| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 10 novembre 2021, 19-17983

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 10 novembre 2021

Rejet

Mme DARBOIS, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 756 F-D

Pourvoi n° Q 19-17.983

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 NOVEMBRE 2021

1°/ la société Millénium, dont le siège est [Adresse 6],

2°/ M. [L] [I], domicilié [Adresse 54],

3°/ [S] [D], ayant été domicilié [Adresse 7], décédé,

4°/ M. [A] [K], domicilié [Adresse 48],

5°/ M. [A] [GC], domicilié [Adresse 21],

6°/ M. [X] [T], domicilié [Adresse 12],

7°/ Mme [W] [IX], domiciliée [Adresse 50],
agissant en qualité d'héritière de [XL] [J],

8°/ M. [R] [N], domicilié [Adresse 29],

9°/ M. [SY] [H] [G], domicilié [Adresse 52],

10°/ M. [Z] [BB], domicilié [Adresse 17],

11°/ Mme [M] [ZN], domiciliée [Adresse 28],

12°/ M. [PW] [ZX], domicilié [Adresse 40],

13°/ la société Lobanat, dont le siège est [Adresse 10],

14°/ la société Debien, dont le siège est [Adresse 27],

15°/ la société Clerget, dont le siège est [Adresse 3],

16°/ la société Domjeux, dont le siège est [Adresse 53],

17°/ la société Nouvelle Gendron, dont le siège est [Adresse 16],

18°/ la société Lapierre NB, dont le siège est [Adresse 47], anciennement dénommée société Play Winners

19°/ la société GTC Vienne, dont le siège est [Adresse 66], anciennement dénommée société Dauphijeux,

20°/ la société Delebois, dont le siège est [Adresse 30],

21°/ la société Etablissements Bessières, société en nom collectif, dont le siège est [Adresse 44],

22°/ la société L'Auvergne des jeux, dont le siège est [Adresse 58],

23°/ la société MDJ, dont le siège est [Adresse 5],

24°/ la société WA, dont le siège est [Adresse 37],

25°/ la société Nemesis, dont le siège est [Adresse 15],

26°/ la société Dream On, dont le siège est [Adresse 26],

27°/ la société Graulo, dont le siège est [Adresse 61],

28°/ la société Aix 324, dont le siège est [Adresse 67],

29°/ la société Lodicom,

30°/ la société Game S 336,

ayant toutes deux leur siège [Adresse 26],

31°/ la société Olisoph, dont le siège est [Adresse 31],

32°/ la société Ludic, dont le siège est [Adresse 24],

33°/ la société Lonat, dont le siège est [Adresse 14],

34°/ la société Aude interface animation, dont le siège est [Adresse 41],

35°/ la société [Adresse 63], dont le siège est [Adresse 19],

36°/ la société Di Lona, dont le siège est [Adresse 39],

37°/ la société Huart diffusion, dont le siège est [Adresse 60],

38°/ la société LPM, dont le siège est [Adresse 68],

39°/ la société Nine Paq, dont le siège est [Adresse 34], anciennement dénommée SNEB,

40°/ la société Evrad jem, dont le siège est [Adresse 62],

41°/ la société [E], dont le siège est [Adresse 55],

42°/ la société Camaje, dont le siège est [Adresse 49],

43°/ la société Tricoire, dont le siège est [Adresse 43],

44°/ la société On-Off Corsica, dont le siège est [Adresse 70],

45°/ la société Bretagne loterie, dont le siège est [Adresse 69],

46°/ la société Armor loto, dont le siège est [Adresse 36],

47°/ la société Legoupil, dont le siège est [Adresse 33],

48°/ la société Bernabé, dont le siège est [Adresse 35],

49°/ la société Comptoir Milfort, dont le siège est [Adresse 51],

50°/ l'entreprise [GL] JC, dont le siège est [Adresse 9],

51°/ la société Brock, dont le siège est [Adresse 56],

52°/ la société Kolodziejezyk, dont le siège est [Adresse 18],

53°/ la société Dubernet, dont le siège est [Adresse 1],

54°/ la société Masson, dont le siège est [Adresse 38],

55°/ la société Trajber et fils, dont le siège est [Adresse 13],

56°/ la société Nordlot, dont le siège est [Adresse 20],

57°/ la société Sodilo Bayonne, dont le siège est [Adresse 59],

58°/ la société Lotonat, dont le siège est [Adresse 8],

59°/ la société [ZX], dont le siège est [Adresse 25],

60°/ la société [F], dont le siège est [Adresse 2], en dissolution amiable depuis le 21 décembre 2016,

61°/ la société Urbain et fils, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 42], anciennement dénommée Urbain loto et loterie,

62°/ la société Lamolle diffusion jeux, dont le siège est [Adresse 64],

63°/ la société Vouillon Précourt loterie, dont le siège est [Adresse 4], anciennement dénommée Réunion loterie,

64°/ la société Natioloto, dont le siège est [Adresse 57],

65°/ la société [TH] diffusion, dont le siège est [Adresse 10],

66°/ la société Cédille, dont le siège est [Adresse 6],

67°/ M. [EA] [F], domicilié [Adresse 2], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société [F] ,

68°/ Mme [C] [J], domiciliée [Adresse 23],

69°/ M. [O] [J], domicilié [Adresse 46],

agissant tous deux en qualité d'héritiers de [XL] [J],

70°/ Mme [P] [D], domiciliée [Adresse 32], agissant en qualité d'héritière de [S] [D],

71°/ Mme [B] [V] veuve [D], domiciliée [Adresse 22], agissant en qualité d'héritière de son époux décédé et de représentante légale de ses enfants mineurs [Y] et [KZ] [D], ayants droit de [S] [D],

72°/ Mme [U] [D], domiciliée [Adresse 45], agissant en qualité d'héritière de [S] [D],

ont formé le pourvoi n° Q 19-17.983 contre l'arrêt rendu le 27 mars 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige les opposant à la société La Française des jeux, dont le siège est [Adresse 11], défenderesse à la cassation.

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Millénium et des soixante et onze autres demandeurs, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société La Française des jeux, après débats en l'audience publique du 21 septembre 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, Mme Michel-Amsellem, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Reprise d'instance

1. Il est donné acte de la reprise d'instance par Mme [P] [D], Mme [V], en son nom personnel et en sa qualité de représentante légale de ses enfants mineurs [Y] et [KZ] [D], et Mme [U] [D], en leur qualité d'héritiers de [S] [D], demandeur au pourvoi, décédé.

Désistement total

2. Il est donné acte à Mme [IX] du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société La Française des jeux.

Faits et procédure

3. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 mars 2019), la société La Française des Jeux (la FDJ) distribuait ses produits à des détaillants par l'intermédiaire de courtiers-mandataires, associés de la société Soficoma, laquelle est une des associées statutaires de la FDJ, les relations entre la FDJ et chacun des courtiers-mandataires étant régies par un contrat-type établi en 1991.

4. Ce contrat à durée indéterminée, réservant un droit de présentation d'un successeur à la FDJ par le courtier-mandataire cessant son activité, a été modifié par avenant en 2003, lequel, outre la diminution du taux des commissions, a introduit, au profit de la FDJ, un droit de résiliation sans motif moyennant le respect d'un préavis de six mois et une indemnisation égale à 1,65 fois le montant des commissions annuelles de l'année antérieure.

5. La FDJ et le syndicat des courtiers-mandataires ont engagé, à la fin de l'année 2008, des négociations pour adapter le réseau à un nouvel environnement économique, lesquelles ont conduit à l'adoption d'un programme de travail signé en septembre 2009.

6. A la suite du refus, en 2011, du projet de protocole d'accord adressé par la FDJ à chacun des courtiers-mandataires, celle-ci leur a notifié, le 22 mai 2014, la résiliation du contrat et leur a proposé un nouveau contrat de prestataire de service commercial indépendant.

7. Soixante-neuf courtiers-mandataires (les courtiers-mandataires), refusant cette proposition, ont alors saisi un tribunal en réparation des préjudices causés par différents manquements imputés à la FDJ.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en sa première branche, le deuxième moyen, pris en ses cinquième et sixième branches, et le troisième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, ci-après annexés

8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

9. Les courtiers-mandataires font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes tendant à voir dire fautive la résiliation de leur contrat par la FDJ, comme leurs demandes de dommages-intérêts, alors « que l'assemblée générale extraordinaire a seule compétence pour procéder à une modification des statuts de la société anonyme ; que la cour d'appel a constaté que les courtiers-mandataires étaient associés de la société Soficoma, laquelle avait la qualité d'actionnaire statutaire de la FDJ ; que, pour dire que la résiliation de l'ensemble des contrats de courtiers-mandataires avait valablement pu être prise par la direction de la société, sans décision de la part de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, la cour d'appel a retenu que les courtiers-mandataires n'avaient pas directement la qualité d'actionnaires statutaires, et que la cession obligatoire par la société Soficoma des actions détenues dans le capital de la FDJ n'impliquait pas une modification des statuts de cette société ; qu'en statuant de la sorte, quand la résiliation simultanée de l'ensemble des contrats de courtiers-mandataires avait pour effet d'entraîner l'éviction du capital de la FDJ de la société Soficoma, actionnaire statutaire représentant les courtiers-mandataires au sein de la société, de sorte qu'elle ne pouvait être décidée que par l'assemblée générale extraordinaire de la FDJ, la cour d'appel a violé l'article L. 225-96 du code de commerce, ensemble l'article 1134 (devenu 1103) du code civil. »

Réponse de la Cour

10. L'arrêt relève que les articles 2 et 11 b) des statuts de la FDJ réservent la qualité d'actionnaire de cette société à certaines catégories de personnes, parmi lesquelles une société dont le capital devait être exclusivement détenu par les courtiers-mandataires et que les articles 42 et suivants prévoient que l'assemblée générale extraordinaire n'intervient que pour « apporter aux statuts les modifications quelles qu'elles soient, autorisées par la loi », tandis que, selon l'article 24, le conseil d'administration de la FDJ a le pouvoir de « déterminer les orientations de l'activité de la société et de veiller à leur mise en oeuvre et de régler par ses délibérations toute question intéressant la bonne marche de la société ». Il en déduit que la résiliation des contrats relevait de l'activité normale de la société et retient que, si cette résiliation a entraîné la perte de la qualité d'actionnaire de la FDJ de la Soficoma, du fait de la sortie des courtiers-mandataires de son capital, ceux-ci devant céder leurs actions en perdant leur qualité de courtiers-mandataires et la Soficoma ne remplissant plus, par voie de conséquence, les conditions pour être actionnaire de la FDJ, la cession par la Soficoma de ses actions, à la suite de la résiliation des contrats de courtiers-mandataires et sa perte subséquente de sa qualité d'actionnaire de la FDJ entraînant sa sortie du capital, rend, tout au plus, les stipulations statutaires invoquées obsolètes, sans entraîner, par elle-même, de conséquences sur l'application des statuts ou le fonctionnement des organes de la FDJ.

11. En l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la sortie de la Soficoma du capital de la FDJ était un effet indirect de la résiliation de chacun des contrats conclus entre cette société et les courtiers-mandataires mais résultait automatiquement de l'application des statuts, la cour d'appel, qui en a déduit que cette résiliation, modifierait-elle pour l'avenir la composition statutaire du capital de la FDJ, n'impliquait pas une modification préalable de ses statuts, a retenu à bon droit que cette résiliation ne requérait pas l'autorisation préalable d'une assemblée générale extraordinaire.

12. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le deuxième moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième et septième branches

Enoncé du moyen

13. Les courtiers-mandataires font le même grief à l'arrêt, alors :

« 1°/ que l'exercice par une partie de la faculté de résiliation unilatérale d'un contrat peut dégénérer en abus ; qu'il incombe au juge saisi d'une contestation en ce sens de rechercher le motif réel ayant présidé à la résiliation d'un contrat afin de s'assurer que celle-ci n'est pas intervenue de manière fautive ; que les courtiers-mandataires faisaient valoir que la décision de la FDJ de résilier unilatéralement l'ensemble de leurs contrats avait été prise pour sanctionner leur refus de conclure le nouveau contrat qui leur avait été proposé en 2011 ; qu'ils soulignaient que ce nouveau contrat prévoyait, en contrariété avec l'avenant de 2003 et le programme de travail conclu avec la FDJ en septembre 2009, une nouvelle baisse de leurs commissions, sans attribution de missions nouvelles ni réaffectation des secteurs conservés par la FDJ dans le cadre du programme de resectorisation de 2003-2005, cependant que les baisses de commission stipulées dans l'avenant de juillet 2003 étaient encore en cours d'exécution et que le chiffre d'affaires de la FDJ était en augmentation presque constante depuis 1995 ; qu'en se bornant à retenir, pour rejeter les demandes indemnitaires des courtiers-mandataires, que la FDJ pouvait librement réorganiser son réseau en résiliant l'ensemble des contrats la liant aux courtiers-mandataires, sans avoir à justifier des motifs de cette décision, et que les courtiers-mandataires ne démontraient pas "le caractère inacceptable ou abusif de ce protocole, l'intégration d'une baisse du taux de commission ayant déjà été évoquée dans le cadre du programme de travail de 2009, et la recherche d'une meilleure efficacité de la filière de distribution passant nécessairement par une baisse de leurs commissions", sans analyser concrètement les conditions posées par la FDJ dans le projet de contrat proposé aux courtiers-mandataires en 2011, et rechercher si celles-ci n'étaient pas abusives au regard des concessions faites dans l'avenant de juillet 2003, ainsi que du programme de travail de septembre 2009 prévoyant des négociations sur des bases radicalement différentes de celles que la FDJ avait cherché à imposer deux ans plus tard, et alors que la situation financière de cette dernière n'était aucunement obérée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause (devenus les articles 1103, 1104 et 1224 du code civil) ;

2° / que les courtiers-mandataires faisaient valoir que la décision de la FDJ de résilier unilatéralement l'ensemble de leurs contrats revêtait un caractère abusif dans la mesure où ils avaient accepté en régularisant en juillet 2003 un avenant à leurs contrats une très importante baisse de leurs commissions, de l'ordre de 700 millions d'euros à l'horizon 2015, la mise en oeuvre de cette baisse étant encore en cours lorsque les contrats avaient été résiliés en mai 2014, quand le chiffre d'affaires de la FDJ avait, dans le même temps, connu une forte croissance ; qu'en écartant ce moyen au motif inopérant qu'il n'était pas démontré que la baisse du taux des commissions avait entraîné une diminution du volume de celles-ci, la cour d'appel a encore violé les articles 1134 et 1184 (devenus 1103, 1104 et 1224) du code civil ;

3°/ que l'article 9.2 du contrat de courtier-mandataire, tel que modifié par l'avenant de juillet 2003, prévoyait une première baisse de 2 points des commissions des courtiers-mandataires, étalée sur la période du 30 juin 2003 au 1er juillet 2005, l'article 9.2.3 prévoyant la participation des courtiers-mandataires à une nouvelle baisse de commissions, d'un point supplémentaire, au cas où l'Etat déciderait d'une baisse d'un troisième point de commission ; que l'article 9.2.4 du contrat stipulait enfin le principe de la prise en charge par les courtiers-mandataires d'une nouvelle baisse de commissions, au cas où l'Etat déciderait de procéder à une nouvelle diminution de rémunération au-delà du troisième point ; que pour dire que la FDJ avait valablement pu proposer aux courtiers-mandataires de signer en 2011 un avenant à leur contrat, prévoyant une baisse de commissions, et résilier les contrats des courtiers à la suite du refus de ces derniers d'accepter cet avenant, la cour d'appel a retenu que la première baisse de deux points de commission avait été mise en oeuvre entre 2003 et 2005, puis qu'en 2006, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie avait demandé à la FDJ de procéder à une nouvelle diminution de la rémunération de la filière de distribution, d'un point supplémentaire (le troisième point), laquelle devait se traduire par une baisse progressive de la commission globale s'étendant sur trois étapes, allant du 1er mai 2006 au 1er juillet 2008 ; que la cour d'appel a considéré que ces baisses de commissions, entamées bien avant la résiliation des contrats de courtiers-mandataires, avaient pour objet de renforcer la compétitivité de la FDJ en vue du renouvellement de la convention avec l'Etat, puis de maintenir une activité économique pérenne et fiable économiquement ; qu'en statuant de la sorte, sans constater, ce que contestaient les courtiers-mandataires, que la dernière diminution contractuellement prévue par l'avenant de 2003 soldant le troisième point de baisse de commission n'avait jamais été appelée et que la baisse de commissions appelée en mai 2006 par l'Etat correspondait à la deuxième étape de la baisse de commissions automatique prévue par l'article 9.2.3 du contrat de courtier-mandataire, et non à la baisse supplémentaire au-delà du troisième point envisagée par l'article 9.2.4 du contrat, la cour d'appel a méconnu les termes de l'avenant de juillet 2003 liant les parties, en violation de l'article 1134 (devenu 1103) du code civil ;

4°/ que le contrat liant les courtiers-mandataires à la FDJ, tel que modifié par l'avenant de juillet 2003, stipulait en son article 9.2.3 a) que "Dans l'hypothèse où l'Etat déciderait des baisses de commission de la filière jeux au-delà de deux points par rapport aux taux en vigueur au 31 décembre 2001, et dans la limite d'un point supplémentaire, le courtier-mandataire supportera une quote-part de ces baisses supplémentaires (?). La mise en oeuvre de l'article 9.2.3 a) est soumise à la condition suspensive du renouvellement de la convention signée le 31 décembre 1978 entre l'Etat et la Française des jeux", et en son article 9.2.4 que "Sous la condition suspensive prévue à l'avant-dernier paragraphe de l'article 9.2.3 a) et dans l'hypothèse où l'Etat déciderait des baisses de commission de la filière jeux au-delà de trois points par rapport aux taux en vigueur au 31 décembre 2001, les parties s'engagent à négocier de bonne foi les modalités de prise en charge de la participation du courtier-mandataire à la baisse de la commission attribuée à la filière, selon des principes analogues à ceux retenus à l'article 9.2.3 et en tenant compte des événements qui auraient affecté l'équilibre économique du marché" ; qu'en énonçant que la baisse des commissions des courtiers-mandataires était prévue par l'avenant de 2003, celui-ci prévoyant un étalement des baisses entre 2003 et 2005 ; mais ce même avenant envisageait aussi l'hypothèse d'une diminution future, son article 9.2.4 disposant : "les parties s'engageaient à négocier de bonne foi les modalités de prise en charge de la participation du courtier-mandataire à la baisse de la commission attribuée à la filière, selon des principes analogues à ceux retenus à l'article 9.2.3 et en tenant compte des événements qui auraient affecté l'équilibre économique du marché"", la cour d'appel a dénaturé par omission le contrat liant les parties, qui subordonnait expressément l'obligation de négocier une modification de la rémunération des courtiers-mandataires à la décision de l'Etat d'appeler une baisse de rémunération de la filière jeux au-delà de la baisse de trois points de commissions prévue aux articles 9.2.2 et 9.2.3 du contrat, violant ainsi l'article 1134 (devenu 1192)du code civil, ensemble le principe selon lequel les juges du fond ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ;

7°/ que tout contrat doit être exécuté de bonne foi ; que les courtiers-mandataires faisaient valoir que la décision de la FDJ de résilier unilatéralement l'ensemble de leurs contrats revêtait un caractère abusif en ce qu'elle procédait de la volonté d'occulter l'exécution déloyale de ces contrats par la FDJ , en particulier de la procédure contractuelle de cession prévue à l'article 10 des contrats, les exposants soulignant qu'il résultait d'une note interne du 25 juin 2010 ("Autres principes importants : il ne peut y avoir de cessions de gré à gré") que la FDJ avait décidé de ne plus accepter la moindre cession de gré à gré de contrat de courtier mandataire, afin de reprendre à son propre compte, notamment par le biais de filiales constituées à cet effet et exerçant hors du statut de courtier mandataire, l'exploitation du réseau de distribution des jeux de hasard auprès des détaillants ; qu'ils versaient aux débats les tableaux des secteurs cédés depuis 1994, desquels il résultait que jusqu'en 2002, tous les secteurs libérés avaient été transmis entre courtiers-mandataires, tandis qu'à partir de 2010, l'ensemble des secteurs libérés avaient été soit repris par des filiales de la FDJ, soit attribués à des distributeurs en vertu d'un nouveau contrat excluant les courtiers-mandataires ; que les courtiers-mandataires versaient aux débats plusieurs décisions justifiant de ce non-respect et deux arrêts rendus par la Cour de cassation (Com, 21 juin 2017, pourvoi n° 16-10587, et Civ. 1ère, 22 novembre 2017, pourvoi n° 16-25079) ; qu'en se bornant à retenir que les courtiers-mandataires ne "démontr[aient] pas que l'article 10 des contrats, prévoyant la cession des contrats, aurait été méconnu par la FDJ, qui pouvait licitement reprendre les secteurs libérés dans les conditions posées par cet article", sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des éléments invoqués par les courtiers-mandataires que la FDJ, ayant en réalité décidé de refuser systématiquement toute cession de gré à gré des contrats de courtier-mandataire, avait mis en oeuvre de mauvaise foi l'avenant de juillet 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 (devenus 1103, 1104 et 1214) du code civil. »

