabilité analytique afin de déterminer le coût de revient de chaque affaire, ainsi que cela ressort du mode d'emploi établi en janvier 2009. Ce logiciel ne permettait pas de saisir des heures de travail au-delà de 37 heures par semaine comme en attestent: - le mode d'emploi établi en janvier 2009, avec des cases dites de « vérification » pré-remplies à 7,5 heures les quatre premiers jours de la semaine et à 7 heures pour le vendredi, - des collègues de travail, M. [U], M. [E], conducteur de travaux, et M. [M], responsable travaux, qui ajoutent que cette saisie bridée ne reflétait pas le temps de travail réel effectué par les salariés, bien souvent supérieur au cumul saisi. Cette impossibilité de saisir des heures au-delà de 37 heures par semaine a été du reste reconduite dans le nouveau logiciel Everwin à compter de la fin de l'année 2012; c'est ainsi qu'aux termes d'une note datée du 4 février 2013, le service administratif et financier du Groupe Betom a indiqué aux responsables que les feuilles d'heures devaient être saisies à hauteur de 7,5 heures du lundi au jeudi et de 7 heures le vendredi; ainsi encore, à la question des délégués du personnel lors d'une réunion du 19 avril 2013 attirant l'attention de la Direction sur le fait que les heures saisies sur le logiciel ne reflétaient pas les heures réellement effectuées, allant au-delà de 37 heures par semaine, l'employeur a répondu que le logiciel « intègre les heures légales de travail, c'est la règle retenue », admettant par là-même que le logiciel n'enregistrait pas les heures au-delà de cette durée. Il résulte de ces éléments que le logiciel utilisé au sein de l'entreprise à des fins autres que le contrôle de la durée de travail des salariés et bridé à 37 heures par semaine ne peut utilement servir à décompter les heures de travail accomplies par M. [N] et que c'est donc en vain que l'employeur se reporte aux relevés mensuels qui en sont issus. C'est également en vain que l'employeur évoque la possibilité qu'avait M. [N] de décaler ses heures de présence, dès lors qu'il s'agit là d'une simple hypothèse et aucunement un élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. L'attestation de M. [L], directeur de l'agence de [Localité 5], indiquant qu'il n'était pas rare que M. [N] ne passe pas au bureau le matin avant de se rendre sur les chantiers, ou ne repasse pas à l'agence après ses réunions, ou même encore ne passe pas du tout au bureau de la journée, est à cet égard insuffisante. C'est enfin en méconnaissance des règles de preuve applicables en la matière que l'employeur soutient que le salarié ne démontre pas que les heures supplémentaires n'ont pas été compensées par des jours RTT. M. [N] fait valoir au surplus, sans être contredit, que les jours RTT dont il bénéficiait étaient, comme pour tous les autres salariés soumis à l'horaire collectif, destinés à compenser les deux heures hebdomadaires de travail effectuées au-delà de 35 heures. En l'état des éléments fournis par les parties, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires au-delà de 37 heures par semaine, dont il n'est pas établi ni même soutenu qu'elles auraient été rémunérées par l'employeur. Le grief est par conséquent établi. Le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de dettes connexes et emporte également de plein droit interdiction de payer toute créance née après le jugement d'ouverture non mentionnée au 1 de l'article L. 622-17 ; le jugement d'ouverture interrompt ou interdit également toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au 1 de l'article L. 622-17 et tendant: 10 à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent... ; La société est en l'espèce sous la protection d'une procédure de sauvegarde et la créance du salarié est antérieure à l'ouverture de cette procédure. Il ya lieu dans ces conditions, de fixer la créance de rappel de salaires de M. [N] à la somme de 22 797,76 € calculé sur la base de majorations de 25 % pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de la 37ème heure et jusqu'à la 43èmc heure incluse, et de 50 % pour les heures suivantes; s'y ajoutent 2 279,78 € pour les congés payés. Sur la contrepartie obligatoire en repos: La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés comme en l'espèce. Le contingent fixé par la convention collective applicable est de 130 heures. M. [N], qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos et le montant de l'indemnité de congés payés afférents; il est fondé, au vu des éléments du dossier, à prétendre au paiement de la somme de 5 875,67 €, laquelle sera fixée au passif de la procédure de sauvegarde. Sur les élections professionnelles : Aux termes d'un de ses courriers du 23 septembre 2012, M. [N] a demandé à l'employeur l'organisation des élections des représentants du personnel dans le mois "conformément aux textes en vigueur". L'article L. 2314-4 du code du travail prévoit effectivement qu'en l'absence de délégués du personnel, lorsque l'employeur est invité à organiser des élections à la demande d'un salarié ou d'une organisation syndicale, il engage la procédure définie aux articles L. 2314-2 et L. 2314-3 dans le mois suivant la réception de cette demande. Or, force est de constater qu'en l'espèce, la société, qui comptait près de 50 salariés, n'a pas engagé ladite procédure dans le mois de la réception du courrier adressé par M. [N] le 23 septembre 2012, privant ainsi celui-ci d'une possibilité de représentation et de défense de ses intérêts, notamment dans le cadre des changements entrepris à cette époque par l'employeur, comme ci-après. Le grief est dans ces conditions établi.
