| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 04 mars 2021, 19-24176

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

LM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 4 mars 2021

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 176 F-D

Pourvoi n° W 19-24.176

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 4 MARS 2021

Mme E... Q..., épouse S..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° W 19-24.176 contre l'arrêt rendu le 3 octobre 2019 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre A), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. K... I..., domicilié [...] ,

2°/ à M. V... U..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Biz,

3°/ à la société Mutuelle des architectes français, dont le siège est [...] ,

4°/ à la société Areas dommages, dont le siège est [...] , venant aux droits de la Caisse mutuelle d'assurances et de prévoyance,

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les neuf moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Nivôse, conseiller, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de Mme Q... épouse S..., de la SCP Boulloche, avocat de M. I..., de Me Le Prado, avocat de la société Areas dommages, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. U..., ès qualité et de la société Mutuelle des architectes français, après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Nivôse, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Désistement partiel

1. Il est donné acte à Mme S... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. U..., pris en sa qualité de liquidateur de la société Biz.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 3 octobre 2019), Mme S... a confié à M. I..., assuré auprès de la Mutuelle des architectes français (la MAF) la maîtrise d'oeuvre de la construction d'une maison. La société Biz, assurée auprès de la Caisse mutuelle d'assurance et de prévoyance (la CMAP), devenue Areas dommages, a été chargée des travaux relevant du lot gros oeuvre, couverture et charpente.

3. Se plaignant de malfaçons et d'une mauvaise implantation altimétrique de l'immeuble, Mme S... a, après expertise, assigné M. I..., la MAF, la société Biz et la CAMP en démolition et reconstruction de l'immeuble et, subsidiairement, en indemnisation des préjudices résultant des désordres et de la sous-estimation des travaux.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

4. Mme S... fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevables ses demandes contre M. I..., alors :

« 1°/ qu'en affirmant péremptoirement que Mme Q... ne pouvait prétendre que rien ne permettait d'établir que le CCG annexé aux conditions particulières était bien celui produit dans le cadre des débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2° / qu'il appartenait à l'architecte se prévalant de stipulations prétendument opposables à sa cliente, de prouver que le CCG produit dans le cadre de la procédure était bien celui qui était annexé au contrat d'architecte signé par Mme Q... ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a de surcroît inversé la charge de la preuve et violé l'article 1353 (anciennement 1315) du code civil ;

3°/ en tout état de cause, qu'en statuant ainsi au simple motif que Mme Q..., qui avait signé le 11 mai 2001 le contrat d'architecte contenant une clause renvoyant au CCG comportant une clause de saisine préalable de l'ordre des architectes, ne pouvait soutenir avoir ignoré le contenu du CCG auquel le contrat d'architecte renvoyait et qui lui était annexé, sans préciser de quelles circonstances s'évinçait l'acceptation du CCG par Mme Q..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 122 du code de procédure civile ;

4°/ en tout état de cause, que la cour a constaté que la clause litigieuse stipulait qu'en cas de « litige portant sur l'exécution du présent contrat », les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l'ordre des architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire ; qu'en faisant application de cette clause quand elle était saisie d'une action en responsabilité, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. »

Réponse de la Cour

5. D'une part, Mme S... n'ayant pas soutenu devant les juges du fond que la clause de saisine de l'ordre des architectes avant toute procédure judiciaire n'était pas applicable dans le cas d'une action ayant pour objet la recherche de responsabilité de l'architecte, le moyen est, de ce chef, nouveau, mélangé de fait et de droit et, partant, irrecevable.

6. D'autre part, la cour d'appel a relevé que les conditions particulières du contrat de maîtrise d'oeuvre renvoyaient à un cahier des clauses générales contenant la clause de saisine de l'ordre des architectes et que Mme S... avait signé les conditions particulières du contrat.

7. Sans inverser la charge de la preuve et par des motifs qui suffisent à établir que le cahier des clauses générales produit aux débats correspondait à celui annexé au contrat, la cour d'appel, qui a pu en déduire que la clause de saisine préalable de l'ordre des architectes était opposable à Mme S..., de sorte que les demandes de celle-ci contre M. I... étaient irrecevables en l'absence d'accomplissement de cette démarche, a légalement justifié sa décision de ce chef.

Sur le quatrième moyen, pris en ses première, quatrième et cinquième branches

Enoncé du moyen

8. Mme S... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes contre la société Areas dommages au titre de la police multirisque des entreprises de la construction, alors :

« 1°/ que la cassation de l'arrêt attaqué sur le fondement du deuxième moyen de cassation entraînera la cassation de ce chef de dispositif par voie de conséquence en application de l'article 625 du code de procédure civile ;

4°/ que la cour a constaté que selon la police MREC, « La période de garantie commence à la date d'ouverture du chantier et prend fin au plus tard à la date de réception de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a participé » ; qu'en excluant l'application de cette garantie, motif pris que l'ouverture du chantier datant de 2002 était intervenue bien antérieurement à la prise d'effet de la garantie au premier janvier 2014, cependant que de tels motifs sont impropres à exclure l'application immédiate de la garantie aux chantiers en cours lors de sa prise d'effet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

5°/ qu'à supposer adoptés les motifs des premiers juges selon lesquels seul le contrat « RCCE » pouvait trouver application dès lors que le contrat MREC avait été souscrit après achèvement du chantier, cependant qu'elle constatait que selon le contrat d'assurance « La période de garantie commence à la date d'ouverture du chantier et prend fin au plus tard à la date de réception de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a participé » et qu'aucune réception n'était intervenue, la cour d'appel aurait alors méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. »

Réponse de la Cour

9. D'une part, la cassation n'étant pas prononcée sur le deuxième moyen, le grief tiré d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée.