Réponse de la Cour

14. L'arrêt relève tout d'abord que la baisse de commissions était prévue par l'avenant de 2003, celui-ci prévoyant un étalement des baisses entre 2003 et 2005 tout en envisageant aussi l'hypothèse d'une diminution future, son article 9.2.4 disposant que « les parties s'engageaient à négocier de bonne foi les modalités de prise en charge de la participation du courtier-mandataire à la baisse de la commission attribuée à la filière, selon des principes analogues à ceux retenus à l'article 9.2.3 et en tenant compte des événements qui auraient affecté l'équilibre économique du marché », puis constate qu'en 2006, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a demandé à la FDJ de procéder à une nouvelle diminution de la rémunération de la filière de distribution, laquelle devait se traduire par une baisse progressive de la commission globale en trois étapes, allant du 1er mai 2006 au 1er juillet 2008, la dernière diminution prévue n'ayant pas été mise en oeuvre.

15. L'arrêt retient ensuite que la FDJ était libre, sous réserve de respecter un préavis suffisant, de mettre un terme anticipé aux relations contractuelles avec ses distributeurs et qu'elle n'avait pas à justifier les motifs de la résiliation, et donc ceux de la modification de sa stratégie commerciale.

16. L'arrêt retient enfin que les courtiers-mandataires ne démontrent pas que l'article 10 des contrats aurait été méconnu par la FDJ, que celle-ci pouvait licitement reprendre les secteurs libérés par la cessation d'activité des courtiers-mandataires dans les conditions posées par cet article et en déduit qu'elle n'a pas, à cet égard, commis de faute dans l'exécution des contrats.

17. En l'état de ces constatations et appréciations, c'est sans dénaturer le contrat dans sa rédaction de 2003 ni avoir à effectuer la recherche invoquée par la septième branche, dès lors qu'était alléguée l'existence d'un abus dans le droit de résiliation indépendant d'une inexécution contractuelle au demeurant écartée, que la cour d'appel, qui a fait ressortir que la FDJ n'avait pas résilié les contrats pour se soustraire à des engagements contractuels, s'agissant de l'évolution des commissions, qu'elle aurait méconnus et mettre fin pour cette raison au contrat-type pour en substituer un autre moins avantageux, a, abstraction faite du motif inopérant, mais surabondant, critiqué par la deuxième branche, justifié légalement sa décision.

18. Le moyen, pour partie inopérant, n'est donc pas fondé pour le surplus.

Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

19. Les courtiers-mandataires font encore le même grief à l'arrêt, alors « que le contrat conclu par chaque courtier-mandataire avec la société La FDJ revêtait une valeur patrimoniale, ce contrat-type stipulant en son article 10 "cession du présent contrat", dans sa version résultant de l'avenant conclu en juillet 2003, que le courtier-mandataire qui souhaitait cesser son activité ou céder son contrat disposait d'un mois pour présenter, avec le GIE territorialement compétent, un ou plusieurs successeurs, et qu'après trois refus successifs des candidats qui lui seraient présentés, la FDJ pouvait soit désigner elle-même un cessionnaire, soit verser au courtier cédant une indemnité calculée en fonction du montant des commissions perçues par le courtier mandataire ; qu'en se bornant à retenir, pour écarter le caractère patrimonial des contrats liant les courtiers-mandataires à la FDJ, que la valeur patrimoniale de ces contrats était inexistante en dehors de l'agrément de l'opérateur, la cour d'appel a violé l'article 1134 (devenu 1103) du code civil, ensemble l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »

Réponse de la Cour

20. L'arrêt retient que lorsque les courtiers-mandataires sont devenus des mandataires, ils ont perdu leur qualité de commerçant achetant pour revendre, ainsi que la faculté de céder un fonds de commerce. Il relève que c'est pour les dédommager de l'impossibilité de céder une clientèle de détaillants indépendamment de la procédure d'agrément de la FDJ qu'il est prévu, à leur profit, le versement d'une indemnité de résiliation contractuelle.

21. En l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que seul le droit pour le courtier-mandataire de proposer un successeur à l'agrément de la FDJ, laquelle devait, en cas de refus de celui proposé, indemniser le courtier-mandataire cessant son activité, présentait un caractère patrimonial dont la perte, en cas de résiliation du contrat, était également indemnisée dans les conditions prévues par ce dernier, c'est sans méconnaître la loi des parties ni les dispositions légales et conventionnelles invoquées que la cour d'appel a retenu que les contrats conclus par les courtiers-mandataires avec la FDJ n'avait pas de valeur patrimoniale.

22. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [L] [I], Mme [P] [D], Mme [B] [V] en son nom personnel et en qualité de représentante légale de ses enfants mineurs [Y] et [KZ] [D], Mme [U] [D] en leurs qualités d'héritiers de [S] [D], M. [A] [K], M. [A] [GC], M. [X] [T], Mme [W] [IX], M. [R] [N], M. [SY] [H] [G], M. [Z] [BB], Mme [M] [ZN], M. [PW] [ZX], M. [EA] [F], Mme [C] [J] et M. [O] [J] en qualités d'héritiers de [XL] [J], et les sociétés Millenium, Lobanat, Debien, Clerget, Domjeux, Nouvelle Gendron, Lapierre NB, Dauphijeux, Delebois, Etablissements Bessières, société en nom collectif, L'Auvergne des jeux , MJD, WA, Nemesis, Dream On, Graulo, Aix 324, Lodicom, Game S 336, Olisoph, Ludic, Lonat, Aude interface animation, Côte d'Azur diffusion, Di Lona, Huart diffusion, LPM, Nine paq, Evrad jem, [E], Camaje, Tricoire, On-Off. Corsica, Bretagne loterie, Armor loto, Legoupil, Bernabé, Comptoir Milfort, [GL] JC, Brock, Kolodziejezyk, Dubernet, Masson, Trajber et fils, Nordlot, Sodilo Bayonne, Lotonat, [ZX], [F], Urbain et fils, Lamolle diffusion jeux, Vouillon précourt loterie, Natioloto, [TH], Cédille aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [L] [I], Mme [P] [D], Mme [B] [V] en son nom personnel et en qualité de représentante légale de ses enfants mineurs [Y] et [KZ] [D], Mme [U] [D] en leurs qualités d'héritiers de [S] [D], M. [A] [K], M. [A] [GC], M. [X] [T], Mme [W] [IX], M. [R] [N], M. [SY] [H] [G], M. [Z] [BB], Mme [M] [ZN], M. [PW] [ZX], M. [EA] [F], Mme [C] [J] et M. [O] [J] en qualités d'héritiers de [XL] [J], et les sociétés Millenium, Lobanat, Debien, Clerget, Domjeux, Nouvelle Gendron, Lapierre NB, Dauphijeux, Delebois, Etablissements Bessières, société en nom collectif, L'Auvergne des jeux , MJD, WA, Nemesis, Dream On, Graulo, Aix 324, Lodicom, Game S 336, Olisoph, Ludic, Lonat, Aude interface animation, Côte d'Azur diffusion, Di Lona, Huart diffusion, LPM, Nine paq, Evrad jem, [E], Camaje, Tricoire, On-Off. Corsica, Bretagne loterie, Armor loto, Legoupil, Bernabé, Comptoir Milfort, [GL] JC, Brock, Kolodziejezyk, Dubernet, Masson, Trajber et fils, Nordlot, Sodilo Bayonne, Lotonat, [ZX], [F], Urbain et fils, Lamolle diffusion jeux, Vouillon précourt loterie, Natioloto, [TH], Cédille et les condamne à payer à la société La Française des jeux la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour
la société Millénium et les soixante et onze autres demandeurs.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'ensemble des courtiers mandataires de leurs demandes tendant à voir dire fautive la résiliation de leur contrat par la société La Française des Jeux, comme de leurs demandes de dommages et intérêts ;

Aux motifs propres que « Sur la résiliation des contrats de courtiers-mandataires (?) Sur la résiliation collective (?) Par lettres du 22 mai 2014, la FDJ a notifié à chacun de ses courtiers-mandataires la résiliation de son contrat sur le fondement de l'article 7 de l'avenant de 2003, moyennant le respect d'un délai de préavis fixé en fonction de la durée des relations commerciales de chacun, de 18 à 30 mois selon l'ancienneté du courtier-mandataire, allant de 13 à 37 ans, et le versement de l'indemnité contractuellement prévue de 1,65 fois les commissions de l'année précédente. Aux termes de ce courrier, la FDJ a : - rappelé les impératifs économiques de transformation commerciale qui pesaient sur elle et les refus successifs des courtiers-mandataires d'en accepter la mise en oeuvre (pièce des appelants n°87) ; - notifié à chaque distributeur la résiliation de son contrat de courtier-mandataire, -présenté à chacun d'eux un projet de nouveau contrat, dont les dispositions principales étaient annexées à la lettre de résiliation, lequel « définissait les nouvelles missions et le principe d'objectifs confiés aux intermédiaires », puisqu'il était prévu de confier le réseau, pour une part significative, « à des intermédiaires commerciaux indépendants, ceux-ci étant issus des courtiers-mandataires actuels », proposé aux courtiers qui ne souhaitaient pas souscrire au nouveau contrat, de percevoir des indemnités complémentaires de sortie anticipée et/ou de fin d'activité, lesquelles étaient particulièrement détaillées en annexe du courrier. La FDJ avait prévu un délai de réflexion de 3 mois et demi afin que les courtiers puissent bénéficier de modalités d'accompagnement de sortie de leur contrat tel que l'octroi de bonus de départ anticipé, voire, s'ils le souhaitaient, commencer une nouvelle relation contractuelle. Pendant ce délai, ils pouvaient aussi opter pour un départ anticipé moyennant une augmentation de leurs indemnités de résiliation. Il convient d'approuver le tribunal en ce qu'il a estimé que les dispositions de l'article 7 de l'avenant de 2003 avaient été formellement respectées. Cet article prévoit en effet : « Les parties conviennent de compléter l'article 11 du contrat « personne physique » et 12 du contrat « société » en ajoutant en fin d'article la disposition suivante : « Enfin, sous condition suspensive du renouvellement de la convention entre l'Etat et La Française des Jeux, chacune des parties pourra résilier librement le présent contrat moyennant un préavis de six mois. La Française des Jeux versera alors au courtier-mandataire une indemnité fixée au montant visé à l'article 10.3 du contrat de courtier-mandataire ». Cet article est venu compléter l'article 11 du contrat de courtier-mandataire, qui, dans sa rédaction en vigueur en 1991, pouvait être résilié soit en cas d'inexécution par une partie de l'une de ses obligations ou en cas de problèmes financiers du courtier-mandataire avec le GIE, soit en cas de fraude, tentative de fraude, d'escroquerie, de tentative d'escroquerie, de pratique gravement préjudiciable à FDJ ou de manquement caractérisé et répété aux obligations nées du présent contrat (pièce appelants n°24). La clause accorde donc à chacune des parties une faculté de résiliation sans motif. La circonstance que la même lettre-type de résiliation ait été envoyée à chacun des courtiers-mandataires sur le fondement de cet article ne peut être contestée, dès lors qu'un opérateur économique qui souhaite réorganiser son réseau peut mettre un terme simultané de ses relations avec tous les membres de son réseau. Chaque courtier-mandataire s'est vu appliquer un traitement individualisé, puisque le préavis de chacun est différent, ainsi que l'indemnité de résiliation. Par ailleurs, la FDJ souligne à juste titre que si aucune stipulation du contrat ne vise une hypothèse de « résiliation collective », force est de constater qu'aucune clause ne l'interdit non plus. Les appelants ne peuvent exciper de l'irrévocabilité du mandat d'intérêt commun, la révocation étant en effet subordonnée à un consentement des deux parties ou à une cause reconnue en justice, ou enfin selon les clauses du contrat, et les clauses du contrat prévoyant expressément la résiliation par chacune des parties sans motif. Les appelants ne peuvent soutenir que l'article 7 aurait été conçu dans le seul objectif de permettre aux courtiers-mandataires de se délier des contrats, et qu'ils ne l'auraient accepté que dans le seul dessein d'assurer la pérennité du réseau. En effet, cette limitation du champ d'application de la clause ne ressort ni de sa lettre ni des circonstances de son adoption. L'avenant prévoyait la possibilité pour la FDJ de ne pas avoir recours aux courtiers-mandataires : - en cas de non-renouvellement de la convention avec l'Etat dans l'hypothèse où le nouvel opérateur ne choisirait pas de s'appuyer sur les courtiers-mandataires (art. 6 de l'avenant), - en cas de résiliation libre et à tout moment du contrat de courtier-mandataire (art. 7 de l'avenant) ou encore - en cas d'exploitation par la FDJ de ses produits dans le cadre d'un autre canal de distribution (art. 8 de l'avenant). De plus, l'article 9 de l'avenant qualifie la durée du contrat d' « indéterminée ». Or, un contrat à durée indéterminée peut, par essence, être résilié unilatéralement par chacune des parties, moyennant un préavis raisonnable. Les courriers échangés entre les parties avant l'adoption de l'avenant ne laissent aucun doute sur la faculté, pour la FDJ, de mettre un terme aux relations avec les courtiers-mandataires. Sur les résiliations sans décision préalable de l'assemblée extraordinaire des associés de la société FDJ Selon les appelants, les courtiers-mandataires sont associés statutaires de la FDJ, via la société Soficoma. Ils soutiennent que la décision de résilier les contrats des courtiers-mandataires leur faisant perdre leur qualité, elle devait être approuvée par les autres associés, cette décision ne pouvant être prise par le seul conseil d'administration ; en vertu de l'article L.225-96 alinéa 1 du code de commerce, cette décision intervenue par simple courrier recommandé adressé à l'ensemble des courtiers-mandataires serait irrégulière (?) Sur le respect des statuts Les courtiers-mandataires ne sont pas actionnaires ou associés statutaires de la FDJ, seule la société Soficoma, dont le capital est détenu exclusivement par eux, l'étant (articles 2 et 1 I b des statuts). La décision de résilier les contrats des courtiers-mandataires leur faisant perdre leur qualité n'avait pas à être approuvée par les autres associés, cette décision relevant du seul conseil d'administration. En effet, les articles 42 et suivants des statuts de la FDJ prévoient que l'assemblée générale extraordinaire n'intervient que pour « apporter aux statuts les modifications quelles qu'elles soient, autorisées par la loi » (pièce appelants n°153), tandis que, selon l'article 24 des statuts, le Conseil d'administration de FDJ a le pouvoir de « déterminer les orientations de l'activité de la société et de veiller à leur mise en oeuvre et de régler par ses délibérations toute question intéressant la bonne marche de la société» (Pièce adverse n°153). Or, la résiliation des contrats ne constitue pas une modification des statuts et rentrait bien dans l'activité normale de la société. Les appelants soutiennent également que la résiliation des contrats a entraîné la perte de la qualité d'actionnaire de la Soficoma, du fait de la sortie des courtiers-mandataires de son capital, ceux-ci devant céder leurs actions en perdant leur qualité de courtiers-mandataires et la Soficoma ne remplissant plus, par voie de conséquence, les conditions pour être actionnaire de la FDJ. Mais la cession par la Soficoma de ses actions, à la suite de la résiliation des contrats de courtiers-mandataires et sa perte subséquente de sa qualité d'actionnaire de la FDJ, ne nécessitait aucune modification préalable des statuts de la FDJ et donc l'autorisation préalable d'une assemblée générale. En effet, même si les articles 2 et 11 b) réservent la qualité d'actionnaire de FDJ à certaines catégories de personnes, parmi lesquelles une société dont le capital serait exclusivement détenu par les courtiers-mandataires, la disparition de ces derniers n'implique pas pour autant une modification de ces dispositions. Tout au plus, la résiliation des contrats des distributeurs et la sortie de la société Soficoma du capital de la FDJ auraient rendu ces stipulations statutaires obsolètes, sans entraîner, par elles-mêmes, de conséquences sur l'application des statuts ou le fonctionnement des organes de la FDJ. Il convient donc de rejeter ce moyen inopérant » ;

Et aux motifs, à les supposer adoptés, que « 1°) Sur les demandes principales : La situation contractuelle et les négociations Attendu que la société Française des Jeux et chacun des mandataires-courtiers demandeurs ont été en dernier lieu liées par un contrat de 1991 modifié par un avenant de 2003. Attendu que ce contrat de 1991 est un mandat d'intérêt commun assorti d'une clause d'exclusivité réciproque qui réserve à l'intermédiaire un secteur déterminé dans lequel il travaille par l'intermédiaire de détaillants listés au dit contrat et définit les commissions dues. Il est conclu â durée indéterminée en considération de la personne physique agréée, exploitant individuel ou via une société qu'il doit diriger et contrôler et prend nécessairement fin à ses 66 ans. Il n'est pas cessible mais un droit de présentation d'un successeur est reconnu et, à défaut d'agrément de trois candidats, la Française des Jeux doit une indemnisation maximale de 1,5 fois le montant des dernières commissions annuelles. Il était non résiliable conventionnellement sauf faute. Son avenant de 2003 a été négocié pendant plusieurs années par la Française des Jeux et la profession, représentée par son syndicat l'UNDJ, sous la pression de l'Etat, sur le fond de ses exigences en ternies de productivité et de ses décisions annoncées ou prévisibles de la réduction de la part des produits des jeux revenant à la Française des Jeux comme de la perspective de la renégociation, voire d'un possible non renouvellement fin 2008, de la convention liant cette dernière à l'Etat. Son texte, arrêté en juillet 2003, a été signé par quasiment tous les courtiers-mandataires exerçant leur activité (179 sur 180), 34 d'entre eux saisissant cependant l'opportunité qui leur était offerte d'arrêter l'exercice de leur profession moyennant une indemnisation égale à 2,10 fois le montant des commissions de 2002. Il prévoit en son article 7 qu'il est résiliable « librement » par chacune des parties moyennant un préavis de six mois, la Française des Jeux étant en ce cas débitrice d'une Indemnité égale à 1,65 fois le montant des commissions annuelles de l'année antérieure. Il contractualisait également d'importantes concessions réciproques en termes d'adaptation du régime des commissions aux évolutions des droits de la Française des Jeux sur les produits des jeux et actait le principe d'une répartition entre les parties des baisses du taux des commissions décidées par l'État, reconnaissait en contrepartie aux courtiers-mandataires une Indemnisation de ces baisses à hauteur de 1,65 fois la diminution et un droit de préférence sur les secteurs libérés, niveau d'indemnisation repris désormais aussi en cas de non agrément d'un successeur. Il crée une « contribution financière au développement » de 0,025 % des enjeux à la charge des courtiers-mandataires, tandis que la Française des Jeux s'oblige à des actions de développement et de modernisation, Attendu que, confrontée au risque de non renouvellement de sa convention avec l'Etat, aux exigences de son actionnaires en ce qui concerne le partage des produits des jeux et à l'émergence de la concurrence ainsi qu'à la nécessité d'améliorer la productivité de leur distribution, la Française des Jeux s'est efforcée d'obtenir de nouvelles évolutions, et ce par la désignation dès janvier 2008 d'un « médiateur », M. [CZ], pour agir en son nom et faciliter les négociations ; que les négociations effectivement ouvertes fin 2008/début 2009 se sont poursuivies tout au long des années 2009 et 2010 ; qu'en septembre 2009 les parties se mettent d'accord sur un programme de travail mais qu'aucun accord sur un nouveau dispositif contractuel ne peut être trouvé, des divergences subsistant notamment sur les aspects financiers et le pilotage de la qualité, Attendu que, le 7 janvier 2011, M. [CZ] prend l'initiative d'adresser directement à l'ensemble des courtiers-mandataires un document intitulé « Eléments d'accord global » qu'il présente comme un compromis possible ; mais que, dès le 11 janvier 2011, I'UNDJ proteste contre le procédé et rappelle sa position ; que suivent l'envol par la Française des Jeux d'un projet de protocole plus complet en avril et l'échange de nombreux courriers, la Française des Jeux indiquant le 9 juin 2011 qu'elle attendait une position pour fin juin et I'UNDJ répondant dès le 10 que le texte soumis ne rencontrait pas l'agrément de ses mandants ; que le 27 juillet 2011, la Française des Jeux s'adresse directement à chacun des courtiers-mandataires en lui présentant le projet de protocole, que par courrier du septembre 2011, l'UNDJ signifie à la Française des Jeux le refus des courtiers mandataires d'adhérer à ce texte, que par lettre du 13 octobre 2011, le président de la Française des Jeux fait savoir que son conseil d'administration lui avait en conséquence demandé de « proposer un nouveau dispositif commercial pour l'avenir, incluant les aspects organisationnel et contractuel », cette avertissement étant réitéré le 17 février 2012 ; qu'en définitive, la Française des Jeux qui, entre-temps, a décidé de modifier profondément son système de distribution et de transformer ses courtiers-mandataires en prestataires de service commercial chargés d'animer le réseau des détaillants, reprend l'initiative et notifie, par courrier du 22 mai 2014, à chacun de ses courtiers-mandataires la résiliation de son contrat, aujourd'hui contestée, par application de son article 11 modifié par l'article 7 de l'avenant de 2003 ; qu'il résulte de ces constatations et qu'il est au demeurant non sérieusement contesté qu'en agissant ainsi la Française des Jeux a formellement respecté la lettre des contrats qui la liait à chacun de ses courtiers mandataires ; qu'en effet l'article 7 de l'avenant de 2003 modifiant l'article 11 du contrat, stipulait que « sous condition suspensive du renouvellement de la convention entre l'Etat et Française des Jeux, chacune des parties pourra résilier librement le présent contrat moyennant un préavis de six mois. La Française des Jeux versera alors au courtier-mandataire une indemnité fixée au montant visé à l'article 10-3 du contrat de courtier-mandataire », que chacune des parties était ainsi autorisée en principe à procéder à une résiliation sans motif ; qu'en fait, la Française des Jeux a offert à ses courtiers-mandataires des conditions bien plus favorables en termes de durée de préavis une durée de 18 à 30 mois selon l'ancienneté du courtier mandataire dans l'activité, le versement de l'indemnité conventionnelle de 1,65 fois les commissions de l'année précédente ainsi que, à chacun d'eux, un nouveau contrat de prestataire de service commercial indépendant ou, pour ceux qui souhaiteraient une fin anticipée, une indemnité complémentaire » ;