?
Sur les frais de déplacement : Il est constant que les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier?
* note de service du 20 septembre 2012 à effet au 1er octobre 2012 : il y était indiqué les nouvelles conditions d'utilisation des véhicules fournis par la société et des véhicules personnels, définies dans le but d'uniformiser les pratiques, de ne pas autoriser les exceptions sauf accord du salarié pour en supporter le coût sur ses propres deniers, de faire supporter une quote-part des frais pour utilisation personnelle, et de faire faire des économies au Groupe ; il y était ainsi précisé en substance que : - les collaborateurs n'ayant pas de véhicules affectés devaient prioritairement à tout autre mode de déplacement utiliser les véhicules en libre service pour les déplacements professionnels, de type C3 2 portes, et les ramener le soir sur le site, avec remboursement des frais de carburant à 100 %, - des véhicules de service type C3 2 portes étaient affectés à des salariés qui ne pouvaient pas les utiliser les fins de semaines et devaient être ramenés pendant les périodes de congés des intéressés ; les frais de carburant étaient remboursés à hauteur de 90 % pour les "gros rouleurs" (tels les conducteurs de travaux) et de 70 % pour les "petits rouleurs" (tels les responsables de services, études et fonctions de support), - les voitures de fonction donnaient lieu à remboursement des frais de carburant à hauteur de 70 % avec déclaration d'un avantage en nature, - pour les salariés utilisant leur véhicule personnel et bénéficiant d'indemnités kilométriques, il leur sera proposé un véhicule de service affecté ou un véhicule de fonction selon leur positionnement ; en attendant que ce véhicule soit disponible, les indemnités kilométriques seront versées sur la base du taux fiscal de "5 CV : 5 000 à 20 000 km" ; dans certains cas exceptionnels, autorisés par la Direction, les déplacements professionnels avec un véhicule personnel pourront avoir lieu moyennant un forfait correspondant au coût du véhicule de société proposé, avec un remboursement des frais de carburant à hauteur de 90 % ou de 70 % selon les règles précitées. Il était ainsi clairement mis un frein à l'utilisation des véhicules personnels ; M. [N] devait donc désormais utiliser un véhicule en libre-service ou, dans l'hypothèse d'une affectation personnelle d'un véhicule, ne bénéficier que d'un remboursement partiel des frais de carburant, ou continuer d'utiliser son véhicule personnel avec l'accord de la société, mais avec un remboursement des frais sur la base du coût du véhicule de société avec un remboursement des frais de carburant à hauteur de 90 % ou de 70 %, et, dans l'attente de l'affectation d'un véhicule ou de l'accord de la Direction pour 1'utilisation de son véhicule personnel, se voir rembourser ses frais sur la base d'un taux fiscal de 5CY alors qu'il possédait un véhicule de 8CY. La société ne discute pas avoir ainsi modifié les modalités de prise en charge des frais de déplacement du personnel jusqu'alors appliquées au sein de l'entreprise. Que ces modalités résultent d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, s'imposant tous deux à ce dernier, leur dénonciation devait respecter les conditions cumulatives suivantes : - l'information préalable des institutions représentatives du personnel, - l'information individuelle suffisamment précise des salariés, - le respect d'un délai de prévenance suffisant. L'absence de dénonciation aux délégués du personnel faute d'organisation par l'employeur d'élections, pourtant demandées par M. [N] lui-même dans l'un de ses courriers du 23 septembre 2012, antérieurement, partant, à la date d'entrée en vigueur de la note de service du 20 septembre 2012, entraîne à elle seule l'irrégularité de la dénonciation. Il sera au surplus observé que la multiplication de notes successives compliquait les règles en vigueur pour les frais de déplacements et que les délais de prévenance, parfois seulement de quelques jours, étaient manifestement insuffisants. Le grief invoqué par le salarié en lien avec les frais de déplacement est donc établi. M. [N] réclame paiement de la somme de 777,65 € au titre des frais professionnels non pris en charge par l'employeur à compter du mois d'octobre 2012.
En l'état des pièces justificatives versées aux débats, il sera fait droit à cette demande, la créance étant fixée au passif de la procédure de sauvegarde. Les griefs susvisés revêtent à eux seuls, sans qu'il soit nécessaire, à ce stade, d'examiner les autres reproches allégués, une gravité suffisante pour empêcher la poursuite des relations contractuelles, justifiant la prise d'acte de rupture. Celle-ci produit les effets d'un licenciement nul en raison du statut protecteur dont M. [N] bénéficiait en application de l'article L. 2411-6 du code du travail pour avoir sollicité l'organisation d'élections professionnelles, demande acceptée par le syndicat CFTC ainsi qu'il ressort de son courrier adressé à l'employeur en octobre 2012 qui ne conteste pas l'avoir reçu? » ;

