| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 12 mai 2021, 20-11096 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 12 mai 2021

Rejet

Mme DARBOIS, conseiller le plus
ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 397 F-D

Pourvois n°
Z 20-11.096
K 20-12.486
M 20-12.487
T 20-12.493 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 MAI 2021

I - La société Flassans Energy, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1],
a formé le pourvoi n° Z 20-11.096 contre un arrêt n°RG 17/03823 rendu le 12 décembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-1), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], anciennement dénommée société ERDF,

2°/ à la société Allianz Global Corporate et Specialty SE, dont le siège est [Adresse 3], société de droit étranger,

3°/ à la société XL Insurance Company SE, dont le siège est [Adresse 4] (Irlande), venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance,

défenderesses à la cassation.

II - La société Reden Investissements, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 5], ayant pour nom commercial Fonroche investissements, a formé le pourvoi n° K 20-12.486 contre un arrêt n°16/17501 rendu le 12 décembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-1), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Enedis, anciennement dénommée société ERDF,

2°/ à la société XL Insurance Company SE, venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance,

défenderesses à la cassation.

III - La société Reden Investissements, ayant pour nom commercial Fonroche investissements, a formé le pourvoi n° M 20-12.487 contre l'arrêt n°16/17489 rendu le 12 décembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-1), dans le litige l'opposant à la société Enedis, anciennement dénommée société ERDF,

défenderesse à la cassation.

IV - La société Helionext, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 6], a formé le pourvoi n° T 20-12.493 contre l'arrêt n° 16/17504 rendu le 12 décembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-1), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Enedis, anciennement dénommée société ERDF,

2°/ à la société XL Insurance Company SE, venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance,

défenderesses à la cassation.

Les demanderesses aux pourvois n° Z 20-11.096, K 20-12.486, M 20-12.487 et T 20-12.493 invoquent, chacune, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Flassans Energy, Reden Investissements et Helionext, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Allianz Global Corporate et Specialty SE, de la SCP Spinosi, avocat de la société XL Insurance Company SE, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, après débats en l'audience publique du 16 mars 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 20-11.096, K 20-12.486, M 20-12.487 et T 20-12.493 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 12 décembre 2019), les sociétés Flassans Energy, Reden investissements et Helionext (les pétitionnaires), qui ont pour activité la production d'électricité d'origine photovoltaïque en vue de sa vente à la société Electricité de France (la société EDF), dans le cadre de l'obligation d'achat de cette dernière, ont, chacune, postérieurement à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les tarifs d'achat d'électricité, présenté une demande de raccordement au réseau à la société ERDF, gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité.

3. La société ERDF, qui disposait d'un délai de trois mois, à compter de la date à laquelle la demande était complète pour transmettre à chaque producteur une proposition technique et financière (PTF) de raccordement de l'installation considérée au réseau, n'a pas respecté ce délai.

4. Le décret, dit moratoire, n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a suspendu, pour trois mois, l'obligation d'achat d'électricité d'origine photovoltaïque à la charge de la société EDF, sauf pour les installations pour lesquelles le producteur aurait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF de raccordement au réseau, tout en précisant qu'à l'issue de la période de suspension, des demandes nouvelles de raccordement au réseau devraient être présentées.

5. Le 4 mars 2011, un arrêté a fixé les nouveaux tarifs d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à des conditions moins avantageuses pour les producteurs.

6. Reprochant à la société ERDF d'avoir manqué à son obligation d'instruire leur demande de raccordement dans les délais qui lui étaient impartis, les pétitionnaires l'ont assignée en réparation de leur préjudice, résultant de leur soumission au régime du moratoire instauré par le décret du 9 décembre 2010 et consistant en la perte de la chance de réaliser les gains qu'aurait permis l'application du tarif antérieur.

7. La société ERDF, devenue Enedis, a soutenu que le préjudice allégué n'était pas réparable dès lors que le tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 constituait, au regard du droit de l'Union européenne, une aide d'État illégale pour n'avoir pas été notifiée à la Commission européenne avant sa mise à exécution.

8. La société Enedis a, dans certaines des instances engagées par les pétitionnaires, mis en cause un ou deux de ses assureurs, les sociétés Axa Corporate Solutions, devenue XL Insurance Company, et Allianz Global Corporate et Specialty.

Sur la demande de sursis à statuer

9. Les pétitionnaires demandent à la Cour de surseoir à statuer jusqu'à la décision à intervenir de la Commission européenne sur la « plainte » déposée le 15 janvier 2020 devant elle par soixante-dix producteurs d'électricité photovoltaïque pour lui demander de faire cesser la situation discriminatoire induite par la décision rendue le 18 septembre 2019 par la Cour de cassation.

10. La société XL Insurance Company produit une lettre de la Commission européenne adressée aux conseils des pétitionnaires le 28 juillet 2020 qui indique que « la plainte doit être rejetée ».

11. Il en résulte que la demande est devenue sans objet.

Examen des moyens

Sur les deuxièmes et troisièmes moyens des pourvois, ci-après annexés

12. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur les premiers moyens des pourvois, rédigés en termes similaires

Enoncé du moyen

13. Les pétitionnaires font grief aux arrêts de rejeter leurs demandes, alors
« que lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle ; que par un arrêt du 22 janvier 2020 (requête n° 418737), le Conseil d'État a considéré que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'appliquait obligatoirement aux contrats d'achat d'électricité conclus sous l'empire de ce texte ; qu'il existe ainsi une difficulté sérieuse sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 qui ne pouvait être tranchée par le juge judiciaire de sorte qu'en retenant, pour débouter les pétitionnaires de leurs demandes, l'illégalité de cet arrêté sans en saisir préalablement la juridiction administrative, seule compétente pour l'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile, ensemble l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III. »

Réponse de la Cour

14. La Cour de justice de l'Union européenne a jugé que « l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), doit être interprété en ce sens qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'Etat, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure. » (CJUE Ord. 15 mars 2017, Ombrière [Localité 1] c/ Enedis C-515/16).

15. Le tribunal des conflits, rappelant que le respect du droit de l'Union européenne constitue une obligation, tant en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution, a jugé qu'il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces traités, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national, chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et qu'à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d'interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en état de le faire, appliquer le droit de l'Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d'une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne (TC 17 octobre 2011, société civile d'exploitation du Cheneau et autres c/ Inaporc, n° 3838).

16. Par un arrêt du 18 septembre 2019, la chambre commerciale, économique et financière de la cour de cassation (pourvoi n° 18-22.226) a retenu que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue une aide d'État illégale en ce qu'il n'a pas été notifié à la Commission et en a déduit, en réponse à une demande fondée sur la mise en jeu de la responsabilité délictuelle de la société Enedis, que le préjudice de la perte de la chance de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale n'est pas réparable.

17. En cet état, la cour d'appel, qui a fait une exacte application du droit européen, n'avait pas à saisir préalablement la juridiction administrative d'une question préjudicielle sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer ;

Condamne les sociétés Flassans Energy, Reden investissements et Helionext aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile,
- rejette les demandes formées par les sociétés Flassans Energy, Reden investissements et Helionext
- condamne la société Flassans Energy à payer à chacune des sociétés Enedis, XL Insurance Company et Allianz Global Corporate Specialty, la somme de 3 000 euros,
- condamne la société Reden investissements à payer à chacune des sociétés Enedis et XL Insurance Company, la somme de 3 000 euros,
- condamne la société Helionext à payer à chacune des sociétés Enedis et XL Insurance Company, la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi n° Z 20-11.096 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Flassans Energy.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Flassans Energy de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Flassans Energy une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit.

Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Flassans Energy ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

ALORS QUE lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle ; que par un arrêt du 22 janvier 2020 (requête n° 418737), le Conseil d'État a considéré que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'appliquait obligatoirement aux contrats d'achat d'électricité conclus sous l'empire de ce texte ; qu'il existe ainsi une difficulté sérieuse sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 qui ne pouvait être tranchée par le juge judiciaire de sorte qu'en retenant, pour débouter la société Flassans Energy de ses demandes, l'illégalité de cet arrêté sans en saisir préalablement la juridiction administrative, seule compétente pour l'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile, ensemble l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Flassans Energy de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Flassans Energy une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.

Un tel fondement ne peut être retenu du fait d'un prévisionnel de chiffre d'affaires éventuel sur lequel se base la société Flassans Energy.

Par contre, il appartient à la société Flassans Energy de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

(?)

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Flassans Energy ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Flassans Energy de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la société Flassans Energy faisait valoir, sans être démentie, que sans la faute de la société Enedis, elle aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande indemnitaire de la société productrice sans s'expliquer sur la situation des autres producteurs ayant bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, ni rechercher quelle aurait été sa situation sans la faute de la société Enedis, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Flassans Energy, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Enedis ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par cette société n'est pas réparable parce que les arrêtés fixant ce tarif seraient illégaux faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

4. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'ainsi, le préjudice du producteur consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, ce qui aurait seul pu rendre ce préjudice non réparable, la compatibilité de l'arrêté permettant au contraire à l'État français de prendre un nouvel arrêté au même tarif pour régulariser rétroactivement la situation ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche et au motif erroné qu'aucune régularisation n'est possible du fait de l'abrogation de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Flassans Energy de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Flassans Energy une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.

Un tel fondement ne peut être retenu du fait d'un prévisionnel de chiffre d'affaires éventuel sur lequel se base la société Flassans Energy.

Par contre, il appartient à la société Flassans Energy de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

La société Enedis soutient que l'arrêté du 12 janvier 2010 était illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

En effet, les règles en matière d'aides d'Etat sont posées aux articles 107 à 109 qui (article 107) d'une part, définit les aides d'Etat d'autre part, pose un principe d'incompatibilité des aides avec le marché intérieur.

L'absence de respect de l'article l08§3 du TFUE entraîne l'illégalité de l'aide.

Le Conseil d'Etat dans un arrêt du 15 mai 2012 rappelle qu'une aide d'Etat au sens de l'article l07§1 du TFUE suppose la réunion de quatre conditions :

-qu'il y ait une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,

-que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres,

-qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ;

-qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence.

Les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne.

Le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel.

Il s'en déduit que les moyens de la société Flassans Energy selon lesquels l'arrêté du 12 janvier 2010 a été validé par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 sont inopérants.

Le dispositif résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.

L'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'une aide d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 prévoyant au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne.

La CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 a relevé que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat.

Cette aide s'adressait uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre. Ce traitement avantageux et sélectif faussait donc la concurrence du fait des échanges transfrontières et était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres.

Il est donc établi que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable.

La Commission européenne dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat.

Elle a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de L'Union Européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité au fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrée.

La CJUE n'a pas rejeté la qualification d'aide d'État, mais a jugé que la première condition pour qualifier un dispositif d'aide d'État était remplie, invitant les juridictions nationales à vérifier si les trois autres conditions l'étaient.

En l'espèce, ce dispositif s'applique à des bénéficiaires qui opèrent dans un système d'économie de marché, caractérisé par ses échanges transfrontaliers, en leur procurant un avantage qui garantit la rentabilité de leur investissement et favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque.

Ce dispositif est donc susceptible d'affecter les échanges entre États membres, accorde à ses bénéficiaires un avantage sélectif et fausse ou risque de fausser la concurrence sur le marché intérieur.

Il ne peut être soutenu que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans puisque aucun remboursement n'est sollicité, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif.

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Flassans Energy ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que s'il s'agit d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire et faussant ou menaçant de fausser la concurrence ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage qui favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque, au motif inopérant qu'il garantit aux bénéficiaires la rentabilité de leur investissement, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif leur garantissant la rentabilité de leur investissement constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

3. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le Règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce pour débouter la société Flassans Energy de ses demandes d'indemnisation fondées subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Moyens produits au pourvoi n° K 20-12.486 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Reden Investissements.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Reden Investissements de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Reden Investissements une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit.

Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Reden Investissements ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

ALORS QUE lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle ; que par un arrêt du 22 janvier 2020 (requête n° 418737), le Conseil d'État a considéré que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'appliquait obligatoirement aux contrats d'achat d'électricité conclus sous l'empire de ce texte ; qu'il existe ainsi une difficulté sérieuse sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 qui ne pouvait être tranchée par le juge judiciaire de sorte qu'en retenant, pour débouter la société Reden Investissements de ses demandes, l'illégalité de cet arrêté sans en saisir préalablement la juridiction administrative, seule compétente pour l'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile, ensemble l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Reden Investissements de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Reden Investissements une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.

Un tel fondement ne peut être retenu du fait d'un prévisionnel de chiffre d'affaires éventuel sur lequel se base la société Reden Investissements.

Par contre, il appartient à la société Reden Investissements de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

(?)

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Reden Investissements ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Reden Investissements de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la société Reden Investissements faisait valoir, sans être démentie, que sans la faute de la société Enedis, elle aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande indemnitaire de la société productrice sans s'expliquer sur la situation des autres producteurs ayant bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, ni rechercher quelle aurait été sa situation sans la faute de la société Enedis, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Reden Investissements, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Enedis ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par cette société n'est pas réparable parce que les arrêtés fixant ce tarif seraient illégaux faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

4. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'ainsi, le préjudice du producteur consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, ce qui aurait seul pu rendre ce préjudice non réparable, la compatibilité de l'arrêté permettant au contraire à l'État français de prendre un nouvel arrêté au même tarif pour régulariser rétroactivement la situation ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche et au motif erroné qu'aucune régularisation n'est possible du fait de l'abrogation de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Reden Investissements de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Reden Investissements une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.

Un tel fondement ne peut être retenu du fait d'un prévisionnel de chiffre d'affaires éventuel sur lequel se base la société Reden Investissements.

Par contre, il appartient à la société Reden Investissements de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

La société Enedis soutient que l'arrêté du 12 janvier 2010 était illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

En effet, les règles en matière d'aides d'Etat sont posées aux articles 107 à 109 qui (article 107) d'une part, définit les aides d'Etat d'autre part, pose un principe d'incompatibilité des aides avec le marché intérieur.

L'absence de respect de l'article l08§3 du TFUE entraîne l'illégalité de l'aide.

Le Conseil d'Etat dans un arrêt du 15 mai 2012 rappelle qu'une aide d'Etat au sens de l'article l07§1 du TFUE suppose la réunion de quatre conditions :

-qu'il y ait une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,

-que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres,

-qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ;

-qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence.

Les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne.

Le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel.

Il s'en déduit que les moyens de la société Reden Investissements selon lesquels l'arrêté du 12 janvier 2010 a été validé par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 sont inopérants.

Le dispositif résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.

L'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'une aide d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 prévoyant au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne.

La CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 a relevé que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat.

Cette aide s'adressait uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre. Ce traitement avantageux et sélectif faussait donc la concurrence du fait des échanges transfrontières et était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres.

Il est donc établi que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable.

La Commission européenne dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat.

Elle a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de L'Union Européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité au fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrée.

La CJUE n'a pas rejeté la qualification d'aide d'État, mais a jugé que la première condition pour qualifier un dispositif d'aide d'État était remplie, invitant les juridictions nationales à vérifier si les trois autres conditions l'étaient.

En l'espèce, ce dispositif s'applique à des bénéficiaires qui opèrent dans un système d'économie de marché, caractérisé par ses échanges transfrontaliers, en leur procurant un avantage qui garantit la rentabilité de leur investissement et favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque.

Ce dispositif est donc susceptible d'affecter les échanges entre États membres, accorde à ses bénéficiaires un avantage sélectif et fausse ou risque de fausser la concurrence sur le marché intérieur.

Il ne peut être soutenu que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans puisque aucun remboursement n'est sollicité, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif.

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Reden Investissements ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que s'il s'agit d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire et faussant ou menaçant de fausser la concurrence ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage qui favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque, au motif inopérant qu'il garantit aux bénéficiaires la rentabilité de leur investissement, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif leur garantissant la rentabilité de leur investissement constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

3. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le Règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce pour débouter la société Reden Investissements de ses demandes d'indemnisation fondées subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Moyens produits au pourvoi n° M 20-12.487 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Reden Investissements.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Reden Investissements de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Reden Investissements une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit.

Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Reden Investissements ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

ALORS QUE lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle ; que par un arrêt du 22 janvier 2020 (requête n° 418737), le Conseil d'État a considéré que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'appliquait obligatoirement aux contrats d'achat d'électricité conclus sous l'empire de ce texte ; qu'il existe ainsi une difficulté sérieuse sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 qui ne pouvait être tranchée par le juge judiciaire de sorte qu'en retenant, pour débouter la société Reden Investissements de ses demandes, l'illégalité de cet arrêté sans en saisir préalablement la juridiction administrative, seule compétente pour l'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile, ensemble l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Reden Investissements de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Reden Investissements une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.

Un tel fondement ne peut être retenu du fait d'un prévisionnel de chiffre d'affaires éventuel sur lequel se base la société Reden Investissements.

Par contre, il appartient à la société Reden Investissements de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

(?)

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Reden Investissements ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Reden Investissements de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la société Reden Investissements faisait valoir, sans être démentie, que sans la faute de la société Enedis, elle aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande indemnitaire de la société productrice sans s'expliquer sur la situation des autres producteurs ayant bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, ni rechercher quelle aurait été sa situation sans la faute de la société Enedis, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Reden Investissements, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Enedis ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par cette société n'est pas réparable parce que les arrêtés fixant ce tarif seraient illégaux faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

4. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'ainsi, le préjudice du producteur consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, ce qui aurait seul pu rendre ce préjudice non réparable, la compatibilité de l'arrêté permettant au contraire à l'État français de prendre un nouvel arrêté au même tarif pour régulariser rétroactivement la situation ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche et au motif erroné qu'aucune régularisation n'est possible du fait de l'abrogation de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Reden Investissements de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Reden Investissements une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.

Un tel fondement ne peut être retenu du fait d'un prévisionnel de chiffre d'affaires éventuel sur lequel se base la société Reden Investissements.

Par contre, il appartient à la société Reden Investissements de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

La société Enedis soutient que l'arrêté du 12 janvier 2010 était illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

En effet, les règles en matière d'aides d'Etat sont posées aux articles 107 à 109 qui (article 107) d'une part, définit les aides d'Etat d'autre part, pose un principe d'incompatibilité des aides avec le marché intérieur.

L'absence de respect de l'article l08§3 du TFUE entraîne l'illégalité de l'aide.

Le Conseil d'Etat dans un arrêt du 15 mai 2012 rappelle qu'une aide d'Etat au sens de l'article l07§1 du TFUE suppose la réunion de quatre conditions :

-qu'il y ait une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,

-que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres,

-qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ;

-qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence.

Les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne.

Le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel.

Il s'en déduit que les moyens de la société Reden Investissements selon lesquels l'arrêté du 12 janvier 2010 a été validé par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 sont inopérants.

Le dispositif résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.

L'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'une aide d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 prévoyant au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne.

La CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 a relevé que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat.

Cette aide s'adressait uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre. Ce traitement avantageux et sélectif faussait donc la concurrence du fait des échanges transfrontières et était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres.

Il est donc établi que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable.

La Commission européenne dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat.

Elle a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de L'Union Européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité au fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrée.

La CJUE n'a pas rejeté la qualification d'aide d'État, mais a jugé que la première condition pour qualifier un dispositif d'aide d'État était remplie, invitant les juridictions nationales à vérifier si les trois autres conditions l'étaient.

En l'espèce, ce dispositif s'applique à des bénéficiaires qui opèrent dans un système d'économie de marché, caractérisé par ses échanges transfrontaliers, en leur procurant un avantage qui garantit la rentabilité de leur investissement et favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque.

Ce dispositif est donc susceptible d'affecter les échanges entre États membres, accorde à ses bénéficiaires un avantage sélectif et fausse ou risque de fausser la concurrence sur le marché intérieur.

Il ne peut être soutenu que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans puisque aucun remboursement n'est sollicité, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif.

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Reden Investissements ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que s'il s'agit d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire et faussant ou menaçant de fausser la concurrence ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage qui favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque, au motif inopérant qu'il garantit aux bénéficiaires la rentabilité de leur investissement, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif leur garantissant la rentabilité de leur investissement constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

3. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le Règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce pour débouter la société Reden Investissements de ses demandes d'indemnisation fondées subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Moyens produits au pourvoi n° T 20-12.493 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Helionext.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Helionext de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Helionext une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit.

Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Helionext ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

ALORS QUE lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle ; que par un arrêt du 22 janvier 2020 (requête n° 418737), le Conseil d'État a considéré que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'appliquait obligatoirement aux contrats d'achat d'électricité conclus sous l'empire de ce texte ; qu'il existe ainsi une difficulté sérieuse sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 qui ne pouvait être tranchée par le juge judiciaire de sorte qu'en retenant, pour débouter la société Helionext de ses demandes, l'illégalité de cet arrêté sans en saisir préalablement la juridiction administrative, seule compétente pour l'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile, ensemble l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Helionext de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Helionext une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.

Un tel fondement ne peut être retenu du fait d'un prévisionnel de chiffre d'affaires éventuel sur lequel se base la société Helionext.

Par contre, il appartient à la société Helionext de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

(?)

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Helionext ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Helionext de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la société Helionext faisait valoir, sans être démentie, que sans la faute de la société Enedis, elle aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande indemnitaire de la société productrice sans s'expliquer sur la situation des autres producteurs ayant bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, ni rechercher quelle aurait été sa situation sans la faute de la société Enedis, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Helionext, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Enedis ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par cette société n'est pas réparable parce que les arrêtés fixant ce tarif seraient illégaux faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

4. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'ainsi, le préjudice du producteur consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, ce qui aurait seul pu rendre ce préjudice non réparable, la compatibilité de l'arrêté permettant au contraire à l'État français de prendre un nouvel arrêté au même tarif pour régulariser rétroactivement la situation ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche et au motif erroné qu'aucune régularisation n'est possible du fait de l'abrogation de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Helionext de toutes ses demandes ;

Aux motifs que La faute d'ERDF est constituée par son absence de réponse dans le délai de trois mois. (?)

Faute d'avoir respecté son obligation, la société Enedis a fait perdre à la Helionext une chance de pouvoir adresser dans le délai qui lui restait, son acceptation de la PTF de sorte que le lien de causalité entre ledit manquement et le préjudice de perte de chance allégué est établi.

(?)

Cette société réclame une indemnisation fondée sur la perte de marge.

Un tel fondement ne peut être retenu du fait d'un prévisionnel de chiffre d'affaires éventuel sur lequel se base la société Helionext.

Par contre, il appartient à la société Helionext de démontrer que du fait de cette absence de réponse, elle a perdu une chance qui ne soit pas qu'hypothétique de réaliser son projet et de réaliser pendant vingt ans une marge du fait de son exploitation. Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

La société Enedis soutient que l'arrêté du 12 janvier 2010 était illégal et que son application doit en tout état de cause être écartée car le tarif fixé par cet arrêté a le caractère d'une aide d'Etat qui n'a pas fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

En effet, les règles en matière d'aides d'Etat sont posées aux articles 107 à 109 qui (article 107) d'une part, définit les aides d'Etat d'autre part, pose un principe d'incompatibilité des aides avec le marché intérieur.

L'absence de respect de l'article l08§3 du TFUE entraîne l'illégalité de l'aide.

Le Conseil d'Etat dans un arrêt du 15 mai 2012 rappelle qu'une aide d'Etat au sens de l'article l07§1 du TFUE suppose la réunion de quatre conditions :

-qu'il y ait une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,

-que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres,

-qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ;

-qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence.

Les juridictions nationales ont l'obligation d'écarter le droit interne lorsqu'il est contraire au droit de l'Union européenne.

Le juge national chargé d'appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'assurer le plein effet de ces normes en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à atteindre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel.

Il s'en déduit que les moyens de la société Helionext selon lesquels l'arrêté du 12 janvier 2010 a été validé par la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 sont inopérants.

Le dispositif résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut bénéficier du règlement n° 800/2008 du 6 août 2008, qui prévoit l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que l'article 23 réserve l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement telles que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.

L'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'une aide d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Ni l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006, ni l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 prévoyant au profit des producteurs d'énergie photovoltaïque une rémunération à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité, dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, n'ont fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne.

La CJUE dans son ordonnance du 15 mars 2017 a relevé que le mécanisme en cause, instauré par la réglementation nationale, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen des ressources d'Etat.

Cette aide s'adressait uniquement aux producteurs d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil et à aucun autre. Ce traitement avantageux et sélectif faussait donc la concurrence du fait des échanges transfrontières et était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres.

Il est donc établi que le mécanisme prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010 tout comme celui prévu par l'arrêté du 10 juillet 2016 constituent des aides d'Etat au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, mises à exécution en méconnaissance des obligations découlant de l'article 108, paragraphe 3, TFUE car ils devaient faire l'objet de notification préalable.

La Commission européenne dans sa décision du 10 février 2017 intitulée « aide sous la forme de tarifs d'achat pour le développement d'installations photovoltaïques » prise à la suite de la notification de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, qui est venu remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010, en prévoyant un tarif beaucoup moins attractif que les précédents pour les producteurs selon les écritures a considéré que ce tarif d'achat constituait une aide d'Etat.

Elle a ainsi autorisé trois régimes français d'aides aux producteurs d'énergie solaire et hydroélectrique après avoir apprécié les trois régimes au regard des règles de L'Union Européenne en matière d'aides d'Etat, qui garantissent un recours limité au fonds publics et l'absence de surcompensation, en veillant à ce que soient limitées les distorsions de concurrence engendrée.

La CJUE n'a pas rejeté la qualification d'aide d'État, mais a jugé que la première condition pour qualifier un dispositif d'aide d'État était remplie, invitant les juridictions nationales à vérifier si les trois autres conditions l'étaient.

En l'espèce, ce dispositif s'applique à des bénéficiaires qui opèrent dans un système d'économie de marché, caractérisé par ses échanges transfrontaliers, en leur procurant un avantage qui garantit la rentabilité de leur investissement et favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque.

Ce dispositif est donc susceptible d'affecter les échanges entre États membres, accorde à ses bénéficiaires un avantage sélectif et fausse ou risque de fausser la concurrence sur le marché intérieur.

Il ne peut être soutenu que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d'aide d'Etat soient soumis à une prescription de dix ans puisque aucun remboursement n'est sollicité, Enedis opposant par voie d'exception l'illégalité de ce tarif.

L'arrêté du 12 janvier 2010 est donc illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne.

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit. Cette règle ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Du fait de l'illégalité du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010 pour n'avoir pas fait l'objet de notification préalable à la Commission européenne, la société Helionext ne peut obtenir réparation d'un préjudice né de son impossibilité de bénéficier dudit tarif consécutif à un retard d'Enedis dans le traitement de sa demande de PTF, calculé, même subsidiairement, uniquement par référence à un arrêté illégal au regard du droit communautaire.

Etant démontré qu'il s'agissait d'une aide d'État. Elle devait faire l'objet d'une notification préalable à la Commission en application de l'article 108 § 3.

Il n'est pas contesté que l'arrêté du 12 janvier 2010, comme celui du 10 juillet 2006, n'a jamais été notifié à la Commission, préalablement à sa mise en oeuvre, dans les conditions de ce texte. Il ne peut être soutenu que la Commission aurait pu avoir connaissance de ces textes puisqu'aucune notification n'a été effectuée.

Le règlement d'exemption CE 800/2008, applicable au jour du décret du 12 janvier 2010, ne concernait que les aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque et les régimes d'aide devaient contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, ce qui n'est aucunement le cas pour les décrets litigieux.

Il ne peut être soutenu que les dispositions de l'article 88 de la loi de 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du 12 janvier 2010, seraient une disposition du droit interne écartant l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, ou les décisions du Conseil d'État, lequel n'a pas statué sur la violation de l'obligation de notification préalable, ou les décisions ultérieures de la Commission, concernant des régimes d'aide différents, plus contraignants et qui instauraient des tarifs inférieurs à ceux des arrêtés de 2006 et 2010.

Les arrêtés de 2006 et 2010 ayant été abrogés et remplacés par l'arrêté du 4 mars 2011, lequel a d'ailleurs fait l'objet d'une procédure de notification à la Commission, aucune régularisation n'est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les États membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur et il n'appartient donc pas à une juridiction nationale d'opérer un tel contrôle. Le fait que la Commission a déclaré compatibles les mécanismes d'aide à la production d'électricité photovoltaïque postérieurs est sans incidence sur la validité des dispositifs antérieurs. Il est tout aussi inopérant d'invoquer l'absence de saisine d'office par la Commission européenne pour procéder à un examen de la compatibilité, l'absence de décision sur ce point ne signifiant pas que le décret litigieux bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité.

L'arrêté du 12 janvier 2010, tout comme celui du 10 juillet 2006, qui n'ont pas été notifiés à la Commission européenne préalablement à leur mise en oeuvre, sont par conséquent illégaux et cette illégalité fait obstacle, à elle seule, à la demande d'indemnisation formée.

Le principe de réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une faute commise ne peut trouver à s'appliquer dès lors qu'il s'agit de réparer la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale.

En conséquence, le jugement attaqué est infirmé ;

1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que s'il s'agit d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire et faussant ou menaçant de fausser la concurrence ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage qui favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque, au motif inopérant qu'il garantit aux bénéficiaires la rentabilité de leur investissement, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif leur garantissant la rentabilité de leur investissement constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

3. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'illégalité du décret opposée par voie d'exception n'est pas soumise à la prescription édictée par le Règlement 659/1999 du 22 mars 1999 qui ne vise que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'État, ce qui n'est pas le cas en l'espèce pour débouter la société Helionext de ses demandes d'indemnisation fondées subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.