LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
SG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 9 juin 2021
Cassation partielle
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président
Arrêt n° 693 F-D
Pourvoi n° K 19-26.328
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 JUIN 2021
La société Cabinet Bénéat Chauvel, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° K 19-26.328 contre l'arrêt rendu le 31 octobre 2019 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. [D] [Y], domicilié [Adresse 2],
2°/ à Pôle emploi [Localité 1], dont le siège est [Adresse 3],
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Cabinet Bénéat Chauvel, après débats en l'audience publique du 13 avril 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Laulom, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 31 octobre 2019), M. [Y] a été engagé le 2 mai 2003 par la société Cabinet Bénéat Chauvel, en qualité de négociateur immobilier.
2. Il a été licencié pour faute grave le 6 novembre 2013, après mise à pied conservatoire.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses première et quatrième branches
Enoncé du moyen
3. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer le licenciement de M. [Y] dépourvu de cause réelle et sérieuse, de le condamner à lui payer des sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, à titre d'indemnité de licenciement, et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'ordonner le remboursement par lui à l'organisme social concerné des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [Y] dans les limites des six mois de l'article L. 1235-4 du code du travail, et de condamner la société aux entiers dépens de première instance et d'appel, alors :
« 1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer ou observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, en retenant à l'appui de sa décision que les pièces visées par l'employeur à l'appui du grief relatif au dossier [V] n'étaient « pas produites (pièces 15 d, g, h, i, j, k absentes du bordereau de communication de pièces) », sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de ces pièces, visées par les conclusions de l'employeur et dont la communication n'avait pas été contestée par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
4°/ en tout état de cause que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer ou observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, en énonçant que l'attestation de M. [V] [K] reprise dans le rappel des faits de l'intimée n'était pas produite aux débats, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de cette pièce, figurant au bordereau de pièces annexé aux conclusions de l'employeur sous le numéro 35 et visée dans ces conclusions, et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 16 du code de procédure civile :
4. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
5. Pour dire le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamner l'employeur à payer diverses sommes, l'arrêt retient notamment que les pièces 15 d, g, h, i, j, k absentes du bordereau de communication de pièces, ne sont pas produites, non plus que l'attestation de M. [K].
6. En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur l'absence au dossier des pièces qui, pour l'une figurait au bordereau de pièces annexé aux dernières conclusions de l'employeur et pour les autres étaient visées dans ses conclusions, et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Cabinet Bénéat Chauvel à payer à M. [Y] la somme de 400 euros à titre de rappel de commissions, l'arrêt rendu le 31 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne M. [Y] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Cabinet Bénéat Chauvel ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé par Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président en ayant délibéré en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Cabinet Bénéat Chauvel.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré le licenciement de M. [D] [Y] dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Cabinet Bénéat Chauvel à lui payer les sommes de 84 000 ? à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 763,16 ? au titre de la mise à pied conservatoire, 76,31 ? au titre des congés payés afférents, 9 779,92 ? à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 977,99 ? au titre des congés payés afférents, 12 836,14 ? à titre d'indemnité de licenciement, 2 800 ? sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Cabinet Bénéat Chauvel à l'organisme social concerné des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [D] [Y] dans les limites des six mois de l'article L. 1235-4 du code du travail, et d'AVOIR condamné la société Cabinet Bénéat Chauvel aux entiers dépens de première instance et d'appel,