10. D'autre part, la cour d'appel a constaté qu'une clause de la police d'assurance « Multirisque des entreprises de la construction » stipulait que « la période de garantie commence à la date d'ouverture du chantier et prend fin au plus tard à la date de réception de l‘ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a participé ».

11. Elle a relevé que l'ouverture du chantier était intervenue en 2002, soit antérieurement à la date de prise d'effet du contrat, fixée au 1er janvier 2014.

12. Elle en a exactement déduit, abstraction faite d'un motif surabondant sur la fin du chantier, que la garantie de la société Areas dommages n'était pas due au titre de la police « multirisque des entreprises de la construction ».

13. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le cinquième moyen, pris en ses deux premières branches

Enoncé du moyen

14. Mme S... fait grief à l'arrêt de lui déclarer opposable la clause du contrat d'architecte excluant les effets de la solidarité et de limiter à une certaine somme le montant de la condamnation de la MAF au titre de la reprise des désordres, alors :

« 1°/ que dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, que chacun des responsables d'un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité sans qu'il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilité auquel il est procédé entre eux et qui n'affecte pas l'étendue de leurs obligations envers la partie lésée et que l'architecte chargé d'une mission complète de maîtrise d'oeuvre est chargé de s'assurer de la bonne exécution des travaux et d'y faire remédier à défaut ; que selon les constatations de l'arrêt, le contrat de maîtrise d'oeuvre complète conclu entre Mme S... et M. I... prévoit que l'architecte « n'assumera les responsabilités professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur et particulièrement, celles édictées par les anciens articles 1792 et 2270 du code civil que dans la mesure de ses fautes personnelles... Il ne pourra être tenu responsable ni solidairement ni in solidum des fautes commises par d'autres intervenants à l'opération ci-dessus visée » ; qu'en faisant application de cette clause, abusive dans les rapports entre le client non professionnel et l'architecte chargé d'une mission de maîtrise d'oeuvre complète, la cour d'appel a violé l'article L. 132-1 du code de la consommation, ensemble l'article 1203 du code civil ;

2°/ qu'en ne répondant pas au moyen selon lequel une clause ne saurait être réputée non écrite de façon distributive, selon le fondement des demandes formées devant le juge et que dès lors la clause d'exclusion de solidarité contrevenait aux dispositions des articles 1792 et suivants du code civil, elle était réputée non écrite et ne pouvait donc trouver application quel que fût le fondement de la demande, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

15. La cour d'appel a retenu à bon droit que la clause d'exclusion de solidarité, qui ne vidait pas la responsabilité de l'architecte de son contenu puisque celui-ci devait assumer les conséquences de ses fautes et sa part de responsabilité dans les dommages sans pouvoir être condamné pour la totalité d'entre eux, n'était pas abusive.

16. Répondant aux conclusions prétendument délaissées, elle a exactement retenu que la clause, applicable exclusivement en matière de responsabilité contractuelle de droit commun, ne contrevenait pas à l'article 1792-5 du code civil et ne pouvait pas être considérée comme non écrite à ce titre.

17. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le huitième moyen

Enoncé du moyen

18. Mme S... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande contre la MAF au titre d'un dépassement budgétaire, alors « que l'architecte est tenu d'un devoir de conseil et d'information s'agissant du coût de la construction ; que la cour d'appel a constaté que le coût de la construction s'était élevé en l'espèce à la somme de 658 192,16 euros pour un budget prévisionnel, qui se doit d'être exact avec une certaine tolérance, de 282 609,99 euros ; qu'en excluant toute faute de l'architecte à ce titre, par des motifs tous inopérants, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause. »

Réponse de la Cour

19. La cour d'appel a relevé que le budget prévisionnel ne prévoyait pas le coût des clôtures et des abords ni le surcoût des fondations spéciales, qu'un permis de construire modificatif avait été déposé pour le changement des toitures en tuiles par des toitures-terrasse, que le projet avait été remanié à plusieurs reprises, en particulier pour l'adaptation de l'immeuble au niveau du sol, que l'expert judiciaire avait considéré que les dépassements budgétaires, de 9 % pour le gros oeuvre et de 2,8 % pour les lots qui n'avaient pas été confiés à la société Biz, restaient dans les tolérances admises, notamment pour un ouvrage complexe, et que l'augmentation du budget dans la proportion fixée par l'architecte consulté par Mme S... était fortement contestée par l'expert.

20. Elle a pu en déduire qu'aucune faute de l'architecte qui serait à l'origine du dépassement du budget n'était établie et que la demande à ce titre devait être rejetée.

21. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

22. Mme S... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à voir juger qu'il était nécessaire de procéder à la démolition et la reconstruction de l'immeuble et de ses demandes formées en conséquence contre la MAF, la société Biz et la société Areas dommages, alors « que la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible et que Mme Q... se prévalait de ce que les murs de la construction n'avaient pas été réalisés en « béton banché » conformément au devis ; qu'en rejetant sa demande au motif inopérant que la réalisation « en agglo à bancher avec ferraillage » était conforme aux règles de l'art et ne présentait aucun inconvénient, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant du constructeur, et l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

23. Selon ce texte, en cas d'inexécution d'un contrat, la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages-intérêts.

24. Pour rejeter la demande de Mme S... tendant à voir juger qu'il était nécessaire de procéder à la démolition et la reconstruction de l'ouvrage et de ses demandes pécuniaires formées en conséquence contre les assureurs respectifs de l'architecte et de l'entreprise, l'arrêt relève que les murs de l'immeuble et les parois de la piscine n'ont pas été réalisés en béton banché comme prévu par le devis, mais en « agglo à bancher », et retient que les ferraillages de la piscine, ainsi que les murs à bancher de la maison, ont été exécutés conformément aux règles de l'art, même si le procédé constructif a été modifié et, par motif adopté, que la substitution de matériau ne présentait aucun inconvénient.

25. En statuant ainsi, alors que l'ouvrage n'était pas conforme aux stipulations contractuelles, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'exécution de l'ouvrage était impossible, a violé le texte susvisé.

Et sur le quatrième moyen, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

26. Mme S... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes contre la société Areas dommages au titre de la police responsabilité civile chef d'entreprise, alors « que l'inobservation des règles de l'art est distincte de l'inachèvement de l'ouvrage ; qu'en faisant application de l'article 10 b) des conditions générales de la police RCCE excluant de la garantie « Les dommages résultant de l'inobservation consciente et délibérée ou inexcusable des règles de l'art applicables aux activités garanties », pour cela que « l'inobservation consciente et délibérée » résultait en l'espèce « de l'abandon du chantier par la Sarl Biz », la cour d'appel a appliqué cette clause à une situation qu'elle n'avait manifestement pas vocation à régir, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

27. Aux termes de ce texte, les conventions légalement formées tiennent de loi à ceux qui les ont faites.

28. Pour rejeter les demandes de Mme S... au titre de l'assurance de responsabilité civile du chef d'entreprise, l'arrêt retient que l'article 10 b) des conditions générales de la police exclut de la garantie « les dommages résultant de l'inobservation consciente et délibérée ou inexcusable des règles de l'art applicables aux activités garanties » et que cette inobservation consciente et délibérée résulte en l'espèce de l'abandon du chantier par la société Biz.

29. En statuant ainsi, par application de la clause d'exclusion de garantie à une circonstance à laquelle elle ne se rapportait pas, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

30. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée sur le troisième moyen entraîne celle qui est sollicitée par le deuxième moyen, lequel porte sur les mêmes dispositions, et celle des chefs de dispositif qui se rattachent à celles-ci par un lien de d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire, soit :
- celui qui détermine le coût de la réparation des désordres et en répartit la charge entre la société Biz et la MAF et ceux qui fixent la créance de Mme S... contre la société Biz et condamnent la MAF à paiement, les demandes relatives à la reprise des désordres étant formées subsidiairement à celle qui concerne la démolition et la reconstruction de l'immeuble,
- ceux qui ont pour objet le préjudice de jouissance, en ce compris le rejet de la demande contre la MAF à cet égard, la demande s'y rapportant étant formée principalement en invoquant la nécessité de démolir et reconstruire l'immeuble et subsidiairement de procéder à la réparation des désordres,
- ceux qui portent sur la clause pénale et le préjudice moral, l'examen des demandes les concernant étant conditionné par la réponse à la demande de démolition.

Demandes de mise hors de cause

31. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il y a lieu de mettre hors de cause M. I..., dont la présence n'est pas nécessaire devant la cour d'appel de renvoi.

32. En revanche, la présence de la MAF et de la société Areas dommages étant nécessaire devant la cour d'appel de renvoi, il n'y a pas lieu de les mettre hors de cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il
- rejette les demandes de Mme S... tendant à voir juger qu'il est nécessaire de procéder à la démolition de l'immeuble et les demandes indemnitaires qui y sont liées, à titre principal ou subsidiaire,
- rejette les demandes de Mme S... contre la société Areas dommages au titre du contrat d'assurance couvrant la responsabilité civile du chef d'entreprise,
- détermine le coût des travaux de réparation des désordres et en répartit la charge, condamne la MAF à payer à Mme S... la somme de 7 088,29 euros et fixe la créance de Mme S... au passif de la liquidation judiciaire de la société Biz à la somme de 3 544,14 euros,
- fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Biz la créance de Mme S... au titre du préjudice de jouissance et rejette les demandes contre la MAF à cet égard,
- rejette les demandes de Mme S... au titre de la clause pénale et du préjudice moral,
l'arrêt rendu le 3 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;

Met hors de cause M. I... ;

Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la Mutuelle des architectes français et la société Areas dommages ;

Condamne la Mutuelle des architectes français et la société Areas dommages aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour Mme Q... épouse S...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR déclaré irrecevables les demandes formulées par un maître d'ouvrage (E... Q...) à l'encontre d'un architecte (K... I...), faute de saisine préalable de l'ordre des architectes ;

AUX MOTIFS QUE la clause de conciliation préalable à toute action judiciaire prévue dans le contrat de maître d'oeuvre (article 5 « Indisponibilité Résiliation ») oblige le maître de l'ouvrage qui recherche comme en l'espèce la responsabilité contractuelle de son architecte à s'y conformer en saisissant l'autorité de conciliation avant l'introduction du procès ; qu'à défaut, son action doit être déclarée irrecevable, aucune régularisation postérieure à l'introduction de l'instance n'étant envisageable ; que par ailleurs, il est constant que la connaissance et l'acceptation des conditions générales faisant mention de la saisine obligatoire de l'ordre des architectes résultent de la présence d'une clause de renvoi dans les conditions particulières ; qu'en l'espèce, l'article 2 du cahier des clauses particulières stipule : « l'architecte est chargé par le maître d'ouvrage d'une mission de maîtrise d'oeuvre telle que définie dans le cahier des clauses générales annexé au présent CCP ... » ; que par conséquent, contrairement à ce que soutient Madame Q..., le contrat d'architecte et les clauses particulières qu'elle a signé renvoient bien à la lecture d'un cahier des clauses générales ; que Madame Q..., qui a signé le 11 mai 2001 le contrat d'architecte contenant la clause précitée, ne peut donc soutenir avoir ignoré le contenu du cahier des clauses générales auquel il renvoie et qui lui est annexé ni même prétendre que rien ne permet d'établir que le CCG annexé aux conditions particulières était bien celui produit dans le cadre de la présente procédure ; que c'est à tort que le premier juge a retenu que l'architecte ne pouvait pas opposer cette clause à Madame Q... ; que l'article 5 du CCG prévoit : « En cas de litige portant sur l'exécution du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le Conseil Régional de l'Ordre des Architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire » ; que par conséquent, l'absence de mise en oeuvre de cette clause instituant une procédure obligatoire et préalable à la saisine du juge rendent irrecevables les demandes de Madame Q... formulées contre l'architecte sur un fondement contractuel, étant en revanche rappelé que la saisine préalable, par le maître de l'ouvrage, du conseil de l'ordre des architectes n'est pas une condition de recevabilité de l'action directe engagée par ce dernier contre l'assureur de l'architecte ;

1°) ALORS QU'en affirmant péremptoirement que Madame Q... ne pouvait prétendre que rien ne permettait d'établir que le CCG annexé aux conditions particulières était bien celui produit dans le cadre des débats, la Cour a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'il appartenait à l'architecte se prévalant de stipulations prétendument opposables à sa cliente, de prouver que le CCG produit dans le cadre de la procédure était bien celui qui était annexé au contrat d'architecte signé par Madame Q... ; qu'en statuant ainsi, la Cour a de surcroît inversé la charge de la preuve et violé l'article 1353 (anciennement 1315) du Code civil ;

3°) ALORS, en tout état de cause, QU'en statuant ainsi au simple motif que Madame Q..., qui avait signé le 11 mai 2001 le contrat d'architecte contenant une clause renvoyant au CCG comportant une clause de saisine préalable de l'ordre des architectes, ne pouvait soutenir avoir ignoré le contenu du CCG auquel le contrat d'architecte renvoyait et qui lui était annexé, sans préciser de quelles circonstances s'évinçait l'acceptation du CCG par Madame Q..., la Cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 122 du Code de procédure civile ;

