| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 15 avril 2021, 19-24878

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 15 avril 2021

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 366 F-D

Pourvoi n° J 19-24.878

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 15 AVRIL 2021

La société Vaillantis, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], anciennement dénommée Nox construction, a formé le pourvoi n° J 19-24.878 contre l'arrêt rendu le 21 novembre 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société SFK Immo, société civile immobilière,

2°/ à la société SFK Immo 2, société civile immobilière,

3°/ à la société Foriou, société par actions simplifiée,

toutes trois ayant leur siège [Adresse 2],

défenderesses à la cassation.

Les sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou ont formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Boyer, conseiller, les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Vaillantis, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat des sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou, et après débats en l'audience publique du 16 mars 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Boyer, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 21 novembre 2019), rendu en référé, la société SFK immo, qui s'est substituée la société SFK immo 2 pour le paiement des marchés (les sociétés SFK), a confié à la société Nox ingénierie la construction de deux bâtiments à Romans-sur-Isère, celle-ci ayant conclu un contrat de location de bungalows avec la société Foriou, ainsi que les études de réalisation d'un groupe d'immeubles à Roanne.

2. Par jugement du 15 novembre 2018, la société Nox ingénierie a été mise en redressement judiciaire.

3. Suivant un protocole transactionnel signé le 20 décembre 2018, les sociétés SFK ont accepté que l'exécution du contrat de Romans-sur-Isère soit poursuivie par la société Nox construction, appelée à reprendre partiellement les actifs de la société Nox ingénierie, et ont renoncé à se prévaloir des pénalités de retard de livraison des travaux si celle-ci intervenait avant le 9 août 2019, la société Nox construction s'engageant, pour sa part, à rembourser aux sociétés SFK une somme correspondant à des paiements directs intervenus au profit de sous-traitants, ainsi que celle versée au titre du projet de Roanne, qui était abandonné.

4. Par jugement du 21 décembre suivant, un plan de cession partielle des actifs de la société Nox ingénierie a été arrêté au bénéfice de la société Nox construction, désormais dénommée Vaillantis, au titre desquels figurait une créance sur les sociétés SFK de 6 689 695,20 euros représentant le coût des travaux réalisés.

5. Le 13 février 2019, les sociétés SFK ont mis en demeure la société Nox construction de leur verser la somme de 4 303 963 euros HT en exécution du protocole transactionnel.

6. La société Nox ingénierie a assigné en référé les sociétés SFK et Foriou en paiement, après compensation entre créances réciproques, d'une somme provisionnelle au titre du solde des travaux et délivrance d'une garantie de paiement.

7. Les sociétés SFK ont sollicité reconventionnellement la condamnation de la société Nox construction à leur payer, à titre provisionnel, la créance mentionnée dans le protocole transactionnel et qu'il soit enjoint à la société Nox construction de justifier de la délivrance aux sous-traitants d'une des garanties de paiement prévues à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975.

Examen des moyens

Sur le deuxième moyen et le troisième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal, et le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi incident, ci-après annexés

8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen du pourvoi principal

Enoncé du moyen

9. La société Nox construction fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors « que s'il n'expose pas succinctement les prétentions des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; qu'au cas d'espèce, la société Nox construction a déposé des dernières conclusions, signifiées le 17 septembre 2019, en réponse aux conclusions signifiées le 2 septembre 2019 par les sociétés SKF Immo, SFK Immo 2 et Foriou, dans lesquelles elle a notamment formulé de nouvelles prétentions en demandant à la cour d'appel, à titre principal, de "condamner les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 à verser à la société Nox Construction les sommes de 1 912 923,41 euros à titre de provision sur sa rémunération et de 1 949 1,63 euros au titre de la TVA et infirmer en ce sens l'ordonnance ou, à défaut, de confirmer l'ordonnance de référé en y ajoutant la TVA sur la rémunération, ce dont il résulte des condamnations respectives de 1 476 061,20 euros TTC et 1 258 364 euros" et développé de nouveaux moyens à l'appui de ces prétentions ; qu'en statuant au seul visa des conclusions de la société Nox construction du 2 août 2019, sans viser celle du 17 septembre 2019 ni exposé succinctement les prétentions et moyens figurant dans ces conclusions, et alors qu'il ne ressort pas de la décision que ces conclusions et pièces aient été prises en considération, la cour d'appel a violé les articles 455, alinéa 1er et 954, alinéa 4 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

10. La cour d'appel a, en dépit du visa erroné des conclusions de la société Nox construction, statué sur toutes les prétentions et moyens formulés dans ses conclusions du 19 septembre 2019, aucun défaut de réponse à un moyen n'étant invoqué.

11. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le troisième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, du pourvoi principal

Enoncé du moyen

12. La société Nox construction fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de provision au titre du solde des travaux, alors :

« 2°/ que la cour d'appel a expressément constaté que, suivant un protocole d'accord transactionnel régularisé le 20 décembre 2018, la société SFK Immo avait " renonc(é) à se prévaloir des pénalités dues à raison du retard dans la livraison des travaux, pour autant que celle-ci intervient avant le 9 août 2019" et que le marché avait été résilié unilatéralement par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 le 9 mai 2019 ; qu'après avoir retenu que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 étaient débitrices, à la date du 30 avril 2019, d'une somme de 1 013 124,27 euros HT correspondant au solde des factures de la société Nox Construction, déduction faite de leurs règlements, ces factures étant dues dès lors que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ne justifiaient pas les avoir contestées dans les conditions prévues au contrat, la cour d'appel a néanmoins retenu que l'existence d'un solde du marché apparaissait sérieusement contestable compte tenu de l'absence d'achèvement des travaux, en se fondant sur les circonstances que, à la date du 20 mai 2019, l'état d'avancement du bâtiment B3 n'était que de 96 % et celui du bâtiment B4 était de 46 %, et que "le calendrier prévisionnel figurant en page 16 du contrat de conception réalisation prévoyait une fin de travaux au 21 septembre 2018 pour le bâtiment B3 et au 28 décembre 2018 pour le bâtiment B4, stipulant que des pénalités de retard à la charge de la société Nox Ingénierie seraient retenues de ses situations à hauteur de 1/3000 du montant hors taxes des factures restant dues par jour de retard, sans pouvoir excéder 5 % du montant hors taxes du marché" ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'il résultait de ses propres constatations que l'absence de livraison des travaux aux dates initialement prévues ne pouvait entraîner, selon la transaction conclue entre les parties, l'application de pénalités de retard, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;

3°/ que la cour d'appel a expressément constaté que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 étaient débitrices, à la date du 30 avril 2019, d'une somme de 1 013 124,27 euros HT correspondant au solde des factures de la société Nox construction, déduction faite de leurs règlements, ces factures étant dues dès lors que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ne justifiaient pas les avoir contestées dans les conditions prévues au contrat ; que pour juger néanmoins que l'obligation de paiement des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 à ce titre était sérieusement contestable, la cour d'appel s'est fondée sur les circonstances tenant à l'absence d'achèvement des travaux à la date de résiliation de la convention, et à l'insuffisance de justification, par la société Nox construction des devis justifiant la différence de coût entre le marché initial et le montant engagé révélé par la facture du 20 mai 2019 ; qu'en statuant ainsi, quand l'existence d'un solde dû par les société SFK, à la date du 30 avril 2019, au titre des factures de travaux non contestés, n'était susceptible d'être remise en cause ni par le fait que les travaux n'étaient pas achevés, ni par le fait qu'une facture, postérieure à cette date, faisait apparaître un montant de travaux supérieurs au montant du marché initial, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile, ensemble l'article 1103 du code civil. »

Réponse de la Cour

13. La cour d'appel, après avoir retenu qu'il restait dû à la société Nox construction, déduction faite des règlements intervenus, une créance, exprimée hors taxes, de 1 013 124,27 euros, à laquelle les sociétés SKF opposaient diverses créances indemnitaires, a relevé, par une appréciation souveraine des éléments soumis à son examen, que la renonciation des sociétés SFK à se prévaloir des pénalités de retard était conditionnelle et ne valait que si celle-ci intervenait avant le 9 août 2019, que les délais prévisionnels de travaux n'avaient pas été tenus, que la réception d'un des deux bâtiments avait fait l'objet d'un nombre important de réserves dont il n'était pas justifié qu'elles aient été levées, que l'état d'avancement d'un second bâtiment n'était, selon la facturation de la société Nox construction au 20 mai 2019, que de 46 % et celle des infrastructures de 23 %, que les maîtres de l'ouvrage avaient continué, postérieurement aux engagements pris par la société Nox construction lors de la signature du protocole transactionnel du 20 décembre 2018, à assurer le paiement direct des sous-traitants, portant les sommes par eux versées à ce titre à un montant de 9 631 235, 05 euros, et que le coût total facturé représentait une somme de 16 781 451,93 euros HT pour des travaux inachevés à la date de la résiliation du marché, alors que la société Nox construction ne justifiait de la validation de devis qu'à hauteur d'une somme de 3 166 126, 27 euros.

14. En l'état de ces énonciations, elle a pu retenir que l'obligation à paiement d'un solde de marché pesant sur les maîtres de l'ouvrage était sérieusement contestable et rejeter en conséquence la demande de provision.

15. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le quatrième moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi principal

Enoncé du moyen

16. La société Nox construction fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à référé sur la demande de garantie de paiement, alors « que constitue un trouble manifestement illicite, qu'il appartient au juge des référés de faire cesser, le défaut de remise par le maître de l'ouvrage de la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil ; que ni la résiliation du contrat, ni l'existence d'une contestation sur le montant des sommes restant dues, n'ont d'incidence sur l'obligation de fournir la garantie prévue par ce texte ; qu'en statuant comme elle l'a fait pour écarter l'existence d'un trouble manifestement illicite, soit sur les circonstances selon lesquelles, d'une part, le marché avait été résilié et, d'autre part, l'obligation du maître de l'ouvrage au paiement d'un solde apparaissait sérieusement contestable, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile, ensemble l'article 1799-1 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile et l'article 1799-1 du code civil :

17. Selon le premier de ces textes, la juridiction des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

18. En application du second, le maître de l'ouvrage est débiteur de l'obligation de délivrer une garantie de paiement dès la signature du marché, laquelle peut être sollicitée à tout moment, même après la résiliation du contrat dès lors que le montant des travaux n'a pas été intégralement réglé.

19. Pour dire n'y avoir lieu à référé sur la demande de garantie de paiement, l'arrêt retient que la société Nox construction ne démontre pas l'existence d'un trouble manifestement illicite alors que le marché a été résilié et que l'obligation du maître de l'ouvrage au paiement du solde apparaît sérieusement contestable.

20. En statuant ainsi, après avoir constaté l'existence d'un solde de travaux non intégralement réglé, alors que la possibilité d'une compensation future avec une créance du maître de l'ouvrage ne dispense pas celui-ci de l'obligation légale de fournir la garantie de paiement du solde dû sur le marché, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés.

Et sur le moyen unique, pris en sa seconde branche, du pourvoi incident

Enoncé du moyen

21. Les sociétés SFK font grief à l'arrêt de rejeter leur demande de production, sous astreinte, par la société Nox construction d'une garantie de paiement des sous-traitants, alors « que constitue un trouble manifestement illicite, qu'il appartient au juge des référés de faire cesser, le défaut de caution personnelle et solidaire contractée par l'entrepreneur auprès d'un établissement qualifié, conformément à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ; qu'au cas présent, pour écarter la demande en ce sens des sociétés SFK, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que le contrat avait été résilié et que l'existence d'un solde restant dû aux sous-traitants n'était pas établi ; qu'en statuant ainsi cependant qu'aucune de ces circonstances n'ont d'incidence sur l'obligation de fournir une telle garantie, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ensemble l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile et l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 :

22. Selon le premier de ces textes, la juridiction des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

23. En application du second, sauf délégation du maître de l'ouvrage au sous-traitant, l'entrepreneur principal doit garantir le paiement de toutes les sommes dues au sous-traitant par une caution personnelle et solidaire, le cautionnement devant être préalable ou concomitant à la conclusion du contrat de sous-traitance.

24. Pour dire n'y avoir lieu à référé sur la demande des sociétés SFK, l'arrêt retient que, celles-ci ayant résilié le marché et ne justifiant pas de l'existence de travaux demeurés impayés aux sous-traitants, il n'existe plus de trouble manifestement illicite actuel justifiant de prescrire en référé la mise en oeuvre d'une garantie de paiement des sous-traitants.

25. En statuant ainsi, après avoir constaté que la société Nox construction avait manqué à l'obligation de fournir à ses sous-traitants une des garanties prévues à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, laquelle subsiste dès lors que les comptes entre les parties ne sont pas soldés, peu important que le marché principal ait été résilié, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de garantie de paiement formée par la société Nox construction à l'encontre des sociétés SKF immo et SKF immo 2 et sur la demande des sociétés SFK immo et SFK immo 2 tendant à voir ordonner, sous astreinte, à la société Nox construction de remettre à l'ensemble de ses sous-traitants des garanties de paiement dans les conditions prévues à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 à hauteur des montants restant à régler, l'arrêt rendu le 21 novembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze avril deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Vaillantis

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance du 30 avril 2019 en ce qu'elle avait débouté la société Nox Construction de sa demande de provision à l'encontre de la socéité Foriou, d'avoir déclaré irrecevable la demande de la société Nox Construction en constitution par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 d'une garantie de paiement au titre du projet "[K]", d'avoir dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision présentée par la société Nox Construction à l'encontre des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 et sur la demande de garantie de paiement présentée par la société Nox Construction à l'encontre des société SFK Immo et SFK Immo 2, et d'avoir renvoyé la société Nox Construction à mieux se pourvoir devant le juge au fond ;

AUX MOTIFS QU'au terme de leurs conclusions n°2 notifiées le 2 septembre 2019, les sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou demandent à la cour de : - confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a : . constaté que la société Nox Construction ne justifiait pas de l'existence d'une créance non sérieusement contestable à l'égard de la société Foriou, . débouté la société Nox Construction de sa demande de provision à l'encontre de la société Foriou, - infirmer l'ordonnance entreprise en ses autres dispositions ; - in limine litis : - déclarer l'exception d'incompétence territoriale soulevée par les sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou, recevable et bien fondée, - renvoyer la société Nox Construction à mieux se pourvoir devant la juridiction compétente, à savoir le Président du tribunal de commerce de Coutances, - au fond :- déclarer les prétentions de la société Nox Construction tendant à la constatation de deux créances de 882.467,30 euros TTC et de 1.112.940,13 euros TTC qu'elle détiendrait sur les sociétés SFK Immo à titre principal, irrecevables comme nouvelles, à titre subsidiaire, irrecevables pour défaut d'intérêt et de qualité à agir et, à titre très subsidiaire, les juger mal fondées, - déclarer la demande formée par la société Nox Construction tendant à la remise d'une garantie de paiement pour le chantier de Roanne à hauteur d'une somme de 52.020.009,10 euros TTC irrecevable pour défaut d'intérêt et de qualité agir et, à titre subsidiaire, la juger mal fondée et notamment non justifiée par l'existence d'un trouble manifestement illicite, - dire et juger que la demande formée par la société Nox Construction tendant à la remise d'une garantie de paiement pour le chantier de Roanne à hauteur d'une somme de 6.252.665,95 euros TTC pour le chantier B3 / B4 est mal fondée et notamment non justifiée par l'existence d'un trouble manifestement illicite, - dire et juger que la demande formée par la société Nox Construction tendant au paiement par provision de la créance de 6.291.822 euros détenue par les sociétés SFK Immo sur la société Nox Construction par compensation avec la prétendue créance détenue par cette dernière sur lesdites sociétés est mal fondée et se heurte notamment à des contestations sérieuses,- dire et juger que la demande formée par la société Nox Construction tendant à voir condamner in solidum les sociétés SFK Immo à lui payer par provision une somme de 5.405.871,75 euros en numéraire ou, à titre subsidiaire, les condamnations prononcées à cet égard par l'ordonnance de référé, est mal fondée et se heurte notamment à des contestations sérieuses, - dire et juger que la demande formée par la société Nox Construction tendant à voir condamner la société Foriou à lui verser une somme de 163.731,56 euros est mal fondée et se heurte notamment à des contestations sérieuses, - en conséquence, - dire et juger qu'il n'y a pas lieu à référé concernant les demandes formées par la société Nox Construction à l'égard des sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou, - débouter la société Nox Construction de l'intégralité de ses moyens, fins et prétentions, et notamment de son appel incident, - condamner la société Nox Construction à restituer aux sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou toutes sommes qu'elle aurait perçues en exécution de l'ordonnance de référé du 30 avril 2019, lesquelles peuvent être évaluées au jour des présentes à un montant total de 613.834, 30 euros ; - à titre reconventionnel ; - condamner la société Nox Construction à payer la somme de 4.303.962 euros HT, soit 5.164.754,40 euros TTC à la société SFK Immo, - ordonner à la société Nox Construction, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard, de remettre des garanties de paiement dans les conditions prévues par l'article 14 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 à l'ensemble des sous-traitants auxquels elle a fait appel pour intervenir sur le chantier de construction des bâtiments B3 et B4 situé à [Adresse 3] à hauteur des montants restant à régler lequel peut être évalué à au moins 4.416.018,88 euros HT, - se réserver la liquidation de l'astreinte, - en tout état de cause, - condamner la société Nox Construction aÌ verser aÌ chacune des sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou, la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Nox Construction aux entiers dépens de l'instance en ceux compris ceux de la première instance – dont distraction au profit de Maître Josette Dauphin, en application de l'article 699 du Code de procédure civile ; que les sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou soulèvent l'exception d'incompétence territoriale du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère au profit de celui de Coutances, en application de la clause attributive de juridiction figurant à l'article 13 des conditions générales de vente de la société Nox Ingénierie ; qu'elles soulèvent l'irrecevabilité pour défaut d'intérêt et de qualité à agir de la société Nox Construction des demandes relatives à la garantie de paiement au titre du projet [K], dont elles relèvent qu'il a été abandonné et n'a donné lieu à la conclusion d'aucun marché de travaux ; qu'elles font valoir que la société Nox Construction n'a pas la qualité d'entrepreneur et que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 n'ont pas la qualité de maitre d'ouvrage, seule la société SFK Immo Roanne ayant obtenu le permis de construire ; qu'elles contestent le transfert à la société Nox Construction des engagements relatifs au projet [K] ainsi que la facturation établie à ce titre, alors qu'il résulte des termes du protocole transactionnel que ce projet n'a finalement fait l'objet d'aucun accord et d'aucun contrat ; qu'elles contestent la facture supplémentaire de 1.112.940,13 € TTC émise au titre de l'avancement des travaux au mois de mai 2019 alors que le marché a été résilié le 9 mai 2019 ; qu'elles critiquent l'ordonnance du juge des référés en ce qu'il a accordé à la société Nox Construction une provision au titre de la liquidation de la TVA qui ne correspond à aucune de ses prétentions et soutiennent que la TVA doit être acquittée par l'entrepreneur titulaire du marché, sur les montants facturés par ses sous-traitants. ; qu'elles rappellent qu'elles se sont acquittées auprès de la société Nox Ingénierie d'une somme totale de 3.294.510 € HT au titre des travaux réalisés par les sous-traitants, mais qu'elles ont du. également régler directement à ces derniers certaines de leurs factures impayées, ayant ainsi payer à deux reprises les mêmes travaux ; qu'elles considèrent que les demandes formées par la société Nox Construction à leur encontre se heurtent à des contestations sérieuses et soutiennent à ce titre que : - à l'égard de la société Foriou, il ne résulte ni du jugement du tribunal de commerce de Bobigny, ni de l'acte de cession du fonds de commerce l'existence d'une créance de la société Nox Ingénierie cédée à la société Nox Construction, le seul contrat portant sur la mise à disposition de bungalows ayant été réglé directement à l'entreprise prestataire, la société BCM ; - les factures de la société Nox Construction sont invérifiables et irrégulières à défaut de toute précision sur la nature des tâches ou travaux réalisés, notamment au titre de la rémunération ; - le calcul de la créance est erroné de près d'un million d'euros ; - les sociétés Nox Ingénierie et Nox Construction ont été défaillantes dans l'exécution des missions qui leur étaient confiées dans la direction des travaux, la maîtrise de leur coût et de leur délai d'exécution; - elles ont été amenées à payer directement les sous-traitants en raison de l'inexécution par les sociétés Nox Ingénierie et Nox Construction de leurs obligations contractuelles et ne sauraient être contraintes de payer deux fois les travaux réalisés sur la période des mois d'août 2018 à mai 2019 ; - les coûts de construction déjà payés sont supérieurs de plus de 2 millions d'euros à ceux facturés par les sous-traitants connus ; - compte tenu des retards dans la livraison du bâtiment B3 et de l'absence de réception du bâtiment B4, des pénalités sont dues ; qu'elles font valoir que le juge des référés a outrepassé ses pouvoirs en octroyant une provision au titre d'une rémunération, qui ne correspond àÌ aucune des demandes formulées et dont le calcul est arbitraire ; qu'elles soutiennent que les demandes de fourniture de garanties de paiement ne sont justifiées par aucun trouble manifestement illicite ; qu'à titre reconventionnel, elles sollicitent l'exécution des engagements pris par la société Nox Construction dans le cadre du protocole transactionnel du 20 décembre 2018, de régler la somme totale de 4.303.962 € HT et de fournir des garanties de paiement aux sous-traitants ; qu'au terme de ses conclusions notifiées le 2 août 2019, la société Nox Construction entend voir : - in limine litis : - confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompeìtence territoriale ; - sur le référé-provision :- prononcer à titre de provision un paiement de la prétendue créance de 6.291.822 euros des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 à l'égard de la société Nox Construction par compensation avec la créance de 10.815.226,53 euros de cette dernière ; - condamner in solidum à titre de provision les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 à payer, après la précédente compensation, en numéraire à la société Nox Construction une somme de 5.405.871,75 euros correspondant au solde de sa créance augmenté de sa facture du 20 mai 2019 ou, à titre subsidiaire, de confirmer les condamnations prononcées à cet égard par l'ordonnance de référé ; - infirmer l'ordonnance de première instance en ce qu'elle a refusé d'entrer en voie de condamnation à l'égard de la société Foriou et condamner cette dernière à lui verser la somme de 163.731,56 euros ; - sur le référé fondé sur l'existence d'un trouble manifestement illicite :- dire et juger que l'urgence est caractérisée ; - dire et juger que constitue un trouble manifestement illicite le refus des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 de lui octroyer des garanties de paiement ;- condamner les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 tenues, en application des dispositions de l'article 1799-1 du code civil, de remettre à la société Nox Construction des garanties de paiement : • d'un montant de 6.252.665,95 euros TTC pour le chantier B3 / B4, infirmant ainsi l'ordonnance sur le montant qu'elle a retenu ; • d'un montant de 52.020.009,10 euros TTC pour le chantier de Roanne ([K]), infirmant l'ordonnance de référé entreprise sur le montant qu'elle a retenu ; - confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a ordonné aux sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 de remettre ces garanties de paiement sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance ; - sur la demande reconventionnelle des sociétés SFK : - confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté les demandes de provision formée par les sociétés SFK Immo, qui se heurtent à des contestations sérieuses ; - débouter les appelantes en toutes leurs demandes, fins et conclusions ; - en tout état de cause : - condamner solidairement les sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou à payer la société Nox Construction une somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - condamner les sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou aux entiers dépens de première instance et d'appel ; que la société Nox Construction indique renoncer expressément au bénéfice de la clause attributive de juridiction, stipulée dans les conditions générales de vente dans son seul intérêt ; que concernant son intérêt à agir sur le fondement du marché de travaux dit de [K], elle considère que la contestation de l'existence de ce marché relève de l'examen de l'existence même du droit et non d'une fin de non-recevoir et que la garantie conserve son intérêt tant que le solde des travaux n'est pas payé ; qu'elle estime qu'elle a la qualité d'entrepreneur au sens de l'article 1779-3° du code civil auquel renvoie l'article 1799-1 prévoyant la garantie de paiement et que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ont la qualité de maître de l'ouvrage laquelle est indépendante de celle de titulaire du permis de construire, puisque c'est en cette qualité que la société SFK Immo a signé l'ordre de service ; qu'elle fait valoir qu'aucune de ses demandes en paiement n'est nouvelle en appel puisqu'elle a toujours réclamé paiement de ses honoraires et qu'en toute hypothèse, ses prétentions visent à opposer compensation aux demandes de ses contradictrices ; qu'elle rappelle que les garanties de paiement sont prévues par des dispositions d'ordre public et auraient du. être mises en place dès la signature du contrat de conception réalisation du 26 avril 2018 et de la signature de l'ordre de service concernant le chantier de [K] et considère que le refus de paiement du solde de ses factures à hauteur de 5.405.871,75 € TTC met en péril son activité et la santé financière de ses sous-traitants, ce qui justifie le recours à la procédure de référé ; qu'elle soutient que :- le plan de cession arrêté par le tribunal de commerce et l'acte de cession incluent dans le périmètre de la reprise, les contrats relatifs aux chantiers de [K] et de Romans-sur-Isère ainsi que les créances correspondantes ; - le protocole transactionnel est entaché de nullité en raison des différences qu'il comporte par rapport à celui soumis à l'autorisation du juge commissaire ;- la société SFK Immo est bien la signataire de l'ordre de service lançant le chantier de [K] et la qualité de maître de l'ouvrage est indépendante de celle de titulaire du permis de construire ; - les factures qui ont été adressées pour un montant total de 6.689.695,20 € n'ont jamais fait l'objet d'une contestation autorisant, en application de l'article 11 des conditions générales de vente, que leur paiement soit retenu ; - le bâtiment B3 a été achevé à la fin du mois de novembre 2018 et la société SFAM en a pris possession malgré son refus d'une réception officielle ; - le chantier du bâtiment B4 est bien avancé ; - les doléances exprimées sur l'accomplissement de ses prestations sont tardives et mensongères ;- le raisonnement relatif à la liquidation de la TVA procède d'un contresens, puisque revenant à considérer que les sommes versées directement aux sous-traitants seraient hors taxes ; qu'elle considère disposer en conséquence d'une créance non sérieusement contestable de 11.697.693,80 € TTC à l'encontre des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ; qu'elle fait valoir que la créance à l'égard de la société Foriou est elle aussi parfaitement identifiable dans le contrat de cession du fonds de commerce résultant du plan de cession ; que concernant les demandes reconventionnelles de garantie de paiement formées à son encontre, elle relève que seuls les sous-traitants bénéficiaires de cette garantie seraient fondés à en demander la délivrance et qu'au demeurant, la caution n'a pas être fournie dans l'hypothèse d'une délégation de paiement, que revendique les sociétés SFK Immo et SKF Immo 2 ; que la clôture de la procédure est intervenue le 18 septembre 2019 ; que, sur l'exception d'incompétence, les articles 13 et 14 des conditions générales de vente de la société Nox Ingénierie annexées au contrat du 26 avril 2018 attribuent compétence territoriale au tribunal de commerce de Nantes, juridiction du siège social de la société Nox Ingénierie, pour connaître de tous litiges, même en cas de référé ; que le contrat ayant pour objet la construction de bâtiments à Romans sur Isère lieu du siège social de son cocontractant, il est manifeste que ces stipulations ont été édictées dans le seul intérêt de la société Nox Ingénierie, qui est en droit de renoncer au privilège de juridiction qui en résulte, ce qu'elle a fait expressément selon les termes de ses écritures ; que l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a écarté l'exception d'incompétence. ; que, sur les fins de non recevoir, sur la qualité et l'intérêt à agir de la société Nox Construction au titre du projet dit [K], en application de l'article 1799-1 du code civil, le maitre de l'ouvrage qui a conclu un marché de travaux relevant de l'article 1779-3° doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsqu'elles sont supérieures à 12.000 euros HT ; que la société Nox Construction sollicite la remise d'une garantie de paiement à hauteur de 52.020.009,10 euros TTC au titre du chantier dit de "[K]" sur le fondement de l'ordre de service n°1 de démarrage signé le 14mai 2018 par la société SFK Immo ; que ce document qui ne comporte aucune signature, ni cachet du contractant général, fait référence à un marché de conception et construction de six bâtiments de bureaux dont serait titulaire la société Nox Ingénierie en vertu d'un contrat dont la date de signature n'est pas précisée et que la société Nox Construction ne produit pas ; qu'à défaut de justifier que l'ordre de service invoqué corresponde à un marché de travaux effectivement régularisé entre les parties, la société Nox Ingénierie ne justifie ni de sa qualité d'entrepreneur, ni de son intérêt à agir à ce titre sur le fondement de l'article 1799-1 du code civil, au titre du projet [K] ; que la demande de la société Nox Construction en constitution de garantie de paiement au titre du projet [K] doit être déclarée irrecevable ce qui conduira la cour à infirmer l'ordonnance sur ce point ; que, sur les demandes nouvelles en cause d'appel, la demande de paiement provisionnel de la facture du 15 février 2019 d'un montant de 882.467,30 euros TTC portant sur la phase de conception du chantier de [K], ne constitue pas une demande nouvelle en appel alors qu'à la lecture des conclusions de première instance de la société Nox Construction, la cour constate que cette réclamation se trouvait intégrée dans celle portant sur la créance globale de 3.012.891,20 euros TTC liée aux factures postérieures au 1er janvier 2019 ; que s'il n'en est pas de même de la facture du 20 mai 2019 d'un montant de 1.112.940, 13 euros TTC, cette prétention qui vise à opposer compensation aux réclamations reconventionnelles des appelantes, ne peut être déclarée irrecevable comme nouvelle ; qu'en conséquence, les fins de non recevoir soulevées par les sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou doivent être écartées et les demandes de provision de la société Nox seront déclarées recevables ; que, sur la demande de provision à l'encontre des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2, conformément aux dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, le juge des référés du tribunal de commerce peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, sans condition d'urgence ; que la société Nox Construction se prévaut de ce qu'elle nomme une « créance globale » de 11.697.693, 80 euros TTC se décomposant en : - une créance de 6.689.395, 20 euros sur les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 cédée par la société Nox Ingénierie, - une somme de 4.125.831,33 euros TTC au titre de ses factures émises entre le 1er janvier et le 20 mai 2019, - 882.467, 30 euros TTC au titre d'honoraires d'études du projet « [K] » ; que concernant ce dernier poste de créance, la société Nox Construction ne justifie de la signature d'aucun marché, l'ordre de service du 14 mai 2018 ne pouvant en tenir lieu et l'accord transactionnel du 20 décembre 2018 indique que ce projet dit de « [K] » a été abandonné, prévoyant en outre le remboursement de sommes versées sans objet à ce titre ; que si la société Nox Construction conteste la validité de cet acte, l'examen de cette question ne relève pas des pouvoirs du juge des référés qui doit s'en tenir à l'évidence des termes de cet accord signé par elle et qui constituent une contestation sérieuse de sa prétention à une provision d'honoraires dus au titre de ce marché ; que concernant le marché de travaux des deux bâtiments B3/B4, le contrat de conception-réalisation prévoyait une enveloppe de travaux de 11.500.000 euros HT, outre des honoraires de 681.087, 50 euros HT pour la conception et de 2.248.250 euros HT pour l'exécution du chantier, soit un total hors taxes de 13.748.250 euros ; que le prix était stipulé payable à hauteur de 20 % au démarrage, 75 % suivant l'avancement mensuel et les 5 % restant à la levée des réserves ; qu'il était par ailleurs prévu que pour la phase de travaux, la société Nox Ingénierie serait remboursée des coûts de construction établis sur la base du montant total des travaux résultant de l'attribution des marchés ; que les états financiers établis par chacune des parties, qui se révèlent sur ce point parfaitement concordants, font apparaitre que la créance cédée à la société Nox Construction le 20 décembre 2018, correspond au solde de la facturation totale émise par la société Nox Ingénierie au titre de ce chantier, après déduction des trois règlements intervenus en juillet 2018 pour un total de 3.294.510 euros HT, soit 3.953.412 euros TTC ; que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 justifient avoir par ailleurs procédé au paiement direct d'une somme totale de 6.336.725, 05 euros aux entreprises sous-traitantes entre les mois de septembre 2018 et avril 2019 ; que conformément au principe de liquidation de la TVA par l'entrepreneur principal de travaux de construction énoncé par l'article 283 -2 nonies du code général des impôts et à défaut pour les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 de justifier que les factures des sous-traitants aient été établies en mentionnant la TVA, ces paiements doivent être considérés comme acquittés hors taxes, ce que confirment au demeurant, le propre état financier des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 et le courrier de leur conseil en date du 11 avril 2019 ; que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ayant exécuté leur obligation à l'égard des sous-traitants délégataires par ces paiements libératoires, la société Nox Construction ne peut leur réclamer paiement que pour la part qui excèderait leur engagement, sauf à recouvrer ses propres droits à paiement en justifiant s'être exécutée de sa propre obligation de payer ses sous-traitants ; que ces versements doivent donc être déduits de la créance globale et le protocole transactionnel signé le 20 décembre 2012 prévoyait bien le remboursement par la société Nox Construction des sommes versées aux sous-traitants pour un montant qui s'élevait alors à 3.788.548 euros HT ; qu'il résulte du propre état financier dressé par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 que sur un montant facturé par Nox Construction au 30 avril 2019 à hauteur de 12.773.243,18 euros TTC, elles dégagent un solde restant du. de 2.483.106,13 euros ; qu'en réalité, les versements aux sous-traitants devant être pris hors taxes, il reste du. un solde de 1.013.124,27 euros HT compte tenu des règlements pour un montant total de 9.631.235,05 euros HT sur un montant factureì de 10.644.359,32 euros HT ; que es sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 s'opposent cependant au paiement de ce solde du marché aux motifs que : - les factures de la société Nox Construction sont invérifiables car non détaillées et prennent en compte des travaux qu'elle n'a pas préalablement payés aux sous-traitants ; - la société Nox Construction a été défaillante à exercer ses missions, les coûts de construction ayant connu une majoration de l'ordre de 30 % des prévisions du marché qu'elles n'ont jamais autorisée et le chantier ayant subi des retards importants ; - les paiements effectués directement aux sous-traitants ne peuvent lui être facturés deux fois ;- elles peuvent prétendre au bénéfice de pénalités de retard en exécution des stipulations contractuelles ; que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ne justifiant pas avoir informé la société Nox Construction de leurs contestations relatives à ses factures, par écrit, et au moins 4 jours francs avant l'échéance, ces factures doit être considérées comme dues conformément aux stipulations de l'article 11 des conditions générales de vente figurant dans le contrat de conception-réalisation, et leur obligation au paiement n'apparaît pas, de ce seul chef, sérieusement contestable ; que si le 28 novembre 2018, la société Nox Ingénierie a procédé à la réception des différents lots du chantier de construction relatif au bâtiment B3, les procès-verbaux permettent de constater l'existence d'un nombre important de réserves dont il n'est pas justifié de la levée ; que la cour relèvera que, malgré cette réception, dans le dernier état de la facturation émise par la société Nox Construction le 20 mai 2019, l'état d'avancement de ce bâtiment n'était que de 96 %, celui du bâtiment B4 étant de 46 % ; qu'or, le calendrier prévisionnel figurant en page 16 du contrat de conception réalisation prévoyait une fin de travaux au 21 septembre 2018 pour le bâtiment B3 et au 28 décembre 2018 pour le bâtiment B4, stipulant que des pénalités de retard à la charge de la société Nox Ingénierie seraient retenues de ses situations à hauteur de 1/3000 du montant hors taxes des factures restant dues par jour de retard, sans pouvoir excéder 5 % du montant hors taxes du marché ; que le contrat ayant été résilié unilatéralement par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2, par lettre recommandée du 9 mai 2019, il est manifeste que le chantier n'est parvenu à son terme pour aucun des deux bâtiments ; que par ailleurs, si l'accord transactionnel signé entre les parties le 20 décembre 2018 prévoyait que la société Nox Construction, en sa qualité de repreneur de l'activité de la société Nox Ingénierie, s'engageait à procéder au paiement de l'intégralité des factures échues des entreprises, fournisseurs et sous-traitants pour un montant de 2.170.144,13 euros HT, il résulte des justificatifs produits par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 qu'elles ont continué à assurer le paiement direct des sous-traitants postérieurement à la signature de cet engagement, et ce jusqu'au mois d'avril 2019 ; qu'en outre, la dernière facture de la société Nox Construction du 20 mai 2019 fait état d'un coût engagé de 16.781.451, 93 euros HT sur un marché initial total de 13.748.250 euros HT, alors que le bâtiment B3 n'est achevé qu'à 96 %, le bâtiment B4 à 46 % et les infrastructures à 23 % et qu'elle ne justifie de la validation des devis par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 qu'à hauteur de 3.166.126,27 euros HT au titre des montants déjà engagés ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, et notamment de l'absence d'achèvement des travaux, l'existence d'un solde du marché apparaît sérieusement contestable, a fortiori à hauteur de 5.405.871,75 euros, ce qui conduira la cour à infirmer l'ordonnance entreprise et à dire n'y avoir lieu à référé, renvoyant la société Nox Construction à mieux se pourvoir devant le juge du fond ; que, sur la demande de provision à l'encontre de la société Foriou, si la société Nox Construction se prévaut d'une créance de 163.731,56 euros, elle fonde sa prétention sur deux devis en date des 19 et 25 avril 2018, établis par Nox Ingénierie dont seul le second a fait l'objet d'une acceptation de la société Foriou et a donné lieu à une facture du 18 février 2019 d'un montant de 28.061,76 euros HT ; que la société Nox Construction prétend venir aux droits de la société Nox Ingénierie au titre de la cession des actifs de cette dernière liés à son activité « Clés En Main », autorisée par le tribunal de commerce de Bobigny ; que ni le jugement, ni l'acte de cession du 21 décembre 2018 ne font figurer dans la liste annexée des créances clients cédées, aucune créance à l'encontre de la société Foriou, la liste des encours contractuels se référant exclusivement à des noms d'opérations et ne désignant pas les personnes morales concernées, le chantier de [Localité 1] sur Isère étant ainsi désigné sous la dénomination "SFAM Romans sur Isère" ; que si l'accord transactionnel comporte la promesse de porte-fort de la société SFK Immo d'obtenir de la société Foriou au titre du contrat de location de bungalows accepté par elle, son agrément à la cession de ce contrat au profit de la société Nox Construction et au paiement de cette dernière, il n'est pas justifié de la ratification de cet engagement par la société Foriou qui pourrait valablement l'engager ; que la demande de provision se heurte donc à une contestation sérieuse et la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de provision à l'encontre de la société Foriou ; que, sur la demande de garantie de paiement à l'encontre des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2, conformément aux dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, même en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite et dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'en application des dispositions d'ordre public de l'article 1799-1 du code civil, le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux, dont le montant dépasse 12.000 euros, doit fournir à l'entrepreneur une garantie de paiement dès l'ouverture du chantier et jusqu'aÌ parfait paiement ; qu'il n'est pas contesté que la société SFK Immo n'a pas fourni une telle garantie de paiement ; que pour autant, la société Nox Construction ne démontre pas l'existence d'un trouble manifestement illicite alors que le marché a été résilié et que l'obligation du maitre de l'ouvrage au paiement d'un solde apparait sérieusement contestable ; que, reformant l'ordonnance, la cour dira n'y avoir lieu aÌ référé ;

ALORS QUE s'il n'expose pas succinctement les prétentions des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; qu'au cas d'espèce, la société Nox Construction a déposé des dernières conclusions, signifiées le 17 septembre 2019, en réponse aux conclusions signifiées le 2 septembre 2019 par les sociétés SKF Immo, SFK Immo 2 et Foriou, dans lesquelles elle a notamment formulé de nouvelles prétentions en demandant à la cour d'appel, à titre principal, de « condamner les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 à verser à la société Nox Construction les sommes de 1.912.923,41 € à titre de provision sur sa rémunération et de 1.949.1,63€ au titre de la TVA et infirmer en ce sens l'ordonnance ou, à défaut, de confirmer l'ordonnance de référé en y ajoutant la TVA sur la rémunération, ce dont il résulte des condamnations respectives de 1.476.061,20 € TTC et 1.258.364 € » (dispositif des conclusions signifiées le 17 septembre 2019, p. 35) et développé de nouveaux moyens à l'appui de ces prétentions ; qu'en statuant au seul visa des conclusions de la société Nox Construction du 2 août 2019 (p. 6, § 5), sans viser celle du 17 septembre 2019 ni exposé succinctement les prétentions et moyens figurant dans ces conclusions, et alors qu'il ne ressort pas de la décision que ces conclusions et pièces aient été prises en considération, la cour d'appel a violé les articles 455, alinéa 1er et 954, alinéa 4 du code de procédure civile.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande de la société Nox Construction en constitution par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 d'une garantie de paiement au titre du projet "[K]" ;

AUX MOTIFS QUE, sur la qualité et l'intérêt à agir de la société Nox Construction au titre du projet dit [K], en application de l'article 1799-1 du code civil, le maître de l'ouvrage qui a conclu un marché de travaux relevant de l'article 1779-3° doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsqu'elles sont supérieures à 12.000 € HT ; que la société Nox Construction sollicite la remise d'une garantie de paiement à hauteur de 52.020.009,10 € TTC au titre du chantier dit de "[K]" sur le fondement de l'ordre de service n° 1 de démarrage signé le 14 mai 2018 par la société SFK Immo ; que ce document qui ne comporte aucune signature, ni cachet du contractant général, fait référence à un marché de conception et construction de six bâtiments de bureaux dont serait titulaire la société Nox Ingénierie en vertu d'un contrat dont la date de signature n'est pas précisée et que la société Nox Ingénierie ne produit pas ; qu'à défaut de justifier que l'ordre de service invoqué corresponde à un marché de travaux effectivement régularisé entre les parties, la société Nox Construction ne justifie ni de sa qualité d'entrepreneur, ni de son intérêt à agir à ce titre sur le fondement de l'article 1799-1 du code civil, au titre du projet [K] ; que la demande de la société Nox Construction en constitution de garantie de paiement au titre du projet [K] doit être déclarée irrecevable ce qui conduira la cour à infirmer l'ordonnance sur ce point ;

ALORS QUE l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention ; que la qualité et l'intérêt à agir ne sont pas subordonnés à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action et que l'existence du droit invoqué n'est pas une condition de recevabilité de la demande mais de son succès ; qu'après avoir relevé que « suivant ordre de service du 14 mai 2018, la société SFK IMMO a (…) demandé à la société Nox Ingénierie de lancer les études de réalisation d'un ensemble immobilier à [K] (Loire) pour un montant estimé de 36.260.985 € HT », la cour d'appel a jugé que, à défaut de justifier que l'ordre de service invoqué corresponde à un marché de travaux effectivement régularisé entre les parties, la société Nox Construction ne justifiait ni de sa qualité d'entrepreneur, ni de son intérêt à agir à ce titre sur le fondement de l'article 1799-1 du code civil, au titre du projet [K] ; qu'en subordonnant ainsi la recevabilité de la demande de la société Nox Construction à la démonstration préalable de son bien-fondé, la cour d'appel a violé l'article 31 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision présentée par la société Nox Construction à l'encontre des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 et d'avoir renvoyé la société Nox Construction à mieux se pourvoir devant le juge au fond ;

AUX MOTIFS QUE conformément aux dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, le juge des référés du tribunal de commerce peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, sans condition d'urgence ; que la société Nox Construction se prévaut de ce qu'elle nomme une "créance globale" de 11.697.693,80 € TTC se décomposant en : - une créance de 6.689.395,20 € sur les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 cédée par la société Nox Ingénierie, - une somme de 4.125.831,33 € TTC au titre de ses factures émises entre le 1er janvier et le 20 mai 2019, - 882.467,30 € TC au titre d'honoraires d'études du projet "[K]" ; que concernant ce dernier poste de créance, la société Nox Construction ne justifie de la signature d'aucun marché, l'ordre de service du 14 mai 2018 ne pouvant en tenir lieu et l'accord transactionnel du 20 décembre 2018 indique que ce projet dit de "[K]" a été abandonné, prévoyant en outre le remboursement de sommes versées sans objet à ce titre ; que si la société Nox Construction conteste la validité de cet acte, l'examen de cette question ne relève pas des pouvoirs du juge des référés qui doit s'en tenir à l'évidence des termes de cet accord signé par elle et qui constituent une contestation sérieuse de sa prétention à une provision d'honoraires dus au titre de ce marché ; que concernant le marché de travaux des deux bâtiments B3/B4, le contrat de conception-réalisation prévoyait une enveloppe de travaux de 11.500.000 € HT, outre des honoraires de 681.087, 50 € HT pour la conception et de 2.248.250 euros HT pour l'exécution du chantier, soit un total hors taxes de 13.748.250 € ; que le prix était stipulé payable à hauteur de 20 % au démarrage, 75 % suivant l'avancement mensuel et les 5 % restant à la levée des réserves ; qu'il était par ailleurs prévu que pour la phase de travaux, la société Nox Ingénierie serait remboursée des coûts de construction établis sur la base du montant total des travaux résultant de l'attribution des marchés ; que les états financiers établis par chacune des parties, qui se révèlent sur ce point parfaitement concordants, font apparaître que la créance cédée à la société Nox Construction le 20 décembre 2018, correspond au solde de la facturation totale émise par la société Nox Ingénierie au titre de ce chantier, après déduction des trois règlements intervenus en juillet 2018 pour un total de 3.294.510 € HT, soit 3.953.412 € TTC ; que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 justifient avoir par ailleurs procédé au paiement direct d'une somme totale de 6.336.725,05 € aux entreprises sous-traitantes entre les mois de septembre 2018 et avril 2019 ; que conformément au principe de liquidation de la TVA par l'entrepreneur principal de travaux de construction énoncé par l'article 283-2 nonies du code général des impôts et à défaut pour les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 de justifier que les factures des sous-traitants aient été établies en mentionnant la TVA, ces paiements doivent être considérés comme acquittés hors taxes, ce que confirment au demeurant, le propre état financier des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 et le courrier de leur conseil en date du 11 avril 2019 ; que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ayant exécuté leur obligation à l'égard des sous-traitants délégataires par ces paiements libératoires, la société Nox Construction ne peut leur réclamer paiement que pour la part qui excèderait leur engagement, sauf à recouvrer ses propres droits à paiement en justifiant s'être exécutée de sa propre obligation de payer ses sous-traitants ; que ces versements doivent donc être déduits de la créance globale et le protocole transactionnel signé le 20 décembre 2012 (en réalité 2018) prévoyait bien le remboursement par la société Nox Construction des sommes versées aux sous-traitants pour un montant qui s'élevait alors à 3.788.548 € HT ; qu'il résulte du propre état financier dressé par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 que sur un montant facturé par Nox Construction au 30 avril 2019 à hauteur de 12.773.243,18 € TTC, elles dégagent un solde restant du. de 2.483.106,13 € ; qu'en réalité, les versements aux sous-traitants devant être pris hors taxes, il reste du. un solde de 1.013.124,27 € HT compte tenu des règlements pour un montant total de 9.631.235,05 € HT sur un montant facturé de 10.644.359,32 € HT ; que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 s'opposent cependant au paiement de ce solde du marché aux motifs que : - les factures de la société Nox Construction sont invérifiables car non détaillées et prennent en compte des travaux qu'elle n'a pas préalablement payés aux sous-traitants, - la société Nox Construction a été défaillante à exercer ses missions, les coûts de construction ayant connu une majoration de l'ordre de 30 % des prévisions du marché qu'elles n'ont jamais autorisée et le chantier ayant subi des retards importants, - les paiements effectués directement aux sous-traitants ne peuvent lui être facturés deux fois, - elles peuvent prétendre au bénéfice de pénalités de retard en exécution des stipulations contractuelles ; que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ne justifiant pas avoir informé la société Nox Construction de leurs contestations relatives à ses factures, par écrit, et au moins 4 jours francs avant l'échéance, ces factures doivent être considérées comme dues conformément aux stipulations de l'article 11 des conditions générales de vente figurant dans le contrat de conception-réalisation, et leur obligation au paiement n'apparaît pas, de ce seul chef, sérieusement contestable ; que si le 28 novembre 2018, la société Nox Ingénierie a procédé à la réception des différents lots du chantier de construction relatif au bâtiment B3, les procès-verbaux permettent de constater l'existence d'un nombre important de réserves dont il n'est pas justifié de la levée ; que la cour relèvera que, malgré cette réception, dans le dernier état de la facturation émise par la société Nox Construction le 20 mai 2019, l'état d'avancement de ce bâtiment n'était que de 96 %, celui du bâtiment B4 étant de 46 % ; qu'or, le calendrier prévisionnel figurant en page 16 du contrat de conception réalisation prévoyait une fin de travaux au 21 septembre 2018 pour le bâtiment B3 et au 28 décembre 2018 pour le bâtiment B4, stipulant que des pénalités de retard à la charge de la société Nox Ingénierie seraient retenues de ses situations à hauteur de 1/3000 du montant hors taxes des factures restant dues par jour de retard, sans pouvoir excéder 5 % du montant hors taxes du marché ; que le contrat ayant été résilié unilatéralement par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2, par lettre recommandée du 9 mai 2019, il est manifeste que le chantier n'est parvenu à son terme pour aucun des deux bâtiments ; que par ailleurs, si l'accord transactionnel signé entre les parties le 20 décembre 2018 prévoyait que la société Nox Construction, en sa qualité de repreneur de l'activité de la société Nox Ingénierie, s'engageait à procéder au paiement de l'intégralité des factures échues des entreprises, fournisseurs et sous-traitants pour un montant de 2.170.144,13 € HT, il résulte des justificatifs produits par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 qu'elles ont continué à assurer le paiement direct des sous-traitants postérieurement à la signature de cet engagement, et ce jusqu'au mois d'avril 2019 ; qu'en outre, la dernière facture de la société Nox Construction du 20 mai 2019 fait état d'un coût engagé de 16.781.451,93 € HT sur un marché initial total de 13.748.250 € HT, alors que le bâtiment B3 n'est achevé qu'à 96 %, le bâtiment B4 à 46 % et les infrastructures à 23 % et qu'elle ne justifie de la validation des devis par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 qu'à hauteur de 3.166.126,27 € HT au titre des montants déjà engagés ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, et notamment de l'absence d'achèvement des travaux, l'existence d'un solde du marché apparaît sérieusement contestable, a fortiori à hauteur de 5.405.871,75 €, ce qui conduira la cour à infirmer l'ordonnance entreprise et à dire n'y avoir lieu à référé, renvoyant la société Nox Construction à mieux se pourvoir devant le juge du fond ;

1°) ALORS QUE pour retenir que les société SFK Immo et SFK Immo 2 étaient redevables à l'encontre de la société Nox Construction d'un solde de seulement 1.013.124,27 € HT à la date du 30 avril 2019, la cour d'appel, après avoir constaté qu'« il résulte du propre état financier dressé par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 que sur un montant facturé par Nox Construction au 30 avril 2019 à hauteur de 12.773.243,18 € TTC, elles dégagent un solde restant dû de 2.483.106,13 € », a retenu, pour effectuer le calcul des sommes restant dû à ce titre, les sommes calculées hors taxes en se fondant sur la circonstance que « les versements aux sous-traitants deva(ient) être pris hors taxes » ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'intégralité du montant facturé par la société Nox Construction correspondait à des travaux qui avaient fait l'objet d'un paiement direct aux sous-traitants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1103 du code civil et 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;

2°) ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QUE la cour d'appel a expressément constaté que, suivant un protocole d'accord transactionnel régularisé le 20 décembre 2018, la société SFK Immo avait « renonc(é) à se prévaloir des pénalités dues à raison du retard dans la livraison des travaux, pour autant que celle-ci intervient avant le 9 août 2019 » (p. 2, in fine) et que le marché avait été résilié unilatéralement par les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 le 9 mai 2019 ; qu'après avoir retenu que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 étaient débitrices, à la date du 30 avril 2019, d'une somme de 1.013.124,27 € HT correspondant au solde des factures de la société Nox Construction, déduction faite de leurs règlements, ces factures étant dues dès lors que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ne justifiaient pas les avoir contestées dans les conditions prévues au contrat, la cour d'appel a néanmoins retenu que l'existence d'un solde du marché apparaissait sérieusement contestable compte tenu de l'absence d'achèvement des travaux, en se fondant sur les circonstances que, à la date du 20 mai 2019, l'état d'avancement du bâtiment B3 n'était que de 96 % et celui du bâtiment B4 était de 46 %, et que « le calendrier prévisionnel figurant en page 16 du contrat de conception réalisation prévoyait une fin de travaux au 21 septembre 2018 pour le bâtiment B3 et au 28 décembre 2018 pour le bâtiment B4, stipulant que des pénalités de retard à la charge de la société Nox Ingénierie seraient retenues de ses situations à hauteur de 1/3000 du montant hors taxes des factures restant dues par jour de retard, sans pouvoir excéder 5 % du montant hors taxes du marché » (arrêt, p. 11, § 4) ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'il résultait de ses propres constatations que l'absence de livraison des travaux aux dates initialement prévues ne pouvait entraîner, selon la transaction conclue entre les parties, l'application de pénalités de retard, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile, ensemble l'article 1103 du code civil ;

3°) ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QUE la cour d'appel a expressément constaté que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 étaient débitrices, à la date du 30 avril 2019, d'une somme de 1.013.124,27 € HT correspondant au solde des factures de la société Nox Construction, déduction faite de leurs règlements, ces factures étant dues dès lors que les sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 ne justifiaient pas les avoir contestées dans les conditions prévues au contrat ; que pour juger néanmoins que l'obligation de paiement des sociétés SFK Immo et SFK Immo 2 à ce titre était sérieusement contestable, la cour d'appel s'est fondée sur les circonstances tenant à l'absence d'achèvement des travaux à la date de résiliation de la convention, et à l'insuffisance de justification, par la société Nox Construction des devis justifiant la différence de coût entre le marché initial et le montant engagé révélé par la facture du 20 mai 2019 ; qu'en statuant ainsi, quand l'existence d'un solde dû par les société SFK, à la date du 30 avril 2019, au titre des factures de travaux non contestés, n'était susceptible d'être remise en cause ni par le fait que les travaux n'étaient pas achevés, ni par le fait qu'une facture, postérieure à cette date, faisait apparaître un montant de travaux supérieurs au montant du marché initial, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile, ensemble l'article 1103 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de garantie de paiement présentée par la société Nox Construction à l'encontre des société SFK Immo et SFK Immo 2, et d'avoir renvoyé la société Nox Construction à mieux se pourvoir devant le juge au fond ;

AUX MOTIFS QUE conformément aux dispositions de l'article 873 du code de procédure civile, même en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite et dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'en application des dispositions d'ordre public de l'article 1799-1 du code civil, le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux, dont le montant dépasse 12.000 €, doit fournir à l'entrepreneur une garantie de paiement dès l'ouverture du chantier et jusqu'à parfait paiement ; qu'il n'est pas contesté que la société SFK Immo n'a pas fourni une telle garantie de paiement ; que pour autant, la société Nox Construction ne démontre pas l'existence d'un trouble manifestement illicite alors que le marché a été résilié et que l'obligation du maître de l'ouvrage au paiement d'un solde apparaît sérieusement contestable ; que, réformant l'ordonnance, la cour dira n'y avoir lieu à référé ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen de cassation entraînera nécessairement, par voie de conséquence, la cassation sur le présent moyen par application l'article 624 du code de procédure civile, la cour d'appel s'étant fondée, pour écarter l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant du défaut de remise de la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil, sur la circonstance selon laquelle l'obligation du maître de l'ouvrage au paiement d'un solde apparaissait sérieusement contestable ;

2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE constitue un trouble manifestement illicite, qu'il appartient au juge des référés de faire cesser, le défaut de remise par le maître de l'ouvrage de la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil ; que ni la résiliation du contrat, ni l'existence d'une contestation sur le montant des sommes restant dues, n'ont d'incidence sur l'obligation de fournir la garantie prévue par ce texte ; qu'en statuant comme elle l'a fait pour écarter l'existence d'un trouble manifestement illicite, soit sur les circonstances selon lesquelles, d'une part, le marché avait été résilié et, d'autre part, l'obligation du maître de l'ouvrage au paiement d'un solde apparaissait sérieusement contestable, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile, ensemble l'article 1799-1 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident par SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour les sociétés SFK Immo, SFK Immo 2 et Foriou

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a dit que les demandes reconventionnelles des sociétés SFK IMMO et SFK IMMO 2 se heurtent à une contestation sérieuse et d'avoir renvoyé la société Nox Construction à mieux se pourvoir devant les juges du fond ;

Aux motifs que « sur la demande reconventionnelles de provision des sociétés SFK IMMO et SFK IMMO 2, ces demandes sont fondées sur l'engagement pris par la société Nox Construction dans le cadre du protocole transactionnel du 20 décembre 2018 de rembourser les sociétés SFK IMMO et SFK IMMO 2 des sommes versées aux sous-traitants ; que, néanmoins, ces dernières, qui se prévalent de la compensation résultant de ces paiements à titre de contestation sérieuse de l'existence d'un solde dû sur le marché de travaux, ne peuvent dans le même temps prétendre à leur restitution à titre provisionnel ; qu'en outre, une partie des sommes que la société Nox construction s'est engagée à rembourser concerne la seule société SFK Roanne, qui n'est pas partie à la présente instance ; que l'ordonnance du juge des référés de commerce de Romans-sur-Isère sera confirmée en ce qu'elle a renvoyé les sociétés SFK IMMO et SFK IMMO 2 à mieux se pourvoir devant le juge du fond ; que, sur la demande reconventionnelle de garantie de paiement, la société Nox Construction oppose le défaut de qualité des sociétés appelantes à agir sur le fondement de la loi du 31 décembre 1975 alors que l'article 14 de cette loi fait obligation au maître de l'ouvrage de veiller a respect des garanties dues aux sous-traitants et lui confère ainsi qualité pour agir à ce titre ; que les demandes des sociétés SFK IMMO et SFK IMMO 2 seront déclarées recevables ; que l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 dispose qu'à peine de nullité du sous-traité, les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au soustraitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret ; mais que cette caution n'a pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1338 du code civil à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ; que selon les termes du protocole transactionnel, la société Nox Construction a pris l'engagement de fournir lesdites garanties de paiement aux entreprises et aux soustraitants ; que par lettre recommandée du 20 mars 2019, les sociétés SFK IMMO et SFK IMMO 2 l'ont mise en demeure d'exécuter ses engagements et de mettre en place des délégations de paiement au profit des sous-traitants ; qu'aucun justificatif de la mise en oeuvre de ces garanties n'est présenté à la cour et des courriers de sous-traitants et fournisseurs datés des mois de mars et avril 2019 démontrent qu'elles n'ont pas été fournies ; que, pour autant, les sociétés SFK IMMO et SFK IMMO 2 ayant choisi de résilier le marché de travaux par lettre recommandée du 9 mai 2019 avec effet immédiat et aucun élément n'étant fourni sur l'existence de travaux demeurés impayés à l'égard de sous-traitants, il n'existe plus de trouble manifestement illicite actuel justifiant de prescrire en référé la mise en oeuvre de telles garanties de paiement ; que la cour confirmera sur ce point l'ordonnance critiquée » (arrêt attaqué, p. 13) ;

1°) Alors que la cour d'appel a motivé le rejet de la demande de provision formée par les sociétés SFK IMMO et SFK IMMO 2 par la circonstance que les sommes concernées, en ce qu'elles se compensent avec les sommes revendiquées par la Nox Construction, a motivé le rejet de la demande de provision de Nox et ne peut, dans le même temps, faire l'objet d'un paiement à titre provisionnel ; qu'à supposer que la Cour de cassation casse l'arrêt du fait du troisième moyen du pourvoi principal, la cassation s'étendra, par voie de conséquence, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, au chef de dispositif ayant rejeté la demande de provision formée par les sociétés SFK IMMO et SFK IMMO 2 ;

2°) Alors que constitue un trouble manifestement illicite, qu'il appartient au juge des référés de faire cesser, le défaut de caution personnelle et solidaire contractée par l'entrepreneur auprès d'un établissement qualifié, conformément à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ; qu'au cas présent, pour écarter la demande en ce sens des sociétés SFK, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que le contrat avait été résilié et que l'existence d'un solde restant dû aux sous-traitants n'était pas établi ; qu'en statuant ainsi cependant qu'aucune de ces circonstances n'ont d'incidence sur l'obligation de fournir une telle garantie, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ensemble l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975.