AUX MOTIFS QUE « Sur la faute grave : Pour infirmation et licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [D] [Y] fait essentiellement plaider qu'il a certes refusé de signer le courrier qui lui a été présenté le 14 octobre 2013, mais a remis les clés de l'agence, son téléphone portable et son chargeur le jour de l'entretien préalable et conteste avoir effectué sur son temps et lieu de travail des démarches pour créer une activité concurrente, en détournant certains dossiers, prospects, mandats et autres compromis, qu'il n'a quitté l'agence devant M. [Y] qu'avec ses effets personnels comme cela est attesté, qu'aucune plainte pour vol n'a été déposée, que les accusations de son employeur ne sont étayées par aucun élément non sérieusement contestable, que les pièces concernant les dossiers [C] et [L] ont été établies postérieurement à sa mise à pied, qu'il ne peut lui être reproché de vouloir conserver un lot sur une opération immobilière qu'il avait apportée et dont au demeurant il a été évincé, que la menace de créer une activité concurrente et d'utiliser des prête-noms procède d'accusations dénuées du moindre fondement, qu'aucun moyen de l'agence n'a été utilisé pour la vente du terrain de son frère aux époux [O], que l'attestation de Mme [A] établit que les démarches et évaluations ont été réalisées pour le seul compte de l'agence Bénéat Chauvel et que c'est elle qui a refusé de confier un mandat de vente de la maison [I]. M. [D] [Y] estime par ailleurs, que les allégations concernant l'affaire [F] sont caractéristiques de la mauvaise fois des consorts [K] présents à la réunion au cours de laquelle ce bien dont le mandat ne pouvait être enregistré tant que tous les indivisaires n'avaient pas signé, a été présenté, s'agissant au surplus d'une indivision abandonnée située à 50 mètres de la 4 voies, d'un intérêt très limité pour lui ; que le grief concernant la réception des offres Trécobat qui ont été circularisées dès leur réception puis placées dans le dossier foncier [S] [L], est incompréhensible, que le rendez vous en mairie concernant ces offres figurait sur l'agenda électronique de l'agence. M. [D] [Y] ne conteste pas avoir pris contact avec le prestataire AC3 pour accéder à sa boîte mail professionnelle dont les mots de passe avaient été changés bien avant la notification de sa mise à pied, contraint en cela par le comportement fautif de son employeur qui ne peut constituer un motif de licenciement. La SAS Bénéat-Chauvel rétorque que les violations répétées par le salarié de ses obligations ont conduit ses associés à s'intéresser à ses échanges électroniques et à découvrir de très nombreuses fautes graves justifiant sa convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, amenant le salarié à avoir un comportement inadmissible à son égard, que la preuve est rapportée qu'il a écrit à la FNAIM dès le 3 octobre 2013 pour y être inscrit comme agent immobilier et expert. La SAS Bénéat-Chauvel qui entend distinguer les faits antérieurs au 14 octobre 2013 et ceux intervenus postérieurement, impute à faute à M. [D] [Y] d'avoir effectué des activités immobilières à l'insu de sa direction, s'agissant en particulier de l'opération dite du "Clos er Goh" pour laquelle il réclame indûment des commissions et a obtenu des documents de manière irrégulière, d'avoir menacé de quitter le Cabinet pour créer une activité concurrente et d'utiliser des prête-noms à cette fin, menaces suivies de la création de son agence immobilière à Sarzeau le 24 février 2014, d'avoir retenu des informations en contradiction avec les consignes de son employeur et ses obligations contractuelles, en particulier dans les dossiers Trecobat et [F], rétention accentuée à la suite du refus de l'associer au projet immobilier de Surzur, que contrairement à ses affirmations, la lecture de son agenda n'était d'aucun secours pour connaître le dossier concerné par le rendez vous du 15 octobre 2013 et il a été constaté qu'aucun mention du courrier de la société Trecobat n'avait été faite entre le 26 septembre et le 14 octobre 2013, de sorte que la preuve est rapportée qu'il avait délibérément dissimulé cette offre, qu'il est établi par constat d'huissier que M. [D] [Y] avait établi un mandat de vente avec l'indivision [F] sans le numéroter ni l'enregistrer et sans en informer son employeur et ses collègues, que les arguments opposés pour justifier l'absence de signature ne sont pas sérieux dès lors que les cinq indivisaires avaient signé le mandat depuis juin 2013 et qu'il a fait visiter le bien en septembre 2013 sans avoir enregistré le mandat. S'agissant des faits postérieurs au 14 octobre 2013, la SAS Bénéat-Chauvel soutient qu'en dépit de la notification de sa mise à pied et de l'interdiction d'y accéder, M. [D] [Y] est retourné à plusieurs reprises au cabinet et a refusé de restituer les clés et son téléphone à deux reprises, qu'il a emporté de nombreux dossiers, contraignant son employeur à changer le canon de serrure de l'agence, ce qu'il a fait constater par huissier, de même que l'impossibilité d'accéder au logiciel du cabinet ainsi que la publication d'une annonce de recrutement d'un négociateur immobilier sur le site Ouest France par son employeur, qu'il a même en présence de l'huissier tenté d'obtenir du prestataire de nouveaux codes informatiques pour continuer à accéder au logiciel de la société, qu'il a donc refusé de se soumettre à la mise à pied qui lui avait été notifiée, que des dossiers pour lesquels des mandats de vente avaient été enregistrés au nom de M. [D] [Y] ont disparu, qu'il ne peut alléguer les avoir pris pour assurer sa défense de sorte que leur disparition est assimilable à du vol, qu'il a dissimulé le souhait de Mme [A] représentante de l'indivision [I] de relancer la vente de deux biens immobiliers, de même qu'il a utilisé les moyens de l'agence pour vendre un terrain de son frère à M. [O]. Il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. En application des dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée : « Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs de plusieurs fautes graves, ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien du 31 octobre 2013. Le lundi 14 octobre 2013 à 9 h, j'ai tenté de vous remettre en mains propres contre décharge une convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire fixé initialement au mercredi 23 octobre 2013 à 10 heures pour une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute lourde. Votre comportement à notre égard depuis quelques semaines laissait à penser que vous dissimuliez certains dossiers et certaines ventes à votre seul et unique profit. Nous souhaitions compte tenu de la gravité de ces faits vous entendre conformément aux dispositions du code du travail étant observé que tout échange informel avec vous se solderait à l'égard notamment de mon associé [V] par des menaces. Vous avez refusé de signer cette première convocation, puis de me remettre les clefs et le téléphone-propriété du cabinet Bénéat-Chauvel. J'ai donc été contraint de vous convoquer par LRAR en décalant la date de l'entretien dès lors que votre refus de me remettre les clefs et le téléphone, votre départ avec deux caisses contenant soi-disant que des effets personnels, puis vos retours incessants dans l'après-midi à l'agence alors que je vous avais notifié votre mise à pied m'ont autorisé à penser que vous aviez effectivement beaucoup de choses à vous reprocher ou de pièces à récupérer pour vos opérations immobilières au risque de commettre plusieurs acte d'insubordination. Face à vos entêtements à vous déplacer à l'agence et votre refus de me remettre la clé, j'ai été contraint de faire changer le canon de la serrure de la porte d'entrée, ceci est inadmissible ! Bien m'en a pris puisque vous vous êtes présenté le 14 octobre en fin de journée après la fermeture de l'agence au public, en dehors de vos horaires de travail, pour vous heurter à une porte close compte tenu du changement de serrure alors que je vous en avis interdit l'accès pour la troisième fois, ce que vous avez admis lors de l'entretien préalable. Tous ces agissements confirmaient nos soupçons, les acte d'insubordination, en constituaient de nouveaux ; ils ont nécessité un délai plus long afin de procéder à une enquête vous concernant. Le jeudi octobre 2013, vous nous avez restitué uniquement le téléphone (allumé et bloqué par un code créé par vous sans le chargeur ni la boîte d'origine) et la clef. Au cours de nos recherches, nous avons constaté l'absence de certains dossiers, eu égard au volume emporté par vous sous les yeux de vos collègues de travail, entre autres :
· Le dossier de gestion du lotissement « Le Clos Loarwenn » comportant le mandat de gestion et ses annexes.
· Le dossier [C].
· Le dossier [S] [Y].
Par courrier du 24 octobre 2013, je vous ai mis en demeure de nous restituer l'ensemble des dossiers et documents appartenant au Cabinet Bénéat-Chauvel. Cette restitution devait intervenir dans les meilleurs délais, et ce, avant l'entretien préalable fixé au 31 octobre 2013 à 10 h 00. Par courrier posté le 25 octobre 2013, vous répondez à mon courrier du 14 octobre en affirmant que le dossier [C] est inexistant alors que le terrain était bien en vente à l'agence. Or ce dossier existe bien à l'agence. Le jour de l'entretien vous n'avez pas restitué les dossiers ; il s'agit ni plus ni moins que de vols de dossiers que les mandats de vente soient ou non expirés. Chacun de ces agissements constituent une faute grave. Ils ne sont en réalité que l'aboutissement d'une décision mûrement réfléchie de votre part consistant à nous quitter, au meilleur coût, pour créer une activité concurrente, activité déjà commencée notamment avec votre projet de création d'un lotissement à vos conditions pour vous aménager selon vos dires votre résidence principale avec les moyens et les clients de l'agence sans qu'elle n'y tire un quelconque avantage. Vous pensiez bénéficier d'une immunité liée à notre indulgence à votre égard depuis quelques temps compte tenu de vos très bons résultats en ces temps difficiles. En effet, contrairement à ce que vous indiquez au soutien de votre mauvaise cause avec ce courrier rédigé par votre conseil, vous avez fait l'objet à plusieurs reprises d'avertissements verbaux (Dossier [D], dossier [R]/[B]) et qui n'en sont restés qu'à ce stade compte tenu de votre ancienneté et de vos résultats incontestables. Notre enquête et les faits révélés démontrent d'autres fautes graves contre lesquelles vous n'avez d'ailleurs donné aucun justificatif lors de l'entretien.
· Refus de vente en vue de réaliser votre résidence principale pour un projet de lotissement au détriment de votre employeur (dossier [V]) étant rappelé que mon associé vous avait demandé de faire signer le compromis.
· Menace de créer une activité concurrente lorsque vous avez souhaité négocier votre départ. Départ évoqué auprès de vos collègues sans que votre employeur en ait été averti préalablement.
· Menace d'utiliser des prête-noms pour tromper votre employeur.
· Vente d'un terrain, acquis par votre frère dans le cadre d'une opération foncière d'un de nos clients M.[U] [E] (avec les moyens de l'agence), en direct avec Monsieur [A] [O], information que j'ai apprise lors de son mariage à LE TOUR DU PARC le 21 septembre dernier.
· Refus d'informer votre employeur sur le fait que Mme [A], représentante de l'indivision [I], avait repris contact avec vous début septembre et souhaitait relancer les deux fonciers [...] et [Adresse 4] (place de l'église) ainsi vous avez refusé de rentrer le mandat de vente de la maison [I] attenante au foncier du [Adresse 4] pour votre future activité.' Rétention d'information en contradiction avec les consignes claires et précises depuis votre embauche selon lesquelles toute information doit immédiatement être partagée avec l'ensemble de l'équipe en toute transparence.
· Défaut d'information sur la réception des offres de la société Trecobat dont une sur le foncier [S] [L], offre que [V] [K] a découverte lors d'un rendez-vous en mairie de Surzur le 15 octobre 2013 en présence du maire et de Monsieur [S] [J], représentant la société Trecobat.
· Disparition des mandats [S], [C] [U] pourtant enregistrés sur notre registre des mandats, ce qui s'assimile là encore à du vol de documents ainsi que des dossiers de prospects.
· Appel de notre prestataire Ac3 (fournisseur de logiciel full-web) pour obtenir un nouveau mot de passe le jour de la mise à pied afin d'obtenir un accès dissimulé vis-à-vis de votre employeur.
· Nécessité d'en venir aux mains si l'on en croit les termes de votre courrier du 23 octobre pour vous empêcher de partir avec deux caisses alors que je vous avais demandé de les laisser à l'agence.
Ainsi, nous avons la preuve que depuis plusieurs semaines, vous effectuez des démarches sur votre lieu de travail et durant vos heures de travail afin de créer une nouvelle activité professionnelle concurrente en détournant certains dossiers, prospects, mandats et autre compromis au préjudice de votre employeur. Vous avez ainsi admis avoir contacté la FNAIM pour y adhérer en affirmant que cela n'était pas interdit. Compte tenu de la gravité de ces très nombreuses fautes et de leurs conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Bien que certaines fautes aient pu recevoir la qualification de fautes lourdes et que le cumul de fautes graves démontre une intention de nuire à votre employeur, nous avons choisi de vous licencier que pour fautes graves. Votre statut de deuxième négociateur en termes de résultats ne vous autorisait pas à agir de cette manière et votre licenciement pour fautes graves est pour nous une solution incontournable bien qu'elle aura des conséquences sur nos propres résultats. En conséquence, nous vous confirmons pour les mêmes raisons, la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l'objet depuis la date du 14 octobre 2013. Le licenciement prend donc effet immédiatement dès réception de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni de licenciement.».
* Quant au grief tenant au refus de vente dans le dossier [V] : En l'espèce, les pièces visées par l'employeur concernant ce grief, soit ne correspondent pas au manquement allégué (pièce 15 : attestation de M. [M]), soit ne sont pas produites (pièces15 d,g,h,i,j,k absentes du bordereau de communication de pièces) soit sont difficilement rattachables (Pièces 42 et 43, 47-1 et 47-2 ) à un refus de suivre les indications de son employeur concernant le projet [V] et la vente des parcelles ZW [Cadastre 1],[Cadastre 1] et [Cadastre 1] dont il n'est pas justifié, de sorte que le manquement imputé à faute au salarié de ce chef n'est pas fondé, les développements relatifs au commissionnement de ce projet étant hors du périmètre de ce grief, même si les pièces produites par le salarié (20 à 22) ne corroborent pas l'affirmation du salarié selon laquelle il en était l'apporteur d'affaires, au contraire de l'attestation de M. [V] [K] reprise dans le rappel des faits de l'intimée mais non produite aux débats. De fait, l'employeur ne produit aucun élément pertinent de nature à caractériser le grief imputé à son salarié à ce titre.
* Quant à l'absence de certains dossiers : Il est établi qu'après avoir refusé le 14 octobre 2013 au matin de se faire remettre en main propre sa convocation à un entretien préalable et la mise à pied conservatoire, M. [D] [Y] a sorti et emporté de son bureau des cartons dans lesquels il n'y aurait selon lui que des affaires personnelles. Il est également établi que son employeur a assisté comme d'autres salariés au départ de M. [D] [Y] dans ces conditions sans s'y opposer et sans exiger ou obtenir que l'intéressé lui présente le contenu de ces cartons, de sorte qu'il ne peut sans autrement étayer ses affirmations que par des suppositions liées au volume emporté ou par les tentatives de retour de M. [D] [Y] dans les lieux malgré l'interdiction, soutenir qu'ils pouvaient contenir les dossiers (dossier de gestion du lotissement «Le Clos Loarwenn» comportant le mandat de gestion et ses annexes, le dossier [C], le dossier [S] [L]) dont il impute la disparition à M. [D] [Y]. Le grief imputé à M. [D] [Y] à ce titre étant insuffisamment documenté et non démontré, ne peut être retenu à faute à l'encontre de M. [D] [Y].
*Quant à la menace de créer une activité concurrente, d'utiliser des prête-noms et le fait d'évoquer son départ auprès de ses collègues sans prévenir son employeur : Seule la pièce 15 de l'employeur (attestation de M. [M] précitée) indique que "Il (M. [D] [Y]) agissait de plus en plus comme un associé plutôt qu'en salarié. Puis M. [D] [Y] a évoqué le souhait de créer son agence un an avant son départ et cette annonce aurait pu le mettre en difficulté", les autres pièces citées (pièce13 : attestation [H] [P] et pièce14 : attestation [P] [[F] en réalité] Coquentif relatives aux circonstances de la tentative de remise de la convocation et de la mise à pied) ne correspondent en rien au grief imputé, l'allégation selon laquelle il aurait menacé d'utiliser des prête-noms n'étant pas documentée, autrement que par l'attestation dactylographiée de M. [V] [K] (pièce 35) non seulement dirigeant de la société CBC Investissement partenaire de l'agence mais également associé de la SAS Bénéat-Chauvel, reprenant pour l'essentiel les développements contenus dans les écritures de la société intimée et dont par conséquent la force probante est particulièrement faible. Ceci étant, le seul fait d'évoquer le souhait de créer sa propre agence ne constitue en soi ni une forme de chantage, ni une menace, ni un usage excessif de la liberté d'expression reconnue à chaque salarié, a fortiori un an avant son départ, en l'occurrence non négocié. Le fait d'évoquer ses projets d'avenir avec ses collègues, sans nécessairement en informer son employeur ne constitue pas plus en soi, en manque de loyauté à l'égard de ce dernier et ne peut donc être reproché au salarié. Le fait que le salarié ait pu créer son agence trois mois après son licenciement est à cet égard indifférent. Les trois griefs formulés à ce titre ne sont par conséquent pas fondés.
* Quant à la vente d'un terrain, acquis par son frère dans le cadre d'une opération foncière d'un des clients de l'agence : M. [D] [Y] produit aux débats une attestation des consorts [O] précisant qu'ils ont acquis le terrain au [...] (appartenant à M. [U] [E])
par le seul intermédiaire de M. [Y] [E]. Le grief formulé à ce titre n'est par conséquent pas fondé.
* Quant à la rétention d'informations :
- S'agissant du refus d'informer de la reprise de contact par Mme [A], représentante de l'indivision [I], M. [D] [Y] produit aux débats la pièce 13 au terme de laquelle Mme [A] atteste qu'elle avait décliné l'offre de mandat de vente de la maison [I] attenante au foncier du [Adresse 4] que lui avait présenté par l'appelant, étant déjà engagée auprès de deux agences mais que les évaluations écrites avaient été rédigées à l'entête de [K] [Z], celle de 2013 prévoyant des frais de gestion à hauteur de 3% pour le suivi du dossier du lotissement "Parc Cousin" Lann Floren-Surzur. Le grief formulé à ce titre est par conséquent infondé.
- S'agissant du bien [F], L'argument opposé par M. [D] [Y] selon lequel le non enregistrement du mandat serait lié à l'absence de signature d'un des cinq co-indivisaires est contredit par ledit mandat produit aux débats où figurent les cinq signatures, cependant l'intéressé n'est pas contredit quand il indique que le diagnostic thermique n'était pas produit et que le bien avait été présenté lors de la visite des affaires du 27 septembre 2013 à laquelle Messieurs [K] participaient. Le grief imputé à ce titre n'est pas établi.
- S'agissant de la réception des offres de la société Trecobat : Il est établi que les offres de la société Trecobat ont été communiquées par courriel de M. [J] le 1er octobre 2013 à M. [D] [Y], bien que l'offre soit datée du 26 septembre 2013. Ceci étant, même transmise par courriel, ces offres sont adressées à l'Agence Bénéat-Chauvel, de sorte que nonobstant l'absence de circularisation de ce document, la rétention alléguée est dénuée de portée, quand bien même l'affirmation de M. [D] [Y] concernant la transparence qui résulterait de la mention du rendez vous du 15 octobre 2013 à la mairie de Surzur est démentie par la seule référence à la mairie de Surzur à l'exclusion de toute autre. Par ailleurs, il ne peut être reproché à M. [D] [Y] qui n'avait plus accès à sa boîte aux lettres électronique professionnelle, d'avoir sollicité auprès de M. [X] une nouvelle communication des mandats de recherches foncières, démarche démontrant au contraire qu'il n'avait pas emporté ce type de document lors de son départ de l'agence.
* Quant à la disparition des mandats le Roch, [C], [U] : Le grief formulé à ce titre procède de supputations et n'est pas autrement documenté, de sorte qu'il ne peut être retenu à l'encontre de M. [D] [Y].
* Quant au non-respect flagrant par M. [Y] de sa mise à pied : Il est établi que M. [D] [Y] a appelé le prestataire Ac3 (fournisseur de logiciel full-web) pour faire constater en présence d'un huissier qu'il n'avait plus accès au réseau de l'agence, l'affirmation selon laquelle il aurait réalisé cette démarche pour obtenir un nouveau mot de passe et contrevenir aux effets de la mise à pied n'étant pas documentée. De la même manière, il ne peut être reproché à M. [D] [Y] de s'être représenté à 14 h à l'agence pour récupérer des affaires alors qu'il est établi que la mise à pied conservatoire lui a effectivement été remise à ce moment là et d'être revenu le soir à l'agence assisté d'un huissier pour faire constater que les serrures en avaient été changées pour lui en interdire l'accès. Il résulte des développements qui précèdent que les griefs articulés par l'employeur à l'encontre de M. [D] [Y] sont dénués de caractère réel et sérieux, qu'il convient par conséquent de réformer le jugement entrepris. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise supérieur à dix salariés (registre du personnel pièce 60), de la perte d'une ancienneté de 10 ans et six mois pour un salarié âgé de 30 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard en particulier en ce qui concerne le caractère vexatoire des manquements qui lui sont imputés à tort et de son licenciement ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, étant précisé que l'intéressé qui indique être resté au chômage jusqu'en mai 2014 sans produire aucune pièce justificative à ce titre, a immatriculé son agence immobilière au registre du commerce des sociétés à compter du 4 avril 2014, laquelle présentait un exercice déficitaire ainsi que cela résulte de l'attestation de l'expert comptable produite aux débats, que M. [D] [Y] détenait en outre des parts dans deux sociétés préexistantes, il lui sera alloué, en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 84.000 ? à titre de dommages-intérêts ; Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. Selon l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, ou si l'inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice. Aucune faute grave n'étant retenue à l'encontre du salarié, l'employeur, qui l'a licencié à tort sans préavis, se trouve débiteur envers lui d'une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l'exécuter, l'inexécution du préavis n'ayant pas pour cause cette suspension du contrat de travail, mais la décision de l'employeur de le priver du délai-congé sous le prétexte d'une faute grave inexistante. Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut donc prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents ainsi que de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, congés payés afférents compris tel qu'il est dit au dispositif, pour les sommes non autrement contestées »,
1. ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer ou observer luimême le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, en retenant à l'appui de sa décision que les pièces visées par l'employeur à l'appui du grief relatif au dossier [V] n'étaient « pas produites (pièces 15 d, g, h, i, j, k absentes du bordereau de communication de pièces) », sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de ces pièces, visées par les conclusions de l'employeur (p. 8 et 20) et dont la communication n'avait pas été contestée par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en énonçant à l'appui de sa décision que l'attestation de M. [V] [K] reprise dans le rappel des faits de la société n'était pas produite aux débats (p. 7, § 1 in fine), tout en relevant ensuite (p. 8, § 1) que « l'attestation dactylographiée de M. [V] [K] (pièce 35) » reprenait « pour l'essentiel les développements contenus dans les écritures de la société intimée » ce dont il résulte qu'elle était bien produite, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3. ALORS en outre QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en l'espèce, le bordereau de communication de pièces de l'employeur indiquait sous le numéro 35 l'attestation de M. [V] [K], dont la communication n'avait pas été contestée ; qu'en énonçant que l'attestation de M. [V] [K] reprise dans le rappel des faits de la société n'était pas produite aux débats, la cour d'appel a dénaturé par omission le bordereau de communication de pièces de la société en violation du principe susvisé ;
4. ALORS en tout état de cause QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer ou observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, en énonçant que l'attestation de M. [V] [K] reprise dans le rappel des faits de l'intimée n'était pas produite aux débats, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de cette pièce, figurant au bordereau de pièces annexé aux conclusions de l'employeur sous le numéro 35 et visée dans ces conclusions, et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
5. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur produisait, en plus de l'attestation de M. [V] [K], de nombreuses pièces en annexe, relatives au dossier [V] ainsi qu'à d'autres griefs de licenciement (pièces n° 35-1 à 35-25 du bordereau ;
prod. 9 du MA) ; qu'en s'abstenant d'examiner et d'analyser ces éléments de preuve, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
6. ALORS QU'en matière prud'homale, la preuve est libre ; qu'en énonçant que la menace d'utiliser des prête-noms n'était pas documentée autrement que par l'attestation dactylographiée de M. [V] [K] non seulement dirigeant de la société CBC investissement partenaire de l'agence mais également associé de la société Bénéat Chauvel reprenant pour l'essentiel les développements contenus dans les écritures de la société et dont par conséquent la force probante était particulièrement faible, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
7. ALORS QUE le juge doit examiner les griefs tels qu'ils sont énoncés dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, au titre de l'indivision [I], la lettre de rupture reprochait au salarié non seulement un refus d'enregistrer le mandat de vente de la maison [I] attenante au foncier du [Adresse 4] mais également et au préalable un refus d'informer l'employeur sur le fait que Mme [A], représentante de l'indivision [I], avait repris contact avec lui début septembre et souhaitait relancer les deux fonciers [Adresse 5] et [Adresse 4] ; que l'employeur soutenait et offrait de démontrer qu'un registre avait été mis en place sous la forme de notes d'information sur lesquels les négociateurs devaient indiquer les offres reçues, les démarches entreprises et toute information susceptible d'être utile, que chaque jour cette note reprenant les événements de la journée était éditée et diffusée par courriel à l'ensemble des salariés et que chacun matin un point était fait entre les salariés pour discuter des affaires en cours (conclusions d'appel, p. 23 et 25 ; prod. 7, 13, 14) ; qu'en se bornant à énoncer que Mme [A] attestait avoir décliné l'offre de mandat de vente de la maison [I] attenante au foncier du [Adresse 4] présentée par le salarié, étant déjà engagée auprès de deux agences mais que les évaluations écrites avaient été rédigées à l'entête de Bénéat Chauvel, celle de 2013 prévoyant des frais de gestion à hauteur de 3% pour le suivi du dossier du lotissement "Parc Cousin" Lann Floren-Surzur, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si le salarié n'avait pas, en contradiction avec les consignes en vigueur, refusé d'informer l'employeur de la reprise de contact de Mme [A] et de son souhait de relancer les deux fonciers [Adresse 5] et [Adresse 4], a violé l'article L. 1232-6 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'espèce ;
8. ALORS QU'aux termes de l'article 72 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, les mandats donnés à un agent immobilier doivent être mentionnés par ordre chronologique dans le registre des mandats ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'il était établi par le constat d'huissier de Me [N] et l'attestation de M. [G] que M. [Y] avait régularisé un mandat de vente avec l'indivision [F] sans le numéroter ni l'enregistrer au registre des mandats, ce qui était susceptible d'entraîner des poursuites pénales contre l'employeur (conclusions d'appel, p. 25-26 ; prod. 7 et 13) ; que la cour d'appel a constaté que l'argument opposé par M. [Y] selon lequel le non-enregistrement du mandat serait liée à l'absence de signature d'un des cinq co-indivisaires était contredit par le mandat produit où figuraient les cinq signatures ; qu'en écartant cependant le grief au prétexte inopérant que le diagnostic thermique n'était pas produit et que le bien avait été présenté lors de la visite des affaires du [Cadastre 1] septembre 2013 à laquelle MM. [K] participaient, éléments ne dispensant pas le salarié d'enregistrer le mandat litigieux ni d'informer son employeur et ses collègues de l'existence du mandat de vente, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable à l'espèce ;
9. ALORS QUE le juge doit examiner les griefs tels qu'ils sont énoncés dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait au salarié un défaut d'information sur la réception des offres de la société Trecobat ; que l'employeur soulignait qu'il résultait du constat d'huissier qu'aucune mention des offres de la société Trecobat n'avait été faite par M. [Y] sur les notes d'information composant les registres du cabinet entre le 26 septembre et le 14 octobre 2013 et qu'ainsi le salarié s'était, en contradiction avec les consignes en vigueur dans l'entreprise, abstenu d'avertir ses collègues et la direction d'offres importantes (conclusions d'appel, p. 23 et 25 ; prod. 7) ; que la cour d'appel a constaté que les offres de la société Trecobat avaient été communiquées par courriel de M. [J] le 1er octobre 2013 à M. [D] [Y] ; qu'en affirmant ensuite de façon inopérante que même transmises par courriel, ces offres étaient adressées à l'agence Bénéat-Chauvel de sorte que nonobstant l'absence de circularisation de ce document la rétention alléguée était dénuée de portée, au lieu de s'expliquer sur le manquement du salarié à son obligation d'informer son employeur des offres reçues, grief invoqué tel quel dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'espèce ;
10. ALORS QUE le non-respect par le salarié de la mise à pied conservatoire constitue une faute ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la mise à pied conservatoire avait été effectivement remise à M. [Y] le 14 octobre 2013 à 14h ; qu'en jugeant cependant qu'il ne pouvait être reproché à M. [Y] d'être revenu le soir à l'agence assisté d'un huissier pour faire constater que les serrures en avaient été changées pour lui en interdire l'accès, quand la tentative d'entrer dans l'agence, après avoir eu notification de la mise à pied conservatoire, constituait une faute, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce ;
11. ALORS QUE le salarié est tenu, lorsqu'une mise à pied conservatoire lui est notifiée et a fortiori si l'employeur le lui a demandé à cette occasion, de restituer immédiatement les outils de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la mise à pied conservatoire avait été effectivement remise à M. [Y] le 14 octobre 2013 à 14h ; qu'en s'abstenant de s'expliquer dans ces conditions sur le refus de M. [Y] de restituer ce jour-là son téléphone portable et les clefs de l'agence, et ce jusqu'au 17 octobre 2013, date à laquelle il avait remis les clefs et le seul téléphone, bloqué par un code et sans ses accessoires (chargeur et boîte), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Cabinet Bénéat Chauvel à payer à M. [D] [Y] la somme de 400 ? à titre de rappel de commission,
AUX MOTIFS QUE « Sur les rappels de commissions : Si le mandat de vente du terrain de Mme [H] a bien été signé par M. [R] [W] pour l'agence immobilière (pièce 62 employeur), il résulte du décompte du droit de suite de M. [D] [Y] qu'il n'a perçu en qualité de démarcheur que 6% de commission, les 6% étant attribués à ST (Mme [X] [Q] secrétaire de l'entreprise) et non à M. [R] [W] comme le soutient l'employeur, de sorte qu'il reste dû à M. [D] [Y] qui de surcroît avait également la qualité de négociateur sur cette affaire, la somme de 400 ? à titre de rappel de commissions, la décision entreprise étant réformée de ce chef »,
1. ALORS QUE l'avenant au contrat de travail signé le 15 mai 2009 prévoit au profit du salarié une commission de 12 % sur toutes les affaires confiées au salarié à la vente avec mandat lors de ses prospections et vendues par le cabinet Bénéat Chauvel, ainsi qu'une commission de 12 % sur toutes les affaires qu'il aura vendues personnellement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le mandat de vente du terrain de Mme [H] avait été signé par M. [R] [W] pour l'agence immobilière ; qu'en accordant cependant un rappel de commissions à M. [Y] au prétexte inopérant que s'il avait perçu en qualité de démarcheur 6 % de commission, les 6 % restants avaient été attribués à [X] [Q], secrétaire du cabinet, et non à M. [W], la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements ayant servi à motiver leur décision ; qu'en énonçant que M. [Y] avait également la qualité de négociateur sur l'affaire [H], sans préciser d'où elle tirait cette information, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