4° ALORS, en tout état de cause, QUE la Cour a constaté que la clause litigieuse stipulait qu'en cas de « litige portant sur l'exécution du présent contrat », les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l'ordre des architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire ; qu'en faisant application de cette clause quand elle était saisie d'une action en responsabilité, la Cour violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR dit qu'un maître d'ouvrage (E... Q...) avait donné son accord à la modification de l'implantation de l'immeuble telle qu'exigée par la configuration du terrain puis avait accepté l'ouvrage tel qu'il avait été réalisé sous réserve des défauts allégués lors d'une procédure de référé initiée en 2005 et D'AVOIR débouté ledit maître d'ouvrage de ses demandes tendant à voir juger qu'il était nécessaire de procéder à la démolition et à la reconstruction de l'immeuble, de ses demandes indemnitaires formulées en conséquence contre l'assureur (la Maf) de l'architecte (K... I...) et contre l'assureur (la compagnie Areas Dommages) du constructeur (la société Biz) et de sa demande de fixation de sa créance à ce titre au passif de la liquidation judiciaire du constructeur ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'au préalable, concernant l'implantation altimétrique contractuellement due, il convient de relever que si la notice descriptive produite par Madame Q... mentionne que l'implantation du futur projet serait réalisée en partie basse de la parcelle, ce dernier devant épouser la pente du terrain naturel, il ne ressort en revanche d'aucune pièce versée aux débats que la prise en compte des problèmes et des besoins médicaux de Madame Q... était rentrée dans le champ contractuel concernant la conception de l'ouvrage et constituait une condition substantielle du projet de construction ; que Madame Q... expose que les travaux ont été réalisés en violation des documents contractuels, du permis de construire et des souhaits du maître de l'ouvrage ; que l'expert judiciaire relève effectivement qu'il existe des différences de niveaux entre le plan du permis de construire et les relevés réalisés par le cabinet [...], géomètre expert, correspondant aux niveaux actuels de la construction ; que l'expert expose que la construction est adossée à une colline ; que l'accès se fait soit au niveau du parking supérieur, par la [...] , soit par le bas du terrain, à partir d'une autre voie qui donne accès au garage ; que l'expert ajoute : « il y a deux garages dans cette construction. Cette dernière a été adaptée au site existant, la [...] étant bien entendu existante avant que la construction ne soit réalisée. Il est important de noter sur ces relevés que la cotation des plans du permis de construire au niveau de l'accès parcellaire donnant [...] est à 6 cm près la même cotation. C'est à dire que cette cotation est la base de départ de la construction : 17,60 pour le permis de construire, 17,66 pour le relevé H.... Il s'agit de la cote qui se situe au niveau du trottoir face à la construction de Monsieur et Madame S.... C'est à partir de cette base qu'ont été déterminés les niveaux de la construction. Comme nous l'avons vu et constaté lors de nos différents accédits, le niveau du garage supérieur est au-dessus du niveau du trottoir de la rue face à la construction. Il en est de même concernant le niveau du parking ainsi que sur la dalle du garage de la partie haute de la construction. Si nous regardons les coupes de la construction, toutes les autres côtes altimétriques de la construction découlent de ces deux niveaux dont nous venons de parler. Il est évident qu'il y a eu effectivement des erreurs de report de ces côtes sur les plans de la construction » ; que l'expert poursuit en indiquant que la réalité de la construction actuelle provient d'une adaptation logique faite sur site par rapport aux coupes d'origine, de nombreuses adaptations ayant été réalisées sur cette construction, la plupart provenant certainement du maître d'ouvrage et certaines de l'architecte ; qu'il ajoute : « A la vue des coupes AA, BB, CC et DD du permis de construire, nous voyons bien que c'est l'ensemble des niveaux de cette construction qui ont été surélevés et adaptés au niveau d'accès de la [...] . Il ne s'agit pas de désordre. Il y a effectivement des non-conformités par rapport au plan mais ces dernières ne viennent pas perturber l'usage et l'utilisation de la maison ainsi que des parkings et du garage. Bien au contraire, elles amènent un confort supplémentaire et une sécurité vis à vis des écoulements d'eau qui auraient pu subvenir dans cette construction si cette modification n'avait pas été faite » ; que l'expert judiciaire conclut : « Nous considérons que l'implantation actuelle par rapport à ce qui était prévu au départ est une grande amélioration au niveau de l'utilisation des espaces tant extérieurs qu'intérieurs pour le premier étage qui correspond avec la [...] ; que l'ensemble des autres niveaux ont été décalés de la même façon. Il s'agit d'un décalage général de tous les niveaux vers la partie haute qui est l'accès depuis la [...] . Nous ne pensons pas que l'architecte et l'entreprise aient pu faire une adaptation aussi importante sans l'accord du maître de l'ouvrage mais nous n'avons aucune pièce qui vienne argumenter notre analyse » ; que si, dans le cadre de la procédure d'appel, Madame Q..., qui n'a pas contesté par dire les conclusions de l'expert judiciaire concernant l'adaptation de la construction par rapport au plan initial, verse aux débats une mission de diagnostic rédigée par Monsieur X..., architecte, qui conclut que la modification de l'implantation altimétrique n'était pas nécessaire, et que cette modification a fortement réduit l'usage de la maison et du jardin, compte tenu notamment des différences de niveau entraînant un risque de chute et imposant la mise en place d'un garde-corps et d'un escalier, ces