| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 16 juin 2021, 20-15853

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

MA

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 16 juin 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 769 F-D

Pourvoi n° V 20-15.853

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 JUIN 2021

1°/ la société Astek industries, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ la société Astek, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],

ont formé le pourvoi n° V 20-15.853 contre l'arrêt rendu le 7 février 2020 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre civile, section 1, chambre sociale), dans le litige les opposant à Mme [H] [Z], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Astek industries et de la société Astek, de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme [Z], après débats en l'audience publique du 5 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 février 2020), Mme [Z] a été engagée le 24 octobre 1988 par la société Astek. Elle est par la suite devenue cadre. A la suite de son passage à temps partiel à compter du 1er novembre 2005, les parties ont décidé de ramener le forfait en heures initialement conclu pour 38h30 hebdomadaires à 30,80 heures hebdomadaires représentant 4/5è du forfait originellement convenu. A compter du 1er janvier 2017, les parties ont convenu d'un retour à un temps complet.

2. Le relation de travail était soumise à la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.

3. Mme [Z] a saisi la juridiction prud'homale de demandes se rapportant à l'exécution du contrat de travail.

4. En cause d'appel la société Astek est intervenue volontairement aux côtés de la société Astek industries (ci-après les sociétés).

5. Mme [Z] ne fait plus partie des effectifs de l'entreprise.

Examen des moyens

Sur le second moyen, pris en sa deuxième branche, ci-après annexé

6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le second moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

7. Les sociétés font grief à l'arrêt de condamner la société Astek au paiement d'heures supplémentaires outre congés payés afférents, alors « que selon l'article L. 2251-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail ne peuvent déroger aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail que "tout salarié" peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une convention ou un accord collectif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet d'interdire la conclusion de convention individuelle de forfait en heures sur la semaine avec certaines catégories de salariés et de soumettre la conclusion d'une telle convention à des conditions rémunération distinctes de celles prévues par le code du travail ; qu'au cas présent, si le contrat de travail à temps complet conclu entre la société Astek et la salariée, qui prévoit le versement d'une rémunération forfaitaire englobant les variations horaires dans la limite de 38 heures 30 hebdomadaires, fait référence à la modalité 2 de l'accord collectif de la branche Syntec du 22 juin 2009, cette convention ne déroge aux dispositions du code du travail qu'en ce qu'elle prévoit une gestion annuelle des heures susceptibles d'être effectuées au-delà de la limite de 38 heures 30 hebdomadaires ; que la salariée ne sollicitait le paiement d'heures accomplies au-delà de la 38 heures 30 hebdomadaires et qu'il résulte des constatations de l'arrêt que les heures effectuées au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; que la société Astek démontrait, enfin, que la rémunération forfaitaire prévue au contrat était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire incluant les majorations pour heures supplémentaires ; que la société Astek faisait valoir que, dans ces conditions, la rémunération forfaitaire de 38 heures 30 hebdomadaires était conforme aux dispositions d'ordre public du code du travail et que le forfait ne pouvait donc être écarté sur le fondement des dispositions conventionnelles ; qu'en jugeant que les dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail relatives à la modalité 2 avaient pour effet d'interdire aux parties de conclure une convention individuelle de forfait en heures hebdomadaires dès lors que la rémunération convenue était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail et, par fausse application, l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail. »

Réponse de la Cour

8. La cour d'appel, après avoir recherché la commune intention des parties, a décidé que, du fait de la référence des contrats à la modalité II dite ?'réalisation de missions'? prévue par l'article 3 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, les forfaits en heures ainsi conclus étaient soumis à cette disposition conventionnelle. Ayant ensuite constaté que la salariée ne remplissait pas la condition de rémunération pour être éligible à un tel forfait conventionnel, la cour d'appel en a déduit à bon droit que celui-ci lui était inopposable, peu important les conditions d'exécution de la convention de forfait effectivement appliquées par l'employeur.

Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

9. Les sociétés font grief à l'arrêt de condamner la société Astek au paiement d'heures complémentaires outre congés payés afférents, alors « qu'en toute hypothèse le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, la salariée sollicitait le paiement d'un rappel d'heures complémentaires au titre des heures effectuées entre la 28è et la 30è heure 48 (80)hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 30 heures 48 qu'elle avait conclue avec la société Astek lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait du contrat de travail de la salariée que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 30 heures 48 (80) hebdomadaire et que les bulletins de paie faisait état du versement d'un "salaire de base" correspondant à "133,16 heures, ce qui équivaut à 30,48 (80) heures hebdomadaires" ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 28 et 30 heures 48 (80) avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 3123-17 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3123-21, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :

10. En application des deux premiers de ces textes, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.

11. Selon les derniers, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.

12. Pour dire que la salariée a droit au paiement d'heures complémentaires, outre les congés payés afférents et condamner l'employeur au paiement de sommes en conséquence, l'arrêt relève que la seule mention "salaire de base" sur la ligne relative au montant mensuel du salaire, sans référence explicite au forfait hebdomadaire en heures, ne permet pas d'établir que les heures accomplies au-delà de 28 heures ont été effectivement payées. Il en déduit que le paiement des heures effectuées par la salariée entre 28h30 et 30,8 heures n'est donc pas établi.

13. En se déterminant ainsi, en se fondant exclusivement sur les mentions du bulletin de paie, sans vérifier, dans le cadre des comptes à faire à la suite de sa décision d'inopposabilité du forfait en heures, si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la vingt-huitième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Et sur le second moyen, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

14. Les sociétés font grief à l'arrêt de condamner la société Astek au paiement d'heures supplémentaires outre congés payés afférents, alors « que le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, la salariée sollicitait le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35è et la 38ème heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38 heures 30 qu'elle avait conclue avec la société Astek lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait du contrat de travail que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire et que les bulletins de paie faisaient état du versement d'un "salaire de base" correspondant à "151,67 heures", soit 35 heures hebdomadaires et du paiement de "15,16" heures supplémentaires forfaitaires ("hres suplt forfaitaires"), soit 3 heures 30 hebdomadaires ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire de la salariée au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-28, L. 3121-33, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :

15. En application des deux premiers de ces textes, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.

16. Selon les derniers, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.

17. Pour dire que la salariée a droit au paiement par la société Astek de sommes au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents et la condamner à verser des sommes en conséquence, l'arrêt retient que l'employeur s'oppose au paiement des heures réalisées par la salariée entre 35 heures et 38,30 heures hebdomadaires au motif qu'elles ont déjà été payées, qu'elles soient réalisées ou non, qu'il se prévaut de la mention dans les bulletins de paie du "salaire de base" avec une durée mensuelle de 151,67 heures et de la rémunération des "heures supplémentaires forfaitaires" de 15,16 heures.

18. L'arrêt ajoute que toutefois, la cour relève que le salaire de base du bulletin de paie est systématiquement inférieur au salaire de base forfaitaire contractuel en sorte que la rémunération de base est en réalité artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l'application d'un dispositif fiscal et social.

19. Ce dont il déduit qu'il résulte de l'application d'un forfait hebdomadaire en heures inopposable et de la minoration artificielle du salaire de base forfaitaire contractuel que les heures supplémentaires n'ont pas été payées.

20. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la rémunération du forfait était divisée entre un salaire de base correspondant à 151 heures 67 et un complément correspondant à 15h16, ce dont il résultait que des sommes avaient bien été payées au titre des 38h30 accomplies en sorte qu'en conséquence de l'inopposabilité du forfait en heures qu'elle avait retenue, il lui appartenait de faire le compte entre les parties dans le cadre du décompte du droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

21. Les constatations de la cour d'appel n'ayant pas porté précisément sur la période postérieure au 1er mai 2018, la cassation ne sera pas limitée au seul chef de dispositif concernant le montant des créances salariales.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que Mme [Z] a droit au paiement d'heures supplémentaires outre congés payés afférents, condamne la société Astek à verser à Mme [Z] les sommes de 14 140,47 euros à titre de rappel pour heures complémentaires, 4 972,37 euros au titre des heures supplémentaires, outre congés payés afférents pour chacune de ces condamnations, condamne la société Astek au versement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens entre les parties, l'arrêt rendu le 7 février 2020, par la cour d'appel de Toulouse ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;

Condamne Mme [Z] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Astek industries et la société Astek

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Astek à verser à la salariée des sommes au titre des heures complémentaires et des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE«Le moyen tiré de l'inopposabilité du forfait : La salariée ne sollicite pas la nullité du forfait hebdomadaire en heures mais son inopposabilité. L'employeur, la société Astek, invoque la validité de la clause de forfait hebdomadaire en heures, assortie d'une rémunération forfaitaire au regard du code du travail et de la convention collective. Il est rappelé que lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, celles-ci s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et que la salariée ne peut renoncer aux droits qu'elle tient de la convention collective. L'accord Syntec précité de 1999 prévoit que la modalité 2 s'applique aux salariés non concernés par la modalité 1 (standard) ou la modalité 3 (réalisation de missions avec autonomie complète). Il précise que ' Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale '. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115 % du minimum conventionnel, l'annualisation des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait de 38,5 heures hebdomadaires et 220 jours annuels de travail au maximum (jour de solidarité compris).Il résulte de la rédaction précise de cet accord de branche et du fait que la salariée ne peut renoncer aux droits qu'elle tient de la convention collective, que l'employeur n'est pas autorisé à créer, sans accord collectif complémentaire, une modalité de "type 2" reposant uniquement sur des stipulations du contrat de travail concernant des ingénieurs ou cadres dont la rémunération est inférieure au plafond de la sécurité sociale. La cour constate qu'il résulte de la comparaison, après proratisation de 4/5è pour la période de travail à temps partiel, des plafonds annuels de la sécurité sociale avec les salaires annuels effectivement perçus que ceux-ci sont systématiquement et largement inférieurs aux plafonds précités. Ainsi, les différences dans les modalités du forfait appliqué dans les faits à la salarié, ne permettent pas de caractériser en l'espèce un forfait distinct plus favorable que la modalité 2 résultant de l'accord Syntec de 1999, dès lors que le salaire effectivement perçu est inférieur au plafond de la sécurité sociale. Il en résulte que le forfait invoqué par l'employeur est inopposable à la salariée. Le temps de travail de la salariée à temps partiel de 4/5è d'un temps plein de droit commun correspond à 28 heures hebdomadaires [4/5è de 35 heures]. Dès lors les heures effectuées entre 28 heures et 30,8 heures constituent des heures complémentaires. Lorsque la salariée a travaillé à temps plein, les heures accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires constituent des heures supplémentaires. La convention de forfait conclue entre la salariée et son employeur étant irrégulière, comme au cas présent, [H] [Z]... peut prétendre :-pour la période à temps partiel 4/5è, au paiement des heures complémentaires qu'elle a effectuées au-delà de 28 heures hebdomadaires,-pour la période à temps plein, au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. La preuve des heures complémentaires et supplémentaires accomplies et impayées :* sur le moyen tiré du paiement des heures réclamées. En premier lieu, l'employeur s'oppose au paiement des heures réclamées par salariée au motif qu'elles ont déjà été payées, qu'elles soient réalisées ou non. Il invoque à cet effet la mention dans les bulletins de paie du "salaire de base" avec une durée mensuelle de 151,67 heures et de la rémunération des "heures supplémentaires forfaitaires" de 15,16 heures.' sur la période à temps partiel 4/5ème :La cour relève que les bulletins de paie de la salariée à temps partiel ne font pas, en l'espèce, mention 'd'heures supplémentaires forfaitaires'. Le bulletin de paie mentionne dans l'en-tête 'temps partiel 4/5è' et dans le décompte 'salaire de base -133,46 heures'|ce qui équivaut à 30,8 heures hebdomadaires].La cour retient que la seule mention "salaire de base" sur la ligne relative au montant mensuel du salaire, sans référence explicite au forfait hebdomadaire en heures, ne permet pas d'établir que les heures accomplies au-delà de 28 heures ont été effectivement payées. Le paiement par l'employeur des heures effectuées par la salariée entre 28 heures et 30,8 heures n'est donc pas établi.' sur la période à temps plein : La courre lève que le "salaire de base" du bulletin de paie est systématiquement inférieur au salaire de base forfaitaire contractuel. Plus précisément, la comparaison des bulletins de paie de septembre 2017, à temps partiel, et d'octobre 2017, à temps plein, fait clairement apparaître une baisse du taux horaire. De sorte que la rémunération de base est en réalité artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l'application d'un dispositif fiscal et social. Ainsi, il résulte de l'application d'un forfait hebdomadaire en heures inopposable et de la minoration artificielle du salaire de base forfaitaire contractuel que les heures complémentaires et supplémentaires n'ont pas été payées par l'employeur. Le paiement par l'employeur des heures effectuées par la salariée, d'une part entre 28 heures et 30,8 heures pendant la période à temps partiel et d'autre part entre 35 heures et 38,5 heures pendant la période à temps plein n'est donc pas établi.* Sur la preuve des heures complémentaires et supplémentaires effectivement réalisées. S'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures complémentaires et supplémentaires. La cour relève en premier lieu que, dans la période antérieure à son départ, la salariée n'avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 28h et 30,8h, ni celles effectuées entre 35h et 38,5h puisque l'employeur considérait qu'elles étaient comprises dans le forfait appliqué. La salariée produit d'une part ses bulletins de paie correspondant à un temps partiel de 4/5è, mentionnant 133,46 mensuelles correspondant à 30,8 heures hebdomadaires et d'autre part, des pièces relatives au forfait hebdomadaire appliqué de fait à d'autres salariés correspondant à 38,5 heures et notamment des fiches de paie de salariés à temps plein, des exemples de fiche d'analyse de temps et d'ordres de mission, lesquels mentionnent bien l'horaire hebdomadaire de 38,5 heures accompli par les salariés de la société d'Astek. Il résulte de l'analyse concordante de ces documents que, pour les salariés soumis de fait à un forfait hebdomadaire de 38,5 heures, l'employeur a effectivement demandé, dans la période antérieure à mai 2018, à tous ses salariés cadres à temps plein, d'effectuer systématiquement et effectivement 38,5 heures hebdomadaires. Il en résulte que la salariée, dans la période de travail à temps partiel, effectuait bien 4/5 de 38,5 heures hebdomadaires, soit 30,8 heures pendant la période de temps partiel et 38,5 heures hebdomadaires pendant la période à temps plein. Au demeurant, l'employeur tenu de contrôler le temps de travail de la salariée n'apporte aucun élément contraire. Ainsi, il ne s'agissait pas, pour la salariée considérée, d'une simple éventualité. Par ailleurs, à compter du 23 mai 2018, avec effet rétroactif au 1er mai 2018, la société Astek a informé la salariée, alors placée sous le régime du temps plein, toujours en poste à cette date, de son passage à la modalité de 35 heures hebdomadaires avec suppression des jours non travaillés comptabilisés dans le compte de temps. Lors de la réunion des délégués du personnel du 14 juin 2018, puis de la réunion du comité d'entreprise du 17 juillet 2018 et enfin de la réunion des délégués du personnel du 28 août 2018, l'employeur a été interrogé précisément sur l'aménagement de la charge de travail des salariés placés sous le régime des 35 heures et sur l'information des clients. Il résulte de l'examen des procès-verbaux de ces réunions que :-la société Astek n'a mis en place aucune communication officielle auprès des clients sur la modification du volume horaire hebdomadaire de ses salariés, se bornant à renvoyer cette délicate question à chaque commercial ou manager, sans justifier de l'information effective du client;-la société Astek n'a pas davantage engagé de réflexion sur l'analyse de la charge de travail de chaque salarié et sa diminution corrélative à la réduction annoncée du temps de travail. La salariée produit des exemples de feuilles d'analyse de temps, dans cette période, pré-remplies avec la mention 35 heures, sans possibilité de modification. Cette impossibilité de modification est illustrée par des exemples de salariés qui n'ont pu que procéder à des observations sur le temps de travail en marge de ce document. La cour relève en outre que les exemples d'ordre de mission produits pour la période postérieure au 1er mai 2018 sont identiques aux ordres de mission pour la période antérieure, sauf la mention d'un temps de travail de 35 heures hebdomadaires. De sorte que les missions sont restées les mêmes, tout comme la charge de travail. Enfin, l'employeur ne présente pour cette période, relevant du droit commun du temps de travail, aucun décompte du temps de travail journalier et hebdomadaire, susceptible de contredire utilement celui de la salariée. Ainsi, il résulte des productions que la salariée a effectivement continué à travailler sur le même volume horaire que précédemment, faute de diminution de sa charge de travail par l'employeur, soit, a minima, 38,5 heures. La société Astek ne peut prétendre que les nombreuses heures supplémentaires réalisées l'ont été sans son accord, compte tenu de l'absence de justificatif fiable du contrôle du temps de travail et de l'absence de corrélation entre le temps de travail hebdomadaire prétendu de 35 heures et la charge de travail du salarié. Ainsi, la salariée étaye suffisamment ses demandes de paiement d'heures complémentaires et supplémentaires, jusqu'à la date de son départ, par les documents concordants produits alors que l'employeur ne justifie pas du temps de travail effectivement réalisé compte tenu de l'absence de suivi du temps de travail. Le calcul des heures complémentaires et supplémentaires :Dans le système de droit commun, les heures complémentaires sont les heures effectuées au-delà de la durée de travail du temps partiel soit 28 heures hebdomadaire pour un temps partiel de 4/5è. Les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. Elles se décomptent par semaine civile. La cour retient, comme le fait la salariée dans ses écritures, que :-il est établi que la salariée a travaillé 30,8 heures hebdomadaires de façon habituelle de sorte qu'elle peut prétendre au maintien intégral du salaire prévu par les dispositions de l'article 43 I.C de la convention collective applicable, ce, sur une période de 3 mois dans la mesure où elle justifie d'au moins un an d'ancienneté,-s'agissant des absences pour congés payés, l'indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue si la salariée avait continué à travailler et l'accomplissement d'heures complémentaires est habituel sur la période, de sorte que l'indemnité de congés payés doit tenir compte des heures complémentaires,-l'article L. 3133-3 du code du travail fait interdiction absolue de tenir compte des jours fériés pour diminuer le salaire octroyé à la salariés. S'agissant des journées non travaillées JNT/RTT, la cour retient qu'il n'y a pas lieu en effet à majoration pour heures complémentaires. Les vérifications des décomptes de paiement des heures complémentaires de la salariée mettent en évidence que la déduction correspondante a été effectuée. Par ailleurs, il sera relevé dans les motifs que l'employeur renonce en appel à réclamer la restitution de la majoration du salaire. Compte tenu des règles applicables, il sera fait droit aux demandes de la salariée au titre des heures complémentaires et supplémentaires, outre les congés payés afférents formées à l'encontre de la société Astek » ;

1. ALORS QUE selon les articles L. 3123-1 et L. 3123-14 du code du travail, dans leur version applicable au litige antérieure à la loi du 8 août 2016, que les parties à un contrat de travail à temps partiel déterminent librement la durée du travail convenue, dès lors que celle-ci n'atteint pas la durée légale ou conventionnelle; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que le contrat de travail à temps partiel de la salariée stipulait que « vous effectuerez 30 H 48 mn hebdomadaires en moyenne, pendant un maximum de 176 jours travaillés », que «votre durée de travail est répartie de la façon suivante : Les lundis, mardis, jeudis et vendredis soit 7h42 mn/jour en moyenne» et que « votre rémunération est forfaitaire et englobe les variations hebdomadaires accomplies dans la limite [de 30 H 48 mn] » ; que le contrat de travail à temps partiel stipulait ainsi une durée du travail de 30 heures et 48 minutes hebdomadaire et qu'il n'était pas contesté par la salarié que la rémunération forfaitaire convenue était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour une telle durée; qu'en jugeant que les dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail relatives à la modalité 2 avaient pour effet d'interdire aux parties de prévoir une rémunération forfaitaire pour une durée du travail hebdomadaire de 30 heures 48 minutes, dès lors que la rémunération convenue était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale proratisé au temps partiel, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-1, L. 3123-14 du code du travail, dans leur version applicable au litige, et, par fausse application, l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;

2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, la salariée sollicitait le paiement d'un rappel d'heures complémentaires au titre des heures effectuées entre la 28ème et la 30ème heure 48 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 30heures 48 qu'elle avait conclue avec la société Astek lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait du contrat de travail de la salariée que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 30 heures 48 hebdomadaire et que les bulletins de paie faisait état du versement d'un « salaire de base » correspondant à «133,16 heures, ce qui équivaut à 30,48 heures hebdomadaires » ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 28 et 30 heures 48 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu que la salariée avait droit au paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, et d'avoir condamné la société Astek à verser à la salariée des sommes au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE « Le moyen tiré de l'inopposabilité du forfait : La salariée ne sollicite pas la nullité du forfait hebdomadaire en heures mais son inopposabilité. L'employeur, la société Astek, invoque la validité de la clause de forfait hebdomadaire en heures, assortie d'une rémunération forfaitaire au regard du code du travail et de la convention collective. Il est rappelé que lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, celles-ci s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et que la salariée ne peut renoncer aux droits qu'elle tient de la convention collective. L'accord Syntec précité de 1999 prévoit que la modalité 2 s'applique aux salariés non concernés par la modalité 1 (standard) ou la modalité 3 (réalisation de missions avec autonomie complète). Il précise que ' Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale '. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115 % du minimum conventionnel, l'annualisation des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait de 38,5 heures hebdomadaires et 220 jours annuels de travail au maximum (jour de solidarité compris). Il résulte de la rédaction précise de cet accord de branche et du fait que la salariée ne peut renoncer aux droits qu'elle tient de la convention collective, que l'employeur n'est pas autorisé à créer, sans accord collectif complémentaire, une modalité de "type 2" reposant uniquement sur des stipulations du contrat de travail concernant des ingénieurs ou cadres dont la rémunération est inférieure au plafond de la sécurité sociale. La cour constate qu'il résulte de la comparaison, après proratisation de 4/5è pour la période de travail à temps partiel, des plafonds annuels de la sécurité sociale avec les salaires annuels effectivement perçus que ceux-ci sont systématiquement et largement inférieurs aux plafonds précités. Ainsi, les différences dans les modalités du forfait appliqué dans les faits à la salarié, ne permettent pas de caractériser en l'espèce un forfait distinct plus favorable que la modalité 2 résultant de l'accord Syntec de 1999, dès lors que le salaire effectivement perçu est inférieur au plafond de la sécurité sociale. Il en résulte que le forfait invoqué par l'employeur est inopposable à la salariée. Le temps de travail de la salariée à temps partiel de 4/5è d'un temps plein de droit commun correspond à 28 heures hebdomadaires [4/5è de 35 heures]. Dès lors les heures effectuées entre 28 heures et 30,8 heures constituent des heures complémentaires. Lorsque la salariée a travaillé à temps plein, les heures accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires constituent des heures supplémentaires. La convention de forfait conclue entre la salariée et son employeur étant irrégulière, comme au cas présent, Florence X... peut prétendre :-pour la période à temps partiel 4/5ème, au paiement des heures complémentaires qu'elle a effectuées au-delà de 28 heures hebdomadaires,-pour la période à temps plein, au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. La preuve des heures complémentaires et supplémentaires accomplies et impayées :* sur le moyen tiré du paiement des heures réclamées. En premier lieu, l'employeur s'oppose au paiement des heures réclamées par salariée au motif qu'elles ont déjà été payées, qu'elles soient réalisées ou non. Il invoque à cet effet la mention dans les bulletins de paie du "salaire de base" avec une durée mensuelle de 151,67 heures et de la rémunération des "heures supplémentaires forfaitaires" de 15,16 heures.' sur la période à temps partiel 4/5ème : La cour relève que les bulletins de paie de la salariée à temps partiel ne font pas, en l'espèce, mention 'd'heures supplémentaires forfaitaires'. Le bulletin de paie mentionne dans l'en-tête 'temps partiel 4/5ème' et dans le décompte 'salaire de base -133,46 heures'|ce qui équivaut à 30,8 heures hebdomadaires].La cour retient que la seule mention "salaire de base" sur la ligne relative au montant mensuel du salaire, sans référence explicite au forfait hebdomadaire en heures, ne permet pas d'établir que les heures accomplies au-delà de 28 heures ont été effectivement payées. Le paiement par l'employeur des heures effectuées par la salariée entre 28 heures et 30,8 heures n'est donc pas établi.' sur la période à temps plein :La cour relève que le "salaire de base" du bulletin de paie est systématiquement inférieur au salaire de base forfaitaire contractuel. Plus précisément, la comparaison des bulletins de paie de septembre 2017, à temps partiel, et d'octobre 2017, à temps plein, fait clairement apparaître une baisse du taux horaire. De sorte que la rémunération de base est en réalité artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l'application d'un dispositif fiscal et social. Ainsi, il résulte de l'application d'un forfait hebdomadaire en heures inopposable et de la minoration artificielle du salaire de base forfaitaire contractuel que les heures complémentaires et supplémentaires n'ont pas été payées par l'employeur. Le paiement par l'employeur des heures effectuées par la salariée, d'une part entre 28 heures et 30,8 heures pendant la période à temps partiel et d'autre part entre 35 heures et 38,5 heures pendant la période à temps plein n'est donc pas établi.* Sur la preuve des heures complémentaires et supplémentaires effectivement réalisées S'il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures complémentaires et supplémentaires. La cour relève en premier lieu que, dans la période antérieure à son départ, la salariée n'avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 28h et 30,8h, ni celles effectuées entre 35h et 38,5h puisque l'employeur considérait qu'elles étaient comprises dans le forfait appliqué. La salariée produit d'une part ses bulletins de paie correspondant à un temps partiel de 4/5ème, mentionnant 133,46 mensuelles correspondant à 30,8 heures hebdomadaires et d'autre part, des pièces relatives au forfait hebdomadaire appliqué de fait à d'autres salariés correspondant à 38,5 heures et notamment des fiches de paie de salariés à temps plein, des exemples de fiche d'analyse de temps et d'ordres de mission, lesquels mentionnent bien l'horaire hebdomadaire de 38,5 heures accompli par les salariés de la société d'Astek. Il résulte de l'analyse concordante de ces documents que, pour les salariés soumis de fait à un forfait hebdomadaire de 38,5 heures, l'employeur a effectivement demandé, dans la période antérieure à mai 2018, à tous ses salariés cadres à temps plein, d'effectuer systématiquement et effectivement 38,5 heures hebdomadaires. Il en résulte que la salariée, dans la période de travail à temps partiel, effectuait bien 4/5 de 38,5 heures hebdomadaires, soit 30,8 heures pendant la période de temps partiel et 38,5 heures hebdomadaires pendant la période à temps plein. Au demeurant, l'employeur tenu de contrôler le temps de travail de la salariée n'apporte aucun élément contraire. Ainsi, il ne s'agissait pas, pour la salariée considérée, d'une simple éventualité. Par ailleurs, à compter du 23 mai 2018, avec effet rétroactif au 1er mai 2018, la société Astek a informé la salariée, alors placée sous le régime du temps plein, toujours en poste à cette date, de son passage à la modalité de 35 heures hebdomadaires avec suppression des jours non travaillés comptabilisés dans le compte de temps. Lors de la réunion des délégués du personnel du 14 juin 2018, puis de la réunion du comité d'entreprise du 17 juillet 2018 et enfin de la réunion des délégués du personnel du 28 août 2018, l'employeur a été interrogé précisément sur l'aménagement de la charge de travail des salariés placés sous le régime des 35 heures et sur l'information des clients. Il résulte de l'examen des procès-verbaux de ces réunions que :-la société Astek n'a mis en place aucune communication officielle auprès des clients sur la modification du volume horaire hebdomadaire de ses salariés, se bornant à renvoyer cette délicate question à chaque commercial ou manager, sans justifier de l'information effective du client;-la société Astek n'a pas davantage engagé de réflexion sur l'analyse de la charge de travail de chaque salarié et sa diminution corrélative à la réduction annoncée du temps de travail. La salariée produit des exemples de feuilles d'analyse de temps, dans cette période, pré-remplies avec la mention 35 heures, sans possibilité de modification. Cette impossibilité de modification est illustrée par des exemples de salariés qui n'ont pu que procéder à des observations sur le temps de travail en marge de ce document. La cour relève en outre que les exemples d'ordre de mission produits pour la période postérieure au 1er mai 2018 sont identiques aux ordres de mission pour la période antérieure, sauf la mention d'un temps de travail de 35 heures hebdomadaires. De sorte que les missions sont restées les mêmes, tout comme la charge de travail. Enfin, l'employeur ne présente pour cette période, relevant du droit commun du temps de travail, aucun décompte du temps de travail journalier et hebdomadaire, susceptible de contredire utilement celui de la salariée. Ainsi, il résulte des productions que la salariée a effectivement continué à travailler sur le même volume horaire que précédemment, faute de diminution de sa charge de travail par l'employeur, soit, a minima, 38,5 heures. La société Astek ne peut prétendre que les nombreuses heures supplémentaires réalisées l'ont été sans son accord, compte tenu de l'absence de justificatif fiable du contrôle du temps de travail et de l'absence de corrélation entre le temps de travail hebdomadaire prétendu de 35 heures et la charge de travail du salarié. Ainsi, la salariée étaye suffisamment ses demandes de paiement d'heures complémentaires et supplémentaires, jusqu'à la date de son départ, par les documents concordants produits alors que l'employeur ne justifie pas du temps de travail effectivement réalisé compte tenu de l'absence de suivi du temps de travail. Le calcul des heures complémentaires et supplémentaires : Dans le système de droit commun, les heures complémentaires sont les heures effectuées au-delà de la durée de travail du temps partiel soit 28 heures hebdomadaire pour un temps partiel de 4/5ème. Les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. Elles se décomptent par semaine civile. La cour retient, comme le fait la salariée dans ses écritures, que :-il est établi que la salariée a travaillé 30,8 heures hebdomadaires de façon habituelle de sorte qu'elle peut prétendre au maintien intégral du salaire prévu par les dispositions de l'article 43 I.C de la convention collective applicable, ce, sur une période de 3 mois dans la mesure où elle justifie d'au moins un an d'ancienneté,-s'agissant des absences pour congés payés, l'indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue si la salariée avait continué à travailler et l'accomplissement d'heures complémentaires est habituel sur la période, de sorte que l'indemnité de congés payés doit tenir compte des heures complémentaires,-l'article L. 3133-3 du code du travail fait interdiction absolue de tenir compte des jours fériés pour diminuer le salaire octroyé à la salariés. S'agissant des journées non travaillées JNT/RTT, la cour retient qu'il n'y a pas lieu en effet à majoration pour heures complémentaires. Les vérifications des décomptes de paiement des heures complémentaires de la salariée mettent en évidence que la déduction correspondante a été effectuée. Par ailleurs, il sera relevé dans les motifs que l'employeur renonce en appel à réclamer la restitution de la majoration du salaire. Compte tenu des règles applicables, il sera fait droit aux demandes de la salariée au titre des heures complémentaires et supplémentaires, outre les congés payés afférents formées à l'encontre de la société Astek » ;

1. ALORS QUE selon l'article L 2251-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail ne peuvent déroger aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail que « tout salarié » peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une convention ou un accord collectif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet d'interdire la conclusion de convention individuelle de forfait en heures sur la semaine avec certaines catégories de salariés et de soumettre la conclusion d'une telle convention à des conditions rémunération distinctes de celles prévues par le code du travail ; qu'au cas présent, si le contrat de travail à temps complet conclu entre la société Astek et la salariée, qui prévoit le versement d'une rémunération forfaitaire englobant les variations horaires dans la limite de 38 heures 30 hebdomadaires, fait référence à la modalité 2 de l'accord collectif de la branche Syntec du 22 juin 2009, cette convention ne déroge aux dispositions du code du travail qu'en ce qu'elle prévoit une gestion annuelle des heures susceptibles d'être effectuées au-delà de la limite de 38 heures 30 hebdomadaires ; que la salariée ne sollicitait le paiement d'heures accomplies au-delà de la 38 heures 30 hebdomadaires et qu'il résulte des constatations de l'arrêt que les heures effectuées au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; que la société Astek démontrait, enfin, que la rémunération forfaitaire prévue au contrat était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire incluant les majorations pour heures supplémentaires ; que la société Astek faisait valoir que, dans ces conditions, la rémunération forfaitaire de 38 heures 30 hebdomadaires était conforme aux dispositions d'ordre public du code du travail et que le forfait ne pouvait donc être écarté sur le fondement des dispositions conventionnelles ; qu'en jugeant que les dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail relatives à la modalité 2avaient pour effet d'interdire aux parties de conclure une convention individuelle de forfait en heures hebdomadaires dès lors que la rémunération convenue était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail et, par fausse application, l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;

2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus par lui, sauf stipulations plus favorables; que la société Astek offrait de justifier que la convention individuelles de forfait conclue avec la salarié, d'une part, assure une rémunération forfaitaire supérieure à la rémunération conventionnelle pour le nombre d'heures convenu augmentée des majorations ; qu'il en résulte qu'en concluant une telle convention la salarié en'avait renoncé à aucun droit qu'elle tient de la loi ou de la convention collective ; qu'en refusant néanmoins d'appliquer la convention individuelle de forfait au motif que la salariée « ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective », sans caractériser l'existence d'un droit conventionnel auquel la salarié aurait renoncé en concluant une telle convention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2254-1 du code du travail et des dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;

3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, la salariée sollicitait le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35è et la 38e heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38heures 30 qu'elle avait conclue avec la société Astek lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait du contrat de travail que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire et que les bulletins de paie faisaient état du versement d'un «salaire de base» correspondant à « 151,67 heures », soit 35 heures hebdomadaires et du paiement de « 15,16 » heures supplémentaires forfaitaires (« hres suplt forfaitaires »), soit 3 heures 30 hebdomadaires ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire de la salariée au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

4. ALORS QU'il résulte de l'article R. 3243-1 du code du travail que le bulletin de paie doit comporter « le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires » et « la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait hebdomadaire » ; qu'au cas présent, il n'était pas contesté que les bulletins de paie des défendeurs aux pourvois indiquaient « forfait horaire mensuel hebdomadaire 38h30 avec maximum 220 jours travaillés par an » et que la rémunération mentionnée par les bulletins de paie, qui était composée versement d'un « salaire de base» correspondant à « 151,67 heures » et du paiement de « 15,16 » heures supplémentaires forfaitaires (« hres suplt forfaitaires »),correspondait au montant de la rémunération stipulée par au contrat de travail en contrepartie d'un horaire hebdomadaire de 38 heures 30, de sorte qu'en distinguant sur le bulletin de paie les heures correspondant à la durée légale et les heures supplémentaires, la société Astek s'était simplement conformée aux exigences du texte susvisé; qu'en affirmant néanmoins, pour dire que les heures accomplies entre 35 et 38 heures 30 n'auraient pas été rémunérées, que « la rémunération de base aurait été artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l'application d'un dispositif fiscal et social », la cour d'appel a violé l'article R. 3243-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

5. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE seules les heures de travail effectif accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires constituent des heures supplémentaires devant être rémunérées comme telles ; qu'en l'absence de dispositions conventionnelles en ce sens, les jours fériés, les jours d'arrêts maladie et de congés payés ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif et ne sauraient donc être pris en compte pour le décompte des heures de travail accomplies et dans l'assiette des droits à majoration pour heures supplémentaires ; qu'au cas présent, la société Astek exposait que la salariée ne pouvait solliciter un rappel de salaires pour un horaire systématique de 38 heures 30 hebdomadaires et qu'il convenait notamment de neutraliser les semaines au cours desquelles elle avait été absente pour des jours fériés, de congés payés et/ou maladie et au cours desquelles elle n'avait donc pas pu accomplir d'heures supplémentaires ; que la société Astek procédait à un contre-chiffrage en justifiant des absences de la salariée ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, sans prendre en compte les semaines où la salariée avait été absente et n'avait donc pas travaillé plus de 35 heures, la cour d'appel privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige ;

6. ALORS QUE le moyen de défense de l'exposante portait sur la neutralisation des semaines au cours desquelles les défendeurs aux pourvois avaient été absents pour jours fériés, congés payés et/ou maladie, et au cours desquelles ils n'avaient donc pas pu accomplir d'heures supplémentaires et ne pouvaient donc prétendre à un rappel de salaire à ce titre ; qu'il ne portait nullement sur la rémunération des jours fériés, des périodes de congés payés et d'arrêt maladie ; qu'en écartant les prétentions de l'employeur au motif que l'accomplissement habituel d'heures supplémentaires devait être pris en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés et pour le droit au maintien de salaire en cas d'arrêt maladie et que l'on ne pouvait prendre en considération des jours fériés pour diminuer la rémunération du salarié, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.