1) ALORS QU'au regard de l'évolution de la législation en matière de forfait jour, il convient de retenir que si toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif, il n'est pas nécessaire que ce dernier prévoie lui-même des mesures assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que si elles sont nécessaires, car de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, ces mesures peuvent être définies et mises en oeuvre unilatéralement par l'employeur ; qu'en retenant en l'espèce que le forfait en jours était nul dès lors qu'il était conclu en application de la convention collective Syntec qui ne contenait pas de stipulations de nature à garantir que l'amplitude de la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié quand l'employeur avait lui-même assuré cette protection, la cour d'appel a violé, dans leurs versions applicables au litige, les articles L 3121-39 et L. 3121-45 du code du travail ;

2) ALORS QUE lorsque, en l'absence de délégués du personnel, l'employeur est invité à organiser des élections à la demande d'un salarié ou d'une organisation syndicale, il est seulement tenu d'engager la procédure dans le mois suivant la réception de cette demande ; qu'en l'espèce, pour justifier avoir rempli ses obligations à la suite de la demande de M. [N] du 23 septembre 2012 tendant à l'organisation d'élections professionnelles, la société BILB faisait valoir, preuve à l'appui, qu'elle avait, dès avant la demande du salarié, mis en oeuvre une procédure visant à la reconnaissance d'une unité économique et sociale et à l'organisation d'élections professionnelles qui ont pu effectivement se tenir en février 2013 (conclusions d'appel page 13 et 14) ; qu'en se contentant d'affirmer péremptoirement, sans s'expliquer comme elle y était invitée sur les démarches entreprises par l'employeur, que force est de constater qu'en l'espèce, la société, qui comptait près de 50 salariés, n'a pas engagé la procédure visée à l'article L. 2314-4 du code du travail dans le mois de la réception du courrier adressé par M. [N] le 23 septembre 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, dans sa version applicable au litige ;

3) ALORS QUE l'employeur peut librement dénoncer un usage dès lors qu'il respecte un délai de prévenance suffisant ; qu'en affirmant en l'espèce que la dénonciation de l'usage relatif au remboursement des frais professionnels par la note de service du 20 septembre 2012 n'était pas valable, après avoir tout au plus relevé, par un motif général, que « les délais de prévenance, parfois seulement de quelques jours, étaient manifestement insuffisants », sans dire en quoi la dénonciation du 20 septembre 2012 ne prévoyait pas un délai de prévenant suffisant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des règles de dénonciation des usages ;

4) ALORS QUE la dénonciation par l'employeur d'un usage est régulière dès lors qu'elle est précédée d'un préavis suffisant et notifiée aux représentants du personnel et à tous les salariés individuellement s'il s'agit d'une disposition qui leur profite ; qu'en jugeant irrégulière la dénonciation d'usage intervenue le 20 septembre 2012 au motif inopérant que la multiplication de notes successives compliquait les règles en vigueur pour les frais de déplacement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des règles de dénonciation des usages.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR infirmé partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 21 décembre 2015, et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés, dit que le départ à la retraite de M. [N] s'analyse en une prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et que celle-ci produit les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR fixé ainsi qu'il suit la créance de M. [N] au passif de la procédure de sauvegarde de la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne : - 29 000 € à titre d'indemnité pour licenciement nul, - 12 283,50 € net à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, d'AVOIR dit que la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne devra payer à M. [N] la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d'appel et débouté la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR mis les dépens à la charge de la société Betom Ingénierie Loire-Bretagne ;

AUX MOTIFS QUE « Les griefs susvisés revêtent à eux seuls, sans qu'il soit nécessaire, à ce stade, d'examiner les autres reproches allégués, une gravité suffisante pour empêcher la poursuite des relations contractuelles, justifiant la prise d'acte de rupture. Celle-ci produit les effets d'un licenciement nul en raison du statut protecteur dont M. [N] bénéficiait en application de l'article L.2411-6 du code du travail pour avoir sollicité l'organisation d'élections professionnelles, demande acceptée par le syndicat CFTC ainsi qu'il ressort de son courrier adressé à l'employeur en octobre 2012 qui ne conteste pas l'avoir reçu, rédigé en ces termes : "Monsieur, Suite à la correspondance reçue ce jour par Monsieur [N] en date du 16 octobre 2012, je vous permets de me préciser la date à laquelle vous nous avez contacté pour les élections DP/CE au sein de votre société. En effet, nous aurions dû recevoir les éléments permettant la signature éventuelle du protocole, or en l'absence de cet élément, les élections sont irrégulières (?)" » ;

1) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté qu'à la suite du courrier du salarié du 23 septembre 2012 ayant demandé à l'employeur l'organisation d'élections professionnelles, la CFTC avait tout au plus écrit à l'employeur : « Monsieur, Suite à la correspondance reçue ce jour par Monsieur [N] en date du 16 octobre 2012, je vous permets de me préciser la date à laquelle vous nous avez contacté pour les élections DP/CE au sein de votre société. En effet, nous aurions dû recevoir les éléments permettant la signature éventuelle du protocole, or en l'absence de cet élément, les élections sont irrégulières (?) » ; qu'il en résultait que la CFTC n'avait pas accepté qu'il soit procédé à des élections ; qu'en affirmant cependant qu'il ressortait du courrier susvisé que le syndicat CFTC avait accepté la demande d'organisation d'élections professionnelles de M. [N], la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

2) ALORS en tout état de cause QUE la protection de six mois bénéficiant au salarié qui a demandé à l'employeur d'organiser les élections pour mettre en place l'institution des délégués du personnel lui est acquise seulement à compter de l'envoi de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale intervient aux mêmes fins ; qu'en faisait bénéficier de cette protection à M. [N] quand il résultait de ses constatations que le syndicat CFTC avait tout au plus accepté la demande du salarié sans envoyer à l'employeur une demande tendant à l'organisation des élections, la cour d'appel a violé l'article L. 2411-6 du code du travail dans sa version applicable au litige.