constatations sont contredites tant par celles de l'expert judiciaire, qui conclut à l'existence d'une amélioration par rapport au projet initial et ne retient aucun préjudice subi par le maître de l'ouvrage, que par l'absence de manifestation sur ce point de Madame Q... pendant plusieurs années ; qu'en effet, il convient de rappeler que les travaux de construction ont débuté en novembre 2001 pour s'achever au cours de l'année 2004 ; que Madame Q..., qui indique qu'elle était domiciliée pendant la durée des travaux à 600 km du chantier et que ce dernier était inaccessible et dangereux, n'explicite pas cependant pour quelles raisons elle aurait été dans l'incapacité de se rendre compte de la surélévation altimétrique de la villa une fois le chantier abandonné par la Sarl Biz alors même que les désordres résultant de la modification de l'implantation altimétrique, et en particulier les différences de niveaux, étaient nécessairement apparents dès 2004, à la fin du chantier ; que sur ce point, il convient de relever que l'expert judiciaire indique « Notre première remarque est sur le caractère tardif de cette réclamation. En effet, nous avons été désigné expert dans cette affaire par le Tribunal de grande instance de Narbonne par ordonnance du 4 octobre 2005 et nous avons déposé notre rapport le 26 avril 2007. A aucun moment, les demandeurs n'ont fait état de ces réclamations au cours des premiers accédits qui se sont tenus durant l'année 2006. Il est important aussi de noter que Monsieur et Madame S... occupaient cet immeuble en 2006. Ils utilisaient donc les locaux ainsi que les différents dallages dont il est fait état dans cette réglementation » ; que l'expert ajoute encore : « Il est également très surprenant que le maître d'ouvrage qui utilise le bâtiment depuis de nombreuses années, et auquel ces différences d'altimétrie n 'apportent aucune gêne, n'a signalé à aucun moment au cours des précédentes réunions d'expertise ce désagrément qui serait provoqué par les différences altimétriques. C'est l'expert de Monsieur et Madame S... qui au cours d'une analyse très poussée de la construction a découvert des erreurs entre les plans qui auraient été produits et la réalisation » ; que les constatations de l'expert viennent donc contredire les affirmations de l'appelante selon lesquelles elle n'aurait découvert les différences altimétriques que tardivement, après l'intervention du géomètre-expert H... le 7 mai 2008 ; que Madame Q... a donc attendu la procédure de référé diligentée en 2009 pour évoquer un problème de défaut d'altimétrie alors même que pendant les années qui ont suivi la fin du chantier, elle n'a jamais évoqué ce problème dans le cadre de l'assignation en référé diligentée en 2005 ou de sa demande de modification de la mission de l'expert intervenue en 2006, procédures dans le cadre desquelles elle faisait état de nombreux autres désordres mais ne faisait aucunement état d'un défaut d'altimétrie ; qu'il convient enfin de relever qu'il résulte d'un procès-verbal n° 1 établi par l'expert judiciaire le 13 avril 2006 que Madame Q... a demandé la surélévation du plancher de la maison et du garage de 60 cm, l'expert judiciaire notant « garage baissé à la demande du maître de l'ouvrage et de l'architecte donc décalage de niveau » ; que Madame Q... reconnaît par ailleurs avoir demandé que le niveau du seuil du garage en contrebas soit rabaissé au niveau du terrain naturel ; que sur ce point, l'expert relève que le maître de l'ouvrage a une part de responsabilité puisqu'il a demandé à plusieurs reprises des modifications et n'a pas demandé les incidences de ces modifications ; que par conséquent, Madame Q..., qui a sollicité un certain nombre de modifications concernant l'implantation de la construction, qui a par la suite réglé intégralement les travaux en 2004 alors même que les conséquences du défaut d'altimétrie étaient déjà visibles, et qui a occupé l'immeuble pendant des années sans émettre la moindre réserve concernant son implantation, a bien accepté l'ouvrage tel qu'il avait été réalisé, sous réserve des autres désordres allégués dans le cadre du référé de 2005, étant relevé en outre qu'elle ne conteste pas avoir sollicité en mairie le certificat de conformité de l'immeuble ; qu'enfin, il résulte du rapport d'expertise judiciaire et de ce qui vient d'être développé que la non-conformité résultant de la modification de l'implantation altimétrique n'a pas rendu la construction inhabitable, Madame Q... ayant occupé l'immeuble pendant de nombreuses années, ce qui tend à confirmer que les problèmes d'acuité visuelle dont elle justifie aujourd'hui (rapport d'expertise ophtalmologique du 11/06/2016) ne constituaient pas à l'époque un obstacle à l'occupation des lieux ; qu'il n'est donc pas établi que la non-conformité invoquée par Madame Q... constitue une faute reprochable à l'architecte et à la Sarl Bizet ait entraîné un préjudice permettant de retenir leur responsabilité contractuelle, rien ne justifiant par conséquent d'ordonner la démolition et la reconstruction de l'ouvrage ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il débouté Madame Q... de ses demandes tendant à voir ordonner la démolition et la reconstruction de l'immeuble ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE bien qu'il n'existe pas de constatations contradictoires sur ce point, Madame S... n'ayant pas donné son accord pour qu'il y soit procédé par le sapiteur, l'expert a admis la surélévation alléguée telle que résultant des mesures faites non contradictoirement et les parties défenderesses ne contestent pas ce point ; que le rapport d'expertise indique qu'il existe des différences sensibles pour certains de ces niveaux entre le plan d'origine qui est le plan du permis de construire et le relevé réalisé par H... ; qu'il est pris en compte dans ce relevé et dans les conclusions déposées le 9 novembre 2009 : « 1. Dallage parking supérieur implanté à + 1,03 m par rapport à ce qui était déterminé sur le plan du permis de construire. 2. Dallage garage donnant rue Redoulière implanté à + 0,99 m. Plancher rez-de-chaussée implanté à + 0,99 - Plage piscine implantée à + 1,23 m - Plancher rez-de-jardin implanté à + 0,60 m. » ; qu'il existe bien des différences de niveaux entre le plan de permis de construire et les relevés établis par H... c'est-à-dire les niveaux actuels de la construction ... La construction est adossée à une colline. L'accès se fait soit au niveau du parking supérieur par la [...] , soit par le bas du terrain, à partir d'une autre voie qui donne accès au garage. Il y a deux garages dans cette construction. Cette dernière a été adaptée au site existant, la [...] étant bien entendu existante avant que la construction ne soit réalisée. Il est important de noter sur ces relevés que la cotation des plans du permis de construire au niveau de l'accès parcellaire donnant [...] est à 6 cm près la même cotation. C'est-à-dire que cette cotation est la base de départ de la construction : 17,60 pour le permis de construire, 17,66 pour le relevé H.... Il s'agit de la cote qui se situe au niveau du trottoir face à la construction de Monsieur et Madame S.... C'est à partir de cette base qu'ont été déterminés les niveaux de la construction. Comme nous l'avons vu et constaté lors de nos différents accédits, le niveau du garage supérieur est au-dessus du niveau du trottoir de la rue face à la construction. Il en est de même concernant le niveau du parking qui est supérieur en hauteur au niveau de la rue. Tout ceci nous paraît tout à fait logique en implantation pour ne pas avoir à descendre avec une rampe importante sur le parking ainsi que sur la dalle du garage de la partie haute de la construction. Si nous regardons les coupes de la construction, toutes les autres côtes altimétriques de la construction découlent de ces deux niveaux dont nous venons de parler. Il est évident qu'il y a effectivement des erreurs de report de ces côtes sur les plans de la construction. Nous notons cependant que sur le permis de construire et notamment au niveau des coupes de la construction, la coupe CC faite au niveau du parking situé devant la porte d'entrée est située sur un pignon. La coupe DD matérialise elle-même la [...] avec le niveau du garage. Nous voyons sur ces deux coupes, sur la droite, une pente très importante pour pouvoir accéder de la [...] au garage ainsi qu'au parking situé devant la porte d'entrée. La configuration actuelle des lieux est l'inverse. Ces deux niveaux sont supérieurs à la [...] ce qui paraît être une adaptation tout à fait logique. En effet, ce qui figure sur ce permis de construire laisse présager une pente très importante avec de grandes difficultés pour sortir du garage et accéder à la [...] . La réalité de la construction actuelle provient à notre avis d'une adaptation faite sur site par rapport à ces coupes d'origine. Nous avons noté au cours des différents accédits et comme ceci est visible également dans notre rapport que nous déposé le 26 avril 2007, qu'il y a eu de nombreuses notes manuscrites de Monsieur et Madame S... directement adressées à l'architecte ou aux entreprises. Il a bien été indiqué que de grandes modifications ont été apportées au niveau de la construction par rapport au plan, en cours de la réalisation, et notamment dans le salon au niveau de la position de la cheminée, des volumes supplémentaires ont également été créés. Tout ceci pour indiquer que de nombreuses adaptations ont été réalisées sur cette construction, la plupart provenant certainement du Maître d'Ouvrage et certaines de l'architecte ... Les autres calages c'est-à-dire les planchers du rez-de-chaussée, la plage de la piscine et le plancher du rez-de-jardin, si nous regardons bien les coupes de la construction, découlent de cette adaptation des niveaux supérieurs qui a été faite pour que ces niveaux, tant du parking situé devant la porte d'entrée que du niveau du garage, se situent légèrement plus haut que la rue. A la vue des coupes AA, BB, CC et DD du permis de construire, nous voyons bien que c'est l'ensemble des niveaux de cette construction qui ont été surélevés et adaptés au niveau d'accès de la [...] . Il ne s'agit pas de désordre. Il y a effectivement des non-conformités par rapport au plan mais ces dernières ne viennent pas perturber l'usage et l'utilisation de la maison ainsi que des parkings et du garage. Bien au contraire, elles amènent un confort supplémentaire et une sécurité vis à vis des écoulements d'eau qui auraient pu subvenir dans cette construction si cette modification n'avait pas été faite ... Cette adaptation était possible, c'est la raison pour laquelle elle apporte un confort supplémentaire à la construction et aux usagers. Il n'y a donc pas de désordre à ce niveau mais une non-conformité que nous venons d'examiner. Cette non-conformité ne porte pas atteinte à la solidité de la villa et ne la rend pas impropre à sa destination, bien au contraire, comme nous avons dit, il s'agit d'un confort supplémentaire pour les usagers ... L'implantation de la maison s'est faite de façon logique et le niveau du rez-de-chaussée est supérieur au niveau de la rue ainsi que les niveaux du garage pour éviter une pente d'accès à ces derniers ... la logique voulait que l'implantation de cette construction soit faite telle qu'elle a été faite c'est-à-dire que les niveaux du rez-de-chaussée et du garage se retrouvent plus hauts que le niveau de la rue et non l'inverse pour éviter des pentes assez importantes pour accéder à la maison ... Nous considérons que l'implantation actuelle par rapport à ce qui était prévu au départ est une grande amélioration au niveau de l'utilisation des espaces tant extérieurs qu'intérieurs pour le premier étage qui correspond avec la [...] . L'ensemble des autres niveaux ont été décalés de la même façon. Il s'agit d'un décalage général de tous les niveaux vers la partie haute qui est l'accès depuis la [...] . Nous ne pensons pas que l'architecte et l'entreprise aient pu faire une adaptation aussi importante sans l'accord du Maître d'Ouvrage » ; qu'au regard de ces éléments, le Tribunal retiendra que la situation actuelle de l'immeuble, même si elle n'est pas strictement conforme aux plans du permis de construire sans toutefois entraîner de réaction de l'autorité administrative désormais forclose pour le faire, n'entraîne aucune conséquence réelle pour le maître de l'ouvrage dont l'immeuble est apte à sa destination, son implantation résultant d'une nécessité d'adaptation au terrain selon les particularités qu'il présentait ; qu'il ne résulte d'aucun avis technique contradictoire que la maison pouvait en fait être implantée différemment et que si tel avait été le cas, elle serait plus adaptée en particulier aux difficultés actuelles invoquées par Madame S... lesquelles n'existaient pas dans le même état en 2002-2003 ; que l'adaptation était nécessaire selon l'expert et que le maître de l'ouvrage avait demandé diverses modifications, que Madame S... qui avait demandé des modifications n'a soulevé sur ce point aucune objection pendant le cours du chantier mais surtout, ainsi que l'a relevé l'expert, ultérieurement c'est-à-dire pendant les années qui ont suivi, les premières réclamations apparaissant au cours de la procédure de référé de 2009 au vu d'un rapport d'architecte établi pour les besoins de la cause, alors qu'un expert avait déjà examiné l'immeuble en 2006 sans la moindre réclamation de ce chef, la demanderesse habitant les lieux et n'émettant que des contestations mineures sur la qualité de la construction, le fait qu'elle habitait à l'époque du chantier en Côte d'Or ne modifiant pas ces données ; qu'à cet égard l'expert avait noté le 13 avril 2006 : garage baissé à la demande du maître de l'ouvrage et de l'architecte, donc décalage de niveau ; que le 4 janvier 2007, l'expert notait : Mme S... née Q... nous indique qu'elle a demandé que le garage soit établi le plus proche du terrain naturel c'est à dire la position actuelle ; qu'ainsi que l'a relevé la Sarl Biz, l'expert W... missionné par l'assureur de Madame S... mentionnait dans son rapport du 4 novembre 2004 : avis de l'expert effectivement votre sociétaire a demandé le rabaissement du niveau du dallage du garage car celui-ci était trop haut par rapport au niveau du terrain naturel ; que le maître de l'ouvrage avait en 2004 réglé la totalité du coût des travaux et même au-delà ainsi qu'il sera ci-après examiné, prenant possession de l'immeuble sans autres réserves que celles de la première procédure de référé, pour ne soulever le problème que 5 ans plus tard ; que ce faisant et même s'il n'y avait pas réception de l'immeuble dont les parties ne demandent pas la fixation par décision judiciaire, le Tribunal estime qu'il existe des indices précis et concordants permettant de retenir que le maître de l'ouvrage avait donné sans équivoque son accord à la modification de l'implantation telle qu'exigée par la configuration du terrain, ainsi que le soutiennent les défendeurs, puis avait accepté l'ouvrage tel qu'il avait été réalisé sous réserve des défauts allégués lors du référé de 2005 ; que se trouvaient alors réunis tous les critères habituels de la réception soit tacite soit par décision judiciaire : achèvement des travaux, habitabilité de l'immeuble, aptitude de l'immeuble à l'usage auquel on le destinait selon l'expert, paiement intégral du coût des travaux sans réserves autres que limitées à des problèmes de finition y compris pendant l'expertise judiciaire ; que par ailleurs, le défaut de réalisation des murs en béton hanché mais en agglo à bancher qui relève des mêmes observations n'a entraîné à ce jour aucune conséquence notée par l'expert alors que l'immeuble date de plus de 14 ans ; que l'ingénieur en béton armé qui avait été consulté en 2005 par le maître de l'ouvrage avait indiqué qu'il n'existait aucun inconvénient à cet égard et l'expert indique qu'il y a eu respect des règles de l'art ; que dès lors que le maître de l'ouvrage avait accepté les diverses modifications liées en particulier à la nécessité d'adaptation alors qu'elles n'entraînaient selon l'expert aucun réel inconvénient mais plutôt un meilleur usage, puis qu'il a accepté les travaux, aucune faute ne peut être reprochée à l'architecte ou aux constructeurs ; que des défauts de construction qui peuvent affecter l'immeuble et qui relèvent des garanties légales ne peuvent par ailleurs justifier que soit prononcée la démolition de l'immeuble ; que seront dès lors rejetées toutes les demandes de Madame S... en ce qu'elles visent la démolition de l'immeuble et les préjudices qui pourraient en résulter ;

1°) ALORS QUE l'acceptation par le maître de l'ouvrage de la modification des caractéristiques techniques d'un ouvrage soumis à un permis de construire ne saurait résulter que d'un écrit suivi d'une modification dudit permis ; que la Cour a constaté en l'espèce que l'ouvrage n'était pas conforme aux prévisions contractuelles et à celles du permis de construire à raison de sa surélévation ; qu'en estimant que Madame S... avait accepté cette modification caractérisant une méconnaissance du contrat et du permis de construire, motifs pris de son comportement, du paiement des travaux, de sa demande d'abaissement du niveau du garage en front de mer, du dépôt en mairie d'une demande de certificat de conformité, et de la prétendue tardiveté de sa réclamation, la Cour, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations à raison de considérations toutes équivoques et inopérantes, a violé l'article 1184 du Code civil dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant du constructeur, et de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte, ensemble l'article L. 421-1 du Code de l'urbanisme ;

2°) ALORS, subsidiairement, QUE la renonciation à se prévaloir d'un défaut de conformité de l'ouvