| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 10 mars 2021, 19-23991

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 10 mars 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 330 F-D

Pourvoi n° V 19-23.991

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 MARS 2021

M. X... L..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° V 19-23.991 contre l'arrêt rendu le 29 août 2019 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Y... S..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de l'association Musique en Pays Saint-Lois,

2°/ à la société Ajire, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. N... H..., en qualité d'ancien administrateur provisoire de l'association Musique en Pays Saint-Lois,

3°/ à la commune de Saint-Lô, prise en la personne de son maire en exercice, domicilié en cette qualité [...],

4°/ à l'association AGS CGEA de Rouen, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

La commune de Saint-Lô a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation également annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. L..., de Me Soltner, avocat de M. S..., de la SCP Foussard et Froger, avocat de la commune de Saint-Lô, après débats en l'audience publique du 20 janvier 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

1. Il est donné acte à M. L... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Ajire.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 29 août 2019), M. L... a été engagé à compter du 11 septembre 2009, selon un contrat de travail intermittent, par l'association Musique en Pays Saint-Lois (l'association) en qualité de professeur de musique jazz.

3. La commune de Saint-Lô (la commune) a décidé de reprendre en régie directe à compter du 1er septembre 2014 l'activité d'enseignement musical de l'association avec reprise du personnel affecté à cette activité.

4. Le 2 décembre 2014, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail.

5. L'association a été mise en liquidation judiciaire par jugement du 20 décembre 2014 et M. S... désigné en qualité de mandataire liquidateur.

6. Le salarié a signé le 29 janvier 2015 un contrat de travail de droit public proposé par la commune de Saint-Lô en émettant des réserves sur sa légalité. Il a saisi la juridiction administrative d'une contestation de ce contrat.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en ses première à cinquième branches, le troisième moyen, le quatrième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal, et le premier moyen du pourvoi incident, ci-après annexés

7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa sixième branche, du pourvoi principal

Enoncé du moyen

8. Le salarié fait grief à l'arrêt de fixer au passif de la liquidation judiciaire de l'association une certaine somme à titre de rappel de salaire (prime d'ancienneté), et de le débouter du surplus de ses demandes à titre de rappel de salaire et de ses demandes à titre d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, alors « que pour débouter l'exposant de sa demande au titre de la prime de déroulement de carrière, la cour d'appel a retenu que cette rubrique de discussion qui apparaît dans les motifs des écritures n'est pas chiffrée dans le décompte année par année qui ne mentionnent que les primes d'ancienneté et de reconstitution ; qu'en statuant ainsi cependant que ce décompte mentionnait au contraire un restant du au titre de la prime de déroulement de carrière, la cour d'appel a dénaturé la pièce 21 portant décompte des sommes dues en violation du principe faisant interdiction au juge de dénaturer les éléments de la cause. »

Réponse de la Cour

Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :

9. Pour débouter le salarié de sa demande au titre de la prime de déroulement de carrière, l'arrêt retient que la rubrique de discussion à ce titre, qui apparaît dans les motifs des écritures, n'est pas chiffrée dans le décompte année par année qui ne mentionne que les primes d'ancienneté et de reconstitution.

10. En statuant ainsi, alors que le décompte produit par le salarié faisait mention de la prime de déroulement de carrière pour l'année 2013 pour un restant dû de 201,06 euros, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.

Sur le quatrième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi principal

Enoncé du moyen

11. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, alors « que le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur ; que pour exclure le harcèlement moral dénoncé par l'exposant après avoir constaté que la baisse objective de rémunération et la signature d'un contrat de travail nul permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a retenu l'incertitude sur la conformité du contrat proposé ; qu'en se prononçant par ce motif impropre à exclure le harcèlement moral dénoncé, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 1152-1 du code du travail et l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :

12. Selon le premier de ces textes, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

13. Selon le second de ces textes, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

14. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

15. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

16. Pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'arrêt retient qu'au nombre des faits invoqués imputés à la mairie permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la baisse objective de rémunération et la signature d'un contrat de travail nul étaient établis. L'arrêt observe qu'il est impossible de qualifier de harcèlement moral les échanges entre la mairie et le salarié dans la mesure où aucune pièce ne permet d'imputer à celle-ci la baisse du nombre des élèves inscrits ou de leur faible niveau et que les échanges entre les parties mettent en évidence des demandes du salarié sur une baisse du nombre d'heures pour des considérations personnelles. L'arrêt retient enfin que l'incertitude sur la conformité du contrat proposé au salarié, qui a été validé par le tribunal administratif puis annulé par la cour administrative d'appel, et de la procédure pendante devant le Conseil d'Etat ne caractérisent pas le harcèlement moral.

17. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'incertitude sur la qualification juridique du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Et sur le deuxième moyen du pourvoi incident

Enoncé du moyen

18. La commune fait grief à l'arrêt de retenir sa compétence pour statuer sur les demandes formées par le salarié à son encontre et de la condamner à payer les salaires dus à compter du transfert du 1er septembre 2014 sous déduction des salaires déjà versés par la mairie au titre de ces mêmes heures, alors « que l'annulation prononcée par l'arrêt du 22 mai 2018 n'était que partielle, pour ne porter que sur le quantum de la rémunération ; qu'en retenant le contraire, l'arrêt du 29 août 2019 a, en tout état de cause, dénaturé l'article 2 et les motifs figurant au point 5 de l'arrêt du 22 mai 2018. »

Réponse de la Cour

Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :

19. Pour condamner la commune à payer les salaires dus à compter du transfert du 1er septembre 2014 sous déduction des salaires déjà versés par la mairie au titre de ces mêmes heures, l'arrêt retient que le contrat de travail a été annulé par un arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes du 22 mai 2018, infirmant un jugement du tribunal administratif de Caen du 30 mars 2016 en tant qu'il prévoit une rémunération inférieure à celle perçue par le salarié en application du contrat antérieur à la reprise en régie de l'école de musique de Saint-Lô. Il observe que la commune soutient à tort que cette formulation du dispositif n'implique pas l'anéantissement du contrat alors que la cour explique clairement dans les motifs de sa décision en quoi le contrat de droit public est entaché d'illégalité et conclut que le salarié est fondé à solliciter l'annulation de ce contrat. L'arrêt ajoute que faute pour la personne publique d'avoir valablement placé le salarié sous un régime de droit public, elle est tenue de lui maintenir son contrat de travail de droit privé et spécialement de lui payer sa rémunération contractuelle. Il en déduit que la juridiction prud'homale est compétente pour condamner la personne publique au paiement de la rémunération découlant du contrat de travail de droit privé.

20. En statuant ainsi, alors que l'arrêt de la cour administrative d'appel du 22 mai 2018 n'avait annulé le contrat de travail qu'en tant qu'il prévoit une rémunération inférieure à celle perçue par le salarié en application du contrat antérieur à la reprise en régie de l'école de musique de Saint-Lô, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé.

Demande de mise hors de cause

21. En revanche, il convient de rejeter la demande de mise hors de cause de la commune de Saint-Lô, sa présence devant la cour de renvoi apparaissant nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe au passif de la liquidation judiciaire de l'association Musique en Pays Saint-Lois la somme de 238,51 euros à titre de rappel de salaire et déboute M. L... de ses demandes à titre de rappel de salaire, d'indemnité pour travail dissimulé pour exécution de mauvaise foi et à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, en ce qu'il infirme le jugement en ce qu'il a constaté son incompétence et en ce qu'il condamne la commune de Saint-Lô à payer à M. L... les salaires dus à compter du transfert du 1er septembre 2014 sous déduction des salaires déjà versés par la mairie au titre de ces mêmes heures, l'arrêt rendu le 29 août 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ;

REJETTE la demande de mise hors de cause de la commune de Saint-Lô ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. L....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la commune de Saint-Lô à payer à M. L... les salaires dus à compter du transfert du 1er septembre 2014 sous déduction des salaires de base déjà versés par la Mairie au titre de ces mêmes heures, sans préciser le montant des condamnations prononcées.

AUX MOTIFS QUE M. L... soutient que la commune de St-Lô est redevable à compter du 1er septembre 2014 d'un salaire de 1 919 euros bruts (1 849 euros et 40 euros de moyenne mensuelle de prime) et réclame la somme totale de 115 140 euros du 1er septembre 2014 au 1er septembre 2019 outre l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent et les évolutions salariales issues de la convention collective de l'animation, l'indemnité de trajet et sous déduction des salaires versés par la Mairie durant la période pour la même durée de travail en tant que professeur de jazz ; que le contrat de travail initial de M. L... stipulait que la durée du temps de travail faisait l'objet d'un ajustement par avenant pour tenir compte du nombre d'élèves inscrits. Le dernier avenant signé le 5 octobre 2012 fixait une durée minimale de travail hebdomadaire de 20 h 25 ; que les cinq derniers bulletins de paie émis par l'[...] font état : - d'un taux horaire de 17,74 euros, - d'un salaire de base de 94,79 euros soit 1 681,57 euros, - d'une prime d'ancienneté de 43,44 euros, - d'une prime de reconstitution de carrière de 82,22 euros, - d'une prime de déroulement de carrière de 51,58 euros soit 1 858,81 euros bruts ; que le jugement doit être infirmé en ce qu'à compter de septembre 2014 et tant que le salarié n'a pas conclu un contrat de travail de droit public, la commune de St-Lô doit être condamnée à lui payer le dernier salaire brut contractuel en y ajoutant les évolutions salariales issues de la convention collective de l'animation et de lui remettre les bulletins de paie afférents, sans nécessité d'assortir cette remise d'une astreinte ; que cependant, la cour considère qu'il y a des comptes à faire entre les parties : M. L... produit des bulletins de paie établissant qu'il a été rémunéré par la commune de St-Lô à compter de février 2015 en qualité d'assistant territorial d'enseignement artistique indice brut 551 majoré 468 pour une durée de 15 heures hebdomadaires (un taux horaire de 14,45 euros, un traitement de base de 1 625,23 euros) ; que le salarié admet que c'est l'AMSPL qui l'a rémunéré de septembre à novembre 2014 pour un montant qu'il chiffre à la somme brute de 6 225,88 euros ; que les bulletins de paie mentionnent la somme de 1 431,09 euros en septembre, de 1 816,05 euros en octobre et de 1 546,16 euros en novembre soit le total de 4 793,30 euros ; que le salarié ne peut pas soutenir que la demande de remboursement du liquidateur est imprécise alors qu'il réclame dans le dispositif de ses écritures la somme de 4 793,30 euros au titre des salaires et accessoires, sauf à parfaire.

ALORS QU'il appartient au juge saisi d'un litige de le trancher ; qu'au motif « qu'il y a des comptes à faire entre les parties », la cour d'appel a cru pouvoir se borner à condamner la commune au paiement des salaires dus sans préciser le montant de ces salaires sur lesquels les parties s'opposaient ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a refusé de se prononcer sur le bien-fondé de demandes qui lui étaient régulièrement soumises, a violé les articles 5 et 12 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au passif de la liquidation judiciaire de l'association Musique en Pays Saint Lois uniquement la somme de 238,51 à titre de rappel de salaire (prime d'ancienneté), et d'AVOIR débouté M. L... du surplus de ses demandes à titre de rappel de salaire, et de ses demandes à titre d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail.

AUX MOTIFS propres QUE sur les rappels de salaire, dans le rappel des faits, M. L... évoque plusieurs manquements de l'[...] dans le calcul de sa rémunération dont il ne tire pas toujours les conséquences dans la discussion ultérieure et le dispositif de ses demandes : - le contrat à durée déterminée de coordinateur musical conclu du 1er septembre 2012 au 30 juin 2013 s'est poursuivi sans conclusion d'un nouveau contrat à durée déterminée : il "était censé occuper un emploi de coordinateur et de professeur de musique à temps plein " ; - la convention collective proscrit un contrat à durée déterminée intermittent ; ses heures de coordinateur musical auraient dû être rattachées au contrat de base ; - la non prise en compte volontaire des heures de préparation des cours soit 9,28 heures pour 20,25 heures de "face à face" ; - la non prise en compte des temps de mise en place des spectacles, répétitions et concerts, les réunions, les inscriptions et les auditions ; - la réduction indue en septembre 2013 de 16 à 8 points d'ancienneté ; - la non prise en compte des 15 points dus au titre de la prime conventionnelle de déroulement de carrière ; - la non attribution de 20 points de reconstitution de carrière ; - le remboursement des frais kilométriques domicile/travail sur la base d'un billet de train ; - le versement d'une prime pour les spectacles de l'école au lieu d'une déclaration auprès des caisses spécifiques des intermittents du spectacle ; (
) ; que sur le rappel de salaires dus par l'association antérieurement au transfert, la cour distingue : - les rappels de préparation des cours et des spectacles ; - les primes et frais ; que le salarié reproche à l'[...] de ne l'avoir rémunéré que pour les temps de cours "face à face" et d'avoir volontairement omis de payer les temps de préparation des cours en violation de la convention collective et d'avoir rémunéré les spectacles sous forme de primes exceptionnelles ce qui est prohibé et sans déclarer ces heures aux caisses spécifiques des intermittents ; qu'à les supposer fondées dans leur principe, l'examen de ces demandes se heurte à la valeur probatoire du décompte (pièce 21) du salarié qui comporte : - des feuillets intitulés "révision des salaires", établis par année scolaire, mentionnant les sommes dues et celles versées au titre des "cours et coordination" (avec un nombre d'heures), "spectacles" et "primes et frais ; - un "récapitulatif des réclamations" qui indique que "l'ensemble des calculs cumulent un montant dû de 28 247,23 euros'' ; que cette présentation de chiffres in globo ne permet pas à la cour de se figurer la durée du travail alléguée par le salarié et donc de contrôler son calcul car : - il ne discrimine pas, année scolaire par année scolaire, le nombre d'heures de cours "face à face" censées générer un pourcentage conventionnel d'heures de préparation, du nombre d'heures de coordination alors qu'il a aussi été rémunéré au titre d'une fonction spécifique de coordinateur musical dans le cadre d'un contrat à durée déterminée et soutient-il au-delà du terme ; de plus, comme l'a d'ailleurs retenu le premier juge, la plupart des avenants au contrat de travail, le dernier en tout cas, fixaient une durée globale de travail sans spécifier s'il s'agissait d'heures de cours ; - il raisonne en année scolaire globale ce qui ne permet pas d'isoler la partie prescrite de l'année 2009 ; que ces éléments ne permettent pas de déterminer le nombre d'heures de préparation faute de les mettre en rapport avec un nombre d'heures de cours "face à face" ; que ces éléments ne permettent pas davantage de vérifier la réalité des spectacles allégués et encore moins d'en évaluer le temps de préparation faute d'en connaître les dates, la durée, le rôle joué par le salarié en tant que professeur ou coordinateur ; que comme en première instance, M. L... sera débouté de ces demandes de ces chefs.

Et AUX MOTIFS propres QUE s'agissant des frais de déplacement, M. L... revendique l'application du barème fiscal prévu par l'article 4.9 de la convention collective à défaut d'avoir mis en place un barème de remboursement des frais professionnels ; que son contrat de travail stipulait qu'il percevrait une participation aux frais de déplacement limitée, quelque soit son mode de transport au tarif 2eme classe sous forme d'avance mais il n'est pas contesté qu'il lui était impossible de prendre le train pour effectuer les trajets domicile/travail ne serait-ce qu'en raison de l'horaire tardif des cours de sorte qu'il devrait bénéficier de la prise en charge de ses frais de déplacement domicile/travail sur la base du barème fiscal par l'M... durant la période non prescrite jusqu'au transfert du contrat de travail, peu important qu'il ne justifie pas de l'application d'un tel régime à d'autres collègues ; que là encore, la présentation du décompte ne permet pas de faire droit à sa demande faute d'éléments permettant de reconstituer les sommes prétendument dues ; qu'il sera débouté de sa demande de remboursement des frais de déplacement sur la base du barème fiscal ;

Et AUX MOTIFS propres QUE s'agissant de la demande de soumission à cotisation des frais kilométriques domicile/travail, elle est privée de pertinence compte tenu de ce qui précède ; qu'en tant que de besoin, la cour indique que la prise en charge des frais de déplacement aurait été exonérée de cotisations sociales, l'utilisation du véhicule personnel du véhicule étant liée à l'impossibilité d'utiliser les transports en commun en raison des horaires ; que la cour déboute donc M. L... de sa demande de soumission à cotisation des frais kilométriques et de voir ordonner à ses employeurs successifs de régulariser cette situation au regard des cotisations sociales et de rectifier les bulletins de paie sous astreinte ;

Et AUX MOTIFS propres QUE s'agissant de la prime de déroulement de carrière, le salarié soutient qu'il aurait dû bénéficier de la première bonification d'indice en septembre 2013 cependant force est de constater que cette rubrique de discussion qui apparaît dans les motifs des écritures n'est pas chiffrée dans le décompte année par année qui ne mentionnent que les primes d'ancienneté et de reconstitution.

Et AUX MOTIFS propres QUE s'agissant de la prime de reconstitution de carrière, le salarié reproche à l'[...] de lui avoir versé à compter de son embauche une prime fixe de 121,24 euros sans tenir compte de l'évolution d'heures mensuelles effectives et des changements de valeur du point, mais force est de constater que l'exemple donné pour le mois d'août 2013 suppose d'intégrer des heures de coordination en sus des heures de face à face alors que ce raisonnement a été rejeté par la cour.

Et AUX MOTIFS propres QUE sur le versement d'une prime pour les spectacles de l'école au lieu d'une déclaration auprès des caisses spécifiques des intermittents du spectacle.

Et AUX MOTIFS propres QUE sur le travail dissimulé au vu des développements qui précèdent, la cour considère que la seule irrégularité retenue relative au calcul de la prime d'ancienneté par l'[...] ne permet pas de caractériser la volonté de l'employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures à celui réellement accompli, élément intentionnel indispensable pour retenir le travail dissimulé de l'article L. 8221-5 du code du travail et allouer au salarié l'indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que le jugement sera confirmé de ce chef.

Et AUX MOTIFS propres QUE sur les dommages-intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail ou la mauvaise exécution du contrat de travail, le salarié demande la condamnation solidaire de la commune de St-Lô et de l'[...] au paiement de la somme de 15 000 euros de dommages-intérêts ; mais que l'interprétation de l'article L. 1224-2 du code du travail déjà retenue par la cour ne permet pas de mettre à la charge de la personne publique les conséquences de comportements fautifs imputables à l'association antérieurement au transfert du contrat de travail ; que s'agissant de la non application correcte de la convention collective, seule la minoration de la prime d'ancienneté opérée par la seule association en octobre 2013 a été retenue pour un montant limité de 238,51 euros ; que s'agissant de la connivence alléguée entre la mairie et l'association pour faire échec à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail : - la première en refusant de l'intégrer à la rentrée en 2014 et ce, pendant plus de 7 mois, en annonçant en conseil municipal qu'il refusait d'être intégré et en engageant une procédure pour le remplacer ; - la seconde en lui versant un salaire après août 2014,en engageant une procédure de licenciement pour motif économique, en ne lui adressant pas un contrat de travail de droit public conforme à l'article L. 1224-3 du code du travail, en usant de la menace pour lui faire signer un contrat de travail qui générait une rétrogradation et une perte de salaire de 773 euros bruts par mois ; que le salarié argue ici d'une situation de gestion de fait de l'école de musique par la mairie et manifestement de co-emploi puisque le maire siégeait au conseil d'administration comme vice-président, finançait quasi-exclusivement les locaux, le matériel (autorisant un certain nombre d'achats), les fonctionnaires détachés, le secrétariat privé mis à disposition ; que la commune relève justement que les mails produits par le salarié, échangés avec l'école de musique notamment le 19 juillet 2011 pour une intervention des services techniques sur les fenêtres, le 2 septembre 2011 pour l'achat d'un ordinateur et le 7 mai 2013 pour une demande du service éducation d'une intervention en milieu scolaire s'inscrivent dans la convention de mise à disposition ou l'évaluation de la subvention et ne valent pas co-emploi qui supposent une démonstration de triple confusion cumulative d'intérêts, d'activité et de direction de sorte que ce moyen doit être rejeté ; que la cour considère que les atermoiements de la procédure devant la juridiction administrative illustrent l'incertitude qui régnait sur la conformité du contrat de travail de droit public proposé à M. L..., validé par le tribunal administratif puis annulé par la cour d'appel administrative de sorte qu'il ne sera pas retenue de faute à l'encontre de la commune ; que par ailleurs, la cour considère qu'il n'y a pas lieu de retenir de faute à l'encontre de l'[...] qui a de manière conservatoire continué à rémunérer M. L..., compte tenu du conflit qui l'opposait à la mairie et dont le liquidateur a engagé une procédure de licenciement pour motif économique pour préserver ses droits à garantie dans des délais contraints ; que M. L... ne fait pas la preuve qui lui incombe d'un lien de causalité entre le préjudice allégué et l'unique faute retenue par la faute au titre de la mauvaise exécution du contrat de travail et sera donc, comme en première instance, débouté de sa demande de dommages-intérêts.

AUX MOTIFS adoptés QU'au titre de l'absence de rémunération des temps de préparation de cours, M. L... affirme que des heures de temps de préparation de cours lui étaient dues ; que le contrat de travail signé entre l'association et M. L... (pièce numéro 1 du demandeur) stipule en son article 3 intitulé « DURÉE DU TEMPS DE TRAVAIL » que « Monsieur L... est embauché à partir du 11 septembre 2009 pour une durée maximale de 6 H 00 / hebdomadaires pour l'année scolaire 2009/2010 » ; que le contrat fixe donc limitativement une durée de travail hebdomadaire et non un nombre d'heures de cours pouvant impliquer des heures de préparation ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit aux demandes de rappel de salaire à ce titre de M. L....

Et AUX MOTIFS adoptés QU'au titre de la rémunération des spectacles, M. L... allègue que pour ces spectacles l'association versait une prime exceptionnelle alors qu'elle aurait dû décompter et rémunérer les heures de travail ; que cependant, M. L... ne produit aucun élément de nature à établir la réalité de ces spectacles, ainsi que de leur rémunération, qui n'apparaît notamment pas sur les bulletins de salaires qu'il verse à la procédure (pièces numéros 2 et 11 du demandeur) ; qu'il y a donc lieu de le débouter de sa demande de ce chef.

Et AUX MOTIFS adoptés QU'au titre de la prime de reconstitution de carrière, M. L... affirme avoir perçu à ce titre une prime fixe, au lieu qu'il ait été tenu compte de l'évolution du nombre d'heures mensuelles effectives et des changements de la valeur du point conformément à la convention collective, sans en rapporter la preuve et alors que les bulletins de paie montrent au contraire que cette prime a évolué selon les mois ; que la preuve de ses allégations ne se trouve donc pas rapportée et il convient de le débouter de ses demandes de ce chef.

Et AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande au titre des frais professionnels, M. L... affirme que la prise en charge des frais engagés lui était due sur la base du barème kilométrique arrêté par l'administration fiscale, sans exposer sur quel fondement, et que l'association procédait ainsi pour d'autres salariés, sans en rapporter la preuve ; qu'il convient dès lors de le débouter de cette prétention.

Et AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande au titre du travail dissimulé, l'existence d'un travail non rémunéré n'étant pas établie, cette demande sera rejetée sans qu'il y ait lieu de discuter de l'existence d'un élément intentionnel.

Et AUX MOTIFS adoptés QUE sur la demande au titre de la mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, la preuve de l'existence d'une mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail par l'employeur ne se trouvant pas rapportée par l'existence d'une erreur sur le calcul de la prime d'ancienneté ni par aucun autre élément à la procédure, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de ce chef de M. L....

1° ALORS QU'il appartient au juge saisi d'un litige de le trancher ; que pour refuser de se prononcer sur le bien-fondé des demandes de rappel de salaire au titre des heures de préparation, la cour d'appel a retenu qu'à les supposer fondées dans leur principe, l'examen de ces demandes se heurte à la valeur probatoire du décompte du salarié ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a refusé de se prononcer sur le bien-fondé de demandes qui lui étaient régulièrement soumises, a violé l'article 12 du code de procédure civile.

2° ALORS QUE selon 1-4-3 de l'annexe 1 à la convention collective nationale de l'animation, l'horaire considéré comme le temps plein légal, compte tenu des heures de préparation et de suivi, est, pour les professeurs, de 24 heures ; que la durée du travail mentionnée sur les contrats de travail des professeurs est, conformément à ces dispositions conventionnelles, l'horaire de service, c'est-à-dire de face-à-face, auquel s'ajoute les heures de préparation et de suivi ; que pour débouter l'exposant de ses demandes, la cour d'appel a retenu par motifs adoptés que le contrat fixe limitativement une durée de travail hebdomadaire et non un nombre d'heures de cours pouvant impliquer des heures de préparation et par motifs propres que la plupart des avenants au contrat de travail, le dernier en tout cas, fixaient une durée globale de travail sans spécifier s'il s'agissait d'heures de cours ; qu'en statuant ainsi cependant que le contrat de travail ne mentionne que l'horaire de service à l'exclusion des temps de préparation et/ou de suivi, la cour d'appel a violé l'article 1-4-3 de l'annexe 1 à la convention collective nationale de l'animation.

3° ALORS de plus QU'en retenant que la plupart des avenants au contrat de travail, le dernier en tout cas, fixaient une durée globale de travail sans spécifier s'il s'agissait d'heures de cours, la cour d'appel qui n'a pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si les autres avenants ne mentionnaient pas exclusivement des heures d'enseignement à l'exclusion de tout temps de préparation, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1-4-3 de la convention collective nationale de l'animation et l'article 1134, devenu 1103 et 1104 du code civil.

4° ALORS QU'au soutien de ses demandes tendant au paiement des heures de travail effectuées à l'occasion des spectacles et d'une indemnité pour travail dissimulé, l'exposant produisait aux débats divers documents établissant la réalité de ces spectacles ainsi que des bulletins de salaire dont il résultait que son employeur lui versait une prime de prestations ; qu'en retenant que celui-ci ne produit aucun élément de nature à établir la réalité de ces spectacles, ainsi que de leur rémunération, qui n'apparaît notamment pas sur les bulletins de salaires qu'il verse à la procédure, la cour d'appel qui n'a pas recherché s'il ne résultait pas des bulletins de salaire que l'employeur, méconnaissant son obligation d'avoir à payer les salaires, rémunérait des heures de travail sous la forme de primes de prestations et s'était pas rendu coupable de travail dissimulé, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil et de l'article L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail.

5° ALORS QU'il appartient au juge saisi d'un litige de le trancher ; que pour débouter l'exposant de sa demande de remboursement des frais de déplacement sur la base du barème fiscal, la cour d'appel a retenu que la présentation du décompte ne permet pas de faire droit à sa demande faute d'éléments permettant de reconstituer les sommes prétendument dues ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a refusé de se prononcer sur le bien-fondé de demandes qui lui étaient régulièrement soumises, a violé l'article 12 du code de procédure civile.

6° ALORS QUE pour débouter l'exposant de sa demande au titre de la prime de déroulement de carrière, la cour d'appel a retenu que cette rubrique de discussion qui apparaît dans les motifs des écritures n'est pas chiffrée dans le décompte année par année qui ne mentionnent que les primes d'ancienneté et de reconstitution ; qu'en statuant ainsi cependant que ce décompte mentionnait au contraire un restant du au titre de la prime de déroulement de carrière, la cour d'appel a dénaturé la pièce 21 portant décompte des sommes dues en violation du principe faisant interdiction au juge de dénaturer les éléments de la cause.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. L... de ses demandes tendant à la régularisation des frais de déplacement par soumission à charges sociales ainsi qu'à la remise de bulletins de salaires rectifiés en ce sens.

AUX MOTIFS QUE M. L... revendique l'application du barème fiscal prévu par l'article 4.9 de la convention collective à défaut d'avoir mis en place un barème de remboursement des frais professionnels ; que son contrat de travail stipulait qu'il percevrait une participation aux frais de déplacement limitée, quelque soit son mode de transport au tarif 2eme classe sous forme d'avance mais il n'est pas contesté qu'il lui était impossible de prendre le train pour effectuer les trajets domicile/travail ne serait-ce qu'en raison de l'horaire tardif des cours de sorte qu'il devrait bénéficier de la prise en charge de ses frais de déplacement domicile/travail sur la base du barème fiscal par l'M... durant la période non prescrite jusqu'au transfert du contrat de travail, peu important qu'il ne justifie pas de l'application d'un tel régime à d'autres collègues ; mais que là encore, la présentation du décompte ne permet pas de faire droit à sa demande faute d'éléments permettant de reconstituer les sommes prétendument dues ; qu'il sera débouté de sa demande de remboursement des frais de déplacement sur la base du barème fiscal ; que s'agissant de la demande de soumission à cotisation des frais kilométriques domicile/travail, elle est privée de pertinence compte tenu de ce qui précède ; qu'en tant que de besoin, la cour indique que la prise en charge des frais de déplacement aurait été exonérée de cotisations sociales, l'utilisation du véhicule personnel du véhicule étant liée à l'impossibilité d'utiliser les transports en commun en raison des horaires ; que la cour déboute donc M. L... de sa demande de soumission à cotisation des frais kilométriques et de voir ordonner à ses employeurs successifs de régulariser cette situation au regard des cotisations sociales et de rectifier les bulletins de paie sous astreinte.

ALORS QUE les sommes versées au titre de la prise en charge par l'employeur des frais de carburant engagés par le salarié sont exonérés de cotisations dans la limite de 200 euros ; qu'en retenant que la prise en charge des frais de déplacement aurait été exonérée de cotisations sociales, l'utilisation du véhicule personnel du véhicule étant liée à l'impossibilité d'utiliser les transports en commun en raison des horaires, la cour d'appel a violé les articles L.131-4-1 du code de la sécurité sociale ensemble le b du 19 ter de l'article 81 du code général des impôts.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. L... de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

AUX MOTIFS QU'à l'appui de sa demande de condamnation solidaire de l'AMP SL et de la commune de St-Lô au paiement de 15 000 euros de dommages-intérêts, le salarié invoque : - le fait que la commune de St-Lô fait tout pour lui imposer une baisse de sa rémunération, de son temps de cours, du nombre d'élèves et lui a imposé un contrat de travail nul ; - le fait que l'[...] et la commune aient agi de concert pour créer une situation de harcèlement moral ; - le fait qu'il n'ait pas perçu l'intégralité de la rémunération à laquelle il pouvait prétendre, l'association refusant de respecter l'engagement pris à ce titre ; - le fait que l'association ait continué à le payer à compter de septembre 2014 pour lui laisser croire que son contrat de travail n'avait pas été transféré à la commune ; - le fait qu'il se soit vu interdire de septembre 2014 au 8 avril 2015 soit pendant 7 mois l'accès à son poste ; - le fait que la mairie refuse de le considérer comme son salarié et de lui verser les salaires à compter de septembre 2014 ; - le fait de le mettre sous pression afin qu'il signe un contrat de travail non conforme à l'article L. 1224-1 du code du travail ; - le fait de subir des mesquineries publiques le remettant insidieusement en cause du fait de son refus d'accepter sans réserve les desiderata de la commune ; - le fait pour la mairie de recruter immédiatement après la reprise de l'école de musique un nouveau professeur de jazz en contrat à durée déterminée ; - le fait pour la mairie de réduire sa classe de jazz à seulement 5 élèves lors du retour au poste alors qu'il en avait 20 en juin 2014 et de lui adresser son planning de travail par lettre recommandée le lendemain du premier cours ; - le fait qu'il se sente moralement contraint de proposer de passer à 6 heures par semaine et de s'être vu répondre le 20 juillet 2016 qu'il n'était plus tenu de venir travailler lorsqu'il n'avait pas cours, de se voir proposer un nouvel avenant qui ne lui sera pas adressé et de se voir diminuer son temps de travail rémunéré ; - le fait pour la mairie de lui imposer des attributions étrangères à sa fiche de poste et de voir attribuer les élèves au plus bas niveau ; - le fait pour la mairie de ne pas répondre à ses demandes de régularisation d'un nouveau contrat de travail conforme et de rappel de salaire ; - le fait de subir une diminution de son temps de travail de 113,75 à 45,50 heures sans avenant à son contrat de travail ; - le retentissement de ces faits sur son état de santé ; [
] ; qu'en premier lieu, s'agissant de l'[...], la cour considère que : - le fait de continuer à rémunérer le salarié après le 1er septembre 2014 traduit une méconnaissance du droit du transfert qui n'est pas constitutif d'un agissement de harcèlement moral ; - l'unique manquement retenu à l'encontre de l'association à savoir la baisse de la prime d'ancienneté ne permet pas d'étayer de harcèlement moral qui lui soit imputable ; qu'en second lieu, s'agissant de la mairie, la cour indique que les pièces 29 et 31 du salarié consistant à l'exposé de ses doléances ou les commentaires des écritures adverses ne suffisent pas à étayer sa demande ; qu'au nombre des faits invoqués imputés à la mairie permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour tient pour établis la baisse objective de rémunération et la signature d'un contrat de travail nul ; que pour le reste, il est impossible de qualifier de harcèlement moral les échanges entre la mairie et le salarié dans la mesure où aucune pièce ne permet d'imputer à la mairie la baisse du nombre des élèves inscrits ou de leur faible niveau et que les échanges entre les parties mettent en évidence des demandes du salarié sur une baisse du nombre d'heures pour des considérations personnelles ; mais que la commune de St-Lô fait observer, à juste titre, l'incertitude sur la conformité du contrat proposé à M. L... qui a été validé par le tribunal administratif puis annulé par la cour administrative d'appel et de la procédure pendante devant le Conseil d'Etat.

1° ALORS QUE pour débouter le salarié, la cour d'appel a retenu que l'unique manquement retenu à l'encontre de l'association, à savoir la baisse de la prime d'ancienneté, ne permet pas d'étayer de harcèlement moral qui lui soit imputable ; que la cassation à intervenir sur le troisième moyen de cassation, relatif à de nombreux autres manquements de l'employeur dénoncés au titre du harcèlement moral, emportera la censure par voie de conséquence du présent chef du dispositif en violation de l'article 624 du code de procédure civile.

2° ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en retenant que le fait de continuer à rémunérer le salarié après le 1er septembre 2014 traduit une méconnaissance du droit du transfert qui n'est pas constitutif d'un agissement de harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L.1152-1 du code du travail.

3° ALORS QUE le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur ; que pour exclure le harcèlement moral dénoncé par l'exposant après avoir constaté que la baisse objective de rémunération et la signature d'un contrat de travail nul permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a retenu l'incertitude sur la conformité du contrat proposé ; qu'en se prononçant par ce motif impropre à exclure le harcèlement moral dénoncé, la cour d'appel a violé l'article L.1152-1 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la commune de Saint-Lô.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a retenu sa compétence pour statuer sur les demandes formées par M. L... à l'encontre de la commune de SAINT-LÔ et condamné cette dernière à payer à M. L... les salaires dus à compter du transfert du 1er septembre 2014 sous déduction des salaires déjà versés par la Mairie au titre de ces mêmes heures ;

AUX MOTIFS D'ABORD QUE « le jugement frappé d'appel mentionne que les parties ne contestent plus que le contrat de travail de droit privé conclu le 11 mai 2009 par M. L... avec l'[...] a été transféré à la commune de St-Lô, à compter du 1er septembre 2014 lorsque la personne de droit publique a repris l'activité de l'école de musique en régie directe. Ce transfert rend donc sans objet la convocation à licenciement économique engagée le 30 décembre 2014 et notifiée le 12 janvier 2015 par le mandataire liquidateur à titre conservatoire afin de respecter les délais de mise en oeuvre. C'est l'article L. 1224-3 du code du travail qui régit le transfert d'espèce en ce qu'il prévoit que : Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires et en reprenant leurs clauses substantielles, en particulier celle relative à la rémunération, et en cas de refus des salariés d'accepter ces offres, de procéder à leur licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat. Le Tribunal des conflits en a déduit dans plusieurs décisions et récemment elle du 9 janvier 2017 que tant que les salariés concernés n'ont pas été placés sous un régime de droit public, leurs contrats demeurent des contrats de droit privé de sorte sue le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur les litiges nés du refus de l'un ou de l'autre des deux employeurs successifs de poursuivre l'exécution du de ces contrats de travail, qui ne mettent en cause, jusqu'à la mise en oeuvre du régime de droit public, que les rapports de droit privé et partant, pour apprécier les conditions d'application des dispositions légales et de leur conséquence, notamment l'existence d'une entité économique transférée et poursuivie ainsi que la teneur des offres faites aux salariés mais que conformément au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, le juge judiciaire ne peut délivrer injonction à la personne publique de proposer des contrats. Or, s'il est vrai que la commune de St-Lô a proposé à M. L... un contrat de droit public qu'il a signé le 29 juin 2015, la personne publique ne peut pas en déduire que l'appelant a été valablement placé sous un régime de droit public qui imposerait d'écarter la compétence du juge. En effet ce contrat de travail a été annulé par arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes du 22 mai 2018, infirmant un jugement du tribunal administratif de Caen du 30 mars 2016 en tant qu'il prévoit une rémunération inférieure à celle perçue par M. L... en application du contrat antérieur à la reprise en régie de l'école de musique de Saint-Lô « . La commune soutient à tort que cette formule du dispositif n'implique pas l'anéantissent du contrat alors que la cour explique clairement dans les motifs de sa décision en quoi le contrat de droit public est entaché d'illégalité et conclut que M. L... est fondé à solliciter l'annulation du contrat. Ainsi, à hauteur d'appel, le recours pendant devant le Conseil d'Etat n'étant pas suspensif, la cour considère que le contrat de travail de M. L... a bien été transféré à la commune de St-Lô depuis le 1er septembre 2014 mais faute pour la personne publique d'avoir valablement placé le salarié sous un régime de droit public, elle est tenue de maintenir son contrat de travail de droit privé et spécialement celui de payer sa rémunération contractuelle ; la juridiction prud'homale est compétente pour condamner la personne publique au paiement de la rémunération découlant du contrat de droit privé qui vaut jusqu'à l'acceptation d'un contrat de travail de droit public ou son licenciement par la personne publique » ;

ET AUX MOTIFS ENSUITE QUE « M. L... soutient que la commune de St-Lô est redevable à compter du 1er septembre 2014 d'un salaire de 1 919 euros bruts (1 849 euros et 40 euros de moyenne mensuelle de prime) et réclame la somme totale de 115 140 euros du 1er septembre 014 au 1er septembre 2019 outre l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent et les évolutions salariales issue de la convention collective de l'animation, l'indemnité de trajet sous déduction des salaires versés par la Mairie durant la période pour la même durée de travail en tant que professeur de jazz. Le contrat de travail initial de M. L... stipulait que ka durée du temps de travail faisait l'objet d'un ajustement par avenant pour tenir compte du nombre d'élèves inscrits. Le dernier avenant signé le 5 octobre 2012 fixait une durée minimale de travail hebdomadaire de 20H25. Les cinq derniers bulletins de paie émis par l'[...] font état : - d'un taux horaire de 17,74 euros ; -d'un salaire de base de 95,79 soit 1681,57 euros ; - d'une prime d'ancienneté de 43,44 euros ; - d'une prime de reconstitution de carrière de 82,22 euros ; - d'une prime de déroulement de carrière de 51,58 euros soit 1858,81 euros brut. Le jugement doit être infirmé en ce qu'à compter de septembre 214 et tant que le salarié n'a pas conclu de travail public, la commune de St-Lô doit être condamnée à lui payer le dernier salaire brut contractuel en y ajoutant les évolutions salariales issues de la convention collective de l'animation et de lui remettre les bulletins de paie y afférents, sans nécessité d'assortir cette remise d'une astreinte. Que cependant la cour considère qu'il y a des comptes à faire entre les parties : M. L... produit des bulletins de paie établissant qu'il a été rémunéré par la commune de St-Lô à compter de février 2015 en qualité d'assistant territorial d'enseignement artistique indice brut 551 majoré 468 pour une durée de 15 heures hebdomadaires (un taux horaire de 14,45 euros, un traitement de base de 1 625,23 euros). Le salarié admet que c'est l'[...] qui l'a rémunéré de septembre à novembre 2014 pour un montant qu'il chiffre à la somme brut de 6 225,88 euros. Les bulletins de paie mentionnent la somme de 1 431,09 euros en septembre, 1816,05 euros en octobre et 1546,16 euros en novembre, soit 4793,30 euros » ;

ALORS QUE l'annulation prononcée par l'arrêt de la Cour Administrative d'appel de NANTES du 22 mai 2018, qui est partielle, ne concerne que le quantum de la rémunération ; qu'ainsi l'arrêt laisse subsister l'existence d'un contrat de travail de droit public, sauf à ce que la rémunération de l'agent soit reconstituée rétroactivement conformément aux règles de droit public applicables ; qu'en raisonnant comme si l'annulation était totale, l'arrêt du 29 août 2019 a violé l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 22 mai 2018 et a violé l'article 1351, devenu 1355, du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a retenu sa compétence pour statuer sur les demandes formées par M. L... à l'encontre de la commune de SAINT-LÔ et condamné cette dernière à payer à M. L... les salaires dus à compter du transfert du 1er septembre 2014 sous déduction des salaires déjà versés par la Mairie au titre de ces mêmes heures ;

AUX MOTIFS D'ABORD QUE « le jugement frappé d'appel mentionne que les parties ne contestent plus que le contrat de travail de droit privé conclu le 11 mai 2009 par M. L... avec l'[...] a été transféré à la commune de St-Lô, à compter du 1er septembre 2014 lorsque la personne de droit publique a repris l'activité de l'école de musique en régie directe. Ce transfert rend donc sans objet la convocation à licenciement économique engagée le 30 décembre 2014 et notifiée le 12 janvier 2015 par le mandataire liquidateur à titre conservatoire afin de respecter les délais de mise en oeuvre. C'est l'article L. 1224-3 du code du travail qui régit le transfert d'espèce en ce qu'il prévoit que : Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires et en reprenant leurs clauses substantielles, en particulier celle relative à la rémunération, et en cas de refus des salariés d'accepter ces offres, de procéder à leur licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat. Le Tribunal des conflits en a déduit dans plusieurs décisions et récemment elle du 9 janvier 2017 que tant que les salariés concernés n'ont pas été placés sous un régime de droit public, leurs contrats demeurent des contrats de droit privé de sorte sue le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur les litiges nés du refus de l'un ou de l'autre des deux employeurs successifs de poursuivre l'exécution du de ces contrats de travail, qui ne mettent en cause, jusqu'à la mise en oeuvre du régime de droit public, que les rapports de droit privé et partant, pour apprécier les conditions d'application des dispositions légales et de leur conséquence, notamment l'existence d'une entité économique transférée et poursuivie ainsi que la teneur des offres faites aux salariés mais que conformément au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, le juge judiciaire ne peut délivrer injonction à la personne publique de proposer des contrats. Or, s'il est vrai que la commune de St-Lô a proposé à M. L... un contrat de droit public qu'il a signé le 29 juin 2015, la personne publique ne peut pas en déduire que l'appelant a été valablement placé sous un régime de droit public qui imposerait d'écarter la compétence du juge. En effet ce contrat de travail a été annulé par arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes du 22 mai 2018, infirmant un jugement du tribunal administratif de Caen du 30 mars 2016 en tant qu'il prévoit une rémunération inférieure à celle perçue par M. L... en application du contrat antérieur à la reprise en régie de l'école de musique de Saint-Lô « . La commune soutient à tort que cette formule du dispositif n'implique pas l'anéantissent du contrat alors que la cour explique clairement dans les motifs de sa décision en quoi le contrat de droit public est entaché d'illégalité et conclut que M. L... est fondé à solliciter l'annulation du contrat. Ainsi, à hauteur d'appel, le recours pendant devant le Conseil d'Etat n'étant pas suspensif, la cour considère que le contrat de travail de M. L... a bien été transféré à la commune de St-Lô depuis le 1er septembre 2014 mais faute pour la personne publique d'avoir valablement placé le salarié sous un régime de droit public, elle est tenue de maintenir son contrat de travail de droit privé et spécialement celui de payer sa rémunération contractuelle ; la juridiction prud'homale est compétente pour condamner la personne publique au paiement de la rémunération découlant du contrat de droit privé qui vaut jusqu'à l'acceptation d'un contrat de travail de droit public ou son licenciement par la personne publique » ;

ET AUX MOTIFS ENSUITE QUE « M. L... soutient que la commune de St-Lô est redevable à compter du 1er septembre 2014 d'un salaire de 1 919 euros bruts (1 849 euros et 40 euros de moyenne mensuelle de prime) et réclame la somme totale de 115 140 euros du 1er septembre 014 au 1er septembre 2019 outre l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent et les évolutions salariales issue de la convention collective de l'animation, l'indemnité de trajet sous déduction des salaires versés par la Mairie durant la période pour la même durée de travail en tant que professeur de jazz. Le contrat de travail initial de M. L... stipulait que ka durée du temps de travail faisait l'objet d'un ajustement par avenant pour tenir compte du nombre d'élèves inscrits. Le dernier avenant signé le 5 octobre 2012 fixait une durée minimale de travail hebdomadaire de 20H25. Les cinq derniers bulletins de paie émis par l'[...] font état : - d'un taux horaire de 17,74 euros ; -d'un salaire de base de 95,79 soit 1681,57 euros ; - d'une prime d'ancienneté de 43,44 euros ; - d'une prime de reconstitution de carrière de 82,22 euros ; - d'une prime de déroulement de carrière de 51,58 euros soit 1858,81 euros brut. Le jugement doit être infirmé en ce qu'à compter de septembre 214 et tant que le salarié n'a pas conclu de travail public, la commune de St-Lô doit être condamnée à lui payer le dernier salaire brut contractuel en y ajoutant les évolutions salariales issues de la convention collective de l'animation et de lui remettre les bulletins de paie y afférents, sans nécessité d'assortir cette remise d'une astreinte. Que cependant la cour considère qu'il y a des comptes à faire entre les parties : M. L... produit des bulletins de paie établissant qu'il a été rémunéré par la commune de St-Lô à compter de février 2015 en qualité d'assistant territorial d'enseignement artistique indice brut 551 majoré 468 pour une durée de 15 heures hebdomadaires (un taux horaire de 14,45 euros, un traitement de base de 1 625,23 euros). Le salarié admet que c'est l'[...] qui l'a rémunéré de septembre à novembre 2014 pour un montant qu'il chiffre à la somme brut de 6 225,88 euros. Les bulletins de paie mentionnent la somme de 1 431,09 euros en septembre, 1816,05 euros en octobre et 1546,16 euros en novembre, soit 4793,30 euros » ;

ALORS QUE l'annulation prononcée par l'arrêt du 22 mai 2018 n'était que partielle, pour ne porter que sur le quantum de la rémunération ; qu'en retenant le contraire, l'arrêt du 29 août 2019 a, en tout état de cause, dénaturé l'article 2 et les motifs figurant au point 5 de l'arrêt du 22 mai 2018.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a retenu sa compétence pour statuer sur les demandes formées par M. L... à l'encontre de la commune de SAINT-LÔ condamné cette dernière à payer à M. L... les salaires dus à compter du transfert du 1er septembre 2014 sous déduction des salaires déjà versés par la Mairie au titre de ces mêmes heures ;

AUX MOTIFS D'ABORD QUE « le jugement frappé d'appel mentionne que les parties ne contestent plus que le contrat de travail de droit privé conclu le 11 mai 2009 par M. L... avec l'[...] a été transféré à la commune de St-Lô, à compter du 1er septembre 2014 lorsque la personne de droit publique a repris l'activité de l'école de musique en régie directe. Ce transfert rend donc sans objet la convocation à licenciement économique engagée le 30 décembre 2014 et notifiée le 12 janvier 2015 par le mandataire liquidateur à titre conservatoire afin de respecter les délais de mise en oeuvre. C'est l'article L. 1224-3 du code du travail qui régit le transfert d'espèce en ce qu'il prévoit que : Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires et en reprenant leurs clauses substantielles, en particulier celle relative à la rémunération, et en cas de refus des salariés d'accepter ces offres, de procéder à leur licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat. Le Tribunal des conflits en a déduit dans plusieurs décisions et récemment elle du 9 janvier 2017 que tant que les salariés concernés n'ont pas été placés sous un régime de droit public, leurs contrats demeurent des contrats de droit privé de sorte sue le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur les litiges nés du refus de l'un ou de l'autre des deux employeurs successifs de poursuivre l'exécution du de ces contrats de travail, qui ne mettent en cause, jusqu'à la mise en oeuvre du régime de droit public, que les rapports de droit privé et partant, pour apprécier les conditions d'application des dispositions légales et de leur conséquence, notamment l'existence d'une entité économique transférée et poursuivie ainsi que la teneur des offres faites aux salariés mais que conformément au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, le juge judiciaire ne peut délivrer injonction à la personne publique de proposer des contrats. Or, s'il est vrai que la commune de St-Lô a proposé à M. L... un contrat de droit public qu'il a signé le 29 juin 2015, la personne publique ne peut pas en déduire que l'appelant a été valablement placé sous un régime de droit public qui imposerait d'écarter la compétence du juge. En effet ce contrat de travail a été annulé par arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes du 22 mai 2018, infirmant un jugement du tribunal administratif de Caen du 30 mars 2016 en tant qu'il prévoit une rémunération inférieure à celle perçue par M. L... en application du contrat antérieur à la reprise en régie de l'école de musique de Saint-Lô « . La commune soutient à tort que cette formule du dispositif n'implique pas l'anéantissent du contrat alors que la cour explique clairement dans les motifs de sa décision en quoi le contrat de droit public est entaché d'illégalité et conclut que M. L... est fondé à solliciter l'annulation du contrat. Ainsi, à hauteur d'appel, le recours pendant devant le Conseil d'Etat n'étant pas suspensif, la cour considère que le contrat de travail de M. L... a bien été transféré à la commune de St-Lô depuis le 1er septembre 2014 mais faute pour la personne publique d'avoir valablement placé le salarié sous un régime de droit public, elle est tenue de maintenir son contrat de travail de droit privé et spécialement celui de payer sa rémunération contractuelle ; la juridiction prud'homale est compétente pour condamner la personne publique au paiement de la rémunération découlant du contrat de droit privé qui vaut jusqu'à l'acceptation d'un contrat de travail de droit public ou son licenciement par la personne publique » ;

ET AUX MOTIFS ENSUITE QUE « M. L... soutient que la commune de St-Lô est redevable à compter du 1er septembre 2014 d'un salaire de 1 919 euros bruts (1 849 euros et 40 euros de moyenne mensuelle de prime) et réclame la somme totale de 115 140 euros du 1er septembre 014 au 1er septembre 2019 outre l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent et les évolutions salariales issue de la convention collective de l'animation, l'indemnité de trajet sous déduction des salaires versés par la Mairie durant la période pour la même durée de travail en tant que professeur de jazz. Le contrat de travail initial de M. L... stipulait que ka durée du temps de travail faisait l'objet d'un ajustement par avenant pour tenir compte du nombre d'élèves inscrits. Le dernier avenant signé le 5 octobre 2012 fixait une durée minimale de travail hebdomadaire de 20H25. Les cinq derniers bulletins de paie émis par l'[...] font état : - d'un taux horaire de 17 ,74 euros ; -d'un salaire de base de 95,79 soit 1681,57 euros ; - d'une prime d'ancienneté de 43,44 euros ; - d'une prime de reconstitution de carrière de 82,22 euros ; - d'une prime de déroulement de carrière de 51,58 euros soit 1858,81 euros brut. Le jugement doit être infirmé en ce qu'à compter de septembre 214 et tant que le salarié n'a pas conclu de travail public, la commune de St-Lô doit être condamnée à lui payer le dernier salaire brut contractuel en y ajoutant les évolutions salariales issues de la convention collective de l'animation et de lui remettre les bulletins de paie y afférents, sans nécessité d'assortir cette remise d'une astreinte. Que cependant la cour considère qu'il y a des comptes à faire entre les parties : M. L... produit des bulletins de paie établissant qu'il a été rémunéré par la commune de St-Lô à compter de février 2015 en qualité d'assistant territorial d'enseignement artistique indice brut 551 majoré 468 pour une durée de 15 heures hebdomadaires (un taux horaire de 14,45 euros, un traitement de base de 1 625,23 euros). Le salarié admet que c'est l'M... qui l'a rémunéré de septembre à novembre 2014 pour un montant qu'il chiffre à la somme brut de 6 225,88 euros. Les bulletins de paie mentionnent la somme de 1 431,09 euros en septembre, 1816,05 euros en octobre et 1546,16 euros en novembre, soit 4793,30 euros » ;

ALORS QUE, premièrement, à supposer par impossible que l'arrêt du 22 mai 2018 soit compris comme emportant une annulation totale faisant obstacle à l'instauration d'un rapport de droit public, de toute façon, l'annulation à intervenir de l'arrêt du 22 mai 2018, sur le pourvoi de la Commune, privera de fondement juridique l'arrêt du 29 août 2019 ;

ALORS QUE, deuxièmement, à supposer qu'il y ait renvoi à la suite de l'arrêt de cassation du Conseil d'Etat, l'arrêt de la Cour Administrative d'appel de renvoi à intervenir privera de toute façon de son fondement juridique l'arrêt du 29 août 2019.