| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 02 juin 2021, 19-23758

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 2 juin 2021

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 485 F-D

Pourvoi n° S 19-23.758

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 JUIN 2021

1°/ Mme [Z] [C], épouse [E], domiciliée [Adresse 1],

2°/ la société AG Corporation, société à responsabilité limitée,

3°/ la société Celso, société par actions simplifiée unipersonnelle,

ayant toutes deux leur siège [Adresse 2],

ont formé le pourvoi n° S 19-23.758 contre l'arrêt rendu le 28 août 2019 par la cour d'appel de Toulouse (2e chambre), dans le litige les opposant :

1°/ à M. [V] [M], domicilié [Adresse 3],

2°/ à M. [S] [N], domicilié [Adresse 4], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Celso services,

défendeurs à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Fontaine, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de Mme [E] et des sociétés AG Corporation et Celso, de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de M. [M], après débats en l'audience publique du 7 avril 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Fontaine, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 28 août 2019), la société AG Corporation (la société AGC), dirigée par Mme [E], est la holding et la présidente de la société Celso, laquelle a pour activité la transformation de mousses et matériaux destinés à l'industrie aéronautique notamment.

2. Le 3 novembre 2014, la société AGC et M. [M] ont créé la société par actions simplifiée (SAS) Celso services, dont le capital était détenu à 70 % par la première et à 30 % par le second qui, pour ce faire, a effectué un apport personnel de 30 000 euros. Cette société, fournisseur de la société Celso et spécialisée dans la conception et fabrication de mousse, de houssage et d'emballage, avait pour président la société AGC, pour directrice générale Mme [E] et pour directeur général délégué M. [M].

3. Le 12 novembre 2015, M. [M] a envoyé à Mme [E] une lettre recommandée avec demande d'avis de réception lui faisant part de ses difficultés à développer l'activité de la SAS Celso services du fait, notamment, de son exclusion des décisions importantes et de ses relations conflictuelles avec la destinataire, laquelle exprimait devant le personnel ses critiques envers lui.

4. Le 13 novembre 2015, la société AGC, représentée par Mme [E], a convoqué une assemblée générale ordinaire de la SAS Celso services ayant pour ordre du jour la présentation de la situation financière de la société et la décision à prendre en conséquence, en joignant à cette convocation la résolution soumise au vote, relative à la constatation de l'état de cessation de paiement, ainsi qu'un document justifiant cet état.

5. Lors de l'assemblée générale du 30 novembre 2015, il a été pris acte de l'opposition de M. [M] au vote de cette résolution et décidé qu'il serait procédé à la déclaration de cessation des paiements de la SAS Celso services.

6. Le 8 décembre 2015, la SAS Celso services a été mise en liquidation judiciaire, avec arrêt immédiat de l'activité, la cessation des paiements étant fixée au 30 novembre 2015 et M. [N] désigné liquidateur.

7. Se prévalant d'un abus de majorité, d'une révocation sans motif et abusive de ses fonctions de directeur général délégué et de fautes de gestion commises par Mme [E], M. [M] a assigné en réparation de ses préjudices le liquidateur de la SAS Celso services, la société AGC et Mme [E].

8. Mme [E] et les sociétés AGC et Celso ont soulevé l'irrecevabilité des demandes de M. [M], pour défaut de qualité à demander réparation des préjudices allégués, en application de l'article L. 641-4 du code de commerce.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen et sur le quatrième moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches, ci-après annexés

9. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

10. Mme [E] et les sociétés AGC et Celso font grief à l'arrêt de déclarer recevables les prétentions de M. [M], alors « que l'associé d'une société placée en liquidation judiciaire n'est recevable à agir individuellement pour la réparation de son préjudice que si celui-ci est distinct à la fois du préjudice causé à la collectivité des créanciers et du préjudice social supporté par la société ; qu'en jugeant recevable l'action de M. [M] sans distinguer entre les préjudices qu'il appartient au seul liquidateur judiciaire de reconstituer, c'est-à-dire ceux causés à l'intérêt collectif des créanciers de la société et ceux causés à la société elle-même, et les préjudices distincts subis par l'intéressé, pour lesquels seulement il était recevable à agir pour en obtenir réparation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 622-20, L. 641-9 et L. 641-4 du code de commerce et de l'article 31 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

11. M. [M] conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que, dans leurs conclusions d'appel, Mme [E] et les sociétés AGC et Celso se bornaient à soutenir qu'une demande en réparation d'un préjudice formée par le créancier d'une société faisant l'objet d'une procédure collective n'était recevable qu'à la condition que le préjudice invoqué se distingue de celui de la collectivité des créanciers, sans consacrer aucun développement sur la nécessité, pour qu'une telle demande soit recevable, que le dommage soit également distinct du préjudice social.

12. Cependant, le moyen n'est pas nouveau, dès lors que, dans leurs conclusions d'appel, Mme [E] et les sociétés AGC et Celso soulevaient l'irrecevabilité des demandes de M. [M] pour défaut de qualité à agir au regard des dispositions de l'article L. 641-4 du code de commerce.

13. Le moyen est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce :

14. Il résulte de ces textes que seul le liquidateur a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. En conséquence, un créancier n'est pas recevable à agir en réparation, dès lors que le préjudice qu'il allègue ne peut être distingué du préjudice collectif des créanciers de la société débitrice. Si le demandeur à l'action indemnitaire est un associé qui agit en responsabilité contre les dirigeants de la société débitrice, la recevabilité de son action est subordonnée à l'allégation d'un préjudice personnel et distinct de celui qui aurait pu être subi par la société elle-même, dès lors qu'à compter du jugement de liquidation judiciaire, le liquidateur a seul qualité pour demander, dans l'intérêt collectif des créanciers, la réparation du préjudice subi par la société.

15. Pour déclarer recevables les demandes indemnitaires formées par M. [M], l'arrêt retient que celui-ci recherche la responsabilité de la société AGC et celle de Mme [E] en leurs qualités respectives de présidente et de directrice générale de la SAS Celso services, du fait des fautes consistant en un abus de majorité, une révocation abusive de M. [M] et une faute de gestion, tous faits antérieurs au jugement d'ouverture. L'arrêt retient encore que M. [M] ne demande pas la réparation d'un préjudice lié à la perte de chance de récupérer ses apports, en tant qu'associé, du fait de la procédure collective, mais la réparation des préjudices économiques et moraux résultant de l'abus de majorité et des circonstances dans lesquelles il a été révoqué de ses fonctions de directeur général délégué. L'arrêt en déduit que l'exercice d'une telle action n'entre pas dans le monopole du liquidateur.

16. En se déterminant ainsi, sans distinguer selon que l'action de M. [M] tendait à réparer seulement une fraction du préjudice subi par la collectivité des créanciers ou par la société débitrice, une action individuelle étant dans ce cas irrecevable, ou à indemniser un préjudice personnel, une action individuelle étant alors recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce que, confirmant le jugement entrepris, il rejette la demande de communication de pièces comptables formée par M. [M], l'arrêt rendu le 28 août 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;

Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Pau ;

Condamne M. [M] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour Mme [C] et les sociétés AG Corporation et Celso.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande d'irrecevabilité des prétentions de Monsieur [M] formée par la société AG Corporation, Mme [E] et la société Celso ;

Aux motifs propres que « Sur la recevabilité des demandes de Monsieur [M] : qu'il est soutenu par les appelants que les demandes d'indemnisation formées par Monsieur [M] sont irrecevables dès lors que seul le liquidateur peut engager une action à l'encontre des tiers, conformément à l'article L. 641?4 du code de commerce car : - l'indemnisation sollicitée par Monsieur [M] découle directement de la décision d'ouverture de la liquidation judiciaire et non pas de la décision de l'assemblée générale du 30 novembre 2015 - le préjudice consistant en la dévalorisation de ses droits de propriété ou de créance sur la société faisant l'objet de la liquidation judiciaire ne se distingue pas de celui des autres créanciers - le fait que des tiers soient mis en cause ne sauraient rendre recevable son action puisque son préjudice n'est pas distinct de celui de la masse des créanciers ; qu'en réponse, l'intimé fait valoir qu'il n'agit pas en qualité de créancier de la société qui a été placée en liquidation judiciaire envers laquelle il n'invoque aucune créance, mais sur le fondement de l'ancien article 1382 du Code civil, en tant qu'associé minoritaire et directeur général adjoint de CELSO SERVICES, à l'encontre de l'associé majoritaire et présidente de ladite société, la société AG CORPORATION, en vue d'obtenir la réparation des préjudices découlant d'un abus de majorité commis à son détriment et de manoeuvres ayant eu pour objet de favoriser la société CELSO au préjudice de la société CELSO SERVICES et ayant conduit à la liquidation judiciaire de la société et à sa révocation abusive, ainsi qu'à l'encontre de Madame [E] à titre personnel, en raison de fautes de gestion détachables ; qu'aux termes de l'article L. 622-20 du code de commerce auquel renvoie l'article L. 641?4 du même code, le mandataire judiciaire a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, en vue de la protection et de la reconstitution du gage commun ; que dès lors un créancier ne peut agir en son nom en réparation d'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers qu'il appartient au seul mandataire judiciaire de reconstituer ; que par contre le créancier est recevable à agir individuellement pour la réparation de son préjudice personnel à l'encontre du dirigeant d'une société mise en procédure collective pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture, s'il est distinct de celui des autres créanciers, c'est-à-dire pour des préjudices autres que ceux qui résultent des effets de la procédure collective ; qu'en l'espèce Monsieur [M] engage la responsabilité de la société AG CORPORATION en sa qualité de présidente de la société mise en liquidation judiciaire et de Madame [E] en sa qualité de directrice générale de la société, du fait des fautes commises par ces derniers à savoir un abus de majorité, une révocation abusive de ses fonctions et une faute de gestion, tous faits antérieurs au jugement d'ouverture ; qu'il ne demande pas la réparation d'un préjudice lié à la perte de chance de récupérer les apports effectués en sa qualité d'associé du fait de la procédure collective mais la réparation des préjudices économiques et moraux résultant de l'abus de majorité et des circonstances dans lesquelles il a été révoqué de ses fonctions ; que dès lors cette créance n'a pas à être déclarée à la procédure collective de la société CELSO SERVICES puisqu'elle ne trouve pas sa cause dans la liquidation judiciaire de cette société mais dans les décisions prises par l'actionnaire majoritaire et la présidence à l'issue de l'assemblée générale du 30 novembre 2015 ; qu'il n'entre pas dans le monopole du mandataire judiciaire d'exercer une telle action à l'encontre des appelants ; que dès lors c'est à bon droit que le Premier juge a déclaré l'action de Monsieur [M] recevable et il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir invoquée par les appelants » (arrêt attaqué, p. 6 et 7) ;

Et aux motifs adoptés que « Monsieur [V] [M] fonde sa demande sur la mise en cause de la responsabilité de la Société AG CORPORATION et de sa dirigeante pour en demander réparation d'un préjudice ; que les préjudices évoqués apparaissent strictement personnels, individuels et en tout état de cause distincts de ceux causés à la masse des créanciers par l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ; que par ailleurs la requête de Monsieur [V] [M] ne repose pas sur la remise en cause de la procédure de liquidation ; que dès lors le Tribunal rejettera l'argument de l'irrecevabilité de la demande de Monsieur [V] [M] formulée avant dire droit et fin de non-recevoir par la partie défenderesse et déclarera la demande recevable » (jugement entrepris, p. 7 et 8) ;

1° Alors que l'associé d'une société placée en liquidation judiciaire n'est recevable à agir individuellement pour la réparation de son préjudice que si celui-ci est distinct à la fois du préjudice causé à la collectivité des créanciers et du préjudice social supporté par la société ; qu'en jugeant recevable l'action de Monsieur [M] sans distinguer entre les préjudices qu'il appartient au seul liquidateur judiciaire de reconstituer, c'est-à-dire ceux causés à l'intérêt collectif des créanciers de la société et ceux causés à la société elle-même, et les préjudices distincts subis par l'intéressé, pour lesquels seulement il était recevable à agir pour en obtenir réparation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 622-20, L. 641-9 et L. 641-4 du code de commerce et de l'article 31 du code de procédure civile ;

2° Alors, en tout état de cause, que si un associé est recevable à exercer une action en responsabilité à l'encontre des dirigeants sociaux, peu important que la société dans laquelle il détient une participation soit placée en liquidation judiciaire, ce n'est que pour autant qu'il justifie d'un préjudice personnel, distinct du préjudice social subi par la société ; qu'à l'inverse, lorsque le préjudice dont il est demandé réparation porte atteinte aux intérêts de la personne morale, seuls les représentants légaux de la société ou l'un de ses associés et, en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, seul le liquidateur judiciaire nommé pour la représenter, sont recevables à demander réparation du préjudice social ; que pour déclarer recevable l'action formée par Monsieur [M] en qualité d'associé de la société Celso Services, placée en liquidation judiciaire, l'arrêt retient que celui-ci ne demandait pas la réparation d'un préjudice lié à la perte de chance de récupérer les apports effectués en sa qualité d'associé du fait de la procédure collective mais la réparation des préjudices économiques et moraux résultant de l'abus de majorité et des circonstances dans lesquelles il a été révoqué de ses fonctions, de sorte que cette créance n'a pas à être déclarée à la procédure collective de la société Celso Services puisqu'elle ne trouve pas sa cause dans la liquidation judiciaire de cette société mais dans les décisions prises par l'actionnaire majoritaire et la présidence à l'issue de l'assemblée générale du 30 novembre 2015 ; qu'en statuant de la sorte, par un motif impropre à établir en quoi le préjudice présenté par Monsieur [M] comme découlant de l'abus de majorité prétendument commis par la société AG Corporation et des circonstances dans lesquelles il aurait été révoqué de ses fonctions lui était personnel et ne se confondait pas avec le préjudice social, de sorte que l'action visant à sa réparation échappait au monopole du liquidateur judiciaire, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société AG Corporation à verser à Monsieur [V] [M] la somme de trente mille euros au titre des dommages et intérêts pour abus de majorité ;

Aux motifs propres que « Sur l'abus de majorité ; que l'assemblée générale du 30 novembre 2015 a décidé d'un dépôt de bilan de la société CELSO SERVICES au terme d'un an d'exploitation, sans disposer d'aucune prévision d'exploitation et de trésorerie établie par un professionnel du chiffre alors que le commissaire aux comptes commun aux trois sociétés était présent lors de ladite assemblée générale et qu'il n'est justifié d'aucun motif de nature à faire obstacle à l'exercice de sa mission et à la certification des comptes ; que la décision est fondée sur le seul rapport financier de Madame [E] et un document établi par elle sous forme de tableau Excel non certifié qui ne présente aucun caractère de fiabilité puisqu'il fait l'impasse sur les créances que la société détenait sur la société CELSO et l'état du carnet de commandes et les perspectives de développement auprès de la société STELIA, son principal client ; que par ailleurs il a été refusé à Monsieur [M] la communication des documents comptables de la société CELSO SERVICES et le prévisionnel d'activité afin de mieux appréhender la situation économique et financière de l'entreprise ; que la résolution a été votée par le seul associé majoritaire qui détenait 70 % du capital social malgré l'opposition de Monsieur [M] détenteur de 30 % des parts sociales ; qu'il est ainsi établi que non seulement l'associé minoritaire n'a été nullement associé à la prise de décision mais que toutes ses demandes visant à obtenir une information complète et transparente ont été rejetées ; que dans le cours de la procédure, il n'a été communiqué par l'actionnaire majoritaire, aucun élément probant d'information sur la gestion de la société dont la situation obérée résulte des seules allégations de la présidente ; que dans un contexte manifestement conflictuel entre les deux principaux associés, la dégradation soudaine de la situation financière de la société et son impossibilité de poursuivre l'exploitation interroge d'autant plus que peu de temps auparavant (le 20 novembre 2015) cette dernière s'était engagée dans un processus de certification ISO des processus de fabrication, démarche lourde et onéreuse qui est incompatible avec un état de cessation des paiements dix jours plus tard ; que par ailleurs, il y a lieu d'observer qu'aucune mesure de redressement n'a été proposée ni débattue au cours de l'assemblée générale, notamment de la part de l'associé majoritaire alors que l'activité de ses deux filiales était complémentaire et qu'il n'est pas contesté que le groupe présentait une situation florissante avec un chiffre d'affaires de plus de 8 millions d'euros ; que le pacte social suppose une collaboration entre les associés dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité ; que cette collaboration est d'autant plus nécessaire lorsque la société ne comporte qu'un nombre réduit d'associés ; que l'abus de majorité est établi lorsque la résolution est prise contrairement à l'intérêt général de la société dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ; que tel est le cas en l'espèce, l'associé majoritaire ayant manifestement imposé sa volonté au détriment de l'associé minoritaire et des intérêts de la société qui a été placée en liquidation judiciaire sur la foi d'éléments non certifiés et sans qu'il soit justifié de la recherche d'une solution de redressement alors que sur un passif déclaré et vérifié qui s'établit à 66 124 ? l'essentiel (45 425 ?) est constitué par la déclaration de créance de la société CELSO, son partenaire habituel qui lui sous-traitait la production ; que dès lors les conditions d'un abus de majorité sont parfaitement établies et la décision du tribunal de commerce de Montauban sera confirmée en ce qu'elle a alloué à Monsieur [M] une somme de 30 000 ? en réparation du préjudice subi, les dommages-intérêts étant à apprécier à la mesure de l'investissement qu'il a fourni lors de la constitution de la société ainsi que les frais et tracas qu'il a subi du fait de la résolution obtenue à son détriment par l'actionnaire majoritaire lors de l'assemblée générale du 30 novembre 2015 » (arrêt attaqué, p. 7 et 8) ;

Et aux motifs, à les supposer adoptés, que « SUR L'ABUS DE MAJORITÉ ; que la création d'une société implique nécessairement que règne entre les associés, au-delà du taux de détention du capital, une solidarité qui leur impose d'agir de manière loyale entre eux à fin de préserver leur intérêt commun qu'est l'entreprise qu'ils détiennent ensemble ; qu'en l'espèce : - la Société CELSO SERVICES est détenue à 70 % par la Société AG CORPORATION et à 30 % par Monsieur [V] [M] ; - L'activité de CELSO SERVICES était complémentaire à celle de la Société CELSO, détenue par AG CORPORATION, pour laquelle elle avait élargi l'offre commerciale, - L'exploitation de CELSO SERVICES s'est déroulée dans les mêmes locaux que CELSO, à partir de moyens matériels et humains fourmis par CELSO et, pour partie, au profit de CELSO, - Les prestations commerciales et de représentations de Monsieur [V] [M] profitait également à la Société CELSO, par des prises de commandes directes ; que cette situation, pour le moins confuse, engendrant nécessairement une divergence d'intérêts, a été relevée par Monsieur [V] [M] dans un courrier du 12 novembre 2015 dans lequel il demande à Madame [Z] [E] une redéfinition du fonctionnement de l'entreprise ; qu'en réponse Madame [Z] [E] a, en sa qualité de représentante de l'associé majoritaire, pris la décision de régler la situation en convoquant une Assemblée Générale pour l'autoriser à déclarer l'état de cessation de paiement de CELSO SERVICES et organiser ainsi sa disparition prématurée après seulement quelques mois d'existence et par-là même se dispenser de répondre aux observations de Monsieur [V] [M] ; que pour justifier l'état de cessation de paiement de CELSO SERVICES, Madame [Z] [E] a produit en assemblée générale des documents comptables non certifiés, et considérés par Monsieur [V] [M] comme partiels, incomplets et n'intégrant pas les perspectives favorables de développement de l'entreprise comme il l'établissait ; qu'enfin il n'est pas contesté que l'activité de CELSO SERVICES a continué, après la mise en liquidation de CELSO SERVICES, au travers de CELSO qui en détenait à la fois les actifs et les moyens ; que dès lors le Tribunal constatera que la dissolution par liquidation de la Société CELSO SERVICES est le résultat de la décision prise dans l'unique dessein de permettre l'associé majoritaire, la Société AG CORPORATION, de se soustraire à ses engagements envers l'associé minoritaire et que cela constitue une faute d'abus de majorité ; que CELSO SERVICES a été créée par Madame [E] et Monsieur [M] et que ce dernier a fait un apport en capital de 30.000 ? ; que la dissolution par liquidation de CELSO SERVICES prise par l'associé majoritaire a privé Monsieur [V] [M] de la chance de pouvoir récupérer son apport dans le futur ; que dès lors le tribunal, se basant le lien de causalité entre la faute d'abus de majorité commise par la Société AG CORPORATION et le préjudice subi par Monsieur [V] [M], condamnera la société AG CORPORATION à verser à Monsieur [V] [M] la somme de 30.000 ? au titre de dommages et intérêts » (jugement entrepris, p. 14 et 15) ;

1° Alors que seule est abusive la décision prise contrairement à l'intérêt général de la société et dans l'unique dessein de favoriser la majorité au détriment de la minorité ; que lorsqu'elle est immédiatement suivie du prononcé par le tribunal de l'ouverture de la liquidation judiciaire d'une société, la résolution par laquelle les associés d'une telle société déclarent collectivement son état de cessation des paiements ne peut être regardée comme contraire à l'intérêt social ; qu'en énonçant, pour condamner l'associé majoritaire de la société Celso Services à payer à l'associé minoritaire la somme de trente mille euros à titre des dommages et intérêts pour abus de majorité, que la résolution par laquelle la collectivité des associés avait pris la décision de déclarer l'état des paiements était contraire à l'intérêt social, cependant que celle-ci avait été adoptée le 30 novembre 2015 et que le tribunal de commerce de Montauban avait prononcé l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société le 8 décembre suivant et avait, à cette occasion, fixé la date de cessation des paiements au 30 novembre 2015, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles 1833 et 1832 du même code ;

2° Alors, en tout état de cause, que seule est abusive la décision prise contrairement à l'intérêt général de la société et dans l'unique dessein de favoriser la majorité au détriment de la minorité ; qu'en se contentant, pour juger abusive la délibération de la société Celso Services par laquelle les associés avaient décidé de procéder à la déclaration de cessation des paiements, d'énoncer que « l'associé majoritaire [avait] manifestement imposé sa volonté au détriment de l'associé minoritaire et des intérêts de la société qui a été placée en liquidation judiciaire sur la foi d'éléments non certifiés et sans qu'il soit justifié de la recherche d'une solution de redressement alors que sur un passif déclaré et vérifié qui s'établit à 66 124 ? l'essentiel (45 425 ?) est constitué par la déclaration de créance de la société CELSO, son partenaire habituel qui lui sous-traitait la production » (arrêt, p. 8, § 5), la cour d'appel, qui n'a caractérisé aucune avantage que l'adoption de cette décision aurait procuré à l'associé majoritaire, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3° Alors, enfin, que l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire au bénéfice d'une société ne constitue pas une conséquence immédiate et nécessaire de la décision des associés de cette société de déclarer la cessation des paiements ; qu'à supposer qu'elle ait fait siens les motifs par lesquels les premiers juges ont estimé que la dissolution par liquidation de la société Celso Services était le résultat de la décision prise dans l'unique dessein de permettre à l'associé majoritaire de se soustraire à ses engagements envers l'associé minoritaire, la cour d'appel s'est prononcée par un motif impropre à caractériser l'avantage retiré par la société AG Corporation de l'adoption de la décision litigieuse et a, partant, entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société AG Corporation à verser à Monsieur [M] la somme de vingt mille euros au titre des dommages et intérêts pour révocation abusive ;

Aux motifs propres que « Sur la révocation de Monsieur [M] ; que selon l'article 22 des statuts de la SAS, le directeur général délégué est révocable pour un motif grave, par simple décision du président. Toute révocation intervenant sans qu'un motif grave soit établi ouvrira droit à une indemnisation ; que les statuts prévoient une faculté de révocation contrôlée qui doit être motivée par des motifs graves dont il incombe aux appelants de démontrer l'existence ; qu'à défaut, l'associé majoritaire qui exerce la présidence de la société peut être condamné in solidum avec la société à verser des dommages-intérêts pour révocation abusive dès lors que ses agissements ont contribué à donner un caractère abusif à la révocation ; qu'en l'espèce il n'a été procédé à aucune révocation formelle de Monsieur [M] auquel il a été demandé par la présidente de la société CELSO SERVICES, à l'issue de l'assemblée générale du 30 novembre 2015, de restituer les clés du bâtiment donnant accès à son bureau ainsi que le badge autoroute et la carte carburant ; que par ailleurs il n'est pas sérieusement contesté que dès le 1er décembre 2015 ce dernier n'avait plus accès à l'informatique du réseau CELSO SERVICES ni à l'ensemble des devis établis en 2015, la lettre de mise en demeure qu'il a adressé le 3 décembre 2015 à ce sujet n'ayant donné lieu à aucune réponse des organes de direction (pièce 7) ; que dès lors la révocation des fonctions qui est intervenue dans les suites immédiates de l'assemblée générale du 30 novembre 2015 est antérieure au dépôt de bilan et ne résulte pas de la décision du tribunal de commerce plaçant la société en liquidation judiciaire le 8 décembre 2015 ; qu'au vu de ces éléments, le tribunal de commerce a considéré par des motifs pertinents que la cour s'approprie qu'en exigeant la restitution des clefs de l'entreprise et d'autres éléments nécessaires au bon exercice de ses prérogatives, Madame [Z] [E] ès qualité a, de fait, révoqué sans délai et sans motif, Monsieur [V] [M] de ses fonctions de directeur général délégué de la société CELSO SERVICES ; que ne peut constituer un motif de révocation de son mandat social ni le fait de voter contre une résolution présentée par l'actionnaire majoritaire dès lors que, ce faisant, Monsieur [M] n'a fait qu'exercer les prérogatives liées à son droit de vote ni le fait d'exprimer ses désaccords sur la gestion de la société ; qu'en l'absence de motif grave et pour tenir compte de la brutalité des conditions de sa révocation et du caractère vexatoire des circonstances dans lequel elle est intervenue, avec effet immédiat et sans lui régler les sommes qui lui étaient dues au 30 novembre 2015 (notamment son salaire de 4026,17 euros par mois et ses frais de déplacement), il y a lieu de confirmer le montant des dommages et intérêts qui lui ont été alloués en première instance à hauteur de 20 000 ? et de condamner la société AG CORPORATION qui a provoqué la révocation du directeur général délégué au mépris des statuts, à réparer le préjudice ainsi subi » (arrêt attaqué, p. 8 et 9) ;

Et aux motifs adoptés que « SUR LA DEMANDE DE RÉMUNÉRATION DE MONSIEUR [M] ; que la révocation de Monsieur [M] en tant que directeur général délégué n'est pas intervenue officiellement par son actionnaire ; que la liquidation judiciaire est intervenue le 8 décembre 2015, mettant ainsi fin aux fonctions de Monsieur [M] ; que Monsieur [M] n'a pas reçu de rémunération de son mandat entre le 1er novembre et le 8 décembre 2015, alors qu'il était toujours en fonction ; que ce passif n'a pas été déclaré au liquidateur judiciaire ; que dès lors le tribunal rejettera la demande de Monsieur [M] de percevoir la somme relative à la rémunération de son mandat du novembre 2015 au 8 décembre 2015 ; SUR LA REVOCATION DE MONSIEUR [M], que selon l'article 22 des Statuts de la SAS CELSO SERVICES « Le directeur général délégué est révocable pour un motif grave, par simple décision du Président. Toute révocation intervenant sans qu'un motif grave soit établi ouvrira droit à une indemnisation. » ; que Madame [Z] [E] a, immédiatement après l'Assemblée Générale du 30/11/2015, exigé de Monsieur [M] la restitution des clés de l'entreprise, et d'autres éléments nécessaires à la bonne marche de ses prérogatives et que le 01/12/2015, Monsieur [M] n'avait plus d'accès à l'informatique, ni accès à l'ensemble des devis réalisés en 2015 ; qu'en privant Monsieur [V] [M] de pouvoir exercer pleinement sa fonction de directeur général délégué, Madame [Z] [E] a, de fait, révoqué, sans délai, et sans motif, Monsieur [V] [M] ; que le seul vote contraire à une résolution présentée par l'actionnaire majoritaire ne peut constituer d'évidence une faute de l'actionnaire minoritaire qui, en l'occurrence, n'a fait qu'exercer son droit élémentaire d'associé ; qu'en révoquant Monsieur [V] [M] de la sorte, en l'absence de faute grave, Madame [Z] [E] a fait preuve de précipitation et d'un manque de discernement qui a fait subir un préjudice certain à son associé ; que par ailleurs Madame [Z] [E], en sa qualité de Présidente d'AG CORPORATION, en révoquant ainsi Monsieur [V] [M] sans indemnités a contrevenu aux dispositions prévues en pareil cas par les statuts de la SAS CELSO ; que par ailleurs Monsieur [V] [M] n'a pas, de par son statut, déclaré ses créances au titre de son mandat non payées au jour de la liquidation ; qu'enfin que Monsieur [M] a subi un préjudice personnel généré par la brutalité des conditions de sa révocation ; que dès lors le tribunal condamnera AG CORPORATION au paiement de dommages et intérêts à Monsieur [M] pour un montant de 20.000 ? » (jugement entrepris, p. 15 et 16) ;

1° Alors que l'indemnisation du préjudice subi par un dirigeant du fait des circonstances brutales entourant sa révocation ne se confond pas avec celle du préjudice résultant de sa révocation sans juste motif, lorsque les statuts requièrent que sa révocation soit motivée ; qu'en condamnant la société AG Corporation à verser à M. [M] la somme de vingt-mille euros à titre de dommages et intérêts sans distinguer au sein de cette somme la fraction qui était destinée à réparer le préjudice résultant de l'absence de juste motif de ladite révocation et celle qui tendait à indemniser la brutalité des circonstances dans laquelle elle était prétendument intervenue, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 227-5 du code de commerce ;

2° Alors, encore, qu'en se bornant à affirmer, pour faire droit aux demandes indemnitaires de M. [M], que celui-ci avait été révoqué de ses fonctions « dans les suites immédiates de l'assemblée générale du 30 novembre 2015 » et antérieurement « au dépôt de bilan », sans fixer précisément la date à laquelle ladite révocation était intervenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 227-5 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné Madame [E] à verser à Monsieur [M] la somme de dix mille euros au titre des dommages et intérêts pour faute de gestion ;

Aux motifs propres que « Sur les fautes de gestion de Madame [E] ; que le dirigeant d'une société est responsable individuellement ou solidairement selon les cas, envers la société ou les tiers des fautes commises dans sa gestion ; qu'il est tenu d'une obligation de loyauté envers la société qu'il dirige ; que si cette dernière fait partie d'un groupe, il doit tout particulièrement veiller aux conflits d'intérêts susceptibles de naître entre sociétés soeurs et s'abstenir de tout fait contraire à leur intérêt social ; que le Premier juge a retenu qu'aucune convention de prestation ni de bail n'avait été mise en place par Madame [E] entre la société CELSO et la CELSO SERVICES alors que des prêts de personnel existaient de manière réciproque entre les deux sociétés, qu'il existait des mises à disposition de matériel et de machines, que la société CELSO SERVICES utilisait une partie de ses locaux et qu'en l'absence de telles conventions permettant d'évaluer les performances réelles des deux sociétés, Madame [E], en sa qualité de directrice générale de la société CELSO SERVICES a commis une faute personnelle, détachable de ses fonctions, de nature à porter préjudice à l'associé minoritaire auquel elle a alloué la somme de 10 000 ? ; que la confusion entretenue entre les moyens et les objectifs alloués aux deux sociétés est au coeur du présent litige puisque Monsieur [M] prétend que la société CELSO a profité de la mise en procédure collective de la société CELSO SERVICES pour récupérer son carnet de commandes et s'approprier sa clientèle ; qu'il ne s'agit donc pas d'une opération courante au sens où l'entendent les appelants c'est-à-dire qui ne requiert aucun formalisme ni convention ; que dans ce contexte et bien qu'il ne s'agisse pas d'une convention réglementée au sens des dispositions du code de commerce, il doit être retenu que Madame [E] en sa qualité de directrice générale de la société CELSO SERVICES a commis une faute de gestion dans l'administration générale de la société puisqu'elle a maintenu une confusion entre deux entités distinctes qui est manifestement contraire à l'intérêt social de la société mise en liquidation judiciaire ; qu'ainsi il n'est pas possible de déterminer le montant des sommes respectivement dues entre les sociétés pour les prêts de personnel, de matériel et de machines ni le sort qui a été réservé au stock et aux commandes passées auprès de la société placée en procédure collective ; que c'est en vain qu'il est soutenu que le directeur général délégué, Monsieur [M], disposait des mêmes pouvoirs que la directrice générale dans l'administration de la société, les éléments de la cause démontrant qu'en réalité il n'avait pas accès à la comptabilité de l'entreprise et n'était pas associé aux décisions les plus importantes ; que le montant de l'indemnité allouée à titre de dommages-intérêts à hauteur de 10 000 ? constitue une juste évaluation du préjudice subi par l'intimé et sera donc confirmé » (arrêt attaqué, p. 9 et 10) ;

Et aux motifs adoptés que « SUR LA FAUTE DE GESTION DE MADAME [E] ; qu'il appert qu'aucune convention de prestations, ni bail n'a été mis en place par Madame [E], entre CELSO et CELSO SERVICES, alors même que : - des prêts de personnels existaient de manière réciproque entre les 2 sociétés, - il existait des mises à disposition de matériels et de machines de CELSO à CELSO SERVICES, - CELSO SERVICES utilisait les bâtiments de CELSO ; que de telles conventions sont indispensables en pareille situation de manière à lever toute ambiguïté quant aux utilisations des moyens et à leur destination, surtout quand elles impliquent un associé ; que l'obligation de signature de telle convention repose sur la Présidente de CELSO SERVICES et relèvent de sa responsabilité personnelle ; qu'au cas d'espèce, ces absences n'ont pu que rendre impossible la bonne évaluation des performances réelles de CELSO SERVICES ; que ces faits constituent une faute de gestion personnelle de Madame [E] et que celle-ci a porté préjudice, de par les conséquences négatives qu'elles ont eus, à l'associé minoritaire qu'est Monsieur [V] [M] ; qu'il y a lieu, dès lors, de faire droit à la demande d'indemnités formulée à l'encontre personnelle de la Dirigeante des sociétés AG CORPORATION et CELSO ; que dans ces conditions, le Tribunal condamnera Madame [Z] [E] au paiement de la somme de 10.000 ? de dommages et intérêts à Monsieur [M] » (jugement entrepris, p. 16 et 17) ;

1° Alors que le fait pour un directeur général, en dehors de toute obligation légale ou statutaire en ce sens, de s'abstenir de faire signer à la société qu'il co-dirige des conventions avec une autre société avec laquelle la première met en commun une partie de ses actifs et moyens ne constitue pas de faute de gestion ; qu'ayant constaté qu'aucune convention de prestation ni de bail n'avait été mise en place par Madame [E] entre la société Celso et la société Celso Services alors que des prêts de personnels existaient de manière réciproque entre les deux sociétés, qu'il existait des mises à disposition de matériel et de machines, que la société Celso Services utilisait une partie de ses locaux, ce dont elle a déduit qu'il en résultait une confusion entre les deux entités rendant impossible la détermination du montant des sommes dues entre elles et du sort réservé au stock et aux commandes passées auprès de la société Celso Services, la cour d'appel qui a néanmoins retenu à la charge de Madame [E], en qualité de directrice générale de la société Celso Services, une faute de gestion pour la condamner au paiement d'une somme de dix mille euros, a violé les articles L. 225-251 et L. 227-8 du code de commerce ;

2° Alors que pour condamner Madame [E], en sa qualité de directrice générale de la société Celso Services, à verser dix mille euros de dommages et intérêts à Monsieur [M], l'arrêt retient que le dommage subi par celui-ci est constitué par la confusion entre les moyens et objectifs alloués aux sociétés Celso et Celso Services résultant des agissements de Madame [E], laquelle aurait rendu possible l'amoindrissement, dans une mesure non-quantifiable, du patrimoine de cette société ; qu'en caractérisant ainsi tout au plus le préjudice social que la société Celso Services pourrait avoir subi, à supposer exactes les allégations de Monsieur [M] selon lesquelles la société Celso aurait profité de sa mise en liquidation judiciaire pour récupérer son carnet de commandes et s'approprier sa clientèle, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3° Alors, encore, que l'action en responsabilité mise en oeuvre individuellement par un associé à l'encontre d'un dirigeant social n'a pour finalité que de réparer le préjudice personnellement subi par cet associé, à l'exclusion du préjudice social subi par la société ; qu'en l'espèce, pour condamner Madame [E] à verser des dommages et intérêts à Monsieur [M], la cour d'appel a estimé que celle-ci avait commis une faute personnelle détachable de ses fonctions, de nature à porter préjudice à l'associé minoritaire ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle avait préalablement constaté que Madame [E] en qualité de directrice générale de la société Celso Services avait commis « une faute de gestion dans l'administration générale de la société puisqu'elle avait maintenu une confusion entre deux entités distinctes qui est manifestement contraire à l'intérêt social de la société mise en liquidation judiciaire », ce dont elle aurait dû déduire que les fautes de gestion imputées à Mme [E] avaient porté atteinte aux seuls intérêts de la société à l'exclusion de ceux de son associé minoritaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article L. 225-252 du code de commerce ;

4° Alors, enfin, que l'indemnisation d'un préjudice ne peut faire l'objet d'une évaluation forfaitaire ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a estimé qu'il n'était pas possible de déterminer le montant des sommes respectivement dues entre les sociétés Celso et Celso Services pour les prêts de personnel, de matériel et de machines ni le sort qui a été réservé au stock et aux commandes passées auprès de la seconde ; qu'elle a ainsi implicitement reconnu que le préjudice résultant des fautes de gestion imputées à Madame [E] était inquantifiable ; qu'en condamnant néanmoins Mme [E] à payer la somme forfaitaire de dix mille euros à Monsieur [M] en réparation des fautes de gestion par celle-ci commise, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.