Alors 1°) que la résiliation d'un mandat d'intérêt commun ne peut résulter que du consentement des parties, d'une faute du mandataire ou de l'application d'une clause expresse du contrat ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir (leurs conclusions d'appel, not. p. 22 à 36) que la résiliation simultanée, par une lettre-type rédigée en termes identiques adressée à l'ensemble des courtiers-mandataires, des contrats liant ces derniers à la Française des Jeux constituait une résiliation collective, dont l'objet était de supprimer le statut de courtier-mandataire régi par les contrats-types successivement conclus avec l'organisation représentative des courtiers-mandataires ; qu'ils soutenaient qu'une telle résiliation collective n'était pas autorisée par le contrat-type qui ne prévoyait, depuis sa modification par un avenant de juillet 2003, que la résiliation d'un contrat individuel (article 7 de l'avenant), la résiliation collective n'étant envisagée qu'en cas de non-renouvellement par l'Etat de la convention le liant à la Française des Jeux (article 6 de l'avenant) ; que pour dire que la Française des Jeux avait valablement pu résilier unilatéralement l'ensemble des contrats de courtiers-mandataires, la cour d'appel a retenu que cette société, comme tout opérateur économique, avait la faculté de mettre un terme à ses relations avec tous les membres de son réseau, que si aucune stipulation du contrat ne visait une hypothèse de « résiliation collective », aucune clause ne l'interdisait non plus, et qu'enfin, les contrats de courtiers-mandataires étant à durée indéterminée, la Française des Jeux pouvait les résilier unilatéralement moyennant un préavis raisonnable ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait de ses propres constatations que le contrat-type de courtiers-mandataires, tel que modifié en juillet 2003, ne comportait aucune clause prévoyant la résiliation collective de l'ensemble des contrats liant la Française des Jeux aux courtiers-mandataires, laquelle aboutissait à une disparition de leur statut, négocié avec l'organisation qui les représentait, de sorte que la décision ainsi prise par la Française des Jeux n'était pas conforme aux stipulations du contrat qui faisaient la loi des parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 (devenu 1103) du code civil, ensemble l'article 1184 (devenu 1224) du même code ;

Alors 2°) que l'assemblée générale extraordinaire a seule compétence pour procéder à une modification des statuts de la société anonyme ; que la cour d'appel a constaté que les courtiers-mandataires étaient associés de la société Soficoma, laquelle avait la qualité d'actionnaire statutaire de la Française des Jeux (arrêt, p. 18, 1er §) ; que, pour dire que la résiliation de l'ensemble des contrats de courtiers-mandataires avait valablement pu être prise par la direction de la société, sans décision de la part de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, la cour d'appel a retenu que les courtiers-mandataires n'avaient pas directement la qualité d'actionnaires statutaires, et que la cession obligatoire par la société Soficoma des actions détenues dans le capital de la Française des Jeux n'impliquait pas une modification des statuts de cette société ; qu'en statuant de la sorte, quand la résiliation simultanée de l'ensemble des contrats de courtiers-mandataires avait pour effet d'entraîner l'éviction du capital de la Française des Jeux de la société Soficoma, actionnaire statutaire représentant les courtiers-mandataires au sein de la société, de sorte qu'elle ne pouvait être décidée que par l'assemblée générale extraordinaire de la Française des Jeux, la cour d'appel a violé l'article L. 225-96 du code de commerce, ensemble l'article 1134 (devenu 1103) du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'ensemble des courtiers mandataires de leurs demandes tendant à voir dire fautive la résiliation de leur contrat par la société La Française des Jeux, comme de leurs demandes de dommages et intérêts ;

Aux motifs propres que « sur le prétendu usage abusif par la FDJ du droit de rompre les contrats des courtiers-mandataires : Si la FDJ, en prononçant la résiliation des contrats de courtiers-mandataires la liant aux appelants, n'a fait que mettre en oeuvre les stipulations de ces contrats, une telle résiliation peut, néanmoins, revêtir un caractère abusif en raison des circonstances accompagnant la rupture. Il s'infère en effet des dispositions de l'alinéa 3 de l'article 1134 du code civil, alors en vigueur, aux termes desquelles les conventions légalement formées « doivent être exécutées de bonne foi », que la faculté de résiliation d'un contrat de droit privé à durée indéterminée ne saurait être exercée dans des conditions exclusives d'une semblable bonne foi, telle, notamment, la création chez le partenaire d'une confiance légitime dans la pérennité des relations commerciales entretenues. Sur les investissements Les appelants soutiennent qu'ils ont accepté, en 2003, dans l'objectif de garantir la pérennité de leurs contrats, un effort financier sous la forme d'une baisse de commissions (pièce 25 des appelants, page 12, § 1). Cet investissement, évalué à plus de 700 millions d'euros à la fin de l'année 2015, serait toujours en cours de réalisation à la date de la rupture, le 22 mai 2014. Ils relèvent qu'en 2009, la FDJ s'était engagée à pérenniser leurs relations, pour y revenir dès 2010. Mais la FDJ relève à juste titre qu'elle n'a imposé aucun investissement à ses courtiers-mandataires, qu'ils n'auraient pas effectué s'ils avaient connu la fin, en 2014, de leurs contrats. En effet, les « investissements » allégués consistent, non pas dans des avances de trésorerie ou des emprunts, mais dans la baisse des commissions perçues par les courtiers-mandataires prévue d'un commun accord dans l'avenant de 2003, puis renouvelée de 2006 à 2008. La baisse de commissions était prévue par l'avenant de 2003, celui-ci prévoyant un étalement des baisses entre 2003 et 2005 ; mais ce même avenant envisageait aussi l'hypothèse d'une diminution future, son article 9.2.4 disposant : « les parties s'engageaient à négocier de bonne foi les modalités de prise en charge de la participation du courtier-mandataire à la baisse de la commission attribuée à la filière, selon des principes analogues à ceux retenus à l'article 9.2.3 et en tenant compte des événements qui auraient affecté l'équilibre économique du marché » (pièce appelants n°42). Or, en 2006, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a demandé à la FDJ de procéder à une nouvelle diminution de la rémunération de la filière de distribution, laquelle devait se traduire par une baisse progressive de la commission globale s'étalant sur trois étapes, allant du 1er mai 2006 au 1er juillet 2008, la dernière diminution prévue n'ayant pas été mise en oeuvre (pièce n°54 de la FDJ). D'une part, il n'est pas démontré que cette baisse du taux des commissions aurait entraîné une baisse du montant global de celles-ci, la FDJ soutenant, sans être sérieusement contredite, que les commissions ont, du fait de l'augmentation corrélative des chiffres d'affaires des courtiers-mandataires, augmenté en moyenne de 23,4 % de 2003 à 2011. D'autre part, ces baisses sont bien antérieures à la rupture de 2014 et l'acceptation de celles-ci par les courtiers-mandataires n'était nullement conditionnée à la perpétuation indéfinie des contrats, qu'ils ont exécutés pendant onze années à compter du protocole. Les distributeurs n'ont pu raisonnablement se méprendre sur les motifs sous-tendant la diminution du taux de leurs commissions : il s'agissait de renforcer la compétitivité de la FDJ en vue d'un renouvellement de la convention avec l'Etat, en 2003 et de maintenir une activité pérenne et fiable économiquement pour son principal actionnaire, l'Etat, les années suivantes. Ceux-ci étaient, dès 2010, pleinement conscients de la fi-agilité du réseau. Enfin, les appelants ne peuvent faire état, à titre d'investissements imposés par la FDJ, des emprunts contractés par certains d'entre eux, en 2002-2003, pour acheter des zones délaissées par d'autres mandataires. Ils n'étaient en effet nullement contraints à l'époque de se lancer dans de telles opérations. De plus, la grande majorité d'entre eux ayant souscrit des emprunts sur 7 ans, l'ensemble d'entre eux les avait soldés au plus tard en 2011 (pièces 177 et SS des appelants). Enfin, il ne peut être imputé à la FDJ la décision de résilier les contrats des courtiers dès cette époque, les perspectives de réorganisation du réseau n'étant annoncées qu'en 2010. Sur la résiliation/sanction : Les appelantes (sic) exposent que la FDJ ne justifie pas les raisons de la modification de sa stratégie commerciale et qu'elle n'a résilié les contrats que parce que les distributeurs refusaient de signer le protocole d'accord. Mais la FDJ était libre, sous réserve de respecter un préavis suffisant, de mettre un terme anticipé aux relations contractuelles avec ses distributeurs. Elle n'avait pas à justifier les motifs de la résiliation, et donc ceux de la modification de sa stratégie commerciale, de sorte que les développements des appelants sur ce point sont dépourvus d'intérêt. Les premiers juges ont, à juste titre, au terme d'une motivation que la cour reprend à son compte estimé que : « Ces résiliations de 2014 font suite à l'échec des pourparlers et négociations ouvertes avec l'ensemble des courtiers-mandataires fin 2008 et au refus de ceux-ci de donner suite à la proposition dite "Dément d'un accord global" transmis le 11 janvier 2011 ; (que) pour autant, il ne peut être reproché à la FDJ d'avoir mis en oeuvre des résiliations sanctions alors que confrontée au blocage des discussions pour l'évolution des relations contractuelles, elle a légitimement pu rechercher une autre solution ; (que) les courtiers mandataires n'ont pas été trompés sur ses nouvelles intentions puisque, dès le 17 février 2011, elle les avait avertis qu'elle allait «proposer un nouveau dispositif commercial pour l'avenir, incluant les aspects organisationnel et contractuel », avertissement réitéré ensuite à plusieurs reprises et notamment au cours de la convention de décembre 2013 ». Il sera seulement rappelé que : - en mai 2010, M. [CZ] avait attiré l'attention des courtiers-mandataires sur le fait que « la pression de la concurrence, l'essor d'Internet, les incertitudes économiques bouleversaient l'environnement » et ajoutait que « toute entreprise a le droit et même le devoir, de se soucier de l 'efficacité et de la productivité de sa force de vente » (pièce n°40 de la FDJ), - la FDJ leur a proposé un projet de protocole d'accord en 2011 établissant les bases d'une nouvelle organisation commerciale qu'ils ont librement refusé, - le refus des distributeurs de signer le protocole a donc eu pour conséquence de contraindre la FDJ à repenser son organisation commerciale, les courtiers ayant été informés, dès la lettre du 13 octobre 2011, que cette démarche « pouvait amener l'entreprise à changer profondément l'organisation commerciale dont (les courtiers-mandataires) étaient partie prenante » (pièce appelants n°47). - les courtiers-mandataires ne démontrent pas le caractère inacceptable ou abusif de ce protocole, l'intégration d'une baisse du taux de commission ayant déjà été évoquée dans le cadre du programme de travail de 2009, et la recherche d'une meilleure efficacité de la filière de distribution passant nécessairement par une baisse de leurs commissions, la baisse de celles des buralistes ayant été écartée le 5 décembre 2012 par le ministre du budget (pièce 113 de la FDJ), - les appelants savaient qu'en refusant de signer, ils s'exposaient à une résiliation, si la FDJ avait souhaité « sanctionner » le refus des courtiers-mandataires de signer le protocole d'accord, il n'aurait pas attendu plus de 3 années pour ce faire. Sur l'inexécution par la FDJ de l'avenant de 2003 : Les appelants prétendent en premier lieu que la FDJ n'aurait pas exécuté l'avenant de 2003, celle-ci ayant refusé de leur transférer certaines charges, lesquelles devait se substituer à la contribution exceptionnelle de 0,025% stipulée au sein de I 'avenant à la condition qu'elles représentent une économie pérenne de coûts de 0,05% du chiffre d'affaires de la FDJ. Mais ils ne versent aucun élément de nature à en imputer la responsabilité à la FDJ. Il ressort des pièces du dossier que les courtiers n'ont pas été en mesure d'identifier ces actions, leur syndicat, l'UNDJ, étant allé jusqu'à y renoncer en juillet 2010 (pièce 51 de la FDJ). Il sera souligné, à la suite de la FDJ, qu'elle-même avait tout intérêt à faire aboutir ce mécanisme de transfert de charges, puisque, au lieu d'obtenir chaque année le versement d'une contribution représentant 0,025% de son chiffre d'affaires, elle aurait réalisé chaque année une économie de charges de 0,05%, soit le double de la contribution. Les appelants prétendent ensuite que, dès 2010, la FDJ aurait refusé la reprise des secteurs qui se libéraient aux courtiers-mandataires. Mais ils ne démontrent pas que l'article 10 des contrats, prévoyant la cession des contrats, aurait été méconnu par la FDJ, qui pouvait licitement reprendre les secteurs libérés dans les conditions posées par cet article. Aucun des griefs allégués par les appelants à l'encontre de la FDJ au titre de l'exécution du protocole n'est donc fondé » ;

Et aux motifs, supposément adoptés des premiers juges, que « selon l'article 1134 du code civil, « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » mais qu'il ajoute « Elles doivent être exécutées de bonne foi », qu'une faute ou un abus dans l'exécution du contrat en peut être admis qu'au cas où il serait démontré que la convention a été exécutée de mauvaise foi, que c'est précisément ce qu'allèguent les défendeurs qui, après avoir soutenu que la convention dont il est demandé l'application aurait été viciée lors de sa conclusion ou n'a pas la portée prétendue, critiquent notamment, mais pas exclusivement, les conditions dans lesquelles les contrats des courtiers-mandataires ont été résiliés en 2014, que rien ne vient étayer l'argumentation des demandeurs selon laquelle, si l'article 7 de l'avenant de 2003 qui autorisait chaque partie à résilier à tout moment le contrat à durée indéterminée valait pour des résiliations ponctuelles, il n'autorisait pas la Française des Jeux à procéder à la résiliation concomitante de l'ensemble des contrats qui la liaient à ses courtiers-mandataires que, nonobstant les négociations communes conduites sous l'égide du syndicat UNDJ, la Française des Jeux restait bien liée bilatéralement avec chaque courtier-mandataire par un contrat autonome, qu'en d'autres termes, contrairement ce qui est évoqué par les demandeurs, l'ensemble de ces contrats ne constituait pas un statut ou une norme supérieure à laquelle chacun de ces contrats aurait été soumis, et que la stipulation de résiliation insérée dans chaque contrat pouvait être mise en application en même temps que celle des autres contrats, Attendu que si les demandeurs critiquent les conditions dans lesquelles leur accord a été obtenu sur l'avenant de 2003, ils ne démontrent pas, ni même n'allèguent sérieusement, que leur consentement aurait été vicié, que la bonne foi exigée par l'article 1134 ne l'est qu'au stade de l'exécution, et pas au stade de la conclusion, que le comportement des parties doit donc s'apprécier seulement au regard des conditions d'exécution du contrat de 1991 et de son avenant de 2003 ; que, selon les demandeurs, la Française des Jeux se serait rendue coupable d'abus de droit dans la rupture des contrats de 2014, abus de droit de rompre qui s'infère des contradictions, tromperies, inexécutions et duplicités dont elle serait à l'origine, révélées par l'étude de son comportement qui est à l'origine de la rupture qui serait en réalité due à une volonté de sanction et une stratégie d'éviction, camouflées derrière le motif fallacieux de la volonté de réorganiser commercialement son réseau ; que cet éventuel abus doit s'apprécier à l'aune du principe selon lequel nul n'est tenu de rester dans les liens d'un contrat par-delà ses stipulations relatives à sa durée ou aux règles régissant la durée des préavis et ce, même si ce contrat est, comme au cas particulier, un mandat d'intérêt commun qui peut être révoqué suivant les clauses et conditions spécifiques du contrat qui, ainsi qu'il vient d'être dit, ont été au cas particulier respectées, Attendu notamment que, en l'absence de stipulations contractuelles en ce sens, cette révocation n'a pas à être motivée ; qu'en tout état de cause, c'est vainement que les demandeurs critiquent la motivation alléguée par la Française des Jeux de réorganisation de l'organisation de son réseau de distribution, motif avéré et en soit parfaitement légitime pour tout opérateur économique ; que surabondamment la Française des Jeux, s'est longuement expliquée de façon convaincante sur ses préoccupations et contraintes à cet égard, Attendu cependant qu'il est patent que, comme l'allèguent les Demandeurs, ces résiliations de 2014 font suite à l'échec des pourparlers et négociations ouvertes avec l'ensemble de courtiers mandataires fin 2008 et aux refus de ceux-ci de donner suite à la proposition dite « Elément d'un accord global » transmis le 11 janvier 2011 ; que pour autant il ne peut être reproché à la Française des Jeux d'avoir mis en oeuvre des « résiliations sanctions » alors que, confrontée au blocage des discussions pour l'évolution des relation contractuelles, elle a légitiment pu rechercher une autre solution ; que d'ailleurs les courtiers mandataires n'ont pas été trompés sur ses nouvelles intentions puisque, dès le 17 février 2011, elle les avait avertis qu'elle allait «proposer un nouveau dispositif commercial pour l'avenir, incluant les aspects organisationnel et contractuel », avertissement réitéré ensuite à plusieurs reprises, et notamment au cours de la convention de décembre 2013 ; que les courtiers mandataires ont été en droit de refuser l'évolution de leurs contrats mais qu'ils devaient alors s'attendre à ce qu'ils ne soient pas maintenus ;

que les demandeurs ne démontrent pas de faute de la Française des Jeux dans la conduite des négociations ouvertes en 2009 ; que par exemple, sont inopérants à cet égard les griefs, à les supposer démontrés, selon lesquels la Française des Jeux n'aurait pas exactement respecté certaines stipulations contractuelles dont celles relatives à la réattribution des secteur abandonnés, qu'est sans fondement le grief selon lequel elle aurait fait évoluer ses attentes entre le programme négocié fin 2009 et le projet d'accord global proposé en janvier 2011, alors qu'il est légitime pour un partenaire commercial d'adapter ses positions aux contraintes évolutives qui sont les siennes ; que, d'une façon plus générale, les différents griefs articulés par les demandeurs à l'encontre de la Française des Jeux sont sous-tendus par l'idée qu'elle n'aurait pas respecté des engagements antérieurs et/ou aurait tenté de remettre en cause des positions pourtant négociées moyennent des contreparties ; mais que ces critiques méconnaissent le fait que les relations commerciales doivent pouvoir évoluer, que les contreparties exigées à un moment n'obligent pas à figer le contenu d'une relation contractuelle au-delà de la durée prévue et n'interdisent pas d'en renégocier le contenu ; que la seule limite posée par le droit en la matière est le respect des stipulations contractuelles, respect au cas particulier avéré ainsi que dit ci-avant ; qu'il résulte de ces constatations et observations que les demandeurs n'apportent pas la preuve qui leur incombe de fautes commises par la Française des Jeux ni dans la poursuite des négociations ni dans l'exercice de son droit de résilier les contrats l'ayant liée à chacun des courtiers-mandataires demandeurs, qu'enfin, les demandeurs reprochent également à la Française des Jeux qui a alloué aux courtiers-mandataires des indemnités de résiliation sensiblement plus élevées que celles prévues par le contrat d'avoir entaché ses calculs de discrimination, que celle-ci s'est expliquée sur la durée d'exercice de l'activité prise en compte et que le grief manque en fait » ;

Alors 1°) que l'exercice par une partie de la faculté de résiliation unilatérale d'un contrat peut dégénérer en abus ; qu'il incombe au juge saisi d'une contestation en ce sens de rechercher le motif réel ayant présidé à la résiliation d'un contrat afin de s'assurer que celle-ci n'est pas intervenue de manière fautive ; que les courtiers-mandataires faisaient valoir (leurs conclusions d'appel, not. p. 75-84) que la décision de la Française des Jeux de résilier unilatéralement l'ensemble de leurs contrats avait été prise pour sanctionner leur refus de conclure le nouveau contrat qui leur avait été proposé en 2011 ; qu'ils soulignaient que ce nouveau contrat prévoyait, en contrariété avec l'avenant de 2003 et le programme de travail conclu avec la Française des Jeux en septembre 2009, une nouvelle baisse de leurs commissions, sans attribution de missions nouvelles ni réaffectation des secteurs conservés par la Française des Jeux dans le cadre du programme de resectorisation de 2003-2005, cependant que les baisses de commission stipulées dans l'avenant de juillet 2003 étaient encore en cours d'exécution et que le chiffre d'affaires de la Française des Jeux était en augmentation presque constante depuis 1995 (leurs conclusions, p. 68 ; p. 77) ; qu'en se bornant à retenir, pour rejeter les demandes indemnitaires des courtiers-mandataires, que la Française des Jeux pouvait librement réorganiser son réseau en résiliant l'ensemble des contrats la liant aux courtiers-mandataires, sans avoir à justifier des motifs de cette décision, et que les courtiers-mandataires ne démontraient pas « le caractère inacceptable ou abusif de ce protocole, l'intégration d'une baisse du taux de commission ayant déjà été évoquée dans le cadre du programme de travail de 2009, et la recherche d'une meilleure efficacité de la filière de distribution passant nécessairement par une baisse de leurs commissions », sans analyser concrètement les conditions posées par la Française des Jeux dans le projet de contrat proposé aux courtiers-mandataires en 2011, et rechercher si celles-ci n'étaient pas abusives au regard des concessions faites dans l'avenant de juillet 2003, ainsi que du programme de travail de septembre 2009 prévoyant des négociations sur des bases radicalement différentes de celles que la Française des Jeux avait cherché à imposer deux ans plus tard, et alors que la situation financière de cette dernière n'était aucunement obérée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause (devenus les articles 1103, 1104 et 1224 du code civil) ;

Alors 2°) que les courtiers-mandataires faisaient valoir (leurs conclusions d'appel, p. 15 ; p. 53) que la décision de la Française des Jeux de résilier unilatéralement l'ensemble de leurs contrats revêtait un caractère abusif dans la mesure où ils avaient accepté en régularisant en juillet 2003 un avenant à leurs contrats une très importante baisse de leurs commissions, de l'ordre de 700 millions d'euros à l'horizon 2015, la mise en oeuvre de cette baisse étant encore en cours lorsque les contrats avaient été résiliés en mai 2014, quand le chiffre d'affaires de la Française des Jeux avait, dans le même temps, connu une forte croissance ; qu'en écartant ce moyen au motif inopérant qu'il n'était pas démontré que la baisse du taux des commissions avait entraîné une diminution du volume de celles-ci, la cour d'appel a encore violé les articles 1134 et 1184 (devenus 1103, 1104 et 1224) du code civil ;

Alors 3°) que l'article 9.2 du contrat de courtier-mandataire, tel que modifié par l'avenant de juillet 2003, prévoyait une première baisse de 2 points des commissions des courtiers-mandataires, étalée sur la période du 30 juin 2003 au 1er juillet 2005, l'article 9.2.3 prévoyant la participation des courtiers-mandataires à une nouvelle baisse de commissions, d'un point supplémentaire, au cas où l'Etat déciderait d'une baisse d'un troisième point de commission ; que l'article 9.2.4 du contrat stipulait enfin le principe de la prise en charge par les courtiers-mandataires d'une nouvelle baisse de commissions, au cas où l'Etat déciderait de procéder à une nouvelle diminution de rémunération au-delà du troisième point ; que pour dire que la Française des Jeux avait valablement pu proposer aux courtiers-mandataires de signer en 2011 un avenant à leur contrat, prévoyant une baisse de commissions, et résilier les contrats des courtiers à la suite du refus de ces derniers d'accepter cet avenant , la cour d'appel a retenu que la première baisse de deux points de commission avait été mise en oeuvre entre 2003 et 2005, puis qu'en 2006, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie avait demandé à la Française des Jeux de procéder à une nouvelle diminution de la rémunération de la filière de distribution, d'un point supplémentaire (le troisième point), laquelle devait se traduire par une baisse progressive de la commission globale s'étendant sur trois étapes, allant du 1er mai 2006 au 1er juillet 2008 ; que la cour d'appel a considéré que ces baisses de commissions, entamées bien avant la résiliation des contrats de courtiers-mandataires, avaient pour objet de renforcer la compétitivité de la Française des Jeux en vue du renouvellement de la convention avec l'Etat, puis de maintenir une activité économique pérenne et fiable économiquement ; qu'en statuant de la sorte, sans constater, ce que contestaient les courtiers-mandataires, que la dernière diminution contractuellement prévue par l'avenant de 2003 soldant le troisième point de baisse de commission n'avait jamais été appelée et que la baisse de commissions appelée en mai 2006 par l'Etat correspondait à la deuxième étape de la baisse de commissions automatique prévue par l'article 9.2.3 du contrat de courtier-mandataire, et non à la baisse supplémentaire au-delà du troisième point envisagée par l'article 9.2.4 du contrat, la cour d'appel a méconnu les termes de l'avenant de juillet 2003 liant les parties, en violation de l'article 1134 (devenu 1103) du code civil ;

Alors 4°) que le contrat liant les courtiers-mandataires à la Française des Jeux, tel que modifié par l'avenant de juillet 2003, stipulait en son article 9.2.3 a) que « Dans l'hypothèse où l'Etat déciderait des baisses de commission de la filière jeux au-delà de deux points par rapport aux taux en vigueur au 31 décembre 2001, et dans la limite d'un point supplémentaire, le courtier-mandataire supportera une quote-part de ces baisses supplémentaires (?). La mise en oeuvre de l'article 9.2.3 a) est soumise à la condition suspensive du renouvellement de la convention signée le 31 décembre 1978 entre l'Etat et la Française des jeux », et en son article 9.2.4 que « Sous la condition suspensive prévue à l'avant-dernier paragraphe de l'article 9.2.3 a) et dans l'hypothèse où l'Etat déciderait des baisses de commission de la filière jeux au-delà de trois points par rapport aux taux en vigueur au 31 décembre 2001, les parties s'engagent à négocier de bonne foi les modalités de prise en charge de la participation du courtier-mandataire à la baisse de la commission attribuée à la filière, selon des principes analogues à ceux retenus à l'article 9.2.3 et en tenant compte des événements qui auraient affecté l'équilibre économique du marché » ; qu'en énonçant que la baisse des commissions des courtiers-mandataires « était prévue par l'avenant de 2003, celui-ci prévoyant un étalement des baisses entre 2003 et 2005 ; mais ce même avenant envisageait aussi l'hypothèse d'une diminution future, son article 9.2.4 disposant : « les parties s'engageaient à négocier de bonne foi les modalités de prise en charge de la participation du courtier-mandataire à la baisse de la commission attribuée à la filière, selon des principes analogues à ceux retenus à l'article 9.2.3 et en tenant compte des événements qui auraient affecté l'équilibre économique du marché » », la cour d'appel a dénaturé par omission le contrat liant les parties, qui subordonnait expressément l'obligation de négocier une modification de la rémunération des courtiers-mandataires à la décision de l'Etat d'appeler une baisse de rémunération de la filière jeux au-delà de la baisse de trois points de commissions prévue aux articles 9.2.2 et 9.2.3 du contrat, violant ainsi l'article 1134 (devenu 1192)du code civil, ensemble le principe selon lequel les juges du fond ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ;

Alors en tout état de cause 5°) qu'engage sa responsabilité la partie qui laisse fautivement croire à son partenaire que le contrat qui les lie va être maintenu ; qu'en l'espèce, les courtiers-mandataires soulignaient que le programme de travail conclu avec la Française des Jeux en septembre 2009 stipulait expressément la volonté des deux parties de pérenniser leurs relations commerciales et, en particulier, de conserver le réseau de distribution fondé sur les courtiers-mandataires (leurs conclusions d'appel, p. 34-36) ; qu'en se contentant de retenir que la Française des Jeux était libre de réorganiser son réseau sans avoir à en justifier les raisons, et que les courtiers-mandataires ne pouvaient considérer que la baisse de leurs commissions aurait pour contrepartie la « perpétuation indéfinie des contrats », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la Française des Jeux n'avait pas fautivement entretenu les courtiers-mandataires dans l'illusion que les relations contractuelles qu'elle entretenait avec eux seraient maintenues à tout le moins dans un avenir proche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 (désormais 1103 et 1104) du code civil ;

Alors encore 6°) que le programme de travail conclu en septembre 2009, entre les courtiers-mandataires et la Française des Jeux ne prévoyait pas de nouvelle baisse des commissions des courtiers ; que cet acte stipulait au contraire (p. 3) que « le partage optimal des tâches entre la FDJ et les courtiers sera recherché en supprimant les duplications, s'il y a lieu, sachant que le courtier est l'interface régionale entre les points de vente dans tous les types de réseaux et l'ensemble des directions et services de la FDJ (?) Dans ce cadre-là, plutôt que de subir une baisse du taux de commission (qu'ils souhaitent ne voir régie que par les accords de 2003), les courtiers proposent d'étudier la prise en charge d'un certain nombre de missions actuellement dévolues à la FDJ afin d'amener cette dernière à pouvoir réaliser des économies » ; qu'en retenant, pour déduire que les courtiers-mandataires ne démontraient pas le caractère inacceptable ou abusif du protocole qui leur avait été proposé en 2011, que « l'intégration d'une baisse du taux de commission [avait] déjà été évoquée dans le cadre du programme de travail de 2009 », quand ce document contractuel stipulait exactement le contraire, la cour d'appel a dénaturé le programme de travail de septembre 2009, en violation de l'article 1134 (devenu 1192) du code civil, ensemble le principe selon lequel les juges du fond ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ;

Alors enfin 7°) que tout contrat doit être exécuté de bonne foi ; que les courtiers-mandataires faisaient valoir (leurs conclusions d'appel, p. 84-87) que la décision de la Française des Jeux de résilier unilatéralement l'ensemble de leurs contrats revêtait un caractère abusif en ce qu'elle procédait de la volonté d'occulter l'exécution déloyale de ces contrats par la Française des Jeux, en particulier de la procédure contractuelle de cession prévue à l'article 10 des contrats, les exposants soulignant qu'il résultait d'une note interne du 25 juin 2010 (« Autres principes importants : il ne peut y avoir de cessions de gré à gré ») que la Française des Jeux avait décidé de ne plus accepter la moindre cession de gré à gré de contrat de courtier mandataire, afin de reprendre à son propre compte, notamment par le biais de filiales constituées à cet effet et exerçant hors du statut de courtier mandataire, l'exploitation du réseau de distribution des jeux de hasard auprès des détaillants ; qu'ils versaient aux débats les tableaux des secteurs cédés depuis 1994, desquels il résultait que jusqu'en 2002, tous les secteurs libérés avaient été transmis entre courtiers-mandataires, tandis qu'à partir de 2010, l'ensemble des secteurs libérés avaient été soit repris par des filiales de la Française des Jeux, soit attribués à des distributeurs en vertu d'un nouveau contrat excluant les courtiers-mandataires ; que les courtiers-mandataires versaient aux débats plusieurs décisions justifiant de ce non-respect et deux arrêts rendus par la Cour de cassation (Com, 21 juin 2017, pourvoi n°16-10587, et Civ. 1ère, 22 novembre 2017, pourvoi n°16-25079) ; qu'en se bornant à retenir que les courtiers-mandataires « ne démontr[aient] pas que l'article 10 des contrats, prévoyant la cession des contrats, aurait été méconnu par la FDJ, qui pouvait licitement reprendre les secteurs libérés dans les conditions posées par cet article », sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des éléments invoqués par les courtiers-mandataires que la Française des Jeux, ayant en réalité décidé de refuser systématiquement toute cession de gré à gré des contrats de courtier-mandataire, avait mis en oeuvre de mauvaise foi l'avenant de juillet 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 (devenus 1103, 1104 et 1214) du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'ensemble des courtiers mandataires de leurs demandes tendant à voir dire fautive la résiliation de leur contrat par la société La Française des Jeux, comme de leurs demandes de dommages et intérêts ;

Aux motifs que « Sur la mauvaise foi prétendue de la FDJ postérieurement à la résiliation des contrats de ses courtiers mandataires La FDJ a proposé à chaque courtier mandataire, dont le contrat venait d'être résilié, un nouveau contrat de prestataire de service commercial indépendant ou, pour ceux qui souhaiteraient une fin anticipée, une indemnité complémentaire (pièces 87 et suivantes des appelants). Les 67 intermédiaires appelants soutiennent que la FDJ aurait fait preuve de mauvaise foi à leur égard à la suite de la résiliation de leur contrat, en exigeant la production de factures, en leur imposant un paiement en deux fois de leur indemnité, l'exécution d'obligations, en ne les renseignant pas sur les critères d'agrément et les conditions financières des nouveaux contrats, en leur imposant des délais de réponse trop brefs et, enfin, aurait, par les résiliations, porté atteinte à leur droit de propriété. Ils soutiennent que la FDJ a exigé la production d'une facture correspondant à l'indemnité contractuelle qu'elle entendait leur payer, ce qui générerait des « conséquences fiscales extrêmement pénalisantes ». Mais la production d'une facture est obligatoire pour y faire apparaître la TVA afférente et ce, conformément aux dispositions de l'article 239 du code général des impôts. - Ils reprochent le paiement en deux fois de l'indemnité de résiliation. Mais ils ne démontrent pas en quoi le fait que l'indemnité de résiliation ait été stipulée « payable en deux fois » serait répréhensible. - Les appelants font grief à la FDJ de ne leur verser l'indemnité qu'après le respect des diverses obligations mises à leur charge par le contrat de tin d'activité. Ils confondent l'indemnité contractuelle de 1,65 fois leurs commissions de 2013 qui leur a été versée sans qu'aucune contrepartie spécifique ne soit exigée d'eux, puisqu'un tel versement était expressément prévu au contrat, avec l'indemnité complémentaire de sortie anticipée proposée, qui était soumise à certaines obligations de la part du distributeur figurant en annexe 5 des lettres de résiliation de mai 2014 (annexes 87 et ss des appelants), celui-ci devant notamment s'engager à : - accepter les visites des responsables commerciaux, - transférer les contrats de travail de ses salariés, - mettre à jour le fichier de détaillants, - se désister de toutes instance et action qu'il aurait introduites à l'encontre de la FDJ. -De même, les appelants ne sauraient prétendre que les critères de sélection des nouveaux candidats n'étaient pas connus, le processus d'évaluation des candidats étant détaillé en annexe 2 des courriers du 22 mai 2014 (Pièce FDJ n°87) et précisait que « chaque candidat sera évalué pour mesurer l'adéquation des compétences qu'il propose avec celles nécessaires pour mener à bien ces nouvelles missions ». Enfin, leur argument tiré du fait que les conditions juridiques et financières de l'engagement des nouveaux prestataires n'étaient pas connues est tout aussi infondé, dès lors que l'ensemble de ces conditions était spécifié en annexe 3 du courrier du 22 mai 2014 et, qu'il était expressément indiqué en fin d'annexe qu'il leur était loisible de demander la communication du contrat dans son intégralité à la FDJ. Ils ne démontrent pas davantage que le délai « très bref » pour se prononcer sur les nouvelles conventions aurait empêché les parties de se prononcer utilement. - Enfin, la soi-disant « patrimonialité » du contrat de courtier-mandataire est inexistante en dehors de l'agrément de l'opérateur. C'est d'ailleurs lorsque les courtiers sont devenus des mandataires et ont perdu leur qualité de commerçant achetant pour revendre, qu'ils ont perdu la faculté de céder un fonds de commerce. Ils ne peuvent que céder leur activité sur agrément de la FDJ. C'est pour les dédommager de l'impossibilité de céder une clientèle de détaillants indépendamment de la procédure d'agrément de la FDJ qu'il est prévu à leur profit le versement d'une indemnité de résiliation contractuelle. En conséquence, il résulte de ce qui précède que la résiliation des contrats de courtiers-mandataires opérée par la FDJ par courriers du 22 mai 2014 fondée sur un motif parfaitement légitime ne caractérise aucun abus de la FDJ. Les courtiers-mandataires seront donc déboutés de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions et le jugement attaqué confirmé sur ce point » ;

Alors 1°) que le contrat conclu par chaque courtier-mandataire avec la société La Française des Jeux revêtait une valeur patrimoniale, ce contrat-type stipulant en son article 10 « cession du présent contrat », dans sa version résultant de l'avenant conclu en juillet 2003, que le courtier-mandataire qui souhaitait cesser son activité ou céder son contrat disposait d'un mois pour présenter, avec le GIE territorialement compétent, un ou plusieurs successeurs, et qu'après trois refus successifs des candidats qui lui seraient présentés, la Française des Jeux pouvait soit désigner elle-même un cessionnaire, soit verser au courtier cédant une indemnité calculée en fonction du montant des commissions perçues par le courtier mandataire ; qu'en se bornant à retenir, pour écarter le caractère patrimonial des contrats liant les courtiers-mandataires à la Française des Jeux, que la valeur patrimoniale de ces contrats était inexistante en dehors de l'agrément de l'opérateur, la cour d'appel a violé l'article 1134 (devenu 1103) du code civil, ensemble l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

Alors 2°) que seules sont soumises à la TVA les indemnités contractuelles dont le versement constitue la contrepartie d'une prestation de service individualisée rendue à celui qui la verse ; qu'en retenant que l'établissement d'une facture par chaque courtier-mandataire constituait un préalable nécessaire au versement de l'indemnité de résiliation par la Française des Jeux, pour y faire apparaître la TVA afférente, quand l'indemnité versée par la Française des Jeux aux courtiers-mandataires dont elle avait résilié le contrat ne constituait pas la contrepartie d'un service rendu et n'était donc pas soumise à la TVA, la cour d'appel a violé l'article 239 du code général des impôts, ensemble les articles 1134 et 1184 (devenus 1103 et 1224) du code civil ;

Alors 3°) que l'article 11 du contrat-type liant les courtiers-mandataires à la Française des Jeux, tel que modifié par l'article 7 de l'avenant conclu en juillet 2003, stipulait que « sous condition suspensive du renouvellement de la convention entre l'Etat et La Française des Jeux, chacune des parties pourra résilier librement le présent contrat moyennant un préavis de six mois. La Française des Jeux versera alors au courtier-mandataire une indemnité fixée au montant visé à l'article 10.3 du contrat de courtier-mandataire » ; qu'en jugeant que le fait pour la Française des Jeux d'avoir conditionné la poursuite de ses relations commerciales avec les courtiers-mandataires au versement de l'indemnité de résiliation en deux échéances n'était « pas répréhensible », la cour d'appel a méconnu l'article 1134 (devenu 1103) du code civil.