| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 07 juillet 2021, 20-12713

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 7 juillet 2021

Cassation partielle

Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 883 F-D

Pourvoi n° H 20-12.713

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 7 JUILLET 2021

Mme [O] [C], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° H 20-12.713 contre l'arrêt rendu le 25 octobre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-7), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [E] [M], domicilié [Adresse 2], pris en qualité de mandataire liquidateur de la société CIG Holding,

2°/ à M. [E] [M], domicilié [Adresse 3],pris en qualité de mandataire liquidateur de la société CIG Concept,

3°/ à la société [G]-[Q]-[S], société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 4], représentée par M. [R] [G], pris en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Avenir télécom,

4°/ à la société Avenir télécom, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5],

5°/ à l'association AGS CGEA de Marseille, dont le siège est [Adresse 6],

défendeurs à la cassation.

La société [G]-[Q]-[S], ès qualités, et la société Avenir télécom ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les demanderesses au pourvoi incident éventuel invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [C], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société [G]-[Q]-[S], ès qualités, et de la société Avenir télécom, de Me Haas, avocat de M. [M], ès qualités, après débats en l'audience publique du 26 mai 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, Mme Mariette, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 octobre 2019), Mme [C] a été engagée le 4 décembre 2012 en qualité de responsable point de vente par la société Avenir télécom. En novembre 2015, son contrat de travail était transféré à la société CIG Concept, filiale de la société CIG Holding, qui prenait en location-gérance les fonds de commerce apportés par la société Avenir télécom à la société CIG Holding.

2. Par jugement du tribunal de commerce du 4 janvier 2016, la société Avenir télécom était placée en redressement judiciaire, M. [G] étant désigné comme administrateur judiciaire, puis, par jugement du tribunal de commerce du 10 juillet 2017, faisait l'objet d'un plan de redressement, M. [G] étant désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

3. Par jugements du tribunal de commerce du 18 février 2016, les sociétés CIG Holding et CIG Concept étaient placées en redressement judiciaire, M. [M] étant désigné en qualité de mandataire judiciaire, puis, par jugements du tribunal de commerce du 31 mars 2016, elles étaient placées en liquidation judiciaire, M. [M] étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

4. Licenciée le 15 avril 2016 par le liquidateur judiciaire de la société CIG Holding, Mme [C] a saisi la juridiction prud'homale pour contester le transfert de son contrat de travail à la société CIG Concept ainsi que son licenciement par la société CIG Holding.

Examen des moyens

Sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée et sur le moyen du pourvoi incident du commissaire à l'exécution du plan de la société Avenir télécom et de la société Avenir télécom, ci-après annexés

5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

6. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes tendant à la condamnation de la société Avenir télécom au paiement de sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents et, subsidiairement, à voir fixer ces sommes au passif de la procédure collective, alors « que le juge doit faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire; qu'en retenant que la salariée n'aurait communiqué aucun bulletin de salaire pour la période concernant cette embauche et qui permettrait de justifier du salaire allégué, ce qu'aucune des parties au litige ne soutenait, sans soumettre ce moyen soulevé d'office à la discussion des parties, la cour d'appel qui a méconnu son obligation d'avoir à observer le principe du contradictoire a violé l'article 16 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 16 du code de procédure civile :

7. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

8. Pour rejeter la demande de la salariée au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, l'arrêt retient que la salariée ne communique aucun bulletin de salaire pour la période concernant l'embauche par la société Avenir télécom qui permettrait de justifier du salaire allégué.

9. En statuant ainsi, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de ces pièces dont la communication, qui résultait du bordereau de communication, n'était pas contestée, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Mise hors de cause

10. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il y a lieu de mettre hors de cause M. [M], en qualité de mandataire liquidateur des sociétés CIG Concept et CIG Holding, dont la présence n'est pas nécessaire devant la cour d'appel de renvoi.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :

REJETTE le pourvoi incident ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement ayant constaté être dans l'incapacité de fixer la moyenne mensuelle de salaire brut payée par la société Avenir télécom et rejeté la demande de versement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et rejette la demande au titre d'une indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 25 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Met hors de cause M. [M], en qualité de mandataire liquidateur des sociétés CIG Concept et CIG Holding ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Aix-en-Provence autrement composée ;

Condamne M. [G], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Avenir télécom, et la société Avenir télécom aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par M. [G], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Avenir télécom, et la société Avenir télécom et par M. [M], en qualité de mandataire liquidateur des sociétés CIG Concept et CIG Holding et condamne M. [G], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Avenir télécom, et la société Avenir télécom à payer à Mme [C] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [C]

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes tendant à la condamnation de la société Avenir au paiement de sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents et, subsidiairement, à voir fixer ces sommes au passif de la procédure collective

AUX MOTIFS QUE Madame [O] [C] produit aux débats un contrat de travail à durée indéterminée en date du 4 décembre 2012 dans lequel elle est embauchée par la société Avenir Telecom en qualité de responsable point de vente ; qu'elle ne communique en revanche, et ce comme devant le premier juge aucun bulletin de salaire pour la période concernant cette embauche et qui permettrait de justifier du salaire allégué, l'indemnité qui devrait être allouée ne pouvant être inférieure aux six derniers mois de salaire ; qu'à défaut de pouvoir fixer une moyenne de salaire brut pour les six derniers mois travaillés pour le compte de la société Avenir Telecom, il convient de confirmer la décision critiquée en ce qu'elle a rejeté la demande d'indemnisation de Madame [O] [C] ; qu'il en va de même concernant la demande d'indemnité compensatrice de préavis qui ne comprend aucun justificatif permettant d'en évaluer le montant.

1° ALORS QUE la salariée, dont le contrat de travail avait été transféré par la société Avenir à la société CIG Holding au mois de novembre 2015, produisait avec ses écritures d'appel les bulletins de salaire Avenir Telecom des mois de mai à octobre 2015, soit des 6 mois précédant la rupture ; qu'en affirmant que l'exposante n'aurait communiqué, et ce comme devant le premier juge, aucun bulletin de salaire pour la période concernant cette embauche et qui permettrait de justifier du salaire allégué, la cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel de la salariée, ensemble le bordereau de pièces communiquées y annexé en méconnaissance du principe selon lequel les juges ont l'obligation de ne pas dénaturer les éléments de la cause.

2° ALORS QUE le juge doit faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'en retenant que la salariée n'aurait communiqué aucun bulletin de salaire pour la période concernant cette embauche et qui permettrait de justifier du salaire allégué, ce qu'aucune des parties au litige ne soutenait, sans soumettre ce moyen soulevé d'office à la discussion des parties, la cour d'appel qui a méconnu son obligation d'avoir à observer le principe du contradictoire a violé l'article 16 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société CIG Concept, ou à titre subsidiaire de la société CIG Holding, une somme sur le fondement de l'article L.1233-58 II du code du travail.

AUX MOTIFS propres QU'au vu de l'ensemble des pièces produites aux débats, sans aucun autre élément nouveau en cause d'appel, la cour constate que le premier juge a, sur de justes et pertinents motifs, retenu qu'au moment de l'engagement de la procédure de licenciement, le nombre total de salariés des sociétés liquidées était inférieur à 50, seuil à partir duquel un PSE doit être établi ;

AUX MOTIFS adoptés QUE le nombre de salariés au-delà duquel un Plan Social pour l'Emploi doit être élaboré s'apprécie à la date d'engagement d'une procédure de licenciement ; que la date d'engagement de la procédure de licenciement est celle de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable ou celle de la consultation officielle du Comité d'Entreprise sur le projet de licenciement ; qu'en l'espèce, la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable aux licenciements est le 4 avril 2016, les mails adressés antérieurement par le gérant du groupe CIG aux salariés ne sont que des projets informels, et la consultation du Comité d'Entreprise versé au débat par le salarié (pièce 35) concerne AVENIR TELECOM ; que sur la résiliation des contrats de location-gérance entre CIG HOLDING et CIG CONCEPT, Mme [C] soutient que la résiliation des contrats de location-gérance conclus entre CIG HOLDING, propriétaire des fonds de commerce, et CIG CONCEPT, locataire-gérant, le 1er avril 2016, ria pu donner lieu au « retour » des salariés chez CIG HOLDING que si l'exploitation de l'entité économique objet de la location -gérance a continué, ce qui ria pas été le cas ; qu'il convient de rappeler que la résiliation d'un contrat de location-gérance emporte retour du fonds au propriétaire, et donc des contrats de travail afférents, sauf « ruine du fonds » ; qu'il ressort des pièces du dossier que les contrats de location-gérance conclus entre CIG HOLDING, propriétaire des fonds, et CIG CONCEPT ont tous été résiliés à compter du 1 er avril 2016 ; que Me [M] soutient qu'il n'y avait pas « ruine » de ces fonds et qu'il a tenté de les céder, ce qui est démontré dans les pièces ; que c'est en effet fort justement que le mandataire relève que pour déterminer la ruine d'un fonds, ce dernier doit être inexploitable ; qu'il ressort du rapport établi par Me [L] tendant à la liquidation judiciaire (pièce 1 Me [M]), que les difficultés de CIG HOLDING étaient dues à un manque de trésorerie, non pas en raison d'une baisse de la clientèle, mais en raison de l'absence de support financier de la part d'AVENIR TELECOM, tout du moins à hauteur de ce qui avait été prévu dans le contrat d'apport, ce qui empêchait CIG HOLDING d'absorber et de prendre en charge les 49 fonds apportés ; que de fait, une offre de reprise portant sur 14 fonds de commerce a été déposée par Clop and Co, offre qui a été jugée insuffisante ; que sur le nombre de salariés de CIG HOLDING au 4 avril 2016, Mme [C] relève que les salariés de CIG CONCEPT étaient au nombre de 67 au moment delà déclaration de cessation des paiements le 18 février 2016 et au 14 mars 2016 ; qu'il s'interroge sur le devenir de ces 67 salariés après la résiliation des contrats de locataires-gérance ; que Me [M] indique en premier lieu que CIG CONCEPT ne comptait plus que 56 salariés au 25 mars 2016, que par ailleurs 7 fonds de commerce appartenaient à la société CIG CONCEPT et qu'ils ne sont donc pas retournés au sein de CIG HOLDING puisqu'il n'y avait pas de location-gérance ; qu'il ressort d'un courrier du Ministère du Travail, de l'Emploi et de la Formation Professionnelle en date du 8 avril 2016 qu'au vu du registre d'entrée et de sortie du personnel, la société CIG CONCEPT comptait 54 salariés lors de l'ouverture de la procédure collective ; que Me [M], dans sa réponse à l'inspectrice du travail, l'informe qu'à cette date, la majeure partie des fonds de commerce étaient retournés au sein de CIG HOLDING et qu'en fait, le nombre de salariés de CIG CONCEPT était inférieur à 50. Il verse la liste adressée à la DIRECCTE par Me [M], comportant les noms des salariés présents chez CIG HOLDING et CIG CONCEPT au moment de l'engagement des procédures de licenciement: le nombre de salariés chez CIG HOLDING était de 49 et de 6 chez CIG CONCEPT ; que le mandataire n'était donc pas dans l'obligation d'élaborer un Plan Social pour l'Emploi.

1° ALORS QUE la résiliation d'un contrat de location gérance entraîne le retour du fonds loué au bailleur et la poursuite des contrats de travail qui lui sont attachés avec ce dernier, sauf en cas de ruine du fond ou d'impossibilité de l'exploiter ; que la seule existence d'offres de reprise ne peut exclure la ruine du fond et l'impossibilité de poursuivre son exploitation ; que pour exclure la ruine des fonds et l'impossibilité de poursuivre leur exploitation, invoquées par la salariée, la cour d'appel a retenu que les difficultés de la société CIG Holding, propriétaire des fonds, étaient dues à un manque de trésorerie et qu'une offre de reprise portant sur 14 fonds de commerce avait été déposée ; qu'en statuant par ces motifs impropres à exclure la ruine des fonds, la cour d'appel a violé les articles L.1224-1 et L.1224-2 du code du travail et L.144-9 du code du commerce.

2° ALORS QUE la résiliation d'un contrat de location gérance entraîne le retour du fonds loué au bailleur et la poursuite des contrats de travail qui lui sont attachés avec ce dernier, sauf en cas de ruine du fond ou d'impossibilité de l'exploiter ; qu'en écartant la ruine des fonds par des motifs impropres sans se prononcer, ainsi qu'elle y était invitée, au regard de l'impossibilité d'en poursuivre l'exploitation en l'état d'une cessation d'activité, d'une absence de clientèle, de fichier clients, de matériel et de stock, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1224-1 et L.1224-2 du code du travail et L.144-9 du code du commerce.

3° ALORS QUE pour fixer respectivement à 49 et 6 le nombre des salariés des sociétés CIG Holding et CIG Concept, et exclure l'obligation pour le mandataire liquidateur d'élaborer un plan social, la cour d'appel a relevé, par motifs adoptés des premiers juges, qu'en réponse à un courrier du Ministère du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, qui comptait 54 salariés au vu du registre d'entrée et de sortie du personnel, le mandataire liquidateur lui avait adressé une liste mentionnant 49 salariés au sein de la société CIG Concept et 6 salariés au sein de la société CIG Concept ; qu'en statuant ainsi sur le seul fondement d'une allégation du mandataire liquidateur sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il n'y avait pas discordance entre les salariés licenciés par CIG Concept et les fonds de commerce/magasins dont celle-ci était propriétaire et si faute de produire le registre du personnel, le mandataire n'était pas défaillant à faire la preuve de l'effectif des entreprises ainsi que la répartition de l'ensemble des salariés au sein des différents fonds de commerce, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit par, au pourvoi incident éventuel, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société [G]-[Q]-[S], ès qualités, et la société Avenir telecom

Pour le cas où, par extraordinaire, le premier moyen du pourvoi principal serait regardé comme fondé, les exposants entendent formuler le moyen suivant :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt d'AVOIR confirmé le jugement entrepris ayant dit que l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail au transfert du contrat de travail de Mme [C] de la société Avenir Telecom vers la société CIG Concept était illicite et que ce transfert s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR statuant à nouveau et y ajoutant, ordonné l'inscription au passif de la procédure collective de la société Avenir Telecom pour Mme [C] de la somme de 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que les dépens de première instance et d'appel seraient employés en frais privilégiés à la procédure collective de la société Avenir Telecom ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le transfert du contrat de travail Dans le cadre de l'apport des fonds de commerce détenus par la société Avenir Telecom à la société CIG Holding, le contrat de travail de Mme [C] a été transféré en novembre 2015, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail à la société CIG Concept, locataire gérant des fonds de commerce.
Aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.
Cet article, tel qu'interprété au regard de la directive communautaire n° 2201-23 du 12 mars 2001, s'applique lorsqu'il y a transfert d'une entité économique conservant son identité. Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique essentielle ou accessoire qui poursuit des intérêts propres.
L'article L. 1224-1 du code du travail, texte d'ordre public qui s'impose aux salariés comme aux employeurs, est applicable lorsque sont transférés à la fois l'activité et les moyens organisés qui permettent de l'accomplir.
Si tel est le cas, le transfert des contrats de travail prévu par ce texte s'opère de plein droit.
La société Avenir Telecom soutient que les apports des fonds de commerce à la société CIG Holding conduisaient à la poursuite des contrats de travail des salariés par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail avec le transfert d'entités économiques autonomes et poursuite d'une activité de vente de cigarettes électroniques.La salariée conclut à l'inapplicabilité de l'article L. 1224-1 du code du travail en raison de l'absence d'une entité économique autonome, de l'absence de poursuite de l'activité identique, de l'absence de maintien de son contrat de travail dans des conditions identiques, d'une rupture du contrat de travail antérieure au transfert et au caractère frauduleux du transfert.
En l'espèce, à la lecture des pièces versées au dossier, la cour peut faire les constats et observations qui suivent.
Comme l'a relevé le premier juge, la cour constate que la société Avenir Telecom avait une activité de « commerce de gros de composants et d'équipements électroniques et de télécommunication » (fiche d'information de l'entreprise) et, selon le contrat d'apport en nature, était spécialisée « dans la distribution de produits et services de télécommunication ainsi que d'autres produits tels que les cigarettes électroniques ».
Il n'est pas contesté que l'activité de téléphonie avait périclité avant l'apport et n'avait pas perduré au sein des fonds apportés, mais la société Avenir Telecom se prévaut d'un transfert d'une activité de vente de cigarettes électroniques principale et préexistante au transfert.
La société CIG Holding récipiendaire de l'apport des fonds de commerce était détentrice notamment de la filiale CIG Concept laquelle était spécialisée dans la vente de cigarette électronique et qui avait vocation à exploiter les fonds de commerce apportés.
Il résulte des pièces versées aux débats que les éléments corporels des fonds de commerce apportés, pour une grande partie, étaient valorisés à zéro, et que des valorisations d'immobilisations corporelles étaient également nulles.
S'il apparaît que la société Avenir Telecom a vu son activité téléphonie se déliter avec la perte de contrats d'opérateurs en 2014, et qu'elle a tenté de diversifier son offre commerciale en mettant en vente des cigarettes dites « électroniques », le coeur de l'activité pour laquelle la salariée exerçait au sein du fonds dont elle était le responsable restait la vente de téléphones et accessoires, laquelle appelle une spécificité en rien identique à celle de vente d'ustensiles pour fumeurs.
Pour étayer son affirmation selon laquelle l'activité transférée était la vente de cigarettes électroniques, la société Avenir Telecom produit aux débats, en cause d'appel, en sus des éléments déjà pertinemment examinés par les premiers juges, un tableau avec des pourcentages de volumes de ventes entre les deux activités pour la seule année 2015. Toutefois, ledit tableau ne permet en rien de caractériser l'identité de l'activité exercée et transférée puisque les éléments chiffrés sont des pourcentages de volumes de ventes dont la comparaison est inopérante compte tenu de la totale différence de produits, téléphonie d'une part, et cigarettes électroniques et autres recharges et liquides d'autre part.
Ainsi et contredisant l'assertion selon laquelle l'activité d'Avenir Telecom transférée était une activité de vente de cigarettes électroniques, le plan de sauvegarde de l'emploi de la société Avenir Telecom de février 2016 mentionne expressément son secteur d'activité de téléphonie mobile, de la mutation dudit secteur, de la pression concurrentielle et précise :
« au regard de la mutation du marché et de la mise en cause de son modèle économique, la société s'est efforcée de réduire drastiquement ses charges d'exploitation courantes, d'identifier des relais de croissance et de développer de nouveaux services (offres d'abonnement GDF Suez, Gras Savoye, Nordnet?)?
De même, la société a concentré ses efforts sur la distribution d'accessoires de téléphonie mobile, notamment à l'international, et de développer la distribution de mobile alternatifs?
Malgré tout, ces efforts de redressements et mesures n'ont pas permis de juguler les difficultés commerciales rencontrées par l'entreprise sur son coeur de métier? »
Si ce plan de sauvegarde de l'emploi est postérieur à la cession des fonds de commerce, la présentation faite de l'entreprise ne mentionne à aucun moment un changement de son activité principale et une réorientation de celle-ci consistant à la vente de cigarettes électroniques, mais permet au contraire de constater que l'activité principale était bien celle de la téléphonie mobile, sans même évoquer une quelconque tentative de diversification.
À défaut de poursuite d'une activité poursuivie ou reprise par la société CIG Holding, et d'application volontaire, le mécanisme automatique de reprise du contrat de travail prévu par l'article L. 1224-1 du code du travail ne peut s'appliquer à la cause, ainsi que l'a jugé le premier juge.
Le contrat de travail liant un salarié à son employeur peut s'achever par démission, prise d'acte de rupture, par le jeu des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, par convention de transfert ou par un licenciement. Aucune rupture du contrat de travail de la salariée n'étant intervenue dans ces conditions, c'est à juste droit que le conseil de prud'hommes a jugé que le contrat de travail de Mme [C] a été rompu sans cause réelle et sérieuse.
La cour, au vu des éléments débattus et de l'ensemble des pièces produites, constate que le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation des faits et des moyens et, par adoption des motifs pertinents dont aucun moyen nouveau ne permet d'en modifier la teneur, confirme de ce chef la décision déférée » ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Demandes à l'encontre de la société Avenir Telecom
Sur le transfert des contrats de travail des salariés des fonds de commerce objet de l'apport
L'article L. 1224-1 du code du travail dispose : Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

Deux conditions cumulatives doivent être remplies : il doit s'agir du transfert d'une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre et l'activité doit être poursuivie ou reprise par le repreneur.
- la requérante soutient en premier lieu que les fonds de commerce objet de l'apport n'exerçaient pas une activité spécifique ou distincte de l'activité principale d'Avenir Telecom et ne constituaient pas une entité économique autonome.
Une activité économique autonome s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, et ce même si plusieurs de ces structures ont un gestionnaire unique.
Or, il ressort des pièces versées au dossier que chaque fonds de commerce exploité par Avenir Telecom constituait une structure identifiée, avec un personnel qui lui était affecté et une activité propre, et ce même si cette activité s'intégrait dans l'objet social général de la société et se trouvait être la même (commerce de téléphonie) que les autres points de vente d'Avenir Telecom, sous l'enseigne Avenir Telecom, avec des éléments incorporels : notamment un droit au bail pour chacun des points de vente), et des éléments corporels tels le mobilier de chaque boutique et son stock.
Chaque point de vente exerçait donc bien une activité économique autonome.
- la requérante soutient également qu'il n'y a pas eu poursuite ou reprise de l'activité économique autonome de chacun des points de vente par CIG Concept.
Pour emporter application de droit de l'article L. 1224-1 du code du travail, l'activité des fonds de commerce apportés doit se poursuivre en conservant son identité.
L'identité d'une activité de vente au détail, au sein d'un magasin, s'entend non seulement de la nature des marchandises vendues (un magasin de vente de vêtements, une épicerie?) mais aussi de l'image qui est donnée par l'entreprise vis-à-vis de sa clientèle.
S'il est incontestable qu'Avenir Telecom vendait des cigarettes électroniques et accessoires dans les fonds de commerce apportés, il n'en demeure pas moins que l'activité principale de ces fonds de commerce était la vente de produits téléphoniques avec abonnements, comme l'indique le communiqué de presse en date du 7 mars 2014, versé au débat par Avenir Telecom (pièce 4) :
À propos d'Avenir Telecom : avec 412 millions d'euros de chiffre d'affaires et 109 millions d'euros de marge brute au 31 mars 2013, le Groupe Avenir Telecom est l'un des principaux distributeurs européens de produits et services de téléphonie mobile. Le groupe est le partenaire des principaux constructeurs de terminaux et opérateurs télécoms européens dont il distribue les téléphones mobiles et abonnements sur l'ensemble des canaux de distribution (magasins multi-marque et opérateurs, sites web, grandes surfaces alimentaires, grandes surfaces spécialisées, revendeurs indépendants et magasins affiliés). Le groupe Avenir Telecom conçoit et distribue également une gamme complète d'accessoires et de produits multimédias sous licence de marque et sous marque propre? ». Aucune mention d'un commerce de cigarettes électronique ne figure sur ce document.
L'avenant au contrat de travail de l'un des salariés des fonds de commerce apportés, [O] [C], indique que ses fonctions sont de « vendre les offres téléphonies, services et multimédia afin d'atteindre les objectifs de vente individuels fixés par le n° 1 » (pièce 16 Avenir Telecom).
La fiche d'information de l'entreprise pour 2015 indique (pièce 4 salarié) : Avenir Telecom est spécialisée dans le secteur d'activité du commerce de gros (commerce interentreprises) de composants et d'équipements électroniques et de télécommunication.
Avenir Telecom est « spécialisée dans la distribution de produits et services de télécommunication ainsi que d'autres produits tels que les cigarettes électroniques » (page 9, pièce 3 « contrat d'apport en nature »)
Avenir Telecom verse au débat des extraits de catalogues de ses boutiques Internity (pièce 16). Or, sous le nom Internity est indiqué « téléphonie-Multimédia » et ce n'est qu'en bas de page que sont présentés les nouveaux produits : L@Clope.
Avenir Telecom produit également des commandes de parfums pour cigarettes électroniques provenant de points de vente (pièce 17) et des factures auprès de grossistes spécialisés dans les arômes de cigarettes électroniques (pièce 9), des documents relatifs à des dépôts de marques d'accessoires de cigarettes électroniques (pièce 1). Cependant, aucun document relatif à l'activité de téléphonie n'est produit, ces pièces ne pouvant être comparées avec le reste de l'activité de la société.
Certes en page 7 du rapport du commissaire aux apports (pièce 13 Avenir Telecom), est indiqué : « l'apport porte sur 25 fonds de commerce de téléphonie mobile et de cigarettes électroniques », mais il ressort du rapport établi par Me [L] tendant à la liquidation judiciaire de CIG Concept que cinq bailleurs ont demandé une indemnité de déspécialisation suite au transfert des fonds de commerce au groupe CIG. (pièce 8 salarié, page 4), prime de déspécialisation qui avait été prise en compte lors de l'évaluation faite par le commissaire aux apports (pièce 13 AT, page 6). Le mandataire ajoute : la reprise de près de 50 magasins répartis sur toute la France demande des investissements considérables, en moyen humain et matériel, sachant de surcroit qu'un changement d'activité était opéré. Les points de vente devaient faire l'objet d'un réaménagement pour recevoir cette nouvelle activité sous l'enseigne du groupe CIG. Cette reprise impliquait un approvisionnement conséquent pour le lancement des magasins.
Il ressort donc clairement de l'ensemble de ces pièces que l'activité principale des fonds de commerce apportés était le commerce dans le secteur de la téléphonie et des multimédias, la vente de cigarettes n'étant que très accessoire.

Il ressort des réponses apportées par Avenir Telecom aux membres du Comité d'Entreprise (pièce 12 AT), en date du 29 juin 2015, qu'à cette date, les magasins avaient renvoyé partiellement leur stock téléphonie et avaient reçu une livraison importante de cigarettes électroniques. De même, à la question « comment sera géré le suivi des anciens clients (SAV, litiges), il est répondu : « 30 jours avant le changement d'enseigne, une information sur le point de vente sera affichée avec un numéro des services centraux pour réorienter les clients ».
Par ailleurs, s'agissant de l'apport de l'un des fonds de commerce, il a été spécifiquement prévu que l'apport ne concernait pas le contrat liant Avenir Telecom avec SFR.
Enfin, il ressort de la valorisation de certains fonds de commerce dans le contrat d'apport en nature sous conditions du 30 septembre 2015 (pièce 3 salarié), que les éléments corporels étaient valorisés à zéro, ce qui signifie que le stock de téléphonie avait été vidé (confirmant ainsi les réponses apportées au Comité d'Entreprise) : fonds de commerce d'Ales, Aubagne, Beauvais, Chalon-sur-Saône, Forbach, Grenoble, Hyères, Lyon, Mâcon, Mazargues (Marseille), Melun, Nîmes, Perpignan, Saint-Jean-d'Angély, Saint-Quentin, Saintes, Sens, Thionville, Toulon, Toulouse, Villefrance-de-Rouergue.
Le rapport du commissaire aux apports mentionne également des valorisations d'immobilisations corporelles à zéro (pièce 13 employeur) à Aix-en-Provence, à Angers, Apt, à Cahors, à Cestas, à Clermont-Ferrand (magasin fermé), à Cognac, à Condom, à Figec, à Jonzac, zéro à Mantes-la-Jolie, à Mende, à Montluçon, à Poitiers, à Saint-Amand-Montrond, à Saint-Malo, à Vierzon.
Lorsque les immobilisations corporelles ne sont pas valorisées à zéro, elles le sont pour une somme infime : 147 euros à Léognan, 195 euros à Limoges, 195 euros à Sète, 147 à Thiers.
Ces chiffres signifient que le stock a été vidé de sa substance, comme le confirment les témoignages de certains salariés (pièce 19 salarié).
Par ailleurs, Avenir Telecom ne peut prétendre qu'il y a eu un transfert potentiel de clientèle, les marchandises vendues étant différentes : ainsi, un salarié de CIG Concept témoigne : « les clients rentrent en magasin pour de la téléphonie et de la multimédia », ce qui confirme les préoccupations antérieures du Comité d'entreprise d'Avenir Telecom qui avait posé la question du devenir des anciens clients en téléphonie.
Or, la vente de matériel de téléphonie et la vente de e-cigarettes visent une clientèle différente car elles répondent à des besoins différents.
Enfin, il ne peut être soutenu que la vente de e-cigarettes demande la même expertise que la vente de matériels de téléphonie et de multi-média : il ne s'agit pas des mêmes métiers.
Ces deux secteurs peuvent cohabiter au sein d'une même boutique, mais si l'orientation vers la vente de cigarettes électroniques a bien été initiée avant l'apport effectif des fonds de commerce, l'activité naturelle d'Avenir Telecom et de ses boutiques « internity » n'a pas été poursuivie par CIG Concept.

- sur l'application de l'article L 1224-1 du code du travail
Il était loisible aux parties d'appliquer volontairement l'article L. 1224-1 du code du travail, mais dans cette hypothèse, il était nécessaire de recueillir l'assentiment des salariés transférés, ce qui n'a pas été fait.
Ce transfert sera donc considéré comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;

1°) ALORS QUE l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome, définie comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre et qui est suffisamment structurée et autonome, qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que la poursuite ou la reprise d'une activité par une entité économique autonome qui conserve son identité doit s'apprécier au regard de l'activité principale réelle de l'entité économique autonome transférée, peu important son caractère principal ou secondaire au regard de l'activité de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la société Avenir Telecom faisait valoir et offrait de prouver que chaque fonds de commerce apporté à la société CIG Holding et exploité en location-gérance par la société CIG Concept constituait une entité économique autonome dont l'activité s'était poursuivie de façon similaire à l'issue du transfert d'entreprise ; qu'en effet, si l'activité historique des fonds de commerce était le marché de la téléphonie mobile, celle-ci avait connu depuis 2012 une transformation progressive et leur activité réelle principale plusieurs mois avant le transfert était la vente de cigarettes électroniques qui représentait l'immense majorité des volumes de ventes, de sorte que les salariés affectés à ces fonds vendaient presque exclusivement des cigarettes électroniques, et que lors du transfert en novembre 2015, les fonds de commerce avaient continué à commercialiser le matériel en stock relevant de l'univers de la cigarette électronique, et à commercialiser les mêmes services (conclusions d'appel de l'exposante p.14 et 15 ; et productions n° 6 à 16) ; que pour dire que l'activité principale des fonds de commerce, qui constituaient chacun une entité économique autonome (motifs adoptés p.6), était la vente de produits téléphoniques et n'avait pas été poursuivie par la société CIG Holding, la cour d'appel a retenu que l'activité principale de la société Avenir Telecom était la vente de téléphonie mobile en se fondant sur un communiqué de presse du 7 mars 2014, la fiche d'information de l'entreprise pour 2015 et sur le plan de sauvegarde de l'emploi de février 2016, que les stipulations contractuelles applicables à la salariée indiquaient que ses fonctions étaient de « vendre les offres téléphonies, services et multimédia », que des bailleurs avaient demandé une indemnité de déspécialisation suite au transfert des fonds de commerce au groupe CIG, qu'une prime de déspécialisation avait été prise en compte dans l'évaluation faite par le commissaire aux apports, et que le mandataire liquidateur avait fait état d'une nouvelle activité des fonds de commerce sous l'enseigne CIG ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser l'activité réelle des fonds de commerce apportés au moment du transfert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome, définie comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre et qui est suffisamment structurée et autonome, qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que la poursuite ou la reprise d'une activité par une entité économique autonome qui conserve son identité doit s'apprécier au regard de l'activité principale réelle, en volume ou en valeur, de l'entité économique autonome transférée ; qu'en l'espèce, la société Avenir Telecom faisait valoir et offrait de prouver que l'activité réelle principale des fonds de commerce plusieurs mois avant le transfert était la vente de cigarettes électroniques qui représentait l'immense majorité des volumes de ventes, de sorte que les salariés affectés à ces fonds vendaient presque exclusivement des cigarettes électroniques, et que lors du transfert, les fonds de commerce avaient continué à commercialiser le matériel en stock relevant de l'univers de la e-cigarette, et à commercialiser les mêmes services (conclusions d'appel de l'exposante p.14 et 15) ; qu'elle avait à ce titre versé aux débats le volume des ventes des boutiques du réseau Internity et l'état des ventes en volume qui établissaient que l'activité de cigarettes électroniques représentait pour presque tous les points de vente plus de 80 % des volumes de vente (cf. productions n° 12 et 13) ; qu'en affirmant que le tableau des pourcentages de volumes de ventes entre l'activité de téléphonie mobile et celle de cigarettes électroniques produit par l'employeur ne permettait pas une comparaison opérante, compte tenu de la totale différence des produits, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;

3°) ALORS QUE l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome, définie comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre et qui est suffisamment structurée et autonome, qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que le transfert d'une telle entité s'opère quand des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que dans le cadre de l'apport des fonds de commerce de la société Avenir Telecom à la société CIG Holding, le droit au bail commercial des fonds de commerce avait été repris ; que la société Avenir Telecom faisait valoir et offrait de prouver que le mobilier des fonds de commerce, l'intégralité du stock liés à la vente de cigarettes électroniques ainsi que la clientèle attachée à cette activité avaient été repris par la société CIG holding (conclusions d'appel p.19 in fine et p.20, productions n° 14 et 17) ; qu'en écartant l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail au prétexte qu'il résultait des pièces versées aux débats que les éléments corporels des fonds de commerce apportés et les immobilisations incorporelles, pour une grande partie, étaient valorisés à zéro (motifs propres et adoptés), et que le stock avait été vidé de sa substance (par motifs adoptés), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-4 du code du travail ;

4°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que l'intégralité du stock lié à la vente de cigarettes électroniques avait été repris par la société CIG holding, la société Avenir Telecom avait versé aux débats l'attestation de Mme [K] (cf. production n° 17) ; qu'en affirmant par motifs propres et adoptés qu'il résultait des pièces versées aux débats que les éléments corporels et les immobilisations incorporelles des fonds de commerce apportés, pour une grande partie, étaient valorisés à zéro, et par motifs adoptés que le stock avait été vidé de sa substance, sans à aucun moment viser ni analyser serait-ce sommairement cette attestation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, la société Avenir Telecom faisait valoir et offrait de prouver qu'elle avait elle-même avant les transferts de fonds de commerce, sollicité la déspécialisation des contrats de baux commerciaux, et que les procédures de déspécialisation avaient été engagées plusieurs mois avant l'apport des fonds de commerce à la société CIG Holding, de sorte que le changement d'activité au sein des fonds transférés était intervenu bien avant le transfert (conclusions d'appel p.19, production n° 5) ; qu'en retenant que cinq bailleurs avaient demandé une indemnité de déspécialisation suite au transfert des fonds de commerce au groupe CIG et qu'une prime de déspécialisation avait été prise en compte lors de l'évaluation faite par le commissaire aux apports, sans à aucun moment répondre au moyen soulevé par la société Avenir Telecom selon lequel les procédures de déspécialisation avaient été engagées antérieurement au transfert de ces fonds, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.