| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 08 avril 2021, 19-22009

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 8 avril 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 441 F-D

Pourvoi n° R 19-22.009

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 AVRIL 2021

M. C... U..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° R 19-22.009 contre l'arrêt rendu le 8 juillet 2019 par la cour d'appel de Limoges (chambre économique et sociale), dans le litige l'opposant à la société Limousin Loctrans, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de Me Balat, avocat de M. U..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Limousin Loctrans, après débats en l'audience publique du 17 février 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Limoges, 8 juillet 2019), M. U... a été engagé le 2 janvier 2008 par la société Limousin Loctrans, en qualité de conducteur routier manutentionnaire, coefficient 138, groupe 6. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950.

2. Le 3 décembre 2012, le salarié a été élu représentant du personnel dans le cadre d'une délégation unique du personnel. À la même date, il a été élu aux fonctions de secrétaire du comité d'entreprise et membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

3. Après avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 13 avril 2016 de demandes concernant tant l'exécution que la rupture du contrat de travail.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen et sur le quatrième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de l'ensemble de ses demandes, hormis sa demande en paiement subsidiaire de rappel de salaire au titre des trajets longue distance, alors « qu' à peine de nullité, les arrêts des cours d'appel sont rendus par des magistrats délibérant en nombre impair ; que l'arrêt attaqué mentionne que la cour d'appel était composée de Mme P... F..., présidente de chambre, et de Mme S... E..., conseiller ; que du fait de cette méconnaissance de la règle de l'imparité, la décision attaquée encourt l'annulation en application des articles 430, 447 et 458 du code de procédure civile et l'article L. 121-2 du code de l'organisation judiciaire. »

Réponse de la Cour

6. Aux termes de l'article 459 du code de procédure civile, l'inexactitude d'une mention destinée à établir la régularité du jugement ne peut entraîner la nullité de celui-ci s'il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d'audience ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été, en fait, observées.

7. La production par l'employeur de la copie du registre d'audience du 27 mai 2019, signé par le président et le greffier, indique que la composition de la cour d'appel était la suivante :
président : F... P..., conseiller : I... O..., conseiller : E... S....

8. Il en résulte que les magistrats ainsi mentionnés composant la chambre sociale de la cour d'appel de Limoges sont ceux qui ont délibéré dans la présente affaire venue à l'audience du 27 mai 2019, de sorte que l'omission du nom d'un de ces magistrats sur l'arrêt n° 208 rendu le 8 juillet 2019, par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, procède d'une simple omission matérielle qui peut, selon l'article 462 du code de procédure civile, être réparée par la Cour de cassation à laquelle est déférée cette décision.

9. Le moyen n'est donc pas fondé et la rectification de l'arrêt sera ci-après ordonnée.

Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

10. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de requalification de la rupture du contrat de travail en un licenciement abusif et de paiement de sommes à ce titre, alors « que la cassation qui interviendra dans le cadre du deuxième moyen de cassation, qui critique le chef de dispositif de l'arrêt attaqué déboutant M. C... U... de sa demande de reclassification, entraînera, par voie de conséquence et par application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il retient que le salarié ne peut invoquer, au soutien de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement abusif, le fait d'avoir été rémunéré à un coefficient ne correspondant pas à sa classification réelle. »

Réponse de la Cour

11. Le moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence du chef de dispositif portant sur le rejet de la demande de reclassification critiqué non par le deuxième mais le troisième moyen, est privé de portée en raison du rejet du troisième moyen.

Mais sur le deuxième moyen

Enoncé du moyen

12. Le salarié fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevables ses demandes en paiement de salaire pour des heures de travail non réglées, des jours fériés non payés, des jours de congés payés, un congé de naissance, une garantie de rémunération, un congé paternité, un maintien de salaire pendant l'accident du travail et de la contrepartie d'une clause de non-concurrence, alors « que l'article R. 1452-7 du code du travail, selon lequel les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, n'a été abrogé qu'à compter du 1er août 2016 ; que cette abrogation n'est, selon article 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, applicable qu'aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes postérieurement au 1er août 2016 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. U... avait saisi le conseil de prud'hommes le 13 avril 2016, ce dont il résultait que l'article R. 1452-7 du code du travail, qui déroge aux dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, restait applicable au présent litige ; qu'en déclarant pourtant irrecevables, en application des articles 564, 565 et 566 de code de procédure civile", les demandes de M. U... en paiement de salaire pour des heures de travail non réglées, des jours fériés non payés, des jours de congés payés, un congé de naissance, une garantie de rémunération, un congé paternité, un maintien de salaire pendant l'accident du travail et de la contrepartie d'une clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article R. 1452-7 du code du travail et l'article 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 par refus d'application, ensemble les articles 564, 565 et 566 de code de procédure civile par fausse application. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

13. L'employeur conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que le salarié, devant la cour d'appel, n'a pas répondu à son argumentaire exposant que les demandes nouvelles étaient irrecevables en application des articles 564 et suivants du code de procédure civile, car formulées pour la première fois devant la cour d'appel.

14. Cependant, le moyen est de pur droit.

15. Il est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu l'article R. 1452-7 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 et l'article 45 de ce même décret :

16. En application du premier de ces textes, par dérogation à l'article 564 du code de procédure civile, les demandes nouvelles sont recevables en tout état de cause, même en appel.

17. En application du second de ces textes, l'article R. 1452-7 du code du travail demeure applicable aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes avant le 1er août 2016.

18. Pour déclarer irrecevables les demandes nouvelles, l'arrêt retient que le salarié ne les avait pas formulées devant le conseil de prud'hommes, qu'aucune des demandes formées pour la première fois en cause d'appel ne répond aux critères de recevabilité de l'article 564 du code de procédure civile et qu'aucune n'était virtuellement comprise dans les demandes et défenses soumises au premier juge en sorte qu'elles ne peuvent davantage être considérées comme étant l'accessoire, la conséquence ou le complément de ces dernières conformément aux dispositions de l'article 566 du code de procédure civile.

19. En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le salarié avait saisi le conseil de prud'hommes le 13 avril 2016, de sorte que l'article R. 1452-7 du code du travail demeurait applicable à l'instance en cours, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

20. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée sur le deuxième moyen entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif confirmant le jugement en ses dispositions relatives à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du salarié et aux demandes subséquentes de celui-ci, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevables les demandes en paiement de salaire pour des heures de travail non réglées, des jours fériés non payés, des jours de congés payés, d'un congé de naissance, d'une garantie de rémunération, d'un congé paternité, d'un maintien de salaire pendant l'accident du travail et de la contrepartie d'une clause de non-concurrence et en ce qu'il dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission et rejette les demandes de requalification en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et les demandes en paiement afférentes, l'arrêt rendu le 8 juillet 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;

Vu l'article 462 du code de procédure civile :

Rectifie l'omission matérielle figurant dans la décision attaquée, page 1 concernant la composition de la cour d'appel et complète ainsi l'arrêt n° 208 rendu le 3 juillet 2014 par la cour d'appel de Limoges :
la cour étant composée de Mme P... F..., présidente de chambre, de M. O... I..., conseiller et de Mme S... E..., conseiller.

Condamne la société Limousin Locatrans aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Limousin Locatrans et la condamne à payer à M. U... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un, et signé par lui et Mme Monge, conseiller, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. U...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. C... U... de l'ensemble de ses demandes, hormis sa demande en paiement subsidiaire de rappel de salaire au titre des trajets longue distance ;

ALORS QU' à peine de nullité, les arrêts des cours d'appel sont rendus par des magistrats délibérant en nombre impair ; que l'arrêt attaqué mentionne que la cour d'appel était composée de Mme P... F..., présidente de chambre, et de Mme S... E..., conseiller (arrêt attaqué, p. 1) ; que du fait de cette méconnaissance de la règle de l'imparité, la décision attaquée encourt l'annulation en application des articles 430, 447 et 458 du code de procédure civile et l'article L. 121-2 du code de l'organisation judiciaire.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes en paiement de salaire pour des heures de travail non réglées, des jours fériés non payés, des jours de congés payés, un congé de naissance, une garantie de rémunération, un congé paternité, un maintien de salaire pendant l'accident du travail et de la contrepartie d'une clause de non concurrence ;

AUX MOTIFS QU' en application des articles 564, 565 et 566 de code de procédure civile à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait, les prétentions n'étant toutefois pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent, et les parties pouvant expliciter les prétentions qui étaient virtuellement soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ; qu'en l'espèce, M. C... U... présente à la cour des demandes tendant à obtenir paiement d'une part, de salaire pour des heures de travail non réglées, des jours fériés non payés, des jours de congés payés, un congé de naissance, une garantie de rémunération, un congé paternité, et un maintien de salaire pendant l'accident du travail et d'autre part, de la contrepartie d'une clause de non concurrence, qu'il n'avait pas formulées devant le conseil de prud'hommes, auquel il avait soumis des demandes de reclassification, outre le rappel de salaire différentiel subséquent, et de requalification de la prise d'acte de la rupture, outre les dommages et intérêts qui en découlent ; que si M. C... U... avait également formulé une demande subsidiaire à celle relative au différentiel de salaire liée à la reclassification, en paiement d'heures d'équivalence et de repos ; qu'aucune des demandes formées pour la première fois en cause d'appel ne répond aux critères de recevabilité de l'article 564 du code de procédure civile et aucune n'était virtuellement comprise dans les demandes et défenses soumises au premier juge en sorte qu'elles ne peuvent pas davantage être considérées comme étant l'accessoire, la conséquence ou le complément de ces dernières conformément aux dispositions de l'article 566 du code de procédure civile ; que ces demandes doivent donc être déclarées irrecevables ;

ALORS QUE l'article R. 1452-7 du code du travail, selon lequel les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, n'a été abrogé qu'à compter du 1er août 2016 ; que cette abrogation n'est, selon article 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, applicable qu'aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes postérieurement au 1er août 2016 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. U... avait saisi le conseil de prud'hommes le 13 avril 2016 (arrêt attaqué, p. 2, alinéa 8), ce dont il résultait que l'article R. 1452-7 du code du travail, qui déroge aux dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, restait applicable au présent litige ; qu'en déclarant pourtant irrecevables, « en application des articles 564, 565 et 566 de code de procédure civile » (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 1er), les demandes de M. U... en paiement de salaire pour des heures de travail non réglées, des jours fériés non payés, des jours de congés payés, un congé de naissance, une garantie de rémunération, un congé paternité, un maintien de salaire pendant l'accident du travail et de la contrepartie d'une clause de non concurrence, la cour d'appel a violé l'article R. 1452-7 du code du travail et l'article 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 par refus d'application, ensemble les articles 564, 565 et 566 de code de procédure civile par fausse application.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. C... U... de ses demandes de reclassification et en paiement de rappels de salaire afférents ;

AUX MOTIFS QUE la classification d'un salarié doit être fixée en fonction des critères de classification des emplois énumérés dans la convention collective applicable et le juge, pour apprécier l'adéquation de la qualification retenue par l'employeur avec les critères mentionnés dans la convention collective, doit caractériser les attributions effectives et la réalité des tâches exécutées par le salarié ; qu'il appartient à ce dernier de rapporter la preuve des travaux qu'il a effectivement réalisés s'il revendique une classification plus élevée ; qu'en l'espèce si le contrat de travail de M. C... U... stipule que son emploi relève du groupe 6 coefficient 138 de l'annexe des ouvriers de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du 21 décembre 1950, le salarié considère qu'il relève du groupe 7 coefficient 150 M ; que l'annexe 1 (ouvriers ; nomenclature des emplois) du 16 juin 1961 relatif à la classification de cette catégorie d'emploi dépendant de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 applicable au personnel roulant « marchandises », décrit les groupes considérés ainsi qu'il suit : « Groupe 6 : 6. Conducteur de véhicule poids lourd de plus de 19 tonnes de poids total en charge. - Ouvrier chargé de la conduite d'un véhicule poids lourd de plus de 19 tonnes de poids total en charge et répondant en outre à la définition du conducteur du groupe 3. La possession du certificat d'aptitude professionnelle ou d'un diplôme FPA peut être exigée des ouvriers classés dans ce groupe d'emploi. » « Groupe 7 : 7. Conducteur hautement qualifié de véhicule poids lourd. - Ouvrier chargé de la conduite d'un véhicule automobile, porteur ou tracteur, et ayant la qualification professionnelle nécessaire à l'exécution correcte (c'est-à-dire avec le triple souci de la sécurité des personnes et des biens, de l'efficacité des gestes ou des méthodes et de la satisfaction de la clientèle) de l'ensemble des tâches qui lui incombent normalement (c'est-à-dire conformément à l'usage et dans le cadre des réglementations existantes) dans l'exécution des diverses phases d'un quelconque transport de marchandises. En particulier : utilise rationnellement (c'est-à-dire conformément aux exigences techniques du matériel et de la sécurité) et conserve en toutes circonstances la maîtrise de son véhicule ; en assure le maintien en ordre de marche ; a les connaissances mécaniques suffisantes pour lui permettre soit de dépanner son véhicule, s'il en a les moyens, soit en cas de rupture de pièces ou d'organes de signaler à l'entreprise la cause de la panne ; peut prendre des initiatives notamment s'il est en contact avec le client ; est capable de rédiger un rapport succinct et suffisant en cas d'accident, de rendre compte des incidents de route et des réparations à effectuer à son véhicule ; assure l'arrimage et la préservation des marchandises transportées ; est responsable de la garde de son véhicule, de ses agrès, de sa cargaison et, lorsque le véhicule est muni d'un coffre fermant à clé, de son outillage ; peut être amené en cas de nécessité à charger ou à décharger son véhicule. Doit en outre justifier habituellement d'un nombre de points égal au moins à 55 en application du barème ci-après : conduite d'un véhicule de plus de 19 tonnes de poids total en charge : 30 points ; services d'au moins 250 kilomètres dans un sens : 20 points ; repos quotidien hors du domicile (au moins trente fois par période de douze semaines consécutives) : 15 points ; services internationaux à l'exclusion des services frontaliers (c'est-à-dire ceux effectués dans une zone s'étendant jusqu'à 50 kilomètres à vol d'oiseau des frontières du pays d'immatriculation du véhicule) : 15 points ; conduite d'un ensemble articulé ou d'un train routier : 10 points ; possession du CAP ou d'un diplôme de FPA de conducteur routier : 10 points. L'attribution de points pour la conduite de véhicule assurant des transports spéciaux sera de droit pour les titulaires de tout titre de qualification professionnelle reconnu par les parties signataires. » ; que le texte conventionnel prévoit que le coefficient 150 revendiqué par le salarié s'applique aux emplois du groupe 7 ; que pour relever de cette classification M. C... U... doit donc prouver que son activité professionnelle effective remplissait les conditions cumulatives prévues par la convention collective ; qu'il n'est pas sérieusement contesté par l'employeur que M. C... U... conduisait un véhicule poids lourd de 19 tonnes (30 points), de surcroît articulé (10 points), effectuait régulièrement des trajets d'au moins 250 km (20 points) et qu'il est titulaire d'un CAP de conduite routière et d'un BEP de conduite et services dans le transport routier (10 points) et qu'à ce titre il cumulait, selon le barème sus-exposé, 70 points ; que si le descriptif de la formation dispensée pour le BEP conduite et services dans le transport routier indique que pour un conducteur routier « ses connaissances en mécanique lui permettent de diagnostiquer l'origine d'une panne et de la réparer ou de donner des indications précises au service spécialisé de dépannage », M. C... U... ne démontre pas avoir fait usage de ces compétences en mécanique par la production des demandes d'intervention interne à destination de l'atelier qui ont consisté essentiellement à signaler des difficultés de fonctionnement de la porte conducteur ou de dégradation d'éléments d'équipement (rideaux, climatisation, prise allume cigare), la nécessité de remplir le réservoir de lave glace et l'existence d'alertes électroniques, de sorte qu'il ne peut être considéré qu'il remplit cette condition requise par la convention collective ; que par ailleurs il ne produit aux débats aucun élément de nature à établir qu'il « peut prendre des initiatives notamment s'il est en contact avec le client » ; que s'agissant des critères relatifs d'une part, à l'utilisation « rationnelle » et la conservation en « toutes circonstances (de) la maîtrise de son véhicule » et d'autre part, à sa capacité « de rédiger un rapport succinct et suffisant en cas d'accident, de rendre compte des incidents de route », il se contente d'affirmer qu'en sept ans de présence dans l'entreprise il n'a pas causé d'accident grave ; que si en effet l'employeur produit de son côté des pièces qui établissent que M. C... U... a été impliqué entre 2010 et 2015 dans neuf sinistres d'importance relative qui ont consisté soit en des accrochages, soit en un enlisement dont le salarié était pour une partie responsable, il produit également des procès-verbaux de constats d'accident et des courriers de l'assureur qui a estimé la déclaration tardive ou les renseignements figurant sur le procès-verbal d'accident insuffisants pour la prise en charge en l'état des dommages, pour les sinistres du 17 janvier 2012, du 14 janvier 2014 et du 3 mars 2015, la société Limousin Loctrans ayant délivré à la suite des deux premiers, deux avertissements disciplinaires au salarié, qui ne les a pas contestés, pour manque de discernement professionnel et non-respect des procédures internes concernant le constat amiable ; que la circonstance que le tiers impliqué dans le troisième sinistre n'ait pas eu de difficulté de prise en charge du fait des mentions du procès-verbal de constat est indifférent, comme l'est l'allégation, sans offre de preuve, qu'il ne détenait pas de formulaire comportant un croquis type contrairement aux dispositions de la convention collective, car les difficultés relevées par la société Limousin Loctrans à la suite de son assureur ne permettent pas de considérer que M. C... U... remplissait les critères de capacité ci-dessus énoncés ; que les conditions prévues par la convention collective étant cumulatives, et le fait qu'il ait bénéficié dans le cadre d'un contrat de travail passé avec un autre employeur en 2002 du coefficient M150 étant indifférent s'agissant d'un contrat de travail distinct, M. C... U... ne peut donc prétendre à la classification qu'il revendique ;

ALORS QUE selon la convention collective applicable au litige, le « conducteur hautement qualifié de véhicule poids lourd » (groupe 7) est celui qui « utilise rationnellement (c'est-à-dire conformément aux exigences techniques du matériel et de la sécurité) et conserve en toutes circonstances la maîtrise de son véhicule ; en assure le maintien en ordre de marche ; a les connaissances mécaniques suffisantes pour lui permettre soit de dépanner son véhicule, s'il en a les moyens, soit en cas de rupture de pièces ou d'organes de signaler à l'entreprise la cause de la panne ; peut prendre des initiatives notamment s'il est en contact avec le client ; est capable de rédiger un rapport succinct et suffisant en cas d'accident, de rendre compte des incidents de route et des réparations à effectuer à son véhicule ; assure l'arrimage et la préservation des marchandises transportées ; est responsable de la garde de son véhicule, de ses agrès, de sa cargaison et, lorsque le véhicule est muni d'un coffre fermant à clé, de son outillage ; peut être amené en cas de nécessité à charger ou à décharger son véhicule » ; que dans ses conclusions d'appel (p. 10 in fine et p. 11, alinéas 1 à 6), M. U... rappelait qu'il était titulaire du brevet d'études professionnelles (BEP) « conduite et services dans le transport routier » et que le descriptif des compétences acquises dans ce cadre, qu'il versait aux débats, démontrait qu'il possédait les compétences ci-dessus décrites ; qu'en considérant pourtant que M. U... ne démontrait pas posséder lesdites aptitudes, au motif qu'il ne justifiait avoir, au sein de la société Limousin Loctrans, mis en oeuvre ses compétences techniques, ses aptitudes à prendre contact avec la clientèle ou encore sa capacité à rédiger un rapport en cas d'incident de route, cependant que, même à supposer que M. U... n'ait pas eu à mettre en oeuvre au sein de l'entreprise les compétences acquises au cours de ses études, concrétisées par l'obtention d'un BEP, il n'en résulterait pas qu'il ne disposait pas effectivement de ces compétences, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 et l'annexe 1 du 16 juin 1961 relatif à la classification des ouvriers.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. C... U... de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que la rupture du contrat de travail constituait un licenciement abusif et à ce que la société Limousin Loctrans soit condamnée à lui verser diverses indemnités à ce titre ;

AUX MOTIFS QU' il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail, que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures récentes ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur, sachant que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, le juge étant alors tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; que le 13 juin 2015, M. C... U... a adressé un courrier à son employeur dont la teneur est la suivante : « Malgré mes différents courriers et /ou mails qui sont restés vains, le 04 juin 2015, je vous adressais un ultime écrit ayant pour objet l'intitulé suivant : « Mise en demeure ». Celui-ci n'a pas reçu plus d'égard de votre part. En conséquence, je suis dans l'obligation de constater que vous ne souhaitez pas mettre fin à ces états de fait. Dans cette mesure, vous me voyez contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts. Celle-ci prend effet ce jour (13 juin 2015) à compter de l'envoi de la présente. » ; que la lettre de mise en demeure avec accusé de réception adressée le 4 juin 2015 à l'employeur faisait ce dernier les reproches suivants : modification unilatérale de ses conditions de travail sans son accord express occasionnant une gêne importante dans sa vie personnelle et familiale, une classification inadaptée, le non-paiement des heures d'équivalence, un mauvais calcul des congés payés, la suppression d'une partie des heures de travail tous les mois, l'ensemble qualifiant selon lui une exécution déloyale du contrat de travail ; que M. C... U... invoque dans ses écritures les mêmes faits ainsi qu'une discrimination liée à son activité syndicale ; que, sur la discrimination, selon les dispositions des article L. 2141-5 alinéa 1er et L. 2141-8 alinéa 2 du code du travail il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts ; que selon l'article L. 1134-1 du même code lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que M. C... U... invoque en premier lieu avoir subi à la fin de l'année 2013 une modification unilatérale de son contrat de travail, consistant à lui retirer sa traction 2 tours/3 tours pour l'affecter au remplacement d'autres salariés pour les tractions attitrées ; que toutefois il résulte d'une part, des courriers échangés entre l'employeur et l'inspection du travail, que la réorganisation du service était justifiée par l'objectif de faciliter la prise des heures de délégation pour maintenir le conducteur sur sa ligne lors de la prise d'heures de délégation de M. C... U..., et d'autre part, des courriers échangés entre le salarié et l'employeur que ce dernier n'a pas tiré les conséquences du refus de la modification par M. C... U... en le licenciant et que le salarié a été maintenu sur son affectation initiale ; que ce fait ne peut donc être retenu comme fait discriminatoire ; que le salarié soutient en second lieu avoir subi une nouvelle modification unilatérale d'affectation en lui attribuant une traction 2,5 tours/3 tours au lieu de 2 tours/3 tours, ce qui impliquait une embauche le lundi soir et une débauche le samedi matin les semaine à 2,5 tours ou une embauche le dimanche soir pour une débauche le samedi matin les semaines à 3 tours, modifiant la durée des repos journaliers pris en dehors de son domicile et l'empêchant de rencontrer les collègues pour développer son activité syndicale ; qu'à cet égard, il résulte de la fiche médicale d'aptitude du 2 février 2015 et des deux courriers échangés entre l'employeur et le médecin du travail les 24 et 27 février 2015 que le salarié était apte à reprendre son activité professionnelle sur sa ligne antérieure ou sur toute autre ligne à laquelle l'organisation du service imposerait de l'affecter ; qu'en l'espèce l'employeur soutient, sans être utilement contredit, l'avoir affecté sur la ligne disponible à son retour d'arrêt de travail faisant suite à son accident de travail du 29 juillet 2014, de sorte que cette nouvelle affectation était justifiée par l'organisation du service ; que par ailleurs, M. C... U... produit divers courriers adressés à son employeur entre le 16 février 2015 et le 1er avril 2015 ainsi que les fiches de communication conducteur adressées à l'exploitation au cours des mois de février et mars 2015 pour se plaindre de ses conditions de travail, du changement de ligne d'affectation, de l'état de son camion, sans apporter d'éléments objectifs extérieurs venant étayer et établir ces doléances ; que par conséquent, à défaut, ces faits allégués ne peuvent être retenus et a fortiori comme étant discriminatoires ; que par ailleurs, il reproche à l'employeur de pas avoir fait droit à sa demande de congés à la période qu'il avait demandé, toutefois cette décision relevant du pouvoir de direction de l'employeur et à défaut d'élément complémentaire, ceci ne peut pas davantage être invoqué comme étant discriminatoire ; qu'enfin, M. C... U... soutient que l'organisation de son travail l'a coupé de ses collègues et ne lui a pas permis d'exercer son activité syndicale, mais que cependant il ne démontre pas avoir été placé dans l'impossibilité de communiquer avec ses collègues et ni dans celle de prendre ses heures de délégation ; qu'il ne peut pas plus donc invoquer cet élément comme fait discriminatoire ; que M. C... U... ne remplissant pas charge probatoire qui lui incombe, la discrimination syndicale qu'il allègue à l'appui de sa prise d'acte n'est pas caractérisée ; que, sur l'exécution déloyale, aux termes de l'article L. 1222-1 du code du travail, l'employeur est tenu d'une obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail à l'égard de son salarié ; que le fait d'être rémunéré à un coefficient ne correspondant pas à la réalité de son activité professionnelle ne peut être invoqué par M. C... U... en tant que manquement compte tenu des motifs qui précédent ; que le non-paiement des heures d'équivalence et le calcul erroné des congés payés sont en revanche caractérisés pour la période de juin 2012 à juin 2015 pour les premières et pour la période de janvier 2008 à juin 2015 pour les seconds ; que s'agissant du calcul du temps de travail et du non-paiement de l'intégralité des heures de travail, M. C... U... produit un procès-verbal de composition pénale visant M. H... A..., gérant de la société Limousin Loctrans, auquel il était reproché de ne pas avoir rempli les bulletins de salaire à partir des données de conduite issue des chronotachigraphes analogiques et numériques, une rectification étant apportée au moyen du dispositif transics, de ne pas avoir réglé les heures d'équivalence pour 42 conducteurs, de ne pas avoir attribué de repos compensateurs au personnel roulant ayant effectué des heures supplémentaires au cours du premier trimestre 2015 ; que toutefois l'intéressé ayant refusé l'exécution des mesures proposées, ce procès-verbal ne peut valoir reconnaissance des faits visés et ne peut permettre à lui seul, à défaut d'être étayé par des pièces de procédure, de considérer que les éléments de fait sur lesquels s'appuyait la poursuite pénale sont caractérisées ; que M. C... U... produit également les deux courriers qu'il a adressés à son employeur en juillet 2013 puis en mai 2015 pour solliciter la transmission de divers documents dont les disques chronotachygraphes et de manière générale tous les éléments ayant servi à l'élaboration de ses salaires dont il n'est pas contesté qu'ils sont restés sans réponse ; qu'en outre, il produit des tableaux comparatifs, entre les heures retenues par l'entreprise et les heures qu'il a relevées, pour les années 2012, 2013, 2014 et 2015, qu'il a lui-même élaborés, accompagnés des relevés horaires de l'entreprise pour le mois de mars 2014 et les mois de février à juin 2015, de ses bulletins de salaires pour les années 2012 à 2015 et de la copie de ses carnets avec un relevé journalier de son activité pour les mois de juin et de juillet 2014 ; que ces tableaux, pour partie étayés par des pièces extérieures, constituent une preuve suffisante de l'existence d'un écart en défaveur du salarié entre les deux relevés pour le calcul des heures de service, de conduite et de travail, à laquelle la société Limousin Loctrans n'apporte aucune pièce explicative de nature à justifier le relevé retenu qu'elle a retenu ; qu'il découle de ces pièces que la société Limousin Loctrans n'a pas rémunéré l'ensemble des heures effectivement réalisées par son salarié sur la période, ce qui caractérise un manquement, même si M. C... U... est irrecevable à en solliciter le paiement du fait de l'inapplicabilité à la procédure de la règle de l'unicité de l'instance ; qu'en définitive, M. C... U... établit trois des griefs qu'il invoque, sans établir avoir réclamé au cours de l'exécution du contrat un paiement au 10ème de ses congés payés, la prise ou la contrepartie en espèces du repos compensateur ni le paiement des heures qu'il considère avoir effectué sans être rémunéré ; que ces manquements, qui existent depuis le début des relations contractuelles, n'ont pas été suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, d'autant qu'ils étaient susceptibles de régularisation et que le salarié a demandé pour la première fois paiement de certaines créances par lettre de mise en demeure du 4 juin 2015 et a pris acte de la rupture du contrat de travail à peine dix jours plus tard, en indiquant qu'il n'exécuterait pas son préavis, après avoir trouvé un nouvel emploi, dont il n'est pas contesté qu'il l'a débuté deux jours après ; qu'il s'en déduit que la rupture ne peut être mise au compte de l'employeur et produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'elle produit donc les effets d'une démission, de sorte que M. C... U... doit être débouté de l'intégralité des demandes qu'il formule au titre de la rupture de son contrat travail ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation qui interviendra dans le cadre du deuxième moyen de cassation, qui critique le chef de dispositif de l'arrêt attaqué déboutant M. C... U... de sa demande de reclassification, entraînera, par voie de conséquence et par application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il retient (p. 12, alinéa 3) que le salarié ne peut invoquer, au soutien de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement abusif, le fait d'avoir été rémunéré à un coefficient ne correspondant pas à sa classification réelle ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement de l'employeur d'une gravité telle qu'elle rend impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué (p. 13, alinéa 2) que M. C... U... a établi l'existence de trois manquements imputables à la société Limousin Loctrans, qui ne l'a pas rémunéré au titre des heures d'équivalence pour la période de juin 2012 à juin 2015, a procédé à un calcul erroné des congés payés pour la période de janvier 2008 à juin 2015 et n'a pas rémunéré l'ensemble des heures effectivement réalisées par le salarié sur la période 2012 à 2015 (arrêt attaqué, p. 12 et 13) ; qu'en déboutant toutefois M. U... de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail, aux motifs que les manquements litigieux existaient « depuis le début des relations contractuelles » et n'étaient pas « suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, d'autant qu'ils étaient susceptibles de régularisation » (arrêt attaqué, p. 13, alinéa 3), cependant que ces motifs n'étaient pas de nature à effacer la gravité des manquements commis par l'employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail ;

ALORS, ENFIN, QU' en matière de discrimination syndicale, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en énonçant que « M. C... U... ne remplissant pas charge probatoire qui lui incombe, la discrimination syndicale qu'il allègue à l'appui de sa prise d'acte n'est pas caractérisée » (arrêt attaqué, p. 12 ; alinéa 1er), cependant que la charge de la preuve de la discrimination syndicale alléguée ne pouvait peser sur le seul salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail.