France, Cour de cassation, Chambre sociale, 12 mai 2021, 17-24167 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 12 mai 2021

Cassation partielle et Rejet

Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 525 F-D

Pourvois n°
V 17-24.167
W 17-24.168
E 17-25.786
F 17-25.787
Q 17-26.002
R 17-26.003 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 MAI 2021

I - 1°/ la société [Personne physico-morale 1], société à responsabilité limitée de droit allemand, dont le siège est [Adresse 1] (Allemagne),

2°/ la société [Personne physico-morale 2], société à responsabilité limitée de droit allemand, dont le siège est [Adresse 2] (Allemagne),

ont formé respectivement les pourvois n° E 17-25.786 et F 17-25.787 contre les arrêts rendus le 3 mai 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9) portant les n° RG 14/01898 et 14/01901 dans les litiges les opposant :

1°/ à Mme [O] [X], domiciliée [Adresse 3],

2°/ à l'AGS CGEA [Localité 1], dont le siège est [Adresse 4],

3°/ à la société PMA diffusion, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 5], et ayant un établissement secondaire [Adresse 6],

4°/ à M. [V] [D], domicilié [Adresse 7] (Allemagne), pris en qualité de liquidateur de la société Lucia Strickwarenfabrik AG,

5°/ à Pôle emploi [Localité 2], dont le siège est [Adresse 8],

6°/ à M. [B] [Z], domicilié [Adresse 9],

7°/ à Pôle emploi [Localité 3], dont le siège est [Adresse 10],

défendeurs à la cassation.

II - La société PMA diffusion a formé les pourvois n° V 17-24.167 et W 17-24.168, contre les arrêts rendus le 3 mai 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9) portant les n° RG 14/01898, 14/01901, 14/02004, 14/02002, 14/02006 et 14/02023, dans les litiges l'opposant aux mêmes parties ;

III - M. [V] [D], ès qualités, a formé les pourvois n° Q 17-26.002 et R 17-26.003, contre les arrêts rendus le 3 mai 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9) portant les n° RG 14/01898, 14/01901, 14/02004, 14/02002, 14/02006 et 14/02023, dans les litiges l'opposant aux mêmes parties ;

Les demanderesses aux pourvois n° E 17-25.786 et F 17-25.787 invoquent, à l'appui de chacun de leur recours, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse aux pourvois n° V 17-24.167 et W 17-24.168 invoque, à l'appui de chacun de ses recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le demandeur aux pourvois n° Q 17-26.002 et R 17-26.003 invoque, à l'appui de chacun de ses recours, un moyen unique de cassation, également annexé au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de la société PMA diffusion, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. [D], ès qualités, de la SCP Foussard et Froger, avocat des sociétés [Personne physico-morale 1] et [Personne physico-morale 2], de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de Mme [X] et de M. [Z], après débats en l'audience publique du 16 mars 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, M. Barincou, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° V 17-24.167, W 17-24.168, E 17-25.786, F 17-25.787, Q 17-26.002 et R 17-26.003 sont joints.
Faits et procédure

2. Selon les arrêts attaqués (Paris, 3 mai 2017), Mme [X] et M. [Z] ont conclu un contrat intitulé "contrat de représentant VRP" avec la société de droit allemand Lucia strickwarenfabrik, la première le 7 février 2003, le second, le 10 juin 1992, contrat leur consentant la représentation exclusive de la marque de vêtements Lucia en France et prévoyant le rachat par le représentant d'une « carte Lucia » pour un certain montant.

3. Par jugement du 13 mars 2008, le tribunal de Lüneburg (RFA) a ouvert une procédure d'insolvabilité à l'égard de la société Lucia strickwarenfabrik puis, par jugement du 1er mai 2008, une procédure de redressement judiciaire, M. [D] étant désigné en qualité de mandataire judiciaire de cette société.

4. Dans le cadre de cette procédure collective, la marque Lucia a été cédée courant mai 2008 à la société de droit allemand Rabe Moden qui l'exploitera ensuite par l'intermédiaire de sa filiale, la société [Personne physico-morale 2]. La société PMA diffusion, agent commercial, s'est vu confier la représentation de la collection Lucia en France.

5. Mme [X] et M. [Z] ont séparément attrait M. [D], ès qualités, ainsi que les sociétés [Personne physico-morale 2], Rabe Moden et PMA diffusion devant le conseil de prud'hommes de Paris pour obtenir la requalification de leur contrat de représentant VRP en un contrat de travail, faire juger que ce contrat avait été transféré de plein droit à la société [Personne physico-morale 2], filiale de la société Rabe Moden, puis à la société de droit français PMA diffusion, voir constater le refus opposé par ces sociétés au transfert de leurs contrats de travail, s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir le paiement de diverses sommes.

6. Par jugements du 7 janvier 2011, le conseil de prud'hommes a considéré que Mme [X] et M. [Z] avaient le statut de VRP salariés de la société Lucia strickwarenfabrik et a retenu la compétence matérielle et territoriale du conseil de prud'hommes de Paris. La société ayant formé un contredit à l'encontre de ces décisions, la cour d'appel de Paris a, par arrêts du 27 octobre 2011, confirmé les jugements.

7. Par jugements du 22 janvier 2014, le conseil de prud'hommes a requalifié la relation contractuelle entre les intéressés et la société Lucia strickwarenfabrik en contrat à durée indéterminée, a dit que la rupture de fait de leur contrat de travail, survenue à la date de cession par cette société de la marque Lucia, constituait un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fixé au passif de la société Lucia strickwarenfabrik les créances des deux salariés au titre de commissions sur la vente de collections et du remboursement de la carte Lucia. Il a en outre condamné la société [Personne physico-morale 2] à verser à chacun des deux salariés une certaine somme à titre de commission pour la collection automne-hiver 2008-2009 et a condamné in solidum les sociétés [Personne physico-morale 2], Rabe Moden et PMA diffusion à payer aux salariés diverses indemnités au titre de la rupture de leur contrat de travail et, à Mme [X], une certaine somme à titre d'indemnité de clientèle.

Examen des moyens

Sur les premier et deuxième moyens des pourvois n° E 17-25.786 et F 17-25.787, le premier moyen des pourvois n° V 17-24.167 et W 17-24.168 et le moyen des pourvois Q 17-26.002 et R 17-26.003, ci-après annexés

8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ou sont irrecevables.

Mais sur le troisième moyen des pourvois n° E 17-25.786 et F 17-25.787

Enoncé du moyen

9. Les sociétés Rabe Moden et [Personne physico-morale 2] font grief aux arrêts de les condamner in solidum avec la société PMA diffusion à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées aux deux salariés dans la limite de six mois, de condamner la société [Personne physico-morale 2] à payer aux salariés une somme à titre de commission pour la collection automne-hiver 2008-2009, de condamner in solidum les sociétés Rabe moden, [Personne physico-morale 2] et PMA diffusion à payer aux salariés diverses sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et à titre d'indemnité de clientèle, et de rejeter leurs demandes, alors « qu'il est exclu que le juge d'appel puisse s'approprier purement et simplement les motifs des premiers juges dès lors qu'en cause d'appel, des pièces nouvelles ont été produites, notamment pour contrer l'analyse du jugement ; qu'au cas d'espèce, pour contester les appréciations du premier juge quant à l'étendue des indemnités allouées, les sociétés [Personne physico-morale 1] et [Personne physico-morale 2] ont produit, au-delà des éléments qui avaient été déjà versés aux débats, l'attestation d'un expert-comptable indépendant confirmant l'analyse résultant des autres pièces ; qu'en estimant néanmoins qu'ils pouvaient s'approprier purement et simplement les estimations du premier juge, les juges du second degré ont violé l'article 455, 561 et 562 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 455, 458 et 563 du code de procédure civile :

10. Les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions.

11. Pour condamner la société [Personne physico-morale 2] à payer une certaine somme à chacun des salariés à titre de commissions sur la collection automne-hiver 2008/2009 et fixer le montant des diverses indemnités dues au titre de la rupture de leur contrat de travail, la cour d'appel s'est bornée à adopter les motifs des premiers juges, et notamment ceux selon lesquels à défaut d'éléments chiffrés attestés par un expert-comptable indépendant, ou son équivalent allemand, il convenait de retenir le chiffre d'affaires des commandes réalisées par les salariés.

12. En statuant ainsi, sans examiner, fût-ce sommairement, l'attestation de l'expert-comptable relative aux relevés de chiffres d'affaires de la marque Lucia, nouvel élément de preuve qui lui était soumis par la société [Personne physico-morale 2], la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Et sur le quatrième moyen des pourvois n° E 17-25.786 et F 17-25.787, pris en sa première branche, et le second moyen des pourvois n° V 17-24.167 et W 17-24.168, réunis

Enoncé des moyens

13. Les sociétés Rabe Moden et [Personne physico-morale 2] font grief aux arrêts de les condamner in solidum avec la société PMA diffusion à payer, au titre de la carte Lucia, à Mme [X] la somme de 77 048,09 euros et à M. [Z] la somme de 233 433,44 euros et de rejeter leurs demandes, alors « qu'aux termes de l'article L. 1224-2 du code du travail, lorsque le transfert intervient au cours d'une procédure collective, le nouvel employeur n'est pas tenu, à l'égard des salariés dont le contrat subsiste, des obligations qui incombaient à l'employeur à la date de la cession ; qu'en l'espèce, la cession de la marque Lucia, à supposer qu'elle ait entraîné le transfert d'une entité économique, est intervenue au cours du redressement judiciaire de la société Lucia ; que dès lors, le cessionnaire ne pouvait être tenu de la dette relative à la carte Lucia, laquelle n'incombait qu'à la société cédante, les juges du fond ont violé l'article L. 1224-2 du code du travail. »

14. La société PMA diffusion fait grief aux arrêts de la condamner, in solidum avec les sociétés Rabe Moden et [Personne physico-morale 2], à régler aux salariés des sommes au titre de la carte Lucia, alors « qu'il résulte de l'article L. 1224-2 du code du travail que lorsqu'un transfert d'entreprise se réalise au cours d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le nouvel employeur n'est pas tenu, à l'égard des salariés dont les contrats subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification ; qu'en l'espèce, étant constant que la cession de la marque Lucia à la société [Personne physico-morale 2], qui aurait entraîné le transfert d'une entité économique, est intervenue au cours du redressement judiciaire de la société Lucia Strickwarenfabrik AG, la société cessionnaire ne pouvait être tenue de la dette relative à la carte Lucia qui incombait à la société cédante, de telle sorte que la cour d'appel a violé l'article L.1224-2 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du second moyen des pourvois n° V 17-24.167 et W 17-24.168

15. M. [D], ès qualités, conteste la recevabilité du moyen présenté par la société PMA diffusion. Il soutient que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit.

16. Cependant, le moyen qui ne se réfère à aucune considération de fait qui ne résulterait pas des énonciations des juges du fond, est de pur droit.

17. Le moyen est donc recevable.

Bien-fondé des moyens

Vu l'article L. 1224-2 du code du travail :

18. Selon ce texte, en cas de transfert d'entreprise, le nouvel employeur est tenu de toutes les obligations qui incombaient à l'ancien à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, sauf si la modification intervient dans le cadre d'une procédure collective ou si la substitution d'employeur est intervenue sans qu'il y ait de convention.

19. Pour condamner in solidum les sociétés Rabe Moden, [Personne physico-morale 2] et PMA diffusion à payer à chacun des salariés une certaine somme au titre de la carte Lucia, les arrêts retiennent qu'en vertu de l'article L. 1224-1 du code du travail, leurs contrats de travail auraient dû être transférés de plein droit aux deux premières impliquées dans une collusion frauduleuse avec la troisième.

20. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la modification dans la situation juridique de l'employeur était intervenue dans le cadre d'une procédure collective, en sorte que le nouvel employeur ne pouvait être tenu au remboursement de sommes reçues par l'ancien employeur antérieurement à cette modification, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

21. La cassation à intervenir sur le troisième moyen n'a d'incidence que sur le montant des rappels de commissions sur la collection automne-hiver 2008-2009 et des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnités compensatrice de préavis et de l'indemnité de clientèle.

22. Elle ne peut s'étendre par ailleurs aux dispositions des arrêts relatives au remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage, qui ne sont pas dans un lien de dépendance avec les autres dispositions des arrêts critiquées par le moyen.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

REJETTE les pourvois n° Q 17-26.002 et R 17-26.003 ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils fixent à certaines sommes la commission pour la collection automne-hiver 2008-2009 que la société [Personne physico-morale 2] a été condamnée à payer à Mme [X] et à M. [Z], en ce qu'ils fixent à certaines sommes l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de clientèle que les sociétés Rabe Moden, [Personne physico-morale 2] et PMA diffusion ont été condamnées in solidum à payer à Mme [X], en ce qu'ils fixent à certaines sommes l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'indemnité compensatrice de préavis que les sociétés Rabe Moden, [Personne physico-morale 2] et PMA diffusion ont été condamnées in solidum à payer à M. [Z] et en ce qu'ils condamnent in solidum les sociétés Rabe Moden, [Personne physico-morale 2] et PMA diffusion à payer à Mme [X] la somme de 77 048,09 euros et à M. [Z] celle de 233 433,44 euros au titre de la carte Lucia, les arrêts rendus le 3 mai 2017 par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, les affaires et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits, au pourvoi n° E 17-25.786, par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour les sociétés [Personne physico-morale 1] et [Personne physico-morale 2]

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QUE, confirmant le jugement, il a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Madame [X], procédant à une requalification, décidé que la relation contractuelle ayant existé entre Madame [X] et la société LUCIA était un contrat à durée indéterminée ayant pris effet le 7 février 2003, puis décidé que la rupture de fait du contrat de travail survenue à la date de la cession par la société LUCIA constituait un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à Madame [X] et ce, dans la limite de six mois, condamné la société [Personne physico-morale 2] à payer à Madame [X] une somme de 171.432,28 euros, enfin condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à payer à Madame [X] 75.451 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 75.450 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de préavis, 42.333,13 euros à titre d'indemnité de clientèle et de façon plus générale, rejeté les demandes des exposantes ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est par des motifs pertinents que la cour adopte et une exacte appréciation des faits de la cause que le premier juge, sur la question du transfert du contrat de travail de la salariée, a pu considérer : - de première part, que les transferts de la marque LUCIA et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels, qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes, que la commercialisation des vêtements LUCIA s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, que son emploi n'a pas été supprimé même si son contrat de travail s'est trouvé de fait rompu, et que l'ensemble de ces éléments caractérisent au sens de l'article L.1224-1 du code du travail l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, entité économique autonome renvoyant à un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres ; - de deuxième part, que le contrat de travail de Mme [O] [X] aurait dû être transféré en application du texte précité après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARE'NFABRIX AG, que ce transfert concernait tant la société L BY RASE GMBH que la société [Personne physico-morale 1], et que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la Sarl PMA DIFFUSION a empêché le transfert de son contrat de travail ; - de troisième part, qu'en raison de la fraude à l'article L.1224-1, la rupture de fait de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences indemnitaires de droit sur le préavis avec renvoi aux dispositions tirées de l'article L.1235-3 du code du travail ; - de quatrième part, au visa de l'article L.7313-13 du code du travail, que le montant de l'indemnité de clientèle de revenant est à évaluer à la somme de 42 333,13 ?, outre qu'elle peut prétendre à des rappels de commissions de 49 131,31 ? (collection printemps-été 2008) et 71 432,28 ? (automne-hiver 2008/2009) » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 2) SUR LE TRANSFERT DU CONTRAT DE TRAVAIL ; l'article L 1224-1 du Code du travail dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que selon une jurisprudence constante, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; qu'en l'espèce la société allemande LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avait signé des contrats avec quatre personnes différentes, dont Mme [O] [X], aux fins d'assurer sur le territoire français la commercialisation de sa marque de vêtements Lucia ; que le territoire français avait été divisé en quatre zones géographiques distinctes de prospection dont chacune était attribuée à l'une de ces quatre personnes ; que la relation contractuelle de salariat entre chacune de ces quatre personnes et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG a été reconnu par l'arrêt du 27 octobre 2011 de a Cour d'appel de PARIS ; que la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG assurait la conception, grâce à une équipe de stylistes, la production, grâce à un site industriel, et la commercialisation des vêtements de la marque Lucia ; que cette commercialisation était assurée dans différents pays ; que pour la France, seuls Mme [O] [X] et ses trois collègues assuraient la commercialisation de la marque Lucia ; qu'il s'agissait donc d'une activité spécifique, la vente, assurée par une petite équipe bénéficiant d'une exclusivité sur le territoire français ; que la société [Personne physico-morale 2] a refusé de verser aux débats, bien que la demande lui en ait été faite par la demanderesse, le contrat, traduit en français, par lequel la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG lui a cédé au moins un actif ; que par ce refus, la défenderesse marque sa volonté de dissimulation et ne met pas le conseil de prud'hommes de PARIS en situation de pouvoir, aisément, déterminer l'ampleur de la cession, la date même de celle-ci, et la réunion ou pas des conditions d'application de l'article L 1224-1 du Code du travail ; que les défenderesses font valoir que cette cession n'a porté que sur la marque Lucia et que seule la société [Personne physico-morale 2] en a été bénéficiaire ; qu'elles soulignent que la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] sont des sociétés parfaitement distinctes ; que toutefois il ressort des extraits RCS allemands, que les défenderesses n'ont pas pris la peine de traduire en français, que la société [Personne physico-morale 2] est de création très récente ; que la date du 6 mai 2008 est ainsi indiquée sur l'extrait RCS communiqué, soit seulement 6 jours après la date de placement en redressement judiciaire de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG par le Tribunal de LUNEBURG ; que les noms des deux sociétés montrent une évidente proximité entre celles-ci ; qu'il ressort de la comparaison des deux extraits RCS non traduits que la direction de la société [Personne physico-morale 1] est assurée par trois personnes dont l'une, « [G], [R] » dirige également la société [Personne physico-morale 2] ; que le patronyme de la seconde personne dirigeant la société [Personne physico-morale 2], en l'occurrence « [W], [X] » démontre également l'étroite relation existant entre les deux sociétés ; que tous ces éléments accréditent fortement l'affirmation de Mme [O] [X] selon laquelle la société RAB MODEN GMBH aurait créé la société [Personne physico-morale 2] dans le seul but de racheter Lucia ; que la demanderesse précise d'ailleurs que le « L » de la société [Personne physico-morale 2] correspondrait à la marque Lucia ; que dans ses courriers adressés le 18 juin 2008aux magasins proposant à la vente en France les vêtements Lucia, par exemple le magasin « Orly Couture situé [Adresse 11], la société [Personne physico-morale 2] prend bien soit de se recommander de la société TABE MODEN GMBH, pour sans doute rassurer la clientèle sur le changement d'interlocuteur, en écrivant « La société [Personne physico-morale 2], une filiale de la société Rabe, a acheté la marque Lucia. La maison Rabe est un spécialiste reconnu de la maille, dont la solidité financière ainsi que l'expérience nous permettent d'envisager l'avenir avec confiance et sérénité » ; que les deux sociétés ont donc de surcroit une activité textile similaire ; que Mme [O] [X] communique les pièces démontrant que dès le 4 juin 2008, la cession de Lucia ayant eu lieu courant mai 2008 à une date non précisée par les défenderesses, la société ayant repris Lucia a cherché deux représentants pour les régions « ouest » et « grand sud » de la France ; que l'activité spécifique de commercialisation des vêtements de la marque Lucia est assurée par Mme [O] [X] et ses trois collègues a donc perduré après l'acte de cession que si cette activité n'a donc pas disparu, elle a même été poursuivie de façon strictement identique puisque les nouveaux représentants de la marque Lucia sur le territoire français étaient chacun doté d'un secteur géographique distinct ; que les défenderesses allèguent que la cession n'a porté que sur la marque Lucia à l'exclusion de tout autre élément corporel ou incorporel ; qu'elles affirment que la société [Personne physico-morale 2] conçoit, fabrique et commercialise elle-même ses modèles de prêt-à-porter en se bornant à les commercialiser sous la marque Lucia ; que cependant dans ses lettres du 18 juin 2008 adressées aux magasins français proposant à la vente les vêtements de la marque Lucia, la société [Personne physico-morale 2] mentionne expressément que la prochaine collection, la première après la cession de la marque, « a été conçue et réalisée par les stylistes de Lucia » ; qu'il ressort d'un courriel du 16 janvier 2012 de l'ancienne responsable des VRP français au sin de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qu'au moins deux des trois stylistes de celle-ci, à savoir M. [X] [F] et Mme [P] [E], ont continué à dessiner les vêtements de la marque Lucia après le rachat par le groupe Rabe ; que Mme [O] [X] produits des articles de la presse spécialisée, et notamment un article du 15 mai 2008 dans lequel un dirigeant de la société [Personne physico-morale 1] explique que la prochaine collection Lucia sera notamment fabriquée sur les sites de production de la société RABE MODEN GMGH[Personne physico-morale 1] ; que cela démontre encore davantage l'implication des deux sociétés dans la cession de la marque Lucia ; que d'ailleurs sur son site internet la société [Personne physico-morale 1] indiquait, en tous les cas jusqu'au 14 mai 2013, avoir repris en 2008 la marque Lucia, et ce sans faire référence à la société [Personne physico-morale 2] ; que les défenderesses soutiennent n'avoir pas acquis le fichier clientèle dans le cadre de la cession de la marque Lucia et avoir donc dû prospecter sur le territoire français afin de reconstituer la clientèle ; que cette assertion apparaît cependant totalement fantaisiste au regard des éléments du dossier ; qu'ainsi il a déjà été rappelé que dès le 18 juin 2008 la société [Personne physico-morale 2] a écrit aux magasins qui étaient déjà clients de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG afin de les informer du changement d'interlocuteur mais de la continuation de la commercialisation de vêtements de marque Lucia ; que les défenderesses n'expliquent aucunement comme elles auraient pu, en à peine un mois et demi, obtenir les coordonnées de petits commerce de vente de prêt-à-porter, disséminés sur l'ensemble du territoire français, souvent dans ce petites villes, et qui ne proposaient pas à la vente que des vêtements Lucia, sans avoir recours au fichier clientèle de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, et ce d'autant que le 4 juin 2008, soit quinze jour avant, la société [Personne physico-morale 2] en était encore à diffuser une annonce recherchant deux représentants chargés de deux régions importantes ; qu'il apparaît ainsi établi que le fichier clientèle de la marque Lucia a bien été transféré à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG dans le cadre de la cession ; que ces transferts de la marque Lucia et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels ; qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes ; que l'activité de commercialisation des vêtements de marque Lucia s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, l'emploi qui était occupé par Mme [O] [X] n'ayant été nullement supprimé même si son contrat a été rompu ; que tous ces éléments caractérisent l'existence d'une entité économique autonome ; que la société [Personne physico-morale 2] a confié courant juin 2008 la commercialisation des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français à la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il n'est pas contesté que celle-ci entretenait depuis au moins 2003 des relations contractuelles avec la société [Personne physico-morale 1] ; que la SARL PMA DIFFUSION n'a donc pas, contrairement à la société [Personne physico-morale 2], été créée pour les seuls besoins de la reprise de la marque Lucia ; que néanmoins la SARL PMA DIFFUSION n'ignorait pas l'existence de l'activité de Mme [O] [X] ; que dans un courrier du 30 mai 2008 déjà cité, la société [Personne physico-morale 2] écrivait ainsi la demanderesse « Comme annoncé lors de notre entretien téléphonique le mardi, je vous contacte avec des nouvelles concernant une future collaboration. Car vous avez toujours souligné que le statut VRP joue un rôle important pour vous nous avons cherché une possibilité pour réaliser cela et nous avons trouvé une solution. Nous avons pris la décision de charger la société PMA Diffusion, notre agent principal [W] en France, représenté par son gérant M. [Z] [R], de l'organisation de la vente et de la responsabilité pour l'ensemble du marché français pour la marque Lucia aussi. Maintenant avec la société PMA on peut vous offrir une solution concernant votre souhait de conserver votre statut VRP. M. [R] va vous contacter pour discuter d'une future collaboration entre PMA et vous ce lundi. Vous aussi vous pouvez contacter M. [R] au 06 16 70 54 72. Nous nous réjouissons à l'idée de travailler avec vous à l'avenir » ; qu'il résulte de ce qui précède que la société [Personne physico-morale 2] n'envisageait pas de se priver de la collaboration de Mme [O] [X] mais souhaitait que celle-ci s'inscrive dans le cadre juridique d'une autre société, la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il est vrai que c'est cette dernière qui était dorénavant chargée de la diffusion des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français ; que ni la société [Personne physico-morale 2], ni la SARL PMA DIFFUSION ni la société [Personne physico-morale 1] ne démontrent, par la production de pièces, que c'est Mme [O] [X] qui n'aurait pas voulu poursuivre son activité de commercialisation au profit de l'une ou l'autre de ces sociétés et notamment de la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il apparaît au contraire que c'est en raison de la volonté unilatérale de la SARL PMA DIFFUSION d'imposer à Mme [O] [X] une baisse substantielle de son taux de commissionnement, ce qui constituait une modification de son contrat de travail s'agissant d'une baisse de sa rémunération, et du refus de la salariée d'accepter cette baisse, que la SARL PMA DIFFUSION a choisi délibérément de ne pas se faire transférer le contrat de Mme [O] [X] en son sein ainsi que l'illustre le courrier de la défenderesse du 1er juin 2008, que ni la société [Personne physico-morale 2] ni la société [Personne physico-morale 1] n'a davantage souhaité procéder au transfert du contrat de travail de la demanderesse ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments qui précèdent que le contrat de travail de Mme [O] [X] aurait bien dû être transféré en application de l'article L 1224-1 du Code du travail après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société [Personne physico-morale 1] ; que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la SARL PMA DIFFUSION a empêché le transfert du contrat de travail de Mme [O] [X] ; qu'en raison de la fraude à l'article 1224-1 du Code du travail, la rupture de fait du contrat de travail de Mme [O] [X] constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que dès lors il y a lieu aussi, sur le fondement de l'article L 1235-4 du Code du travail, de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage éventuellement versées à Mme [O] [X], et ce dans la limite de six mois ; 3) SUR LES RAPPELS DE COMMISSIONS, qu'il n'est pas contesté que la commercialisation de chaque collection saisonnière de prêt-à-porter a lieu environ dix mois avant sa mise en vente effective dans les boutiques ; qu'ainsi la collection printemps été 2008 a été commercialisée par Mme [O] [X] durant l'été 2007, une « réunion après les ventes de saison printemps été 2008 » s'était déroulée à PARIS le 5 octobre 2007 et ayant donné lieu à un document analysant les ventes de chacun des agents, dont la demanderesse, travaillant à l'époque pour la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que cette commercialisation par Mme [O] [X] a donc eu lieu avant la cession de la marque Lucia courant mai 2008 ; que le contrat « d'agent commerciale » ayant pris effet le 1er janvier 1985 prévoyant en son article 4, au titre de la rémunération de Mme [O] [X] que « Pour toutes les livraisons effectuées pendant la validité du contrat (commandes directes ou indirectes) l'agent recevra une commission de 10% (dix pour cent) couvrant tous ses coûts et frais ainsi que les congés payés. Aucune commission ne peut être réclamée pour des livraisons non effectuées. D'autre part, la commission ne sera exigible qu'après complet paiement par le client. En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client. Le compte des commissions de l'agent sera établi mensuellement par l'ordinateur en début de chaque mois suivant nos livraisons. Son paiement sera effectué le 15 du mois suivant » et « A l'expiration du contrat, l'agent aura droit à sa commission sur toutes les affaires conclues avant la date de cessation de l'activité et sur les livraisons effectuées au plus tard six mois après cette date » ; que Mme [O] [X] affirme que ses ventes au titre de la collection printemps-été ont géré un chiffre d'affaires total de 794 701 euros et que sa commission représente donc 10% de cette somme ; que dans ses écritures la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG rétorque avoir rencontré des difficultés d'encaissement auprès de certains clients « en raison de la tardiveté de la livraison imputable au transporteur » et avoir dû, face aux réclamations de certains clients, « procéder à des remises importantes » ; que l'article 4.2 du contrat de Mme [O] [X] énonce effectivement que « En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client ; les commissions qui auraient été versées en trop seront récupérées sur les décomptes ultérieurs ; que cependant Mme [O] [X] ne peut produire que les pièces qui ont été en sa possession, à savoir les bons de commande qu'elle a fait signer à ses clients et qu'elle verse effectivement aux débats ; que les problèmes de paiement éventuels de ses clients, ainsi que les remises ayant pu le cas échéant être ultérieurement accordées par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, relevaient exclusivement de la compétence de cette dernière, que seule la défenderesse est donc en capacité, contrairement à Mme [O] [X], de produire les pièces permettant de connaître le montant éventuel des impayés ou remises, étant précisé qu'il n'est pas contesté que ceux-ci doivent alors venir en déduction du chiffre d'affaires servant de ase au commissionnement de Mme [O] [X] ; que néanmoins la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG ne communique pas les pièces permettant au conseil de prud'hommes de PARIS de céans de déterminer l'existence puis le montant de tels impayés ou remises ; qu'il ne peut être reproché à Mme [O] [X] ne de pas les produire puisque leur gestion ne relevait pas de sa compétence ; que c'est à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG qu'il incombe de rapporter la preuve des sommes exactes finalement versées par les clients ayant signé des bons de commandes avec Mme [O] [X] ; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et aux pièces communiquées par Mme [O] [X] pour justifier son chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de la commercialisation de la collection printemps-été 2008, il convient de retenir le montant de 794 701 euros revendiqué par la salariée ; qu'il n'est pas contesté que Mme [O] [X] a déjà perçu la somme de 30 338,79 euros à titre de commissions pour cette collection ; que dès lors il y a lieu de fixer au passif de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG la créance de Mme [O] [X] pour la somme de 49 131,31 euros au titre de commissions pour la collection printemps-été 2008 ; que s'agissant des commissions pour la collection automne-hiver2008-2009, il est établi que sa commercialisation par Mme [O] [X] est intervenue durant l'hiver 2007-2008, soit avant la cession par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG de la marque Lucia ; que toutefois la livraison des vêtements de cette collection a été effectuée après la date à laquelle le transfert du contrat de travail de Mme [O] [X] aurait dû intervenir ; que le commissionnement de Mme [O] [X] était subordonné à la livraison effective des marchandises commandées ; que c'est donc seulement à la date de la livraison que la demanderesse pouvait exiger le paiement de sa commission ; qu'ainsi ce n'est pas la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qui avait déjà cédé Lucia à la date d'exigibilité de la commission, qui doit en assumer le paiement pour la collection automne-hiver 2008-2009 mais bien la société [Personne physico-morale 2] ; que si la société [Personne physico-morale 1] a participé à la fraude au transfert du contrat de travail, il n'en demeure pas moins que c'est la société [Personne physico-morale 2] qui a directement livré les vêtements de cette collection et encaissé les paiements correspondants des magasins que seule la société [Personne physico-morale 2] peut donc être condamnée à verser à Mme [O] [X] les commissions afférentes à ces livraisons ; que la société [Personne physico-morale 2] affirme que toutes les commandes qui avaient été passées avant la cession de Lucia par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG n'ont pu être honorées dans la mesure où celle-ci n'avait pas lancé la mise en production correspondante ; que la société [Personne physico-morale 2] indique que le chiffre d'affaires des livraisons faisant suite à des commandes de Mme [O] [X] pour la collection automne-hiver 2008-2009 ne s'est élevé qu'à la somme de 60 568,20 euros contre un chiffre d'affaires de commandes de 714 322,80 euros ; que si des problèmes de production ont pu éventuellement affecter la livraison de la collection, force est de constater que les tableaux produits par la défenderesse ne sont pas probants à eux seuls ; que les attestations du gérant et du directeur commercial d'une société qui a pleinement participé à la fraude à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail n'apparaissent pas davantage comme fiable et probantes ; qu'à défaut d'éléments chiffrés attestés par un expert-comptable indépendant, ou son équivalent allemand, il convient dès lors de retenir le chiffre d'affaires des commandes réalisées par Mme [O] [X] ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner la société [Personne physico-morale 2] à verser à Mme [O] [X] la somme de 71 432,28 euros, aucun acompte de commissionnement n'ayant été perçu par la salariée au titre de la collection automne-hiver 2008-2009 ; 4) SUR LES CONSEQUENCES DU LICENCIEMENT SANS CAUSE RELLE ET SERIEUSE, a) sur l'indemnité de clientèle, que l'article L 713-13 du Code du travail dispose qu'en cas de rupture du contrat à durée indéterminée par l'employeur, le VRP a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; que l'indemnité prévue à l'article 5.1 du contrat du 7 février 2003 de Mme [O] [X], prévoyant que son montant est égal « à une année de commissions calculées sur la base de la différence des chiffres d'affaires réalisées pendant la première année et pendant la dernière de collaboration » correspondant à celle prévue à l'article L 7313-13 précité ; que de façon surprenante l'article 5.5 du contrat de Mme [O] [X] se réfère de nouveau à cette indemnité dite de clientèle en énonçant qu'en cas de « résiliations de la part de Lucia, le représentant recevra une somme à titre d'indemnité unique égale au total des revenus d'une année, calculée sur la base de la différence entre les chiffres d'affaires au début et à la fin de la collaboration » ; que les défenderesses soutiennent que Mme [O] [X] est mal fondée à réclamer le paiement d'une indemnité de clientèle dans la mesure où elle sollicite également le remboursement de sa carte clientèle, un tel cumul n'étant selon elles pas possibles ; que cependant la simple lecture des deux jurisprudences visées par la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] permet de constater qu'elles en font une interprétation erronée ; qu'en effet le cumul n'est pas possible dans la seule hypothèse où le VRP qui sollicite une indemnité de clientèle a auparavant vendu sa clientèle à un autre VRP ; qu'en l'occurrence Mme [O] [X] n'a pas vendu sa clientèle lors de la rupture de con contrat de travail mais sollicite le remboursement de son achat de la clientèle qui lui avait vendu son prédécesseur, ce qui est totalement différent ; que la demanderesse peut donc parfaitement former une demande en paiement d'une indemnité de clientèle ; que Mme [O] [X] verse aux débats un tableau informatique récapitulant les commandes qui avaient été enregistrées par son prédécesseur lors de ses deux dernières saisons en 2003 ; que le chiffre d'affaires cumulé de ce dernier s'élève ainsi à 1 085 692,50 euros ; que les défenderesses, et notamment la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, ne démontrent nullement que ce montant ne serait pas sincère ; que si Mme [O] [X] ne s'explique pas sur le fait qu'elle ne produise pas son propre chiffre d'affaires durant sa première année de collaboration avec la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, elle peut néanmoins valablement considérer que son développement de clientèle s'apprécie par rapport aux derniers résultats obtenus par son prédécesseur, son employeur ne prouvant pas lui avoir apporté lors de son arrivée des moyens et des clients en nombre plus importants que ceux attribués à son prédécesseur ; qu'en ce concerne le chiffre d'affaires réalisé par Mme [O] [X] durant sa dernière année d'exercice, il a déjà été établi qu'il s'élevait à 794 701 euros et 714 322,80 euros pour chacune des deux collections, soit un total de 1 509 023,80 euros ; que la différence entre ce chiffre d'affaires et celui obtenu par son prédécesseur durant sa dernière année, en l'occurrence 423 331,30 euros, montre le travail personnel de Mme [O] [X] dans le développement de sa clientèle ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments il convient de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION, les trois sociétés ayant été en collusion frauduleuse pour faire obstacle au transfert du contrat de travail de Mme [O] [X], entraînant de fait la rupture dudit contrat, à verser à la demanderesse la somme de 42 333,13 euros, équivalent à 10% de sa part personnelle dans le développement de sa clientèle, à titre d'indemnité de clientèle ; b) Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L 1235-3 du Code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise que si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié dont le paiement est à la charge de l'employeur et dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois ; que cette indemnité est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9 du Code du travail ; qu'il résulte de ce texte que c'est au salarié de rapporter la preuve d'un éventuel préjudice justifiant l'allocation d'une indemnité supérieure à six mois du salaire ; que Mme [O] [X] n'av ait pas encore cinq ans et demi d'ancienneté à la date de la rupture de son contrat de travail qui est intervenue courant mai 2008, la date exacte de l'acte de cession n'étant pas connue ; qu'elle ne communique aucune pièce relativement à sa situation professionnelle ultérieure, et ne justifie pas non plus d'une recherche active d'un emploi (lettres de refus d'employeurs potentiels, courriels de candidatures, etc) ; qu'en outre l'article R 1234-4 du Code du travail dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formulation la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; que le commissionnement alloué à Mme [O] [X] au titre de ses deux dernières collections vendues s'élève à 150 920,38 euros (30 338,79 euros d'acompte + 49 131,31 euros + 71 432,28 euros), soit une moyenne mensuelle de 12 575,19 euros ; qu'en conséquence il convient de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à Mme [O] [X] la somme de 75 451 euros, correspondant à six mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; c) Sur l'indemnité compensatrice de préavis, qu'aux termes de l' article 5.1 du contrat signé le 7 février 2003 entre Mme [O] [X] et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, le préavis de la salariée était fixé à six mois après trois ans d'ancienneté ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à Mme [O] [X] la somme de 75 450 euros, afin de ne pas statuer ultra petita, à titre d'indemnité compensatrice de préavis » ;

ALORS QUE, si le juge d'appel peut se borner à renvoyer aux motifs de la décision de première instance, en l'absence de moyens nouveaux ou de pièces nouvelles produites en cause d'appel, il en va autrement si l'auteur de l'appel se prévaut de moyens nouveaux ou de pièces nouvelles ; qu'en l'espèce, pour combattre l'appréciation des premiers juges ayant estimé qu'il y avait eu cession d'entreprise, les exposantes produisaient une attestation d'un expert-comptable indépendant établissant que la cession n'avait porté que sur la marque LUCIA (conclusions d'appel, p. 14 § 4 et pièce n° 8 du bordereau) ; qu'en décidant néanmoins qu'ils pouvaient statuer en s'appropriant purement et simplement les motifs des premiers juges, les juges du fond ont violé les articles 455, 561 et 562 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 2) SUR LE TRANSFERT DU CONTRAT DE TRAVAIL ; l'article L 1224-1 du Code du travail dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que selon une jurisprudence constante, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; qu'en l'espèce la société allemande LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avait signé des contrats avec quatre personnes différentes, dont Mme [O] [X], aux fins d'assurer sur le territoire français la commercialisation de sa marque de vêtements Lucia ; que le territoire français avait été divisé en quatre zones géographiques distinctes de prospection dont chacune était attribuée à l'une de ces quatre personnes ; que la relation contractuelle de salariat entre chacune de ces quatre personnes et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG a été reconnu par l'arrêt du 27 octobre 2011 de a Cour d'appel de PARIS ; que la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG assurait la conception, grâce à une équipe de stylistes, la production, grâce à un site industriel, et la commercialisation des vêtements de la marque Lucia ; que cette commercialisation était assurée dans différents pays ; que pour la France, seuls Mme [O] [X] et ses trois collègues assuraient la commercialisation de la marque Lucia ; qu'il s'agissait donc d'une activité spécifique, la vente, assurée par une petite équipe bénéficiant d'une exclusivité sur le territoire français ; que la société [Personne physico-morale 2] a refusé de verser aux débats, bien que la demande lui en ait été faite par la demanderesse, le contrat, traduit en français, par lequel la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG lui a cédé au moins un actif ; que par ce refus, la défenderesse marque sa volonté de dissimulation et ne met pas le conseil de prud'hommes de PARIS en situation de pouvoir, aisément, déterminer l'ampleur de la cession, la date même de celle-ci, et la réunion ou pas des conditions d'application de l'article L 1224-1 du Code du travail ; que les défenderesses font valoir que cette cession n'a porté que sur la marque Lucia et que seule la société [Personne physico-morale 2] en a été bénéficiaire ; qu'elles soulignent que la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] sont des sociétés parfaitement distinctes ; que toutefois il ressort des extraits RCS allemands, que les défenderesses n'ont pas pris la peine de traduire en français, que la société [Personne physico-morale 2] est de création très récente ; que la date du 6 mai 2008 est ainsi indiquée sur l'extrait RCS communiqué, soit seulement 6 jours après la date de placement en redressement judiciaire de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG par le Tribunal de LUNEBURG ; que les noms des deux sociétés montrent une évidente proximité entre celles-ci ; qu'il ressort de la comparaison des deux extraits RCS non traduits que la direction de la société [Personne physico-morale 1] est assurée par trois personnes dont l'une, « [G], [R] » dirige également la société [Personne physico-morale 2] ; que le patronyme de la seconde personne dirigeant la société [Personne physico-morale 2], en l'occurrence « [W], [X] » démontre également l'étroite relation existant entre les deux sociétés ; que tous ces éléments accréditent fortement l'affirmation de Mme [O] [X] selon laquelle la société RAB MODEN GMBH aurait créé la société [Personne physico-morale 2] dans le seul but de racheter Lucia ; que la demanderesse précise d'ailleurs que le « L » de la société [Personne physico-morale 2] correspondrait à la marque Lucia ; que dans ses courriers adressés le 18 juin 2008 aux magasins proposant à la vente en France les vêtements Lucia, par exemple le magasin « Orly Couture situé [Adresse 11], la société [Personne physico-morale 2] prend bien soit de se recommander de la société TABE MODEN GMBH, pour sans doute rassurer la clientèle sur le changement d'interlocuteur, en écrivant « La société [Personne physico-morale 2], une filiale de la société Rabe, a acheté la marque Lucia. La maison Rabe est un spécialiste reconnu de la maille, dont la solidité financière ainsi que l'expérience nous permettent d'envisager l'avenir avec confiance et sérénité » ; que les deux sociétés ont donc de surcroit une activité textile similaire ; que Mme [O] [X] communique les pièces démontrant que dès le 4 juin 2008, la cession de Lucia ayant eu lieu courant mai 2008 à une date non précisée par les défenderesses, la société ayant repris Lucia a cherché deux représentants pour les régions « ouest » et « grand sud » de la France ; que l'activité spécifique de commercialisation des vêtements de la marque Lucia est assurée par Mme [O] [X] et ses trois collègues a donc perduré après l'acte de cession que si cette activité n'a donc pas disparu, elle a même été poursuivie de façon strictement identique puisque les nouveaux représentants de la marque Lucia sur le territoire français étaient chacun doté d'un secteur géographique distinct ; que les défenderesses allèguent que la cession n'a porté que sur la marque Lucia à l'exclusion de tout autre élément corporel ou incorporel ; qu'elles affirment que la société [Personne physico-morale 2] conçoit, fabrique et commercialise elle-même ses modèles de prêt-à-porter en se bornant à les commercialiser sous la marque Lucia ; que cependant dans ses lettres du 18 juin 2008 adressées aux magasins français proposant à la vente les vêtements de la marque Lucia, la société [Personne physico-morale 2] mentionne expressément que la prochaine collection, la première après la cession de la marque, « a été conçue et réalisée par les stylistes de Lucia » ; qu'il ressort d'un courriel du 16 janvier 2012 de l'ancienne responsable des VRP français au sin de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qu'au moins deux des trois stylistes de celle-ci, à savoir M. [X] [F] et Mme [P] [E], ont continué à dessiner les vêtements de la marque Lucia après le rachat par le groupe Rabe ; que Mme [O] [X] produits des articles de la presse spécialisée, et notamment un article du 15 mai 2008 dans lequel un dirigeant de la société [Personne physico-morale 1] explique que la prochaine collection Lucia sera notamment fabriquée sur les sites de production de la société RABE MODEN GMGH[Personne physico-morale 1] ; que cela démontre encore davantage l'implication des deux sociétés dans la cession de la marque Lucia ; que d'ailleurs sur son site internet la société [Personne physico-morale 1] indiquait, en tous les cas jusqu'au 14 mai 2013, avoir repris en 2008 la marque Lucia, et ce sans faire référence à la société [Personne physico-morale 2] ; que les défenderesses soutiennent n'avoir pas acquis le fichier clientèle dans le cadre de la cession de la marque Lucia et avoir donc dû prospecter sur le territoire français afin de reconstituer la clientèle ; que cette assertion apparaît cependant totalement fantaisiste au regard des éléments du dossier ; qu'ainsi il a déjà été rappelé que dès le 18 juin 2008 la société [Personne physico-morale 2] a écrit aux magasins qui étaient déjà clients de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG afin de les informer du changement d'interlocuteur mais de la continuation de la commercialisation de vêtements de marque Lucia ; que les défenderesses n'expliquent aucunement comme elles auraient pu, en à peine un mois et demi, obtenir les coordonnées de petits commerce de vente de prêt-à-porter, disséminés sur l'ensemble du territoire français, souvent dans ce petites villes, et qui ne proposaient pas à la vente que des vêtements Lucia, sans avoir recours au fichier clientèle de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, et ce d'autant que le 4 juin 2008, soit quinze jour avant, la société [Personne physico-morale 2] en était encore à diffuser une annonce recherchant deux représentants chargés de deux régions importantes ; qu'il apparaît ainsi établi que le fichier clientèle de la marque Lucia a bien été transféré à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG dans le cadre de la cession ; que ces transferts de la marque Lucia et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels ; qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes ; que l'activité de commercialisation des vêtements de marque Lucia s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, l'emploi qui était occupé par Mme [O] [X] n'ayant été nullement supprimé même si son contrat a été rompu ; que tous ces éléments caractérisent l'existence d'une entité économique autonome ; que la société [Personne physico-morale 2] a confié courant juin 2008 la commercialisation des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français à la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il n'est pas contesté que celle-ci entretenait depuis au moins 2003 des relations contractuelles avec la société [Personne physico-morale 1] ; que la SARL PMA DIFFUSION n'a donc pas, contrairement à la société [Personne physico-morale 2], été créée pour les seuls besoins de la reprise de la marque Lucia ; que néanmoins la SARL PMA DIFFUSION n'ignorait pas l'existence de l'activité de Mme [O] [X] ; que dans un courrier du 30 mai 2008 déjà cité, la société [Personne physico-morale 2] écrivait ainsi la demanderesse « Comme annoncé lors de notre entretien téléphonique le mardi, je vous contacte avec des nouvelles concernant une future collaboration. Car vous avez toujours souligné que le statut VRP joue un rôle important pour vous nous avons cherché une possibilité pour réaliser cela et nous avons trouvé une solution. Nous avons pris la décision de charger la société PMA Diffusion, notre agent principal [W] en France, représenté par son gérant M. [Z] [R], de l'organisation de la vente et de la responsabilité pour l'ensemble du marché français pour la marque Lucia aussi. Maintenant avec la société PMA on peut vous offrir une solution concernant votre souhait de conserver votre statut VRP. M. [R] va vous contacter pour discuter d'une future collaboration entre PMA et vous ce lundi. Vous aussi vous pouvez contacter M. [R] au 06 16 70 54 72. Nous nous réjouissons à l'idée de travailler avec vous à l'avenir » ; qu'il résulte de ce qui précède que la société [Personne physico-morale 2] n'envisageait pas de se priver de la collaboration de Mme [O] [X] mais souhaitait que celle-ci s'inscrive dans le cadre juridique d'une autre société, la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il est vrai que c'est cette dernière qui était dorénavant chargée de la diffusion des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français ; que ni la société [Personne physico-morale 2], ni la SARL PMA DIFFUSION ni la société [Personne physico-morale 1] ne démontrent, par la production de pièces, que c'est Mme [O] [X] qui n'aurait pas voulu poursuivre son activité de commercialisation au profit de l'une ou l'autre de ces sociétés et notamment de la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il apparaît au contraire que c'est en raison de la volonté unilatérale de la SARL PMA DIFFUSION d'imposer à Mme [O] [X] une baisse substantielle de son taux de commissionnement, ce qui constituait une modification de son contrat de travail s'agissant d'une baisse de sa rémunération, et du refus de la salariée d'accepter cette baisse, que la SARL PMA DIFFUSION a choisi délibérément de ne pas se faire transférer le contrat de Mme [O] [X] en son sein ainsi que l'illustre le courrier de la défenderesse du 1er juin 2008, que ni la société [Personne physico-morale 2] ni la société [Personne physico-morale 1] n'a davantage souhaité procéder au transfert du contrat de travail de la demanderesse ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments qui précèdent que le contrat de travail de Mme [O] [X] aurait bien dû être transféré en application de l'article L 1224-1 du Code du travail après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société [Personne physico-morale 1] ; que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la SARL PMA DIFFUSION a empêché le transfert du contrat de travail de Mme [O] [X] ; qu'en raison de la fraude à l'article 1224-1 du Code du travail, la rupture de fait du contrat de travail de Mme [O] [X] constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que dès lors il y a lieu aussi, sur le fondement de l'article L 1235-4 du Code du travail, de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage éventuellement versées à Mme [O] [X], et ce dans la limite de six mois ; 3) SUR LES RAPPELS DE COMMISSIONS, qu'il n'est pas contesté que la commercialisation de chaque collection saisonnière de prêt-à-porter a lieu environ dix mois avant sa mise en vente effective dans les boutiques ; qu'ainsi la collection printemps été 2008 a été commercialisée par Mme [O] [X] durant l'été 2007, une « réunion après les ventes de saison printemps été 2008 » s'était déroulée à PARIS le 5 octobre 2007 et ayant donné lieu à un document analysant les ventes de chacun des agents, dont la demanderesse, travaillant à l'époque pour la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que cette commercialisation par Mme [O] [X] a donc eu lieu avant la cession de la marque Lucia courant mai 2008 ; que le contrat « d'agent commerciale » ayant pris effet le 1er janvier 1985 prévoyant en son article 4, au titre de la rémunération de Mme [O] [X] que « Pour toutes les livraisons effectuées pendant la validité du contrat (commandes directes ou indirectes) l'agent recevra une commission de 10% (dix pour cent) couvrant tous ses coûts et frais ainsi que les congés payés. Aucune commission ne peut être réclamée pour des livraisons non effectuées. D'autre part, la commission ne sera exigible qu'après complet paiement par le client. En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client. Le compte des commissions de l'agent sera établi mensuellement par l'ordinateur en début de chaque mois suivant nos livraisons. Son paiement sera effectué le 15 du mois suivant » et « A l'expiration du contrat, l'agent aura droit à sa commission sur toutes les affaires conclues avant la date de cessation de l'activité et sur les livraisons effectuées au plus tard six mois après cette date » ; que Mme [O] [X] affirme que ses ventes au titre de la collection printemps-été ont géré un chiffre d'affaires total de 794 701 euros et que sa commission représente donc 10% de cette somme ; que dans ses écritures la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG rétorque avoir rencontré des difficultés d'encaissement auprès de certains clients « en raison de la tardiveté de la livraison imputable au transporteur » et avoir dû, face aux réclamations de certains clients, « procéder à des remises importantes » ; que l'article 4.2 du contrat de Mme [O] [X] énonce effectivement que « En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client ; les commissions qui auraient été versées en trop seront récupérées sur les décomptes ultérieurs ; que cependant Mme [O] [X] ne peut produire que les pièces qui ont été en sa possession, à savoir les bons de commande qu'elle a fait signer à ses clients et qu'elle verse effectivement aux débats ; que les problèmes de paiement éventuels de ses clients, ainsi que les remises ayant pu le cas échéant être ultérieurement accordées par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, relevaient exclusivement de la compétence de cette dernière, que seule la défenderesse est donc en capacité, contrairement à Mme [O] [X], de produire les pièces permettant de connaître le montant éventuel des impayés ou remises, étant précisé qu'il n'est pas contesté que ceux-ci doivent alors venir en déduction du chiffre d'affaires servant de ase au commissionnement de Mme [O] [X] ; que néanmoins la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG ne communique pas les pièces permettant au conseil de prud'hommes de PARIS de céans de déterminer l'existence puis le montant de tels impayés ou remises ; qu'il ne peut être reproché à Mme [O] [X] ne de pas les produire puisque leur gestion ne relevait pas de sa compétence ; que c'est à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG qu'il incombe de rapporter la preuve des sommes exactes finalement versées par les clients ayant signé des bons de commandes avec Mme [O] [X] ; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et aux pièces communiquées par Mme [O] [X] pour justifier son chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de la commercialisation de la collection printemps-été 2008, il convient de retenir le montant de 794 701 euros revendiqué par la salariée ; qu'il n'est pas contesté que Mme [O] [X] a déjà perçu la somme de 30 338,79 euros à titre de commissions pour cette collection ; que dès lors il y a lieu de fixer au passif de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG la créance de Mme [O] [X] pour la somme de 49 131,31 euros au titre de commissions pour la collection printemps-été 2008 ; que s'agissant des commissions pour la collection automne-hiver2008-2009, il est établi que sa commercialisation par Mme [O] [X] est intervenue durant l'hiver 2007-2008, soit avant la cession par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG de la marque Lucia ; que toutefois la livraison des vêtements de cette collection a été effectuée après la date à laquelle le transfert du contrat de travail de Mme [O] [X] aurait dû intervenir ; que le commissionnement de Mme [O] [X] était subordonné à la livraison effective des marchandises commandées ; que c'est donc seulement à la date de la livraison que la demanderesse pouvait exiger le paiement de sa commission ; qu'ainsi ce n'est pas la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qui avait déjà cédé Lucia à la date d'exigibilité de la commission, qui doit en assumer le paiement pour la collection automne-hiver 2008-2009 mais bien la société [Personne physico-morale 2] ; que si la société [Personne physico-morale 1] a participé à la fraude au transfert du contrat de travail, il n'en demeure pas moins que c'est la société [Personne physico-morale 2] qui a directement livré les vêtements de cette collection et encaissé les paiements correspondants des magasins que seule la société [Personne physico-morale 2] peut donc être condamnée à verser à Mme [O] [X] les commissions afférentes à ces livraisons ; que la société [Personne physico-morale 2] affirme que toutes les commandes qui avaient été passées avant la cession de Lucia par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG n'ont pu être honorées dans la mesure où celle-ci n'avait pas lancé la mise en production correspondante ; que la société [Personne physico-morale 2] indique que le chiffre d'affaires des livraisons faisant suite à des commandes de Mme [O] [X] pour la collection automne-hiver 2008-2009 ne s'est élevé qu'à la somme de 60 568,20 euros contre un chiffre d'affaires de commandes de 714 322,80 euros ; que si des problèmes de production ont pu éventuellement affecter la livraison de la collection, force est de constater que les tableaux produits par la défenderesse ne sont pas probants à eux seuls ; que les attestations du gérant et du directeur commercial d'une société qui a pleinement participé à la fraude à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail n'apparaissent pas davantage comme fiable et probantes ; qu'à défaut d'éléments chiffrés attestés par un expert-comptable indépendant, ou son équivalent allemand, il convient dès lors de retenir le chiffre d'affaires des commandes réalisées par Mme [O] [X] ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner la société [Personne physico-morale 2] à verser à Mme [O] [X] la somme de 71 432,28 euros, aucun acompte de commissionnement n'ayant été perçu par la salariée au titre de la collection automne-hiver 2008-2009 ; 4) SUR LES CONSEQUENCES DU LICENCIEMENT SANS CAUSE RELLE ET SERIEUSE, a) sur l'indemnité de clientèle, que l'article L 713-13 du Code du travail dispose qu'en cas de rupture du contrat à durée indéterminée par l'employeur, le VRP a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; que l'indemnité prévue à l'article 5.1 du contrat du 7 février 2003 de Mme [O] [X], prévoyant que son montant est égal « à une année de commissions calculées sur la base de la différence des chiffres d'affaires réalisées pendant la première année et pendant la dernière de collaboration » correspondant à celle prévue à l'article L 7313-13 précité ; que de façon surprenante l'article 5.5 du contrat de Mme [O] [X] se réfère de nouveau à cette indemnité dite de clientèle en énonçant qu'en cas de « résiliations de la part de Lucia, le représentant recevra une somme à titre d'indemnité unique égale au total des revenus d'une année, calculée sur la base de la différence entre les chiffres d'affaires au début et à la fin de la collaboration » ; que les défenderesses soutiennent que Mme [O] [X] est mal fondée à réclamer le paiement d'une indemnité de clientèle dans la mesure où elle sollicite également le remboursement de sa carte clientèle, un tel cumul n'étant selon elles pas possibles ; que cependant la simple lecture des deux jurisprudences visées par la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] permet de constater qu'elles en font une interprétation erronée ; qu'en effet le cumul n'est pas possible dans la seule hypothèse où le VRP qui sollicite une indemnité de clientèle a auparavant vendu sa clientèle à un autre VRP ; qu'en l'occurrence Mme [O] [X] n'a pas vendu sa clientèle lors de la rupture de con contrat de travail mais sollicite le remboursement de son achat de la clientèle qui lui avait vendu son prédécesseur, ce qui est totalement différent ; que la demanderesse peut donc parfaitement former une demande en paiement d'une indemnité de clientèle ; que Mme [O] [X] verse aux débats un tableau informatique récapitulant les commandes qui avaient été enregistrées par son prédécesseur lors de ses deux dernières saisons en 2003 ; que le chiffre d'affaires cumulé de ce dernier s'élève ainsi à 1 085 692,50 euros ; que les défenderesses, et notamment la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, ne démontrent nullement que ce montant ne serait pas sincère ; que si Mme [O] [X] ne s'explique pas sur le fait qu'elle ne produise pas son propre chiffre d'affaires durant sa première année de collaboration avec la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, elle peut néanmoins valablement considérer que son développement de clientèle s'apprécie par rapport aux derniers résultats obtenus par son prédécesseur, son employeur ne prouvant pas lui avoir apporté lors de son arrivée des moyens et des clients en nombre plus importants que ceux attribués à son prédécesseur ; qu'en ce concerne le chiffre d'affaires réalisé par Mme [O] [X] durant sa dernière année d'exercice, il a déjà été établi qu'il s'élevait à 794 701 euros et 714 322,80 euros pour chacune des deux collections, soit un total de 1 509 023,80 euros ; que la différence entre ce chiffre d'affaires et celui obtenu par son prédécesseur durant sa dernière année, en l'occurrence 423 331,30 euros, montre le travail personnel de Mme [O] [X] dans le développement de sa clientèle ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments il convient de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION, les trois sociétés ayant été en collusion frauduleuse pour faire obstacle au transfert du contrat de travail de Mme [O] [X], entraînant de fait la rupture dudit contrat, à verser à la demanderesse la somme de 42 333,13 euros, équivalent à 10% de sa part personnelle dans le développement de sa clientèle, à titre d'indemnité de clientèle ; b) Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L 1235-3 du Code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise que si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié dont le paiement est à la charge de l'employeur et dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois ; que cette indemnité est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9 du Code du travail ; qu'il résulte de ce texte que c'est au salarié de rapporter la preuve d'un éventuel préjudice justifiant l'allocation d'une indemnité supérieure à six mois du salaire ; que Mme [O] [X] n'avait pas encore cinq ans et demi d'ancienneté à la date de la rupture de son contrat de travail qui est intervenue courant mai 2008, la date exacte de l'acte de cession n'étant pas connue ; qu'elle ne communique aucune pièce relativement à sa situation professionnelle ultérieure, et ne justifie pas non plus d'une recherche active d'un emploi (lettres de refus d'employeurs potentiels, courriels de candidatures, etc) ; qu'en outre l'article R 1234-4 du Code du travail dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formulation la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; que le commissionnement alloué à Mme [O] [X] au titre de ses deux dernières collections vendues s'élève à 150 920,38 euros (30 338,79 euros d'acompte + 49 131,31 euros + 71 432,28 euros), soit une moyenne mensuelle de 12 575,19 euros ; qu'en conséquence il convient de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à Mme [O] [X] la somme de 75 451 euros, correspondant à six mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; c) Sur l'indemnité compensatrice de préavis, qu'aux termes de l' article 5.1 du contrat signé le 7 février 2003 entre Mme [O] [X] et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, le préavis de la salariée était fixé à six mois après trois ans d'ancienneté ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à Mme [O] [X] la somme de 75 450 euros, afin de ne pas statuer ultra petita, à titre d'indemnité compensatrice de préavis » ;

ALORS QUE, PREMIEREMENT, la collusion frauduleuse postule un accord frauduleux entre le cédant et le cessionnaire ; qu'en l'espèce, pour statuer comme ils l'ont fait, les juges du fond se sont bornés à évoquer une collusion frauduleuse qui aurait existé entre trois sociétés présentées comme cessionnaires, sans nullement faire état d'une collusion frauduleuse entre le cédant et les trois sociétés présentées comme cessionnaires ; que la collusion frauduleuse, de nature à justifier la condamnation in solidum des employeurs successifs, n'a donc pas été caractérisée ; que l'arrêt doit être censuré pour violation de l'article L.1224-1 du Code du travail et des règles régissant la collusion frauduleuse ;

ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et en tout cas, si les juges du fond ont décrit les rapports entre la société cessionnaire de la marque, la société mère de la société cessionnaire de la marque, et la société distributrice, à aucun moment ils n'ont mis en évidence l'existence d'un accord qui aurait été conclu lors de la cession de la marque, entre les trois entités en cause et qui aurait eu pour objet d'évincer les règles légales concernant le transfert du contrat de travail en tant qu'effet légal et immédiat de la cession d'entreprise ; que l'arrêt doit être censuré pour défaut de base légale au regard de l'article L.1224-1 du Code du travail et des règles régissant la collusion frauduleuse.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

(subsidiaire)

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à Madame [X] et ce, dans la limite de six mois, condamné la société [Personne physico-morale 2] à payer à Madame [X] une somme de 171.432,28 euros, enfin condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à payer à Madame [X] 75.451 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 75.450 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de préavis, 42.333,13 euros à titre d'indemnité de clientèle, ensemble rejeté les demandes des exposantes ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 3) SUR LES RAPPELS DE COMMISSIONS, qu'il n'est pas contesté que la commercialisation de chaque collection saisonnière de prêt-àporter a lieu environ dix mois avant sa mise en vente effective dans les boutiques ; qu'ainsi la collection printemps été 2008 a été commercialisée par Mme [O] [X] durant l'été 2007, une « réunion après les ventes de saison printemps été 2008 » s'était déroulée à PARIS le 5 octobre 2007 et ayant donné lieu à un document analysant les ventes de chacun des agents, dont la demanderesse, travaillant à l'époque pour la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que cette commercialisation par Mme [O] [X] a donc eu lieu avant la cession de la marque Lucia courant mai 2008 ; que le contrat « d'agent commerciale » ayant pris effet le 1er janvier 1985 prévoyant en son article 4, au titre de la rémunération de Mme [O] [X] que « Pour toutes les livraisons effectuées pendant la validité du contrat (commandes directes ou indirectes) l'agent recevra une commission de 10% (dix pour cent) couvrant tous ses coûts et frais ainsi que les congés payés. Aucune commission ne peut être réclamée pour des livraisons non effectuées. D'autre part, la commission ne sera exigible qu'après complet paiement par le client. En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client. Le compte des commissions de l'agent sera établi mensuellement par l'ordinateur en début de chaque mois suivant nos livraisons. Son paiement sera effectué le 15 du mois suivant » et « A l'expiration du contrat, l'agent aura droit à sa commission sur toutes les affaires conclues avant la date de cessation de l'activité et sur les livraisons effectuées au plus tard six mois après cette date » ; que Mme [O] [X] affirme que ses ventes au titre de la collection printemps-été ont géré un chiffre d'affaires total de 794 701 euros et que sa commission représente donc 10% de cette somme ; que dans ses écritures la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG rétorque avoir rencontré des difficultés d'encaissement auprès de certains clients « en raison de la tardiveté de la livraison imputable au transporteur » et avoir dû, face aux réclamations de certains clients, « procéder à des remises importantes » ; que l'article 4.2 du contrat de Mme [O] [X] énonce effectivement que « En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client ; les commissions qui auraient été versées en trop seront récupérées sur les décomptes ultérieurs ; que cependant Mme [O] [X] ne peut produire que les pièces qui ont été en sa possession, à savoir les bons de commande qu'elle a fait signer à ses clients et qu'elle verse effectivement aux débats ; que les problèmes de paiement éventuels de ses clients, ainsi que les remises ayant pu le cas échéant être ultérieurement accordées par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, relevaient exclusivement de la compétence de cette dernière, que seule la défenderesse est donc en capacité, contrairement à Mme [O] [X], de produire les pièces permettant de connaître le montant éventuel des impayés ou remises, étant précisé qu'il n'est pas contesté que ceux-ci doivent alors venir en déduction du chiffre d'affaires servant de base au commissionnement de Mme [O] [X] ; que néanmoins la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG ne communique pas les pièces permettant au conseil de prud'hommes de PARIS de céans de déterminer l'existence puis le montant de tels impayés ou remises ; qu'il ne peut être reproché à Mme [O] [X] ne de pas les produire puisque leur gestion ne relevait pas de sa compétence ; que c'est à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG qu'il incombe de rapporter la preuve des sommes exactes finalement versées par les clients ayant signé des bons de commandes avec Mme [O] [X] ; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et aux pièces communiquées par Mme [O] [X] pour justifier son chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de la commercialisation de la collection printemps-été 2008, il convient de retenir le montant de 794 701 euros revendiqué par la salariée ; qu'il n'est pas contesté que Mme [O] [X] a déjà perçu la somme de 30 338,79 euros à titre de commissions pour cette collection ; que dès lors il y a lieu de fixer au passif de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG la créance de Mme [O] [X] pour la somme de 49 131,31 euros au titre de commissions pour la collection printemps-été 2008 ; que s'agissant des commissions pour la collection automne-hiver2008-2009, il est établi que sa commercialisation par Mme [O] [X] est intervenue durant l'hiver 2007-2008, soit avant la cession par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG de la marque Lucia ; que toutefois la livraison des vêtements de cette collection a été effectuée après la date à laquelle le transfert du contrat de travail de Mme [O] [X] aurait dû intervenir ; que le commissionnement de Mme [O] [X] était subordonné à la livraison effective des marchandises commandées ; que c'est donc seulement à la date de la livraison que la demanderesse pouvait exiger le paiement de sa commission ; qu'ainsi ce n'est pas la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qui avait déjà cédé Lucia à la date d'exigibilité de la commission, qui doit en assumer le paiement pour la collection automne-hiver 2008-2009 mais bien la société [Personne physico-morale 2] ; que si la société [Personne physico-morale 1] a participé à la fraude au transfert du contrat de travail, il n'en demeure pas moins que c'est la société [Personne physico-morale 2] qui a directement livré les vêtements de cette collection et encaissé les paiements correspondants des magasins que seule la société [Personne physico-morale 2] peut donc être condamnée à verser à Mme [O] [X] les commissions afférentes à ces livraisons ; que la société [Personne physico-morale 2] affirme que toutes les commandes qui avaient été passées avant la cession de Lucia par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG n'ont pu être honorées dans la mesure où celle-ci n'avait pas lancé la mise en production correspondante ; que la société [Personne physico-morale 2] indique que le chiffre d'affaires des livraisons faisant suite à des commandes de Mme [O] [X] pour la collection automne-hiver 2008-2009 ne s'est élevé qu'à la somme de 60 568,20 euros contre un chiffre d'affaires de commandes de 714 322,80 euros ; que si des problèmes de production ont pu éventuellement affecter la livraison de la collection, force est de constater que les tableaux produits par la défenderesse ne sont pas probants à eux seuls ; que les attestations du gérant et du directeur commercial d'une société qui a pleinement participé à la fraude à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail n'apparaissent pas davantage comme fiable et probantes ; qu'à défaut d'éléments chiffrés attestés par un expert-comptable indépendant, ou son équivalent allemand, il convient dès lors de retenir le chiffre d'affaires des commandes réalisées par Mme [O] [X] ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner la société [Personne physico-morale 2] à verser à Mme [O] [X] la somme de 71 432,28 euros, aucun acompte de commissionnement n'ayant été perçu par la salariée au titre de la collection automne-hiver 2008-2009 ; 4) SUR LES CONSEQUENCES DU LICENCIEMENT SANS CAUSE RELLE ET SERIEUSE, a) sur l'indemnité de clientèle, que l'article L 713-13 du Code du travail dispose qu'en cas de rupture du contrat à durée indéterminée par l'employeur, le VRP a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; que l'indemnité prévue à l'article 5.1 du contrat du 7 février 2003 de Mme [O] [X], prévoyant que son montant est égal « à une année de commissions calculées sur la base de la différence des chiffres d'affaires réalisées pendant la première année et pendant la dernière de collaboration » correspondant à celle prévue à l'article L 7313-13 précité ; que de façon surprenante l'article 5.5 du contrat de Mme [O] [X] se réfère de nouveau à cette indemnité dite de clientèle en énonçant qu'en cas de « résiliations de la part de Lucia, le représentant recevra une somme à titre d'indemnité unique égale au total des revenus d'une année, calculée sur la base de la différence entre les chiffres d'affaires au début et à la fin de la collaboration » ; que les défenderesses soutiennent que Mme [O] [X] est mal fondée à réclamer le paiement d'une indemnité de clientèle dans la mesure où elle sollicite également le remboursement de sa carte clientèle, un tel cumul n'étant selon elles pas possibles ; que cependant la simple lecture des deux jurisprudences visées par la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] permet de constater qu'elles en font une interprétation erronée ; qu'en effet le cumul n'est pas possible dans la seule hypothèse où le VRP qui sollicite une indemnité de clientèle a auparavant vendu sa clientèle à un autre VRP ; qu'en l'occurrence Mme [O] [X] n'a pas vendu sa clientèle lors de la rupture de con contrat de travail mais sollicite le remboursement de son achat de la clientèle qui lui avait vendu son prédécesseur, ce qui est totalement différent ; que la demanderesse peut donc parfaitement former une demande en paiement d'une indemnité de clientèle ; que Mme [O] [X] verse aux débats un tableau informatique récapitulant les commandes qui avaient été enregistrées par son prédécesseur lors de ses deux dernières saisons en 2003 ; que le chiffre d'affaires cumulé de ce dernier s'élève ainsi à 1 085 692,50 euros ; que les défenderesses, et notamment la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, ne démontrent nullement que ce montant ne serait pas sincère ; que si Mme [O] [X] ne s'explique pas sur le fait qu'elle ne produise pas son propre chiffre d'affaires durant sa première année de collaboration avec la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, elle peut néanmoins valablement considérer que son développement de clientèle s'apprécie par rapport aux derniers résultats obtenus par son prédécesseur, son employeur ne prouvant pas lui avoir apporté lors de son arrivée des moyens et des clients en nombre plus importants que ceux attribués à son prédécesseur ; qu'en ce concerne le chiffre d'affaires réalisé par Mme [O] [X] durant sa dernière année d'exercice, il a déjà été établi qu'il s'élevait à 794 701 euros et 714 322,80 euros pour chacune des deux collections, soit un total de 1 509 023,80 euros ; que la différence entre ce chiffre d'affaires et celui obtenu par son prédécesseur durant sa dernière année, en l'occurrence 423 331,30 euros, montre le travail personnel de Mme [O] [X] dans le développement de sa clientèle ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments il convient de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION, les trois sociétés ayant été en collusion frauduleuse pour faire obstacle au transfert du contrat de travail de Mme [O] [X], entraînant de fait la rupture dudit contrat, à verser à la demanderesse la somme de 42 333,13 euros, équivalent à 10% de sa part personnelle dans le développement de sa clientèle, à titre d'indemnité de clientèle ; b) Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L 1235-3 du Code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise que si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié dont le paiement est à la charge de l'employeur et dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois ; que cette indemnité est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9 du Code du travail ; qu'il résulte de ce texte que c'est au salarié de rapporter la preuve d'un éventuel préjudice justifiant l'allocation d'une indemnité supérieure à six mois du salaire ; que Mme [O] [X] n'avait pas encore cinq ans et demi d'ancienneté à la date de la rupture de son contrat de travail qui est intervenue courant mai 2008, la date exacte de l'acte de cession n'étant pas connue ; qu'elle ne communique aucune pièce relativement à sa situation professionnelle ultérieure, et ne justifie pas non plus d'une recherche active d'un emploi (lettres de refus d'employeurs potentiels, courriels de candidatures, etc) ; qu'en outre l'article R 1234-4 du Code du travail dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formulation la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; que le commissionnement alloué à Mme [O] [X] au titre de ses deux dernières collections vendues s'élève à 150 920,38 euros (30 338,79 euros d'acompte + 49 131,31 euros + 71 432,28 euros), soit une moyenne mensuelle de 12 575,19 euros ; qu'en conséquence il convient de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à Mme [O] [X] la somme de 75 451 euros, correspondant à six mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; c) Sur l'indemnité compensatrice de préavis, qu'aux termes de l' article 5.1 du contrat signé le 7 février 2003 entre Mme [O] [X] et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, le préavis de la salariée était fixé à six mois après trois ans d'ancienneté ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à Mme [O] [X] la somme de 75 450 euros, afin de ne pas statuer ultra petita, à titre d'indemnité compensatrice de préavis »

ALORS QUE, il est exclu que le juge d'appel puisse s'approprier purement et simplement les motifs des premiers juges dès lors qu'en cause d'appel, des pièces nouvelles ont été produites, notamment pour contrer l'analyse du jugement ; qu'au cas d'espèce, pour contester les appréciations du premier juge quant à l'étendue des indemnités allouées, les exposantes ont produit, au-delà des éléments qui avaient été déjà versés aux débats, l'attestation d'un expert-comptable indépendant confirmant l'analyse résultant des autres pièces (conclusions, p. 28 et 29, et bordereau de communication, pièce n° 9) ; qu'en estimant néanmoins qu'ils pouvaient s'approprier purement et simplement les estimations du premier juge, les juges du second degré ont violé l'article 455, 561 et 562 du Code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à payer à Madame [X] une indemnité de 77.048,09 euros, ensemble rejeté les demandes des exposantes ;

AUX MOTIFS QUE « comme ainsi sollicitée par Mme [O] [X], le jugement déféré sera confirmé en toutes ses disposition sauf en ce qu'il a fixé à son profit au passif de la liquidation judiciaire de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK la créance de 77 048,09 euros au titre de la carte LUCIA, somme à laquelle, statuant à nouveau, seront condamnés in solidum, les sociétés [Personne physico-morale 2], [Personne physico-morale 1] et PMA DIFFUSION, dès lors qu'en vertu de l'article 1224-1 du code du travail, son contrat de travail aurait dû être transféré de plein droit aux deux premières impliquées dans une collusion frauduleuse avec la troisième » ;

ALORS QUE, PREMIEREMENT, aux termes de l'article L.1224-2 du Code du travail, lorsque le transfert intervient au cours d'une procédure collective, le nouvel employeur n'est pas tenu, à l'égard des salariés dont le contrat subsiste, des obligations qui incombaient à l'employeur à la date de la cession ; qu'en l'espèce, la cession de la marque LUCIA, à supposer qu'elle ait entraîné le transfert d'une entité économique, est intervenue au cours du redressement judiciaire de la société LUCIA ; que dès lors, le cessionnaire ne pouvait être tenu de la dette relative à la carte LUCIA, laquelle n'incombait qu'à la société cédante, les juges du fond ont violé l'article L.1224-2 du Code du travail ;

ET ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, à supposer par impossible qu'il y ait eu collusion frauduleuse entre la société cessionnaire, la société mère de la société cessionnaire et la société distributrice, de toute façon, cette circonstance ne pouvait alourdir, au profit de la salariée, les obligations pouvant résulter du transfert intervenu à l'occasion d'une procédure collective ; qu'à cet égard également, l'arrêt a été rendu en violation de l'article L.1224-2 du Code du travail et des règles régissant la collusion frauduleuse. Moyens produits, au pourvoi n° F 17-25.787, par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour les sociétés [Personne physico-morale 1] et [Personne physico-morale 2]

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [Z], procédant à une requalification, décidé que la relation contractuelle ayant existé entre M. [Z] et la société LUCIA était un contrat à durée indéterminée ayant pris effet le 7 février 2003, décidé que la rupture de fait du contrat de travail survenue à la date de la cession par la société LUCIA constituait un licenciement sans cause réelle et sérieuse, puis condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. [Z] et ce, dans la limite de six mois, condamné la société [Personne physico-morale 2] à payer à M. [Z] une somme de 103 792 euros, condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à payer à M. [Z] 75.451 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 75.450 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de préavis, 42.333,13 euros à titre d'indemnité de clientèle et 233 433,44 euros au titre de la carte LUCIA et de façon plus générale, rejeté les demandes des exposantes ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est par des motifs pertinents que la cour adopte et une exacte appréciation des faits de la cause que le premier juge, sur la question du transfert du contrat de travail de la salariée, a pu considérer : - de première part, que les transferts de la marque LUCIA et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels, qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes, que la commercialisation des vêtements LUCIA s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, que son emploi n'a pas été supprimé même si son contrat de travail s'est trouvé de fait rompu, et que l'ensemble de ces éléments caractérisent au sens de l'article L.1224-1 du code du travail l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, entité économique autonome renvoyant à un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres ; - de deuxième part, que le contrat de travail de M. [A] [Z] aurait dû être transféré en application du texte précité après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARE'NFABRIX AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société [Personne physico-morale 1], et que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la Sarl PMA DIFFUSION a empêché le transfert de son contrat de travail ; - de troisième part, que le montant des rappels de commissions lui revenant est à évaluer à aux sommes de 86 352,90 (collection printemps-été 2008) et 103 792 ? (automne-hiver 2008/2009) ; - de quatrième part qu'en raison de la fraude à l'article L.1224-1, la rupture de fait de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences indemnitaires de droit sur le préavis avec renvoi aux dispositions tirées de l'article L.1235-3 du code du travail ; - de cinquième part, au visa de l'article L.7313-13 du code du travail, qu'il convient de la débouter de sa demande au titre d'une indemnité de clientèle, faute de produire la moindre pièce permettant de connaitre le montant de son premier chiffre d'affaires après son recrutement courant 1992 par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 2) SUR LE TRANSFERT DU CONTRAT DE TRAVAIL ; l'article L 1224-1 du Code du travail dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que selon une jurisprudence constante, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; qu'en l'espèce la société allemande LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avait signé des contrats avec quatre personnes différentes, dont M. [B] [Z], aux fins d'assurer sur le territoire français la commercialisation de sa marque de vêtements Lucia ; que le territoire français avait été divisé en quatre zones géographiques distinctes de prospection dont chacune était attribuée à l'une de ces quatre personnes ; que la relation contractuelle de salariat entre chacune de ces quatre personnes et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG a été reconnu par l'arrêt du 27 octobre 2011 de a Cour d'appel de PARIS ; que la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG assurait la conception, grâce à une équipe de stylistes, la production, grâce à un site industriel, et la commercialisation des vêtements de la marque Lucia ; que cette commercialisation était assurée dans différents pays ; que pour la France, seuls M. [B] [Z] et ses trois collègues assuraient la commercialisation de la marque Lucia ; qu'il s'agissait donc d'une activité spécifique, la vente, assurée par une petite équipe bénéficiant d'une exclusivité sur le territoire français ; que la société [Personne physico-morale 2] a refusé de verser aux débats, bien que la demande lui en ait été faite par le demandeur, le contrat, traduit en français, par lequel la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG lui a cédé au moins un actif ; que par ce refus, la défenderesse marque sa volonté de dissimulation et ne met pas le conseil de prud'hommes de PARIS en situation de pouvoir, aisément, déterminer l'ampleur de la cession, la date même de celle-ci, et la réunion ou pas des conditions d'application de l'article L 1224-1 du Code du travail ; que les défenderesses font valoir que cette cession n'a porté que sur la marque Lucia et que seule la société [Personne physico-morale 2] en a été bénéficiaire ; qu'elles soulignent que la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] sont des sociétés parfaitement distinctes ; que toutefois il ressort des extraits RCS allemands, que les défenderesses n'ont pas pris la peine de traduire en français, que la société [Personne physico-morale 2] est de création très récente ; que la date du 6 mai 2008 est ainsi indiquée sur l'extrait RCS communiqué, soit seulement 6 jours après la date de placement en redressement judiciaire de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG par le Tribunal de LUNEBURG ; que les noms des deux sociétés montrent une évidente proximité entre celles-ci ; qu'il ressort de la comparaison des deux extraits RCS non traduits que la direction de la société [Personne physico-morale 1] est assurée par trois personnes dont l'une, « [G], [R] » dirige également la société [Personne physico-morale 2] ; que le patronyme de la seconde personne dirigeant la société [Personne physico-morale 2], en l'occurrence « [W], [X] » démontre également l'étroite relation existant entre les deux sociétés ; que tous ces éléments accréditent fortement l'affirmation de M. [B] [Z] selon laquelle la société [Personne physico-morale 1] aurait créé la société [Personne physico-morale 2] dans le seul but de racheter Lucia ; que le demandeur précise d'ailleurs que le « L » de la société [Personne physico-morale 2] correspondrait à la marque Lucia ; que dans ses courriers adressés le 18 juin 2008 aux magasins proposant à la vente en France les vêtements Lucia, par exemple le magasin « Orly Couture situé [Adresse 11], la société [Personne physico-morale 2] prend bien soit de se recommander de la société [Personne physico-morale 1], pour sans doute rassurer la clientèle sur le changement d'interlocuteur, en écrivant « La société [Personne physico-morale 2], une filiale de la société Rabe, a acheté la marque Lucia. La maison Rabe est un spécialiste reconnu de la maille, dont la solidité financière ainsi que l'expérience nous permettent d'envisager l'avenir avec confiance et sérénité » ; que les deux sociétés ont donc de surcroit une activité textile similaire ; que M. [B] [Z] communique les pièces démontrant que dès le 4 juin 2008, la cession de Lucia ayant eu lieu courant mai 2008 à une date non précisée par les défenderesses, la société ayant repris Lucia a cherché deux représentants pour les régions « ouest » et « grand sud » de la France ; que l'activité spécifique de commercialisation des vêtements de la marque Lucia est assurée par M. [B] [Z] et ses trois collègues a donc perduré après l'acte de cession que si cette activité n'a donc pas disparu, elle a même été poursuivie de façon strictement identique puisque les nouveaux représentants de la marque Lucia sur le territoire français étaient chacun doté d'un secteur géographique distinct ; que les défenderesses allèguent que la cession n'a porté que sur la marque Lucia à l'exclusion de tout autre élément corporel ou incorporel ; qu'elles affirment que la société [Personne physico-morale 2] conçoit, fabrique et commercialise elle-même ses modèles de prêt-à-porter en se bornant à les commercialiser sous la marque Lucia ; que cependant dans ses lettres du 18 juin 2008 adressées aux magasins français proposant à la vente les vêtements de la marque Lucia, la société [Personne physico-morale 2] mentionne expressément que la prochaine collection, la première après la cession de la marque, « a été conçue et réalisée par les stylistes de Lucia » ; qu'il ressort d'un courriel du 16 janvier 2012 de l'ancienne responsable des VRP français au sin de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qu'au moins deux des trois stylistes de celle-ci, à savoir M. [X] [F] et Mme [P] [E], ont continué à dessiner les vêtements de la marque Lucia après le rachat par le groupe Rabe ; que M. [B] [Z] produit des articles de la presse spécialisée, et notamment un article du 15 mai 2008 dans lequel un dirigeant de la société [Personne physico-morale 1] explique que la prochaine collection Lucia sera notamment fabriquée sur les sites de production de la société RABE MODEN GMGH[Personne physico-morale 1] ; que cela démontre encore davantage l'implication des deux sociétés dans la cession de la marque Lucia ; que d'ailleurs sur son site internet la société [Personne physico-morale 1] indiquait, en tous les cas jusqu'au 14 mai 2013, avoir repris en 2008 la marque Lucia, et ce sans faire référence à la société [Personne physico-morale 2] ; que les défenderesses soutiennent n'avoir pas acquis le fichier clientèle dans le cadre de la cession de la marque Lucia et avoir donc dû prospecter sur le territoire français afin de reconstituer la clientèle ; que cette assertion apparaît cependant totalement fantaisiste au regard des éléments du dossier ; qu'ainsi il a déjà été rappelé que dès le 18 juin 2008 la société [Personne physico-morale 2] a écrit aux magasins qui étaient déjà clients de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG afin de les informer du changement d'interlocuteur mais de la continuation de la commercialisation de vêtements de marque Lucia ; que les défenderesses n'expliquent aucunement comme elles auraient pu, en à peine un mois et demi, obtenir les coordonnées de petits commerce de vente de prêt-à-porter, disséminés sur l'ensemble du territoire français, souvent dans ce petites villes, et qui ne proposaient pas à la vente que des vêtements Lucia, sans avoir recours au fichier clientèle de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, et ce d'autant que le 4 juin 2008, soit quinze jour avant, la société [Personne physico-morale 2] en était encore à diffuser une annonce recherchant deux représentants chargés de deux régions importantes ; qu'il apparaît ainsi établi que le fichier clientèle de la marque Lucia a bien été transféré à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG dans le cadre de la cession ; que ces transferts de la marque Lucia et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels ; qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes ; que l'activité de commercialisation des vêtements de marque Lucia s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, l'emploi qui était occupé par M. [B] [Z] n'ayant été nullement supprimé même si son contrat a été rompu ; que tous ces éléments caractérisent l'existence d'une entité économique autonome ; que la société [Personne physico-morale 2] a confié courant juin 2008 la commercialisation des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français à la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il n'est pas contesté que celle-ci entretenait depuis au moins 2003 des relations contractuelles avec la société [Personne physico-morale 1] ; que la SARL PMA DIFFUSION n'a donc pas, contrairement à la société [Personne physico-morale 2], été créée pour les seuls besoins de la reprise de la marque Lucia ; que néanmoins la SARL PMA DIFFUSION n'ignorait pas l'existence de l'activité de M. [B] [Z] ; que dans un courrier du 30 mai 2008 déjà cité, la société [Personne physico-morale 2] écrivait ainsi au demandeur « Comme annoncé lors de notre entretien téléphonique le mardi, je vous contacte avec des nouvelles concernant une future collaboration. Car vous avez toujours souligné que le statut VRP joue un rôle important pour vous nous avons cherché une possibilité pour réaliser cela et nous avons trouvé une solution. Nous avons pris la décision de charger la société PMA Diffusion, notre agent principal [W] en France, représenté par son gérant M. [Z] [R], de l'organisation de la vente et de la responsabilité pour l'ensemble du marché français pour la marque Lucia aussi. Maintenant avec la société PMA on peut vous offrir une solution concernant votre souhait de conserver votre statut VRP. M. [R] va vous contacter pour discuter d'une future collaboration entre PMA et vous ce lundi. Vous aussi vous pouvez contacter M. [R] au 06 16 70 54 72. Nous nous réjouissons à l'idée de travailler avec vous à l'avenir » ; qu'il résulte de ce qui précède que la société [Personne physico-morale 2] n'envisageait pas de se priver de la collaboration de M. [B] [Z] mais souhaitait que celle-ci s'inscrive dans le cadre juridique d'une autre société, la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il est vrai que c'est cette dernière qui était dorénavant chargée de la diffusion des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français ; que ni la société [Personne physico-morale 2], ni la SARL PMA DIFFUSION ni la société [Personne physico-morale 1] ne démontrent, par la production de pièces, que c'est M. [B] [Z] qui n'aurait pas voulu poursuivre son activité de commercialisation au profit de l'une ou l'autre de ces sociétés et notamment de la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il apparaît au contraire que c'est en raison de la volonté unilatérale de la SARL PMA DIFFUSION d'imposer à M. [B] [Z] une baisse substantielle de son taux de commissionnement, ce qui constituait une modification de son contrat de travail s'agissant d'une baisse de sa rémunération, et du refus de la salariée d'accepter cette baisse, que la SARL PMA DIFFUSION a choisi délibérément de ne pas se faire transférer le contrat de M. [B] [Z] en son sein ainsi que l'illustre le courrier de la défenderesse du 1er juin 2008, que ni la société [Personne physico-morale 2] ni la société [Personne physico-morale 1] n'a davantage souhaité procéder au transfert du contrat de travail du demandeur; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments qui précèdent que le contrat de travail de M. [B] [Z] aurait bien dû être transféré en application de l'article L 1224-1 du Code du travail après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société [Personne physico-morale 1] ; que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la SARL PMA DIFFUSION a empêché le transfert du contrat de travail de M. [B] [Z]; qu'en raison de la fraude à l'article 1224-1 du Code du travail, la rupture de fait du contrat de travail de M. [B] [Z] constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que dès lors il y a lieu aussi, sur le fondement de l'article L 1235-4 du Code du travail, de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage éventuellement versées à M. [B] [Z], et ce dans la limite de six mois ; 3) SUR LES RAPPELS DE COMMISSIONS, qu'il n'est pas contesté que la commercialisation de chaque collection saisonnière de prêt-à-porter a lieu environ dix mois avant sa mise en vente effective dans les boutiques ; qu'ainsi la collection printemps été 2008 a été commercialisée par M. [B] [Z] durant l'été 2007, une « réunion après les ventes de saison printemps été 2008 » s'était déroulée à PARIS le 5 octobre 2007 et ayant donné lieu à un document analysant les ventes de chacun des agents, dont le demandeur, travaillant à l'époque pour la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que cette commercialisation par M. [B] [Z] a donc eu lieu avant la cession de la marque Lucia courant mai 2008 ; que le contrat « d'agent commerciale » ayant pris effet le 1er janvier 1985 prévoyant en son article 4, au titre de la rémunération de M. [B] [Z] que « Pour toutes les livraisons effectuées pendant la validité du contrat (commandes directes ou indirectes) l'agent recevra une commission de 10% (dix pour cent) couvrant tous ses coûts et frais ainsi que les congés payés. Aucune commission ne peut être réclamée pour des livraisons non effectuées. D'autre part, la commission ne sera exigible qu'après complet paiement par le client. En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client. Le compte des commissions de l'agent sera établi mensuellement par l'ordinateur en début de chaque mois suivant nos livraisons. Son paiement sera effectué le 15 du mois suivant » et « A l'expiration du contrat, l'agent aura droit à sa commission sur toutes les affaires conclues avant la date de cessation de l'activité et sur les livraisons effectuées au plus tard six mois après cette date » ; que M. [B] [Z] affirme que ses ventes au titre de la collection printemps-été ont géré un chiffre d'affaires total de 1097 869 euros et que sa commission représente donc 10% de cette somme ; que dans ses écritures la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG rétorque avoir rencontré des difficultés d'encaissement auprès de certains clients « en raison de la tardiveté de la livraison imputable au transporteur » et avoir dû, face aux réclamations de certains clients, « procéder à des remises importantes » ; que l'article 4.2 du contrat de M. [B] [Z] énonce effectivement que « En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client ; les commissions qui auraient été versées en trop seront récupérées sur les décomptes ultérieurs ; que cependant M. [B] [Z] ne peut produire que les pièces qui ont été en sa possession, à savoir les bons de commande qu'elle a fait signer à ses clients et qu'elle verse effectivement aux débats ; que les problèmes de paiement éventuels de ses clients, ainsi que les remises ayant pu le cas échéant être ultérieurement accordées par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, relevaient exclusivement de la compétence de cette dernière, que seule la défenderesse est donc en capacité, contrairement à M. [B] [Z], de produire les pièces permettant de connaître le montant éventuel des impayés ou remises, étant précisé qu'il n'est pas contesté que ceux-ci doivent alors venir en déduction du chiffre d'affaires servant de base au commissionnement de M. [B] [Z]; que néanmoins la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG ne communique pas les pièces permettant au conseil de prud'hommes de PARIS de céans de déterminer l'existence puis le montant de tels impayés ou remises ; qu'il ne peut être reproché à M. [B] [Z] ne de pas les produire puisque leur gestion ne relevait pas de sa compétence ; que c'est à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG qu'il incombe de rapporter la preuve des sommes exactes finalement versées par les clients ayant signé des bons de commandes avec M. [B] [Z]; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et aux pièces communiquées par M. [B] [Z] pour justifier son chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de la commercialisation de la collection printemps-été 2008, il convient de retenir le montant de 1 097 869 euros revendiqué par la salariée ; qu'il n'est pas contesté que M. [B] [Z] a déjà perçu la somme de 23 434 euros à titre de commissions pour cette collection ; que dès lors il y a lieu de fixer au passif de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG la créance de M. [B] [Z] pour la somme de 86 352,90 euros au titre de commissions pour la collection printemps-été 2008 ; que s'agissant des commissions pour la collection automne-hiver2008-2009, il est établi que sa commercialisation par M. [B] [Z] est intervenue durant l'hiver 2007-2008, soit avant la cession par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG de la marque Lucia ; que toutefois la livraison des vêtements de cette collection a été effectuée après la date à laquelle le transfert du contrat de travail de M. [B] [Z] aurait dû intervenir ; que le commissionnement de M. [B] [Z] était subordonné à la livraison effective des marchandises commandées ; que c'est donc seulement à la date de la livraison que le demandeur pouvait exiger le paiement de sa commission ; qu'ainsi ce n'est pas la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qui avait déjà cédé Lucia à la date d'exigibilité de la commission, qui doit en assumer le paiement pour la collection automne-hiver 2008-2009 mais bien la société [Personne physico-morale 2] ; que si la société [Personne physico-morale 1] a participé à la fraude au transfert du contrat de travail, il n'en demeure pas moins que c'est la société [Personne physico-morale 2] qui a directement livré les vêtements de cette collection et encaissé les paiements correspondants des magasins que seule la société [Personne physico-morale 2] peut donc être condamnée à verser à M. [B] [Z] les commissions afférentes à ces livraisons ; que la société [Personne physico-morale 2] affirme que toutes les commandes qui avaient été passées avant la cession de Lucia par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG n'ont pu être honorées dans la mesure où celle-ci n'avait pas lancé la mise en production correspondante ; que la société [Personne physico-morale 2] indique que le chiffre d'affaires des livraisons faisant suite à des commandes de M. [B] [Z] pour la collection automne-hiver 2008-2009 ne s'est élevé qu'à la somme de 90 143,72 euros contre un chiffre d'affaires de commandes de 1 037 923 euros ; que si des problèmes de production ont pu éventuellement affecter la livraison de la collection, force est de constater que les tableaux produits par la défenderesse ne sont pas probants à eux seuls ; que les attestations du gérant et du directeur commercial d'une société qui a pleinement participé à la fraude à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail n'apparaissent pas davantage comme fiable et probantes ; qu'à défaut d'éléments chiffrés attestés par un expert-comptable indépendant, ou son équivalent allemand, il convient dès lors de retenir le chiffre d'affaires des commandes réalisées par M. [B] [Z]; qu'en conséquence il y a lieu de condamner la société [Personne physico-morale 2] à verser à M. [B] [Z] la somme de 103 792 euros, aucun acompte de commissionnement n'ayant été perçu par la salariée au titre de la collection automne-hiver 2008-2009 ; 4) SUR LES CONSEQUENCES DU LICENCIEMENT SANS CAUSE RELLE ET SERIEUSE, a) sur l'indemnité de clientèle, que l'article L 713-13 du Code du travail dispose qu'en cas de rupture du contrat à durée indéterminée par l'employeur, le VRP a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; que l'indemnité prévue à l'article 5.1 du contrat du 10 juin 1992 de M. [B] [Z], prévoyant que son montant est égal « à une année de commissions calculées sur la base de la différence des chiffres d'affaires réalisées pendant la première année et pendant la dernière de collaboration » correspondant à celle prévue à l'article L 7313-13 précité ; que les défenderesses soutiennent que M. [B] [Z] est mal fondé à réclamer le paiement d'une indemnité de clientèle dans la mesure où elle sollicite également le remboursement de sa carte clientèle, un tel cumul n'étant selon elles pas possibles ; que cependant la simple lecture des deux jurisprudences visées par la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] permet de constater qu'elles en font une interprétation erronée ; qu'en effet le cumul n'est pas possible dans la seule hypothèse où le VRP qui sollicite une indemnité de clientèle a auparavant vendu sa clientèle à un autre VRP ; qu'en l'occurrence M. [B] [Z] n'a pas vendu sa clientèle lors de la rupture de con contrat de travail mais sollicite le remboursement de son achat de la clientèle qui lui avait vendu son prédécesseur, ce qui est totalement différent ; que le demandeur peut donc parfaitement former une demande en paiement d'une indemnité de clientèle ; que M. [B] [Z] verse aux débats un document manuscrit établi par ses soins , qui énumère chaque boutique cliente ) ma date de la rupture de son contrat de travail et précise celles qui ne l'étaient pas lorsqu'il a signé son contrat du 10 juin 19932 ; qu'il peut effectivement considérer que ces dernières correspondent au travail personnel de développement de la clientèle depuis 1992 ; que toutefois M. [B] [Z] ne s'explique pas sur le fait qu'il ne produise pas son chiffre d'affaire durant sa première année de collaboration avec LUCIA STRICKWARENFABRIK AG ; que M. [B] [Z] ne peut exclusivement se fonder sur son dernier chiffre d'affaires réalisé, par le biais d'un pourcentage de celui-ci correspondant à la proportion de clients qui n'existaient pas en 1992, pour calculer son indemnité de clientèle ; qu'en effet, il ne démontre pas que les clients existant en 1992 et ne se retrouvant pas dans la clientèle de 200 avaient tous fermé dans l'intervalle ; que certains de ces clients, en nombre plus ou moins important, peuvent tout aussi bien avoir été perdus par M. [B] [Z] ; que dès lors seule la différence entre son premier chiffre d'affaires et le dernier ne parait pas suffisamment objective pour fonder le calcul de son indemnité de clientèle ; que faute pour M. [B] [Z] de produire la moindre pièce permettant de connaître son premier d'affaires lorsqu'il a commencé à travailler pour la société LUCIA STRCICKWARENFABRIK AG, il convient de le débouter de sa demande en paiement d'une indemnité de clientèle ; b) Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L 1235-3 du Code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise que si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié dont le paiement est à la charge de l'employeur et dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois ; que cette indemnité est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9 du Code du travail ; qu'il résulte de ce texte que c'est au salarié de rapporter la preuve d'un éventuel préjudice justifiant l'allocation d'une indemnité supérieure à six mois du salaire ; que M. [B] [Z] avait seize ans et demi d'ancienneté à la date de la rupture de son contrat de travail qui est intervenue courant mai 2008, la date exacte de l'acte de cession n'étant pas connue ; qu'il ne communique aucune pièce relativement à sa situation professionnelle ultérieure, hormis une attestation Pôle emploi du 5 mars 2009 mentionnant qu'il a retrouvé un emploi le 1er mars 2009 ; qu'en outre l'article R 1234-4 du Code du travail dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formulation la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; que le commissionnement alloué à M. [B] [Z] au titre de ses deux dernières collections vendues s'élève à 213 578,89 euros (23 434 euros d'acompte + 86 352 euros + 103 792 euros), soit une moyenne mensuelle de 17 798,24 euros ; qu'en conséquence il convient de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à M. [B] [Z] la somme de 106 789 euros, correspondant à six mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; c) Sur l'indemnité compensatrice de préavis, qu'aux termes de l' article 5.1 du contrat signé le 10 juin 1992 entre M. [B] [Z] et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, le préavis de la salariée était fixé à six mois après trois ans d'ancienneté ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à M. [B] [Z] la somme 106 789 à titre d'indemnité compensatrice de préavis » ;

ALORS QUE, si le juge d'appel peut se borner à renvoyer aux motifs de la décision de première instance, en l'absence de moyens nouveaux ou de pièces nouvelles produites en cause d'appel, il en va autrement si l'auteur de l'appel se prévaut de moyens nouveaux ou de pièces nouvelles ; qu'en l'espèce, pour combattre l'appréciation des premiers juges ayant estimé qu'il y avait eu cession d'entreprise, les exposantes produisaient une attestation d'un expert-comptable indépendant établissant que la cession n'avait porté que sur la marque (conclusions d'appel, p. 14 § 4 et pièce n° 8 du bordereau) ; qu'en décidant néanmoins qu'ils pouvaient statuer en s'appropriant purement et simplement les motifs des premiers juges, les juges du fond ont violé les articles 455, 561 et 562 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est par des motifs pertinents que la cour adopte et une exacte appréciation des faits de la cause que le premier juge, sur la question du transfert du contrat de travail de la salariée, a pu considérer : - de première part, que les transferts de la marque LUCIA et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels, qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes, que la commercialisation des vêtements LUCIA s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, que son emploi n'a pas été supprimé même si son contrat de travail s'est trouvé de fait rompu, et que l'ensemble de ces éléments caractérisent au sens de l'article L.1224-1 du code du travail l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, entité économique autonome renvoyant à un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres ; - de deuxième part, que le contrat de travail de M. [A] [Z] aurait dû être transféré en application du texte précité après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARE'NFABRIX AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société [Personne physico-morale 1], et que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la Sarl PMA DIFFUSION a empêché le transfert de son contrat de travail ; - de troisième part, que le montant des rappels de commissions lui revenant est à évaluer à aux sommes de 86 352,90 (collection printemps-été 2008) et 103 792 ? (automne-hiver 2008/2009) ; - de quatrième part qu'en raison de la fraude à l'article L.1224-1, la rupture de fait de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences indemnitaires de droit sur le préavis avec renvoi aux dispositions tirées de l'article L.1235-3 du code du travail ; - de cinquième part, au visa de l'article L.7313-13 du code du travail, qu'il convient de la débouter de sa demande au titre d'une indemnité de clientèle, faute de produire la moindre pièce permettant de connaitre le montant de son premier chiffre d'affaires après son recrutement courant 1992 par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 2) SUR LE TRANSFERT DU CONTRAT DE TRAVAIL ; l'article L 1224-1 du Code du travail dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que selon une jurisprudence constante, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; qu'en l'espèce la société allemande LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avait signé des contrats avec quatre personnes différentes, dont M. [B] [Z], aux fins d'assurer sur le territoire français la commercialisation de sa marque de vêtements Lucia ; que le territoire français avait été divisé en quatre zones géographiques distinctes de prospection dont chacune était attribuée à l'une de ces quatre personnes ; que la relation contractuelle de salariat entre chacune de ces quatre personnes et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG a été reconnu par l'arrêt du 27 octobre 2011 de a Cour d'appel de PARIS ; que la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG assurait la conception, grâce à une équipe de stylistes, la production, grâce à un site industriel, et la commercialisation des vêtements de la marque Lucia ; que cette commercialisation était assurée dans différents pays ; que pour la France, seuls M. [B] [Z] et ses trois collègues assuraient la commercialisation de la marque Lucia ; qu'il s'agissait donc d'une activité spécifique, la vente, assurée par une petite équipe bénéficiant d'une exclusivité sur le territoire français ; que la société [Personne physico-morale 2] a refusé de verser aux débats, bien que la demande lui en ait été faite par le demandeur, le contrat, traduit en français, par lequel la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG lui a cédé au moins un actif ; que par ce refus, la défenderesse marque sa volonté de dissimulation et ne met pas le conseil de prud'hommes de PARIS en situation de pouvoir, aisément, déterminer l'ampleur de la cession, la date même de celle-ci, et la réunion ou pas des conditions d'application de l'article L 1224-1 du Code du travail ; que les défenderesses font valoir que cette cession n'a porté que sur la marque Lucia et que seule la société [Personne physico-morale 2] en a été bénéficiaire ; qu'elles soulignent que la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] sont des sociétés parfaitement distinctes ; que toutefois il ressort des extraits RCS allemands, que les défenderesses n'ont pas pris la peine de traduire en français, que la société [Personne physico-morale 2] est de création très récente ; que la date du 6 mai 2008 est ainsi indiquée sur l'extrait RCS communiqué, soit seulement 6 jours après la date de placement en redressement judiciaire de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG par le Tribunal de LUNEBURG ; que les noms des deux sociétés montrent une évidente proximité entre celles-ci ; qu'il ressort de la comparaison des deux extraits RCS non traduits que la direction de la société [Personne physico-morale 1] est assurée par trois personnes dont l'une, « [G], [R] » dirige également la société [Personne physico-morale 2] ; que le patronyme de la seconde personne dirigeant la société [Personne physico-morale 2], en l'occurrence « [W], [X] » démontre également l'étroite relation existant entre les deux sociétés ; que tous ces éléments accréditent fortement l'affirmation de M. [B] [Z] selon laquelle la société [Personne physico-morale 1] aurait créé la société [Personne physico-morale 2] dans le seul but de racheter Lucia ; que le demandeur précise d'ailleurs que le « L » de la société [Personne physico-morale 2] correspondrait à la marque Lucia ; que dans ses courriers adressés le 18 juin 2008 aux magasins proposant à la vente en France les vêtements Lucia, par exemple le magasin « Orly Couture situé [Adresse 11], la société [Personne physico-morale 2] prend bien soit de se recommander de la société [Personne physico-morale 1], pour sans doute rassurer la clientèle sur le changement d'interlocuteur, en écrivant « La société [Personne physico-morale 2], une filiale de la société Rabe, a acheté la marque Lucia. La maison Rabe est un spécialiste reconnu de la maille, dont la solidité financière ainsi que l'expérience nous permettent d'envisager l'avenir avec confiance et sérénité » ; que les deux sociétés ont donc de surcroit une activité textile similaire ; que M. [B] [Z] communique les pièces démontrant que dès le 4 juin 2008, la cession de Lucia ayant eu lieu courant mai 2008 à une date non précisée par les défenderesses, la société ayant repris Lucia a cherché deux représentants pour les régions « ouest » et « grand sud » de la France ; que l'activité spécifique de commercialisation des vêtements de la marque Lucia est assurée par M. [B] [Z] et ses trois collègues a donc perduré après l'acte de cession que si cette activité n'a donc pas disparu, elle a même été poursuivie de façon strictement identique puisque les nouveaux représentants de la marque Lucia sur le territoire français étaient chacun doté d'un secteur géographique distinct ; que les défenderesses allèguent que la cession n'a porté que sur la marque Lucia à l'exclusion de tout autre élément corporel ou incorporel ; qu'elles affirment que la société [Personne physico-morale 2] conçoit, fabrique et commercialise elle-même ses modèles de prêt-à-porter en se bornant à les commercialiser sous la marque Lucia ; que cependant dans ses lettres du 18 juin 2008 adressées aux magasins français proposant à la vente les vêtements de la marque Lucia, la société [Personne physico-morale 2] mentionne expressément que la prochaine collection, la première après la cession de la marque, « a été conçue et réalisée par les stylistes de Lucia » ; qu'il ressort d'un courriel du 16 janvier 2012 de l'ancienne responsable des VRP français au sin de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qu'au moins deux des trois stylistes de celle-ci, à savoir M. [X] [F] et Mme [P] [E], ont continué à dessiner les vêtements de la marque Lucia après le rachat par le groupe Rabe ; que M. [B] [Z] produit des articles de la presse spécialisée, et notamment un article du 15 mai 2008 dans lequel un dirigeant de la société [Personne physico-morale 1] explique que la prochaine collection Lucia sera notamment fabriquée sur les sites de production de la société RABE MODEN GMGH[Personne physico-morale 1] ; que cela démontre encore davantage l'implication des deux sociétés dans la cession de la marque Lucia ; que d'ailleurs sur son site internet la société [Personne physico-morale 1] indiquait, en tous les cas jusqu'au 14 mai 2013, avoir repris en 2008 la marque Lucia, et ce sans faire référence à la société [Personne physico-morale 2] ; que les défenderesses soutiennent n'avoir pas acquis le fichier clientèle dans le cadre de la cession de la marque Lucia et avoir donc dû prospecter sur le territoire français afin de reconstituer la clientèle ; que cette assertion apparaît cependant totalement fantaisiste au regard des éléments du dossier ; qu'ainsi il a déjà été rappelé que dès le 18 juin 2008 la société [Personne physico-morale 2] a écrit aux magasins qui étaient déjà clients de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG afin de les informer du changement d'interlocuteur mais de la continuation de la commercialisation de vêtements de marque Lucia ; que les défenderesses n'expliquent aucunement comme elles auraient pu, en à peine un mois et demi, obtenir les coordonnées de petits commerce de vente de prêt-à-porter, disséminés sur l'ensemble du territoire français, souvent dans ce petites villes, et qui ne proposaient pas à la vente que des vêtements Lucia, sans avoir recours au fichier clientèle de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, et ce d'autant que le 4 juin 2008, soit quinze jour avant, la société [Personne physico-morale 2] en était encore à diffuser une annonce recherchant deux représentants chargés de deux régions importantes ; qu'il apparaît ainsi établi que le fichier clientèle de la marque Lucia a bien été transféré à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG dans le cadre de la cession ; que ces transferts de la marque Lucia et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels ; qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes ; que l'activité de commercialisation des vêtements de marque Lucia s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, l'emploi qui était occupé par M. [B] [Z] n'ayant été nullement supprimé même si son contrat a été rompu ; que tous ces éléments caractérisent l'existence d'une entité économique autonome ; que la société [Personne physico-morale 2] a confié courant juin 2008 la commercialisation des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français à la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il n'est pas contesté que celle-ci entretenait depuis au moins 2003 des relations contractuelles avec la société [Personne physico-morale 1] ; que la SARL PMA DIFFUSION n'a donc pas, contrairement à la société [Personne physico-morale 2], été créée pour les seuls besoins de la reprise de la marque Lucia ; que néanmoins la SARL PMA DIFFUSION n'ignorait pas l'existence de l'activité de M. [B] [Z] ; que dans un courrier du 30 mai 2008 déjà cité, la société [Personne physico-morale 2] écrivait ainsi au demandeur « Comme annoncé lors de notre entretien téléphonique le mardi, je vous contacte avec des nouvelles concernant une future collaboration. Car vous avez toujours souligné que le statut VRP joue un rôle important pour vous nous avons cherché une possibilité pour réaliser cela et nous avons trouvé une solution. Nous avons pris la décision de charger la société PMA Diffusion, notre agent principal [W] en France, représenté par son gérant M. [Z] [R], de l'organisation de la vente et de la responsabilité pour l'ensemble du marché français pour la marque Lucia aussi. Maintenant avec la société PMA on peut vous offrir une solution concernant votre souhait de conserver votre statut VRP. M. [R] va vous contacter pour discuter d'une future collaboration entre PMA et vous ce lundi. Vous aussi vous pouvez contacter M. [R] au 06 16 70 54 72. Nous nous réjouissons à l'idée de travailler avec vous à l'avenir » ; qu'il résulte de ce qui précède que la société [Personne physico-morale 2] n'envisageait pas de se priver de la collaboration de M. [B] [Z] mais souhaitait que celle-ci s'inscrive dans le cadre juridique d'une autre société, la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il est vrai que c'est cette dernière qui était dorénavant chargée de la diffusion des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français ; que ni la société [Personne physico-morale 2], ni la SARL PMA DIFFUSION ni la société [Personne physico-morale 1] ne démontrent, par la production de pièces, que c'est M. [B] [Z] qui n'aurait pas voulu poursuivre son activité de commercialisation au profit de l'une ou l'autre de ces sociétés et notamment de la SARL PMA DIFFUSION ; qu'il apparaît au contraire que c'est en raison de la volonté unilatérale de la SARL PMA DIFFUSION d'imposer à M. [B] [Z] une baisse substantielle de son taux de commissionnement, ce qui constituait une modification de son contrat de travail s'agissant d'une baisse de sa rémunération, et du refus de la salariée d'accepter cette baisse, que la SARL PMA DIFFUSION a choisi délibérément de ne pas se faire transférer le contrat de M. [B] [Z] en son sein ainsi que l'illustre le courrier de la défenderesse du 1er juin 2008, que ni la société [Personne physico-morale 2] ni la société [Personne physico-morale 1] n'a davantage souhaité procéder au transfert du contrat de travail du demandeur; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments qui précèdent que le contrat de travail de M. [B] [Z] aurait bien dû être transféré en application de l'article L 1224-1 du Code du travail après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société [Personne physico-morale 1] ; que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la SARL PMA DIFFUSION a empêché le transfert du contrat de travail de M. [B] [Z]; qu'en raison de la fraude à l'article 1224-1 du Code du travail, la rupture de fait du contrat de travail de M. [B] [Z] constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que dès lors il y a lieu aussi, sur le fondement de l'article L 1235-4 du Code du travail, de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage éventuellement versées à M. [B] [Z], et ce dans la limite de six mois ; 3) SUR LES RAPPELS DE COMMISSIONS, qu'il n'est pas contesté que la commercialisation de chaque collection saisonnière de prêt-à-porter a lieu environ dix mois avant sa mise en vente effective dans les boutiques ; qu'ainsi la collection printemps été 2008 a été commercialisée par M. [B] [Z] durant l'été 2007, une « réunion après les ventes de saison printemps été 2008 » s'était déroulée à PARIS le 5 octobre 2007 et ayant donné lieu à un document analysant les ventes de chacun des agents, dont le demandeur, travaillant à l'époque pour la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que cette commercialisation par M. [B] [Z] a donc eu lieu avant la cession de la marque Lucia courant mai 2008 ; que le contrat « d'agent commerciale » ayant pris effet le 1er janvier 1985 prévoyant en son article 4, au titre de la rémunération de M. [B] [Z] que « Pour toutes les livraisons effectuées pendant la validité du contrat (commandes directes ou indirectes) l'agent recevra une commission de 10% (dix pour cent) couvrant tous ses coûts et frais ainsi que les congés payés. Aucune commission ne peut être réclamée pour des livraisons non effectuées. D'autre part, la commission ne sera exigible qu'après complet paiement par le client. En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client. Le compte des commissions de l'agent sera établi mensuellement par l'ordinateur en début de chaque mois suivant nos livraisons. Son paiement sera effectué le 15 du mois suivant » et « A l'expiration du contrat, l'agent aura droit à sa commission sur toutes les affaires conclues avant la date de cessation de l'activité et sur les livraisons effectuées au plus tard six mois après cette date » ; que M. [B] [Z] affirme que ses ventes au titre de la collection printemps-été ont géré un chiffre d'affaires total de 1097 869 euros et que sa commission représente donc 10% de cette somme ; que dans ses écritures la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG rétorque avoir rencontré des difficultés d'encaissement auprès de certains clients « en raison de la tardiveté de la livraison imputable au transporteur » et avoir dû, face aux réclamations de certains clients, « procéder à des remises importantes » ; que l'article 4.2 du contrat de M. [B] [Z] énonce effectivement que « En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client ; les commissions qui auraient été versées en trop seront récupérées sur les décomptes ultérieurs ; que cependant M. [B] [Z] ne peut produire que les pièces qui ont été en sa possession, à savoir les bons de commande qu'elle a fait signer à ses clients et qu'elle verse effectivement aux débats ; que les problèmes de paiement éventuels de ses clients, ainsi que les remises ayant pu le cas échéant être ultérieurement accordées par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, relevaient exclusivement de la compétence de cette dernière, que seule la défenderesse est donc en capacité, contrairement à M. [B] [Z], de produire les pièces permettant de connaître le montant éventuel des impayés ou remises, étant précisé qu'il n'est pas contesté que ceux-ci doivent alors venir en déduction du chiffre d'affaires servant de base au commissionnement de M. [B] [Z]; que néanmoins la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG ne communique pas les pièces permettant au conseil de prud'hommes de PARIS de céans de déterminer l'existence puis le montant de tels impayés ou remises ; qu'il ne peut être reproché à M. [B] [Z] ne de pas les produire puisque leur gestion ne relevait pas de sa compétence ; que c'est à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG qu'il incombe de rapporter la preuve des sommes exactes finalement versées par les clients ayant signé des bons de commandes avec M. [B] [Z]; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et aux pièces communiquées par M. [B] [Z] pour justifier son chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de la commercialisation de la collection printemps-été 2008, il convient de retenir le montant de 1 097 869 euros revendiqué par la salariée ; qu'il n'est pas contesté que M. [B] [Z] a déjà perçu la somme de 23 434 euros à titre de commissions pour cette collection ; que dès lors il y a lieu de fixer au passif de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG la créance de M. [B] [Z] pour la somme de 86 352,90 euros au titre de commissions pour la collection printemps-été 2008 ; que s'agissant des commissions pour la collection automne-hiver2008-2009, il est établi que sa commercialisation par M. [B] [Z] est intervenue durant l'hiver 2007-2008, soit avant la cession par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG de la marque Lucia ; que toutefois la livraison des vêtements de cette collection a été effectuée après la date à laquelle le transfert du contrat de travail de M. [B] [Z] aurait dû intervenir ; que le commissionnement de M. [B] [Z] était subordonné à la livraison effective des marchandises commandées ; que c'est donc seulement à la date de la livraison que le demandeur pouvait exiger le paiement de sa commission ; qu'ainsi ce n'est pas la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qui avait déjà cédé Lucia à la date d'exigibilité de la commission, qui doit en assumer le paiement pour la collection automne-hiver 2008-2009 mais bien la société [Personne physico-morale 2] ; que si la société [Personne physico-morale 1] a participé à la fraude au transfert du contrat de travail, il n'en demeure pas moins que c'est la société [Personne physico-morale 2] qui a directement livré les vêtements de cette collection et encaissé les paiements correspondants des magasins que seule la société [Personne physico-morale 2] peut donc être condamnée à verser à M. [B] [Z] les commissions afférentes à ces livraisons ; que la société [Personne physico-morale 2] affirme que toutes les commandes qui avaient été passées avant la cession de Lucia par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG n'ont pu être honorées dans la mesure où celle-ci n'avait pas lancé la mise en production correspondante ; que la société [Personne physico-morale 2] indique que le chiffre d'affaires des livraisons faisant suite à des commandes de M. [B] [Z] pour la collection automne-hiver 2008-2009 ne s'est élevé qu'à la somme de 90 143,72 euros contre un chiffre d'affaires de commandes de 1 037 923 euros ; que si des problèmes de production ont pu éventuellement affecter la livraison de la collection, force est de constater que les tableaux produits par la défenderesse ne sont pas probants à eux seuls ; que les attestations du gérant et du directeur commercial d'une société qui a pleinement participé à la fraude à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail n'apparaissent pas davantage comme fiable et probantes ; qu'à défaut d'éléments chiffrés attestés par un expert-comptable indépendant, ou son équivalent allemand, il convient dès lors de retenir le chiffre d'affaires des commandes réalisées par M. [B] [Z]; qu'en conséquence il y a lieu de condamner la société [Personne physico-morale 2] à verser à M. [B] [Z] la somme de 103 792 euros, aucun acompte de commissionnement n'ayant été perçu par la salariée au titre de la collection automne-hiver 2008-2009 ; 4) SUR LES CONSEQUENCES DU LICENCIEMENT SANS CAUSE RELLE ET SERIEUSE, a) sur l'indemnité de clientèle, que l'article L 713-13 du Code du travail dispose qu'en cas de rupture du contrat à durée indéterminée par l'employeur, le VRP a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; que l'indemnité prévue à l'article 5.1 du contrat du 10 juin 1992 de M. [B] [Z], prévoyant que son montant est égal « à une année de commissions calculées sur la base de la différence des chiffres d'affaires réalisées pendant la première année et pendant la dernière de collaboration » correspondant à celle prévue à l'article L 7313-13 précité ; que les défenderesses soutiennent que M. [B] [Z] est mal fondé à réclamer le paiement d'une indemnité de clientèle dans la mesure où elle sollicite également le remboursement de sa carte clientèle, un tel cumul n'étant selon elles pas possibles ; que cependant la simple lecture des deux jurisprudences visées par la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] permet de constater qu'elles en font une interprétation erronée ; qu'en effet le cumul n'est pas possible dans la seule hypothèse où le VRP qui sollicite une indemnité de clientèle a auparavant vendu sa clientèle à un autre VRP ; qu'en l'occurrence M. [B] [Z] n'a pas vendu sa clientèle lors de la rupture de con contrat de travail mais sollicite le remboursement de son achat de la clientèle qui lui avait vendu son prédécesseur, ce qui est totalement différent ; que le demandeur peut donc parfaitement former une demande en paiement d'une indemnité de clientèle ; que M. [B] [Z] verse aux débats un document manuscrit établi par ses soins , qui énumère chaque boutique cliente ) ma date de la rupture de son contrat de travail et précise celles qui ne l'étaient pas lorsqu'il a signé son contrat du 10 juin 19932 ; qu'il peut effectivement considérer que ces dernières correspondent au travail personnel de développement de la clientèle depuis 1992 ; que toutefois M. [B] [Z] ne s'explique pas sur le fait qu'il ne produise pas son chiffre d'affaire durant sa première année de collaboration avec LUCIA STRICKWARENFABRIK AG ; que M. [B] [Z] ne peut exclusivement se fonder sur con dernier chiffre d'affaires réalisé, par le biais d'un pourcentage de celui-ci correspondant à la proportion de clients qui n'existaient pas en 1992, pour calculer son indemnité de clientèle ; qu'en effet, il ne démontre pas que les clients existant en 1992 et ne se retrouvant pas dans la clientèle de 200 avaient tous fermé dans l'intervalle ; que certains de ces clients, en nombre plus ou moins important, peuvent tout aussi bien avoir été perdus par M. [B] [Z] ; que dès lors seule la différence entre son premier chiffre d'affaires et le dernier ne parait pas suffisamment objective pour fonder le calcul de son indemnité de clientèle ; que faute pour M. [B] [Z] de produire la moindre pièce permettant de connaître son premier d'affaires lorsqu'il a commencé à travailler pour la société LUCIA STRCICKWARENFABRIK AG, il convient de le débouter de sa demande en paiement d'une indemnité de clientèle ; b) Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L 1235-3 du Code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise que si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié dont le paiement est à la charge de l'employeur et dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois ; que cette indemnité est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9 du Code du travail ; qu'il résulte de ce texte que c'est au salarié de rapporter la preuve d'un éventuel préjudice justifiant l'allocation d'une indemnité supérieure à six mois du salaire ; que M. [B] [Z] avait seize ans et demi d'ancienneté à la date de la rupture de son contrat de travail qui est intervenue courant mai 2008, la date exacte de l'acte de cession n'étant pas connue ; qu'il ne communique aucune pièce relativement à sa situation professionnelle ultérieure, hormis une attestation Pôle emploi du 5 mars 2009 mentionnant qu'il a retrouvé un emploi le 1er mars 2009 ; qu'en outre l'article R 1234-4 du Code du travail dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formulation la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; que le commissionnement alloué à M. [B] [Z] au titre de ses deux dernières collections vendues s'élève à 213 578,89 euros (23 434 euros d'acompte + 86 352 euros + 103 792 euros), soit une moyenne mensuelle de 17 798,24 euros ; qu'en conséquence il convient de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à M. [B] [Z] la somme de 106 789 euros, correspondant à six mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; c) Sur l'indemnité compensatrice de préavis, qu'aux termes de l' article 5.1 du contrat signé le 10 juin 1992 entre M. [B] [Z] et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, le préavis de la salariée était fixé à six mois après trois ans d'ancienneté ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à M. [B] [Z] la somme 106 789 à titre d'indemnité compensatrice de préavis » ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

(subsidiaire)

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. [Z] et ce, dans la limite de six mois, condamné la société [Personne physico-morale 2] à payer à M. [Z] une somme de 792 euros, condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à payer à M. [Z] 75.451 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 75.450 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de préavis, 42.333,13 euros à titre d'indemnité de clientèle et 233 433,44 euros au titre de la carte LUCIA et de façon plus générale, rejeté les demandes des exposantes ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est par des motifs pertinents que la cour adopte et une exacte appréciation des faits de la cause que le premier juge, sur la question du transfert du contrat de travail de la salariée, a pu considérer : - de première part, que les transferts de la marque LUCIA et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels, qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes, que la commercialisation des vêtements LUCIA s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, que son emploi n'a pas été supprimé même si son contrat de travail s'est trouvé de fait rompu, et que l'ensemble de ces éléments caractérisent au sens de l'article L.1224-1 du code du travail l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, entité économique autonome renvoyant à un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres ; - de deuxième part, que le contrat de travail de M. [A] [Z] aurait dû être transféré en application du texte précité après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARE'NFABRIX AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société [Personne physico-morale 1], et que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la Sarl PMA DIFFUSION a empêché le transfert de son contrat de travail ; - de troisième part, que le montant des rappels de commissions lui revenant est à évaluer à aux sommes de 86 352,90 (collection printemps-été 2008) et 103 792 ? (automne-hiver 2008/2009) ; - de quatrième part qu'en raison de la fraude à l'article L.1224-1, la rupture de fait de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences indemnitaires de droit sur le préavis avec renvoi aux dispositions tirées de l'article L.1235-3 du code du travail ; - de cinquième part, au visa de l'article L.7313-13 du code du travail, qu'il convient de la débouter de sa demande au titre d'une indemnité de clientèle, faute de produire la moindre pièce permettant de connaitre le montant de son premier chiffre d'affaires après son recrutement courant 1992 par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 3) SUR LES RAPPELS DE COMMISSIONS, qu'il n'est pas contesté que la commercialisation de chaque collection saisonnière de prêt-àporter a lieu environ dix mois avant sa mise en vente effective dans les boutiques ; qu'ainsi la collection printemps été 2008 a été commercialisée par M. [B] [Z] durant l'été 2007, une « réunion après les ventes de saison printemps été 2008 » s'était déroulée à PARIS le 5 octobre 2007 et ayant donné lieu à un document analysant les ventes de chacun des agents, dont le demandeur, travaillant à l'époque pour la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que cette commercialisation par M. [B] [Z] a donc eu lieu avant la cession de la marque Lucia courant mai 2008 ; que le contrat « d'agent commerciale » ayant pris effet le 1er janvier 1985 prévoyant en son article 4, au titre de la rémunération de M. [B] [Z] que « Pour toutes les livraisons effectuées pendant la validité du contrat (commandes directes ou indirectes) l'agent recevra une commission de 10% (dix pour cent) couvrant tous ses coûts et frais ainsi que les congés payés. Aucune commission ne peut être réclamée pour des livraisons non effectuées. D'autre part, la commission ne sera exigible qu'après complet paiement par le client. En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client. Le compte des commissions de l'agent sera établi mensuellement par l'ordinateur en début de chaque mois suivant nos livraisons. Son paiement sera effectué le 15 du mois suivant » et « A l'expiration du contrat, l'agent aura droit à sa commission sur toutes les affaires conclues avant la date de cessation de l'activité et sur les livraisons effectuées au plus tard six mois après cette date » ; que M. [B] [Z] affirme que ses ventes au titre de la collection printemps-été ont géré un chiffre d'affaires total de 1097 869 euros et que sa commission représente donc 10% de cette somme ; que dans ses écritures la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG rétorque avoir rencontré des difficultés d'encaissement auprès de certains clients « en raison de la tardiveté de la livraison imputable au transporteur » et avoir dû, face aux réclamations de certains clients, « procéder à des remises importantes » ; que l'article 4.2 du contrat de M. [B] [Z] énonce effectivement que « En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client ; les commissions qui auraient été versées en trop seront récupérées sur les décomptes ultérieurs ; que cependant M. [B] [Z] ne peut produire que les pièces qui ont été en sa possession, à savoir les bons de commande qu'elle a fait signer à ses clients et qu'elle verse effectivement aux débats ; que les problèmes de paiement éventuels de ses clients, ainsi que les remises ayant pu le cas échéant être ultérieurement accordées par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, relevaient exclusivement de la compétence de cette dernière, que seule la défenderesse est donc en capacité, contrairement à M. [B] [Z], de produire les pièces permettant de connaître le montant éventuel des impayés ou remises, étant précisé qu'il n'est pas contesté que ceux-ci doivent alors venir en déduction du chiffre d'affaires servant de ase au commissionnement de M. [B] [Z]; que néanmoins la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG ne communique pas les pièces permettant au conseil de prud'hommes de PARIS de céans de déterminer l'existence puis le montant de tels impayés ou remises ; qu'il ne peut être reproché à M. [B] [Z] ne de pas les produire puisque leur gestion ne relevait pas de sa compétence ; que c'est à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG qu'il incombe de rapporter la preuve des sommes exactes finalement versées par les clients ayant signé des bons de commandes avec M. [B] [Z]; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et aux pièces communiquées par M. [B] [Z] pour justifier son chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de la commercialisation de la collection printemps-été 2008, il convient de retenir le montant de 1 097 869 euros revendiqué par la salariée ; qu'il n'est pas contesté que M. [B] [Z] a déjà perçu la somme de 23 434 euros à titre de commissions pour cette collection ; que dès lors il y a lieu de fixer au passif de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG la créance de M. [B] [Z] pour la somme de 86 352,90 euros au titre de commissions pour la collection printemps-été 2008 ; que s'agissant des commissions pour la collection automnehiver2008-2009, il est établi que sa commercialisation par M. [B] [Z] est intervenue durant l'hiver 2007-2008, soit avant la cession par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG de la marque Lucia ; que toutefois la livraison des vêtements de cette collection a été effectuée après la date à laquelle le transfert du contrat de travail de M. [B] [Z] aurait dû intervenir ; que le commissionnement de M. [B] [Z] était subordonné à la livraison effective des marchandises commandées ; que c'est donc seulement à la date de la livraison que le demandeur pouvait exiger le paiement de sa commission ; qu'ainsi ce n'est pas la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, qui avait déjà cédé Lucia à la date d'exigibilité de la commission, qui doit en assumer le paiement pour la collection automne-hiver 2008-2009 mais bien la société [Personne physico-morale 2] ; que si la société [Personne physico-morale 1] a participé à la fraude au transfert du contrat de travail, il n'en demeure pas moins que c'est la société [Personne physico-morale 2] qui a directement livré les vêtements de cette collection et encaissé les paiements correspondants des magasins que seule la société [Personne physico-morale 2] peut donc être condamnée à verser à M. [B] [Z] les commissions afférentes à ces livraisons ; que la société [Personne physico-morale 2] affirme que toutes les commandes qui avaient été passées avant la cession de Lucia par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG n'ont pu être honorées dans la mesure où celle-ci n'avait pas lancé la mise en production correspondante ; que la société [Personne physico-morale 2] indique que le chiffre d'affaires des livraisons faisant suite à des commandes de M. [B] [Z] pour la collection automne-hiver 2008-2009 ne s'est élevé qu'à la somme de 90 143,72 euros contre un chiffre d'affaires de commandes de 1 037 923 euros ; que si des problèmes de production ont pu éventuellement affecter la livraison de la collection, force est de constater que les tableaux produits par la défenderesse ne sont pas probants à eux seuls ; que les attestations du gérant et du directeur commercial d'une société qui a pleinement participé à la fraude à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail n'apparaissent pas davantage comme fiable et probantes ; qu'à défaut d'éléments chiffrés attestés par un expert-comptable indépendant, ou son équivalent allemand, il convient dès lors de retenir le chiffre d'affaires des commandes réalisées par M. [B] [Z]; qu'en conséquence il y a lieu de condamner la société [Personne physico-morale 2] à verser à M. [B] [Z] la somme de 103 792 euros, aucun acompte de commissionnement n'ayant été perçu par la salariée au titre de la collection automnehiver 2008-2009 ; 4) SUR LES CONSEQUENCES DU LICENCIEMENT SANS CAUSE RELLE ET SERIEUSE, a) sur l'indemnité de clientèle, que l'article L 713-13 du Code du travail dispose qu'en cas de rupture du contrat à durée indéterminée par l'employeur, le VRP a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; que l'indemnité prévue à l'article 5.1 du contrat du 10 juin 1992 de M. [B] [Z], prévoyant que son montant est égal « à une année de commissions calculées sur la base de la différence des chiffres d'affaires réalisées pendant la première année et pendant la dernière de collaboration » correspondant à celle prévue à l'article L 7313-13 précité ; que les défenderesses soutiennent que M. [B] [Z] est mal fondé à réclamer le paiement d'une indemnité de clientèle dans la mesure où elle sollicite également le remboursement de sa carte clientèle, un tel cumul n'étant selon elles pas possibles ; que cependant la simple lecture des deux jurisprudences visées par la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] permet de constater qu'elles en font une interprétation erronée ; qu'en effet le cumul n'est pas possible dans la seule hypothèse où le VRP qui sollicite une indemnité de clientèle a auparavant vendu sa clientèle à un autre VRP ; qu'en l'occurrence M. [B] [Z] n'a pas vendu sa clientèle lors de la rupture de con contrat de travail mais sollicite le remboursement de son achat de la clientèle qui lui avait vendu son prédécesseur, ce qui est totalement différent ; que le demandeur peut donc parfaitement former une demande en paiement d'une indemnité de clientèle ; que M. [B] [Z] verse aux débats un document manuscrit établi par ses soins , qui énumère chaque boutique cliente ) ma date de la rupture de son contrat de travail et précise celles qui ne l'étaient pas lorsqu'il a signé son contrat du 10 juin 19932 ; qu'il peut effectivement considérer que ces dernières correspondent au travail personnel de développement de la clientèle depuis 1992 ; que toutefois M. [B] [Z] ne s'explique pas sur le fait qu'il ne produise pas son chiffre d'affaire durant sa première année de collaboration avec LUCIA STRICKWARENFABRIK AG ; que M. [B] [Z] ne peut exclusivement se fonder sur con dernier chiffre d'affaires réalisé, par le biais d'un pourcentage de celui-ci correspondant à la proportion de clients qui n'existaient pas en 1992, pour calculer son indemnité de clientèle ; qu'en effet, il ne démontre pas que les clients existant en 1992 et ne se retrouvant pas dans la clientèle de 200 avaient tous fermé dans l'intervalle ; que certains de ces clients, en nombre plus ou moins important, peuvent tout aussi bien avoir été perdus par M. [B] [Z] ; que dès lors seule la différence entre son premier chiffre d'affaires et le dernier ne parait pas suffisamment objective pour fonder le calcul de son indemnité de clientèle ; que faute pour M. [B] [Z] de produire la moindre pièce permettant de connaître son premier d'affaires lorsqu'il a commencé à travailler pour la société LUCIA STRCICKWARENFABRIK AG, il convient de le débouter de sa demande en paiement d'une indemnité de clientèle ; b) Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L 1235-3 du Code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise que si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié dont le paiement est à la charge de l'employeur et dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois ; que cette indemnité est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9 du Code du travail ; qu'il résulte de ce texte que c'est au salarié de rapporter la preuve d'un éventuel préjudice justifiant l'allocation d'une indemnité supérieure à six mois du salaire ; que M. [B] [Z] avait seize ans et demi d'ancienneté à la date de la rupture de son contrat de travail qui est intervenue courant mai 2008, la date exacte de l'acte de cession n'étant pas connue ; qu'il ne communique aucune pièce relativement à sa situation professionnelle ultérieure, hormis une attestation Pôle emploi du 5 mars 2009 mentionnant qu'il a retrouvé un emploi le 1er mars 2009 ; qu'en outre l'article R 1234-4 du Code du travail dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formulation la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; que le commissionnement alloué à M. [B] [Z] au titre de ses deux dernières collections vendues s'élève à 213 578,89 euros (23 434 euros d'acompte + 86 352 euros + 103 792 euros), soit une moyenne mensuelle de 17 798,24 euros ; qu'en conséquence il convient de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à M. [B] [Z] la somme de 106 789 euros, correspondant à six mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; c) Sur l'indemnité compensatrice de préavis, qu'aux termes de l' article 5.1 du contrat signé le 10 juin 1992 entre M. [B] [Z] et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, le préavis de la salariée était fixé à six mois après trois ans d'ancienneté ; qu'en conséquence il y a lieu de condamner in solidum la société [Personne physico-morale 2], la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à verser à M. [B] [Z] la somme 106 789 à titre d'indemnité compensatrice de préavis » ;

ALORS QUE, il est exclu que le juge d'appel puisse s'approprier purement et simplement les motifs des premiers juges dès lors qu'en cause d'appel, des pièces nouvelles ont été produites, notamment pour contrer l'analyse du jugement ; qu'au cas d'espèce, pour contester les appréciations du premier juge quant à l'étendue des indemnités allouées, les exposantes ont produit, au-delà des éléments qui avaient été déjà versés aux débats, l'attestation d'un expert-comptable indépendant confirmant l'analyse résultant des autres pièces (conclusions, p. 29 et 30, et bordereau de communication, pièce n° 9) ; qu'en estimant néanmoins qu'ils pouvaient s'approprier purement et simplement les estimations du premier juge, les juges du second degré ont violé l'article 455, 561 et 562 du Code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a condamné in solidum la société [Personne physico-morale 2] et la société [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION à payer à M. [Z] une indemnité de 233 433,44 euros au titre de la carte LUCIA, ensemble rejeté les demandes des exposantes ;

AUX MOTIFS QUE « concernant M. [B] [Z], le jugement déféré sera confirmé en toutes ses disposition sauf en ce qu'il a fixé à son profit au passif de la liquidation judiciaire de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK la créance de 233 433,44 euros au titre de la carte LUCIA, somme à laquelle, statuant à nouveau, seront condamnés in solidum, les sociétés [Personne physico-morale 2], [Personne physico-morale 1] et PMA DIFFUSION, dès lors qu'en vertu de l'article 1224-1 du code du travail, son contrat de travail aurait dû être transféré de plein droit aux deux premières impliquées dans une collusion frauduleuse avec la troisième » ;

ET ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, à supposer par impossible qu'il y ait eu collusion frauduleuse entre la société cessionnaire, la société mère de la société cessionnaire et la société distributrice, de toute façon, cette circonstance ne pouvait alourdir, au profit de la salariée, les obligations pouvant résulter du transfert intervenu à l'occasion d'une procédure collective ; qu'à cet égard également, l'arrêt a été rendu en violation de l'article L.1224-2 du Code du travail et des règles régissant la collusion frauduleuse. Moyens produits, au pourvoi n° V 17-24.167, par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société PMA Diffusion

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société PMA DIFFUSION, in solidum avec les sociétés [Personne physico-morale 2] et [Personne physico-morale 1], à payer à Madame [O] [X] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité de clientèle ainsi que la somme de 77 049,09 ? au titre de la carte Lucia

Aux motifs, adoptés des premiers juges, que selon une jurisprudence constante, les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail s'appliquent dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; qu'en l'espèce la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avait signé des contrats avec quatre personnes différentes, dont Madame [O] [X], aux fins d'assurer sur le territoire français la commercialisation de sa marque de vêtements Lucia, que le territoire français avait été divisé en quatre zones géographiques distinctes de prospection dont chacune était attribuée à l'une de ces quatre personnes, que la relation contractuelle de salariat entre chacune de ces quatre personnes et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avait été reconnue par arrêt du 27 octobre 2011 de la cour d'appel de Paris ; que la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG assurait la conception, grâce à une équipe de stylistes, la production, grâce à un site industriel, et la commercialisation des vêtements de la marque Lucia, que cette commercialisation était assurée dans différents pays, que pour la France, seuls Madame [O] [X] et ses trois collègues assuraient la commercialisation de la marque Lucia ; qu'il s'agissait donc bien d'une activité spécifique, la vente, assurée par une petite équipe, bénéficiant d'une exclusivité sur le territoire français ; que la société L BY RABE a refusé de verser aux débats, bien que la demande lui en ait été faite par Madame [X], le contrat par lequel la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG lui avait cédé au moins un actif ; que par ce refus, la société L BY RABE marquait sa volonté de dissimulation et ne mettait pas le conseil de prud'hommes en situation de pouvoir aisément déterminer l'ampleur de la cession, la date même de celle-ci, et la réunion, ou pas, des conditions d'application de l'article L.1224-1 du code du travail ; que les défenderesses faisaient valoir que cette cession n'avait porté que sur la marque Lucia et que seule la société L BY RABE en avait été bénéficiaire, les deux sociétés L BY RABE et MODEN RABE étant parfaitement distinctes ; que cependant la création de la société L BY RABE était très récente (6 mai 2008), que les noms des deux sociétés montraient une évidente proximité, qu'elles avaient des dirigeants communs, ce qui accréditait l'affirmation de Madame [X] selon laquelle la société L BY RABE avait été créée dans le seul but de racheter Lucia (L pour Lucia) ; que dès le 4 juin 2008, la société ayant repris Lucia avait cherché deux représentants pour les régions « ouest » et « grand sud » de la France, ce qui démontre que l'activité spécifique de la commercialisation des vêtements de la marque Lucia, auparavant assurée par Madame [X] et ses trois collègues, avait perduré après l'acte de cession et avait même été poursuivie d'une façon strictement identique puisque les nouveaux représentants de la marque Lucia sur le territoire français étaient chacun doté d'un secteur géographique distinct ; que les sociétés défenderesses faisaient valoir que la cession n'avait porté que sur la marque Lucia à l'exclusion de tout autre élément corporel ou incorporel, qu'elles affirmaient que la société L BY RABE conçoit, fabrique et commercialise elle-même ses modèles de prêt-à-porter en se bornant à les commercialiser sous la marque Lucia ; que cependant dans ses lettres adressées le 18 juin 2008 aux magasins français proposant à la vente les vêtements de la marque Lucia, la société L BY RABE mentionnait expressément que la prochaine collection, la première après la cession de la marque, « a été conçue et réalisée par les stylistes Lucia » ; qu'il résultait également des pièces versées aux débats qu'au moins deux des trois stylistes de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avaient continué de dessiner les vêtements de la marque Lucia après le rachat par le groupe [Personne physico-morale 3] ; qu'il résultait d'un article de presse du 15 mai 2008 qu'un dirigeant de la société RABE MODEN expliquait que la prochaine collection Lucia serait fabriquée sur les sites de production de la société RABE MODEN, ce qui démontrait encore l'implication des deux sociétés dans la cession de la marque Lucia ; que les défenderesses soutenaient n'avoir pas acquis le fichier clientèle dans le cadre de la cession de la marque Lucia, mais que cette assertion apparaissait totalement fantaisiste au regard des éléments du dossier, alors que dès le 18 juin 2008 la société L BY RABE avait écrit aux magasins qui étaient déjà clients de la marque Lucia pour les informer du changement d'interlocuteur et de la continuation de la commercialisation de vêtements de la marque Lucia ; que les défenderesses n'expliquaient pas comment elles auraient pu, en à peine un mois et demi, obtenir les coordonnés de petits commerces de vente à prêt-à-porter, disséminés sur l'ensemble du territoire français, souvent dans de petites villes, et qui ne proposaient pas à la vente que des produits Lucia, sans avoir recours au fichier clientèle de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, et ce, d'autant que le 4 juin 2008, soit quinze jours avant, la société [Personne physico-morale 2] en était encore à diffuser une annonce recherchant des représentants chargés de deux régions importantes ; qu'il apparaissait ainsi établi que le fichier clientèle de la marque Lucia avait bien été transféré à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG dans le cadre de la cession ; que ces transferts de la marque Lucia et du fichier de clientèle constituaient des éléments incorporels ; qu'il y avait également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes, que l'activité de commercialisation des vêtements de la marque Lucia s'était poursuivie sous la même forme sur le territoire français, l'emploi qui était occupé par Madame [O] [X] n'ayant été nullement supprimé, même si son contrat avait été rompu, tous ces éléments caractérisant l'existence d'une entité économique autonome ; que la société L BY RABE avait confié courant juin 2008 la commercialisation des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français à la société PMA DIFFUSION, qui entretenait depuis au moins 2003 des relations contractuelles avec la société [Personne physico-morale 1] que la société PMA DIFFUSION n'avait donc pas été créée pour les seuls besoins de la reprise de la marque Lucia ; que néanmoins, cette société n'ignorait pas l'existence de l'activité de Madame [O] [X], puisque dans un courrier du 30 mai 2008, la société L BY RABE avait invité la salariée à se rapprocher de Monsieur [R], gérant de PMA DIFFUSION, pour discuter d'une future collaboration ; que ni la société [Personne physico-morale 2], ni la société PMA DIFFUSION, ni la société [Personne physico-morale 1] ne démontraient que c'était Madame [O] [X] qui n'aurait pas voulu poursuivre son activité de commercialisation au profit de l'une ou l'autre de ces sociétés et notamment de la société PMA DIFFUSION ; qu'il apparaissait, au contraire, que c'était en raison de la volonté unilatérale de la société PMA DIFFUSION d'imposer à Madame [X] une baisse substantielle de son taux de commissionnement, ce qui constituait une modification de son contrat de travail s'agissant d'une baisse de sa rémunération, et de son refus d'accepter cette baisse, que la société PMA DIFFUSION avait choisi délibérément de ne pas se faire transférer le contrat de travail de Madame [O] en son sein ; que ni la société L BY RABE ni la société RABE MODEN n'avait davantage souhaité procéder au transfert du contrat de travail ; qu'il ressortait de l'ensemble de ces éléments que le contrat de travail de Madame [O] [X] aurait bien dû être transféré en application de l'article L.1124-1 du code du travail après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que ce transfert concernait tans la société [Personne physico-morale 2] que la société MODEN RABE GMBH, que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la société PMA DIFFUSION avait empêché le transfert du contrat de travail de Madame [O] [X]

Et, aux motifs propres, que c'était par des motifs pertinents que la cour adoptait et une exacte appréciation des faits de la cause que le premier juge, sur la question du transfert du contrat de travail de la salariée, avait pu considérer, de première part, que les transferts de la marque Lucia et du fichier clientèle constituaient des éléments incorporels, qu'il y avait eu également transfert de la majorité des stylistes, que la commercialisation des vêtements Lucia s'était poursuivie sous la même forme sur le territoire français, que son emploi n'avait pas été supprimé même si son contrat de travail s'était trouvé de fait rompu et que l'ensemble de ces éléments caractérisaient au sens de l'article L.1224-1 du code du travail l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, entité économique autonome renvoyant à un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres ; de deuxième part, que le contrat de travail de Madame [O] [X] aurait dû être transféré en application de l'article L.1224-1 du code du travail, après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société MODEN RABE GMBH et que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la société PMA DIFFUSION avait empêché le transfert de son contrat de travail ; de troisième part, qu'en raison de la fraude à l'article L.1224-1, la rupture de fait de son contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences indemnitaires de droit sur le préavis avec renvoi aux dispositions tirées de l'article L.1235-3 du code du travail ; de quatrième part, au visa de l'article L.7313-13 du code du travail, que le montant de l'indemnité de clientèle lui revenant était à évaluer à la somme de 42 333,13 ?, et qu'il y avait lieu de condamner les trois sociétés à lui payer la somme de 77 048,09 ? au titre de la carte Lucia, dès lors qu'en vertu de l'article L.1224-1 du code du travail son contrat de travail aurait dû être transféré de plein droit aux deux premières impliquées dans une collusion frauduleuse avec la troisième

Alors, d'une part, que, à supposer qu'une entité économique autonome caractérisée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres, ait été transférée aux sociétés [Personne physico-morale 2] et [Personne physico-morale 1] lors de la cession de la marque Lucia par le mandataire liquidateur de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, et que les contrats de travail conclus entre cette dernière société et les VRP, dont Madame [X], aient été transférés de plein droit aux sociétés L BY RABE et RABE MODEN, la conclusion d'un contrat d'agent commercial entre la société [Personne physico-morale 2] et la société PMA DIFFUSION, personne morale parfaitement distincte des deux autres, à l'effet d'assurer la représentation de la collection « Lucia », sans transmission d'aucune liste de clients, n'a emporté, au profit de PMA DIFFUSION, aucun transfert de l'entité économique autonome qui avait été transférée aux deux sociétés allemandes et aucune obligation de poursuivre les contrats de travail des salariés de la société LUCIA, de telle sorte qu'en imputant à faute à la société PMA DIFFUSION de ne pas « s'être fait transférer le contrat de travail de Mme [X] », la cour d'appel a violé l'article L.1224-1 du code du travail

Alors, d'autre part, que la conclusion d'un contrat d'agent commercial pour assurer la représentation d'une marque récemment acquise par une société avec laquelle des relations contractuelles se sont nouées depuis quatre ans et la connaissance d'une activité exercée antérieurement par un représentant pour diffuser cette marque, ne sauraient à elles seules caractériser la collusion frauduleuse imputée à la société PMA DIFFUSION avec les sociétés RABE MODEN et L BY RABE pour faire échec au transfert du contrat de travail du représentant au sein des deux sociétés allemandes ; et qu'en se déterminant par ces seules constatations, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1224-1 du code du travail et 1240 du code civil

SECOND MOYEN DE CASSATION :

(subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société PMA DIFFUSION, solidairement avec les sociétés [Personne physico-morale 2] et [Personne physico-morale 1] à régler à Madame [O] [X] la somme de 77 048,09 ? au titre de la carte LUCIA

Aux motifs que le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société LUCIA STICKWARENFABRIK AG au profit de Mme [X] la créance de 77 048,09 ? au titre de la carte Lucia, somme à laquelle, statuant à nouveau, seront condamnées in solidum les sociétés [Personne physico-morale 2], [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION, dès lors qu'en vertu de l'article L.1224-1 du code du travail son contrat de travail aurait dû être transféré de plein droit aux deux premières impliquées dans une collusion frauduleuse avec la troisième

Alors qu'il résulte de l'article L.1224-2 du code du travail que lorsqu'un transfert d'entreprise se réalise au cours d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le nouvel employeur n'est pas tenu, à l'égard des salariés dont les contrats subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification; qu'en l'espèce, étant constant que la cession de la marque Lucia à la société L BY RABE, qui aurait entraîné le transfert d'une entité économique, est intervenue au cours du redressement judiciaire de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, la société cessionnaire ne pouvait être tenue de la dette relative à la carte Lucia qui incombait à la société cédante, de telle sorte que la cour d'appel a violé l'article L.1224-2 du code du travail Moyens produits, au pourvoi n° W 17-24.168, par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société PMA Diffusion

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société PMA DIFFUSION, in solidum avec les sociétés [Personne physico-morale 2] et [Personne physico-morale 1], à payer à Monsieur [B] [B] [Z] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et la somme de 233 433,44 ? au titre de la carte Lucia

Aux motifs, adoptés des premiers juges, que selon une jurisprudence constante, les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail s'appliquent dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; qu'en l'espèce la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avait signé des contrats avec quatre personnes différentes, dont Monsieur [B] [B] [Z], aux fins d'assurer sur le territoire français la commercialisation de sa marque de vêtements Lucia, que le territoire français avait été divisé en quatre zones géographiques distinctes de prospection dont chacune était attribuée à l'une de ces quatre personnes, que la relation contractuelle de salariat entre chacune de ces quatre personnes et la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avait été reconnue par arrêt du 27 octobre 2011 de la cour d'appel de Paris ; que la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG assurait la conception, grâce à une équipe de stylistes, la production, grâce à un site industriel, et la commercialisation des vêtements de la marque Lucia, que cette commercialisation était assurée dans différents pays, que pour la France, seuls Monsieur [B] [B] [Z] et ses trois collègues assuraient la commercialisation de la marque Lucia ; qu'il s'agissait donc bien d'une activité spécifique, la vente, assurée par une petite équipe, bénéficiant d'une exclusivité sur le territoire français ; que la société L BY RABE a refusé de verser aux débats, bien que la demande lui en ait été faite par le demandeur, le contrat par lequel la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG lui avait cédé au moins un actif ; que par ce refus, la société L BY RABE marquait sa volonté de dissimulation et ne mettait pas le conseil de prud'hommes en situation de pouvoir aisément déterminer l'ampleur de la cession, la date même de celle-ci, et la réunion, ou pas, des conditions d'application de l'article L.1224-1 du code du travail ; que les défenderesses faisaient valoir que cette cession n'avait porté que sur la marque Lucia et que seule la société L BY RABE en avait été bénéficiaire, les deux sociétés L BY RABE et MODEN RABE étant parfaitement distinctes ; que cependant la création de la société L BY RABE était très récente (6 mai 2008), que les noms des deux sociétés montraient une évidente proximité, qu'elles avaient des dirigeants communs, ce qui accréditait l'affirmation de Madame [X] selon laquelle la société L BY RABE avait été créée dans le seul but de racheter Lucia (L pour Lucia) ; que dès le 4 juin 2008, la société ayant repris Lucia avait cherché deux représentants pour les régions « ouest » et « grand sud » de la France, ce qui démontre que l'activité spécifique de la commercialisation des vêtements de la marque Lucia, auparavant assurée par Monsieur [Z] et ses trois collègues, avait perduré après l'acte de cession et avait même été poursuivie d'une façon strictement identique puisque les nouveaux représentants de la marque Lucia sur le territoire français étaient chacun doté d'un secteur géographique distinct ; que les sociétés défenderesses faisaient valoir que la cession n'avait porté que sur la marque Lucia à l'exclusion de tout autre élément corporel ou incorporel, qu'elles affirmaient que la société L BY RABE conçoit, fabrique et commercialise elle-même ses modèles de prêt-à-porter en se bornant à les commercialiser sous la marque Lucia ; que cependant dans ses lettres adressées le 18 juin 2008 aux magasins français proposant à la vente les vêtements de la marque Lucia, la société L BY RABE mentionnait expressément que la prochaine collection, la première après la cession de la marque, « a été conçue et réalisée par les stylistes Lucia » ; qu'il résultait également des pièces versées aux débats qu'au moins deux des trois stylistes de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG avaient continué de dessiner les vêtements de la marque Lucia après le rachat par le groupe [Personne physico-morale 3] ; qu'il résultait d'un article de presse du 15 mai 2008 qu'un dirigeant de la société RABE MODEN expliquait que la prochaine collection Lucia serait fabriquée sur les sites de production de la société RABE MODEN, ce qui démontrait encore l'implication des deux sociétés dans la cession de la marque Lucia ; que les défenderesses soutenaient n'avoir pas acquis le fichier clientèle dans le cadre de la cession de la marque Lucia, mais que cette assertion apparaissait totalement fantaisiste au regard des éléments du dossier, alors que dès le 18 juin 2008 la société L BY RABE avait écrit aux magasins qui étaient déjà clients de la marque Lucia pour les informer du changement d'interlocuteur et de la continuation de la commercialisation de vêtements de la marque Lucia ; que les défenderesses n'expliquaient pas comment elles auraient pu, en à peine un mois et demi, obtenir les coordonnés de petits commerces de vente à prêt-à-porter, disséminés sur l'ensemble du territoire français, souvent dans de petites villes, et qui ne proposaient pas à la vente que des produits Lucia, sans avoir recours au fichier clientèle de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, et ce, d'autant que le 4 juin 2008, soit quinze jours avant, la société [Personne physico-morale 2] en était encore à diffuser une annonce recherchant des représentants chargés de deux régions importantes ; qu'il apparaissait ainsi établi que le fichier clientèle de la marque Lucia avait bien été transféré à la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG dans le cadre de la cession ; que ces transferts de la marque Lucia et du fichier de clientèle constituaient des éléments incorporels ; qu'il y avait également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes, que l'activité de commercialisation des vêtements de la marque Lucia s'était poursuivie sous la même forme sur le territoire français, l'emploi qui était occupé par Monsieur [B] [B] [Z] n'ayant été nullement supprimé, même si son contrat avait été rompu, tous ces éléments caractérisant l'existence d'une entité économique autonome ; que la société L BY RABE avait confié courant juin 2008 la commercialisation des vêtements de la marque Lucia sur le territoire français à la société PMA DIFFUSION, qui entretenait depuis au moins 2003 des relations contractuelles avec la société [Personne physico-morale 1] que la société PMA DIFFUSION n'avait donc pas été créée pour les seuls besoins de la reprise de la marque Lucia ; que néanmoins, cette société n'ignorait pas l'existence de l'activité de Monsieur [B] [B] [Z], puisque dans un courrier du 30 mai 2008, la société L BY RABE avait invité le salarié à se rapprocher de Monsieur [R], gérant de PMA DIFFUSION, pour discuter d'une future collaboration ; que ni la société [Personne physico-morale 2], ni la société PMA DIFFUSION, ni la société [Personne physico-morale 1] ne démontraient que c'était Monsieur [B] [B] [Z] qui n'aurait pas voulu poursuivre son activité de commercialisation au profit de l'une ou l'autre de ces sociétés et notamment de la société PMA DIFFUSION ; qu'il apparaissait, au contraire, que c'était en raison de la volonté unilatérale de la société PMA DIFFUSION d'imposer à Monsieur [Z] une baisse substantielle de son taux de commissionnement, ce qui constituait une modification de son contrat de travail s'agissant d'une baisse de sa rémunération, et de son refus d'accepter cette baisse, que la société PMA DIFFUSION avait choisi délibérément de ne pas se faire transférer le contrat de travail de Monsieur [B] [B] [Z] en son sein ; que ni la société L BY RABE ni la société RABE MODEN n'avait davantage souhaité procéder au transfert du contrat de travail ; qu'il ressortait de l'ensemble de ces éléments que le contrat de travail de Madame [O] [X] aurait bien dû être transféré en application de l'article L.1224-1 du code du travail après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que ce transfert concernait tans la société [Personne physico-morale 2] que la société MODEN RABE GMBH, que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la société PMA DIFFUSION avait empêché le transfert du contrat de travail de Madame [O] [X] Et, aux motifs propres, que c'était par des motifs pertinents que la cour adoptait et une exacte appréciation des faits de la cause que le premier juge, sur la question du transfert du contrat de travail du salarié, avait pu considérer, de première part, que les transferts de la marque Lucia et du fichier clientèle constituaient des éléments incorporels, qu'il y avait eu également transfert de la majorité des stylistes, que la commercialisation des vêtements Lucia s'était poursuivie sous la même forme sur le territoire français, que son emploi n'avait pas été supprimé même si son contrat de travail s'était trouvé de fait rompu et que l'ensemble de ces éléments caractérisaient au sens de l'article L.1224-1 du code du travail l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, entité économique autonome renvoyant à un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres ; de deuxième part, que le contrat de travail de Monsieur [B] [B] [Z] aurait dû être transféré en application de l'article L.1224-1 du code du travail, après la cession d'actifs par la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société MODEN RABE GMBH et que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la société PMA DIFFUSION avait empêché le transfert de son contrat de travail ; de troisième part, qu'en raison de la fraude à l'article L.1224-1, la rupture de fait de son contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences indemnitaires de droit sur le préavis avec renvoi aux dispositions tirées de l'article L.1235-3 du code du travail ; qu'enfin les trois sociétés devaient être condamnées à payer au salarié la somme de 233 433,44 ? au titre de la carte Lucia, dès lors qu'en vertu de l'article L.1224-1 du code du travail, son contrat de travail aurait dû être transféré de plein droit aux deux premières impliquées dans une collusion frauduleuse avec la troisième

Alors, d'une part, que, à supposer qu'une entité économique autonome caractérisée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres, ait été transférée aux sociétés [Personne physico-morale 2] et [Personne physico-morale 1] lors de la cession de la marque Lucia par le mandataire liquidateur de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, et que les contrats de travail conclus entre cette dernière société et les VRP, dont Monsieur [Z], aient été transférés de plein droit aux sociétés L BY RABE et RABE MODEN, la conclusion d'un contrat d'agent commercial entre la société [Personne physico-morale 2] et la société PMA DIFFUSION, personne morale parfaitement distincte des deux autres, à l'effet d'assurer la représentation de la collection « Lucia », sans transmission d'aucune liste de clients, n'a emporté, au profit de PMA DIFFUSION, aucun transfert de l'entité économique autonome qui avait été transférée aux deux sociétés allemandes et aucune obligation de poursuivre les contrats de travail des salariés de la société LUCIA, de telle sorte qu'en imputant à faute à la société PMA DIFFUSION de ne pas « s'être fait transférer le contrat de travail de M. [B] [B] [Z] », la cour d'appel a violé l'article L.1224-1 du code du travail

SECOND MOYEN DE CASSATION :

(subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société PMA DIFFUSION, solidairement avec les sociétés [Personne physico-morale 2] et [Personne physico-morale 1] à régler à Monsieur [B] [B] [Z] la somme de 233 433, 44 ? au titre de la carte LUCIA

Aux motifs que le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société LUCIA STICKWARENFABRIK AG au profit de Monsieur [Z] la créance de 233 433,44 ? au titre de la carte Lucia, somme à laquelle, statuant à nouveau, seront condamnées in solidum les sociétés [Personne physico-morale 2], [Personne physico-morale 1] et la SARL PMA DIFFUSION, dès lors qu'en vertu de l'article L.1224-1 du code du travail son contrat de travail aurait dû être transféré de plein droit aux deux premières impliquées dans une collusion frauduleuse avec la troisième

Alors qu'il résulte de l'article L.1224-2 du code du travail que lorsqu'un transfert d'entreprise se réalise au cours d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le nouvel employeur n'est pas tenu, à l'égard des salariés dont les contrats subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification; qu'en l'espèce, étant constant que la cession de la marque Lucia à la société L BY RABE, qui aurait entraîné le transfert d'une entité économique, est intervenue au cours du redressement judiciaire de la société LUCIA STRICKWARENFABRIK AG, la société cessionnaire ne pouvait être tenue de la dette relative à la carte Lucia qui incombait à la société cédante, de telle sorte que la cour d'appel a violé l'article L.1224-2 du code du travail Moyens produits, au pourvoi n° Q 17-26.002, par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. [D], ès qualités

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Lucia Strickwarenfabrik AG la somme de 49 131,31 ? à titre de commission pour la collection printemps-été 2008 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme [X] a été recrutée par la société de droit allemand Lucia Strickwarenfabrik AG dans le cadre d'un "contrat de représentant VRP" à durée indéterminée ayant pris effet le 1er juillet 2003, contrat lui consentant la représentation exclusive des produits de la marque de vêtements Lucia en France, dans le secteur constitué des régions Bretagne-Normandie, moyennant une rémunération sous la forme de commissions égales à 10 % des livraisons effectuées en commandes directes ou indirectes ;
Que l'article 5.4 de ce même contrat prévoit que Mme [X] rachète la "carte Lucia" d'une valeur de 112 953,24 ? ;
Que la société Lucia Strickwarenfabrik AG a fait l'objet d'une procédure dite d'insolvabilité ouverte en Allemagne et ayant abouti au prononcé le 13 mars 2008 d'une décision du tribunal d'insolvabilité de Lüneburg avec la désignation de Me [D] en qualité d'administrateur provisoire des biens de celle-ci ;
Qu'aux termes d'un courrier du 17 avril 2008, Mme [X], par l'intermédiaire de son conseil, a déclaré sa créance auprès de Me [D] ;
Que l'ordonnance d'ouverture d'une procédure collective rendue le 1er mai 2008 a été suivie le 14 mai d'une autre ordonnance disant que cette même procédure doit être conduite comme une procédure collective principale de règlement du passif ;
Que Mme [X] a complété le 25 juin 2008 sa déclaration de créances au passif de la société Lucia Strickwarenfabrik AG ;
Que dans le cadre de cette procédure collective, la marque Lucia a été rachetée courant mai 2008 auprès de Me [D], en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Lucia Strickwarenfabrik AG, par la société Rabe Moden GMBH[Personne physico-morale 1] qui va ensuite l'exploiter par l'intermédiaire de sa filiale la société [Personne physico-morale 2], tout en confiant dans le cadre d'un partenariat à la SARL PMA diffusion la représentation commerciale en France des collections "Lucia" ;
Que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte et une exacte appréciation des faits de la cause que le premier juge, sur la question du transfert du contrat de travail de la salariée, a pu considérer :
- de première part, que les transferts de la marque Lucia et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels, qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes, que la commercialisation des vêtements Lucia s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, que son emploi n'a pas été supprimé même si son contrat de travail s'est trouvé de fait rompu, et que l'ensemble de ces éléments caractérisent au sens de l'article L.1224-1 du code du travail l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, entité économique autonome renvoyant à un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres ;
- de deuxième part, que le contrat de travail de Mme [X] aurait dû être transféré en application du texte précité après la cession d'actifs par la société Lucia Strickwarenfabrik AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société [Personne physico-morale 1], et que seule une collusion frauduleuse des ces deux sociétés avec la Sarl PMA diffusion a empêché le transfert de son contrat de travail ;
- de troisième part, qu'en raison de la fraude à l'article L.1224-1, la rupture de fait de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences indemnitaires de droit sur le préavis avec renvoi aux dispositions tirées de l'article L.1235-3 du code du travail ;
- de quatrième part, au visa de l'article L.7313-13 du code du travail, que le montant de l'indemnité de clientèle de revenant est à évaluer à la somme de 42 333,13 ?, outre qu'elle peut prétendre à des rappels de commissions de 49 131,31 ? (collection printemps-été 2008) et 71 432,28 ? (automne-hiver 2008/2009) ;
Que comme ainsi sollicité par Mme [X], le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a fixé à son profit au passif de la liquidation judiciaire de la société Lucia Strickwarenfabrik AG la créance de 77 048,09 ? au titre de la carte Lucia somme à laquelle, statuant à nouveau, seront condamnées in solidum les sociétés [Personne physico-morale 2], Rabe Moden GMBH[Personne physico-morale 1] et la SARL PMA diffusion, dès lors qu'en vertu de l'article L.1224-1 du code du travail son contrat de travail aurait dû être transféré de plein droit aux deux premières impliquées dans une collusion frauduleuse avec la troisième ».

Que le contrat "d'agent commercial" ayant pris effet le 1er janvier 1985 prévoyait en son article 4, au titre de la rémunération de Mme [O] [X], que "pour toutes les livraisons effectuées pendant la validité du contrat (commandes directes ou indirectes), l'agent recevra une commission de 10 % (dix pour cent) couvrant tous ses coûts et frais ainsi que les congés payés. Aucune commission ne peut être réclamée pour des livraisons non effectuées. D'autre part, la commission ne sera exigible qu'après complet paiement par le client. En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client. Le compte des commissions de l'agent sera établi mensuellement par l'ordinateur en début de chaque mois suivant nos livraisons. Son paiement sera effectué le 15 du mois suivant" et "A l'expiration du contrat, l'agent aura droit à sa commission sur toutes les affaires conclues avant la date de cessation de l'activité et sur les livraisons effectuées au plus tard six mois après cette date" ;
Que Mme [X] affirme que ses ventes au titre de la collection printemps-été ont généré un chiffre d'affaires total de 794 701 ? et que sa commission représente dont 10 % de cette somme ;
Que dans ses écritures, la société Lucia Strickwarenfabrik AG rétorque avoir rencontré des difficultés d'encaissement auprès de certains clients "en raison de la tardiveté de la livraison imputable au transporteur" et avoir dû, face aux réclamations de certains clients, "procéder à des remises importantes" ;
Que l'article 4.2 du contrat de Mme [X] énonce effectivement qu'"en cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client ; que les commissions qui auraient été versées en trop seront récupérées sur les décomptes ultérieurs" ;
Que cependant, Mme [X] ne peut produire que les pièces qui ont été en sa possession, à savoir les bons de commande qu'elle a fait signer à ses clients et qu'elle verse effectivement aux débats ; que les problèmes de paiement éventuels de ces clients, ainsi que les remises ayant le cas échéant être ultérieurement accordées par la société Lucia Strickwarenfabrik AG relevaient exclusivement de la compétence de cette dernière ; que seule la défenderesse est donc en capacité, contrairement à Mme [X], de produire les pièces permettant de connaître le montant éventuel des impayés ou remises, étant précisé qu'il n'est pas contesté que ceux-ci doivent avoir venir en déduction du chiffre d'affaires servant de base au commissionnement de Mme [X] ;
Que néanmoins, la société Lucia Strickwarenfabrik AG ne communique pas les pièces permettant au conseil de prud'hommes de [Localité 4] de céans de déterminer l'existence, puis le montant de tels impayés ou remises ; qu'il ne peut être reproché à Mme [X] de ne pas les produire puisque leur gestion ne relevait pas de sa compétence ; que c'est à la société Lucia Strickwarenfabrik AG qu'il incombe de rapporter la preuve des sommes exactes finalement versées par le clients ayant signé des bons de commandes avec Mme [X] ;

Qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et aux pièces communiquées par Mme [X] pour justifier de son chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de la commercialisation de la collection printemps-été 2008, il convient de retenir le montant de 794 701 ? revendiqué par la salariée ;
Qu'il n'est pas contesté que Mme [X] a déjà perçu la somme de 30 338,79 ? à titre de commissions pour cette collection ;
Que dès lors, il y a lieu de fixer au passif de la société Lucia Strickwarenfabrik AG la créance de Mme [X] pour la somme de 49 131,31 ? au titre de commissions pour la collection printemps-été 2008 » ;

1/ ALORS QUE Me [D], mandataire liquidateur de la société Lucia Strickwarenfabrik AG avait souligné (conclusions en appel, p. 7 et 8) que le 13 mars 2008, une procédure d'insolvabilité dite provisoire, avait été ouverte par le tribunal de Lüneburg (Allemagne) à l'encontre de la société, qu'elle avait ensuite été placée en redressement judiciaire par décision du 1er mai 2008 et qu'après qu'elle ait été dûment informée de cette situation, Mme [X] avait déclaré une créance de 49 131,31 ? à titre de commission pour la collection printemps-été 2008, créance qui avait été admise partiellement au passif de la société, à hauteur de 36 166,56 ? ; qu'il rappelait également qu'informée par son avocat de ce que, en cas de contestation du montant admis, elle disposait d'un délai de deux semaines pour déférer l'affaire au tribunal, elle n'avait pas contesté le rejet partiel de sa créance, de sorte qu'en application du règlement européen n° 1346-2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d'insolvabilité, elle était irrecevable à réclamer en France la totalité d'une somme qu'elle avait renoncé à obtenir en Allemagne ; qu'en inscrivant néanmoins l'intégralité de la créance au passif de la société Lucia Strickwarenfabrik AG, sans même répondre au moyen des écritures de l'exposant soulignant l'irrecevabilité de cette demande au regard du règlement européen du 29 mai 2000, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

2/ ALORS (subsidiairement) QUE la société Lucia Strickwarenfabrik AG, prise en la personne de son mandataire liquidateur, Me [D], avait souligné (conclusions en appel, p. 7) que Mme [X] avait versé aux débats son contrat du 7 février 2003 faisant état, en son article 5.4, d'une commission de 9 %, et son avenant du 7 janvier 2004 ramenant cette commission à 8 % du chiffre d'affaires total ; qu'en validant néanmoins le calcul avancé par la salariée sur la base d'une commission de 10 %, sur le fondement d'un contrat du 1er janvier 1985, sans répondre au moyen des écritures de la société faisant valoir que ce taux n'était plus le bon, la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits, au pourvoi n° R 17-26.003, par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. [D], ès qualités

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Lucia Strickwarenfabrik AG la somme de 86 352,90 ? à titre de commission pour la collection printemps-été 2008 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE «M. [Z] a été recruté par la société de droit allemand Lucia Strickwarenfabrik AG dans le cadre d'un "contrat de représentant VRP" à durée indéterminée ayant pris effet le 1er août 1992, contrat lui consentant la représentation exclusive des produits de la marque de vêtements Lucia en France, dans le secteur géographique Sud-Est, moyennant une rémunération sous la forme de commissions égales à 10 % des livraisons effectuées en commandes directes ou indirectes ;
Que l'article 5.4 de ce même contrat prévoit que M. [Z] rachète la "carte Lucia" d'une valeur de 198 361 ? ;
Que la société Lucia Strickwarenfabrik AG a fait l'objet d'une procédure dite d'insolvabilité ouverte en Allemagne et ayant abouti au prononcé le 13 mars 2008 d'une décision du tribunal d'insolvabilité de Lüneburg avec la désignation de Me [D] en qualité d'administrateur provisoire des biens de celle-ci ;
Qu'aux termes d'un courrier du 17 avril 2008, M. [Z], par l'intermédiaire de son conseil, a déclaré sa créance auprès de Me [D] ;
Que l'ordonnance d'ouverture d'une procédure collective rendue le 1er mai 2008 a été suivie le 14 mai d'une autre ordonnance disant que cette même procédure doit être conduite comme une procédure collective principale de règlement du passif ;
Que M. [Z] a complété le 25 juin 2008 sa déclaration de créances au passif de la société Lucia Strickwarenfabrik AG ;
Que dans le cadre de cette procédure collective, la marque Lucia a été rachetée courant mai 2008 auprès de Me [D], en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Lucia Strickwarenfabrik AG, par la société Rabe Moden GMBH[Personne physico-morale 1] qui va ensuite l'exploiter par l'intermédiaire de sa filiale la société [Personne physico-morale 2], tout en confiant dans le cadre d'un partenariat à la SARL PMA diffusion la représentation commerciale en France des collections "Lucia" ;
Que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte et une exacte appréciation des faits de la cause que le premier juge, sur la question du transfert du contrat de travail du salarié et de l'indemnité de clientèle, a pu considérer :
- de première part, que les transferts de la marque Lucia et du fichier clientèle constituent des éléments incorporels, qu'il y a également eu transfert de la majorité de l'équipe de stylistes, que la commercialisation des vêtements Lucia s'est poursuivie sous la même forme sur le territoire français, que son emploi n'a pas été supprimé même si son contrat de travail s'est trouvé de fait rompu, et que l'ensemble de ces éléments caractérisent au sens de l'article L.1224-1 du code du travail l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, entité économique autonome renvoyant à un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit ses intérêts propres ;
- de deuxième part, que le contrat de travail de M. [B] [B] [Z] aurait dû être transféré en application du texte précité après la cession d'actifs par la société Lucia Strickwarenfabrik AG, que ce transfert concernait tant la société [Personne physico-morale 2] que la société [Personne physico-morale 1], et que seule une collusion frauduleuse de ces deux sociétés avec la Sarl PMA diffusion a empêché le transfert de son contrat de travail ;
- de troisième part, que le montant des rappels de commissions lui revenant est à évaluer aux sommes de 86 352,90 ? (collection printemps-été 2008) et 103 792 ? (automne-hiver 2008/2009) ;
- de quatrième part, qu'en raison de la fraude à l'article L.1224-1, la rupture de fait de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences indemnitaires de droit sur le préavis avec renvoi aux dispositions tirées de l'article L.1235-3 du code du travail ;
- de cinquième part, au visa de l'article L.7313-13 du code du travail, qu'il convient de le débouter de sa demande au titre de l'indemnité de clientèle, faute de produire la moindre pièce permettant de connaître le montant de son premier chiffre d'affaires après son recrutement courant 1992 par la société Lucia Strickwarenfabrik AG ;
Que par voie de conséquence, concernant M. [B] [B] [Z], le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a fixé à son profit au passif de la liquidation judiciaire de la société Lucia Strickwarenfabrik AG la créance de 233 433,44 ? au titre de la carte Lucia, somme à laquelle, statuant à nouveau, seront condamnées in solidum les sociétés [Personne physico-morale 2], Rabe Moden GMBH[Personne physico-morale 1] et la SARL PMA diffusion, dès lors qu'en vertu de l'article L.1224-1 du code du travail son contrat de travail aurait dû être transféré de plein droit aux deux premières impliquées dans une collusion frauduleuse avec la troisième ».

ET AUX MOTIFS, ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QU'«il n'est pas contesté que la commercialisation de chaque collection saisonnière de prêt-à-porter a lieu environ dix mois avant sa mise en vente effective dans les boutiques ;
Qu'ainsi, la collection printemps-été 2008 a été commercialisée par M. [B] [B] [Z] durant l'été 2007, une "réunion après les ventes de la saison printemps été 2008" s'étant déroulée à paris le 5 octobre 2007 et ayant donné lieu à un document analysant les ventes de chacun des agents, dont la demanderesse, travaillant à l'époque pour la société Lucia Strickwarenfabrik AG ; que cette commercialisation par M. [B] [B] [Z] a donc eu lieu avant la cession de la marque Lucia courant mai 2008 ;
Que le contrat de représentant ayant pris effet le 1er août 1992 prévoyait en son article 4, au titre de la rémunération de M. [B] [B] [Z], que "pour toutes les livraisons effectuées pendant la validité du contrat (commandes directes ou indirectes), l'agent recevra une commission de 10 % (dix pour cent) couvrant tous ses coûts et frais ainsi que les congés payés. Aucune commission ne peut être réclamée pour des livraisons non effectuées. D'autre part, la commission ne sera exigible qu'après complet paiement par le client. En cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client. Le compte des commissions de l'agent sera établi mensuellement par l'ordinateur en début de chaque mois suivant nos livraisons. Son paiement sera effectué le 15 du mois suivant" et "A l'expiration du contrat, l'agent aura droit à sa commission sur toutes les affaires conclues avant la date de cessation de l'activité et sur les livraisons effectuées au plus tard six mois après cette date" ;
Que M. [B] [B] [Z] affirme que ses ventes au titre de la collection printemps-été ont généré un chiffre d'affaires total de 1 097 869 ? et que sa commission représente dont 10 % de cette somme ;
Que dans ses écritures, la société Lucia Strickwarenfabrik AG rétorque avoir rencontré des difficultés d'encaissement auprès de certains clients "en raison de la tardiveté de la livraison imputable au transporteur" et avoir dû, face aux réclamations de certains clients, "procéder à des remises importantes" ;
Que l'article 4.2 du contrat de M. [B] [B] [Z] énonce effectivement qu'"en cas de paiement partiel, la commission sera due au prorata des sommes versées par le client ; que les commissions qui auraient été versées en trop seront récupérées sur les décomptes ultérieurs" ;
Que cependant, M. [B] [B] [Z] ne peut produire que les pièces qui ont été en sa possession, à savoir les bons de commande qu'il a fait signer à ses clients et qu'il verse effectivement aux débats ; que les problèmes de paiement éventuels de ces clients, ainsi que les remises ayant le cas échéant être ultérieurement accordées par la société Lucia Strickwarenfabrik AG relevaient exclusivement de la compétence de cette dernière ; que seule la défenderesse est donc en capacité, contrairement à M. [B] [B] [Z], de produire les pièces permettant de connaître le montant éventuel des impayés ou remises, étant précisé qu'il n'est pas contesté que ceux-ci doivent avoir venir en déduction du chiffre d'affaires servant de base au commissionnement de M. [B] [B] [Z] ;
Que néanmoins, la société Lucia Strickwarenfabrik AG ne communique pas les pièces permettant au conseil de prud'hommes de [Localité 4] de céans de déterminer l'existence, puis le montant de tels impayés ou remises ; qu'il ne peut être reproché à M. [B] [B] [Z] de ne pas les produire puisque leur gestion ne relevait pas de sa compétence ; que c'est à la société Lucia Strickwarenfabrik AG qu'il incombe de rapporter la preuve des sommes exactes finalement versées par le clients ayant signé des bons de commandes avec M. [B] [B] [Z] ;
Qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et aux pièces communiquées par le demandeur pour justifier de son chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de la commercialisation de la collection printemps-été 2008, il convient de retenir le montant de 1 097 869 ? revendiqué par le salarié ;
Qu'il n'est pas contesté que M. [B] [B] [Z] a déjà perçu, comme acompte, la somme de 23 434 ? à titre de commissions pour cette collection ;
Que dès lors, il y a lieu de fixer au passif de la société Lucia Strickwarenfabrik AG la créance de M. [B] [B] [Z] pour la somme de 86 352,90 ? au titre de commissions pour la collection printemps-été 2008 » ;

ALORS QUE Me [D], mandataire liquidateur de la société Lucia Strickwarenfabrik AG avait souligné (conclusions en appel, p. 7 et 8) que le 13 mars 2008, une procédure d'insolvabilité dite provisoire, avait été ouverte par le tribunal de Lüneburg (Allemagne) à l'encontre de la société, qu'elle avait ensuite été placée en redressement judiciaire par décision du 1er mai 2008 et qu'après qu'elle ait été dûment informée de cette situation, M. [Z] avait déclaré une créance de 86 352,90 ? à titre de commission pour la collection printemps-été 2008, créance qui avait été admise partiellement au passif de la société, à hauteur de 70 314,43 ? ; qu'il rappelait également qu'informé par son avocat de ce que, en cas de contestation du montant admis, il disposait d'un délai de deux semaines pour déférer l'affaire au tribunal, il n'avait pas contesté le rejet partiel de sa créance, de sorte qu'en application du règlement européen n° 1346-2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d'insolvabilité, il était irrecevable à réclamer en France la totalité d'une somme qu'il avait renoncé à obtenir en Allemagne ; qu'en inscrivant néanmoins l'intégralité de la créance au passif de la société Lucia Strickwarenfabrik AG, sans même répondre au moyen des écritures de l'exposant soulignant l'irrecevabilité de cette demande au regard du règlement européen du 29 mai 2000, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 12 mai 2021, 17-24167 et suivants

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Synthèse

Références :

Publications

Composition du Tribunal

Origine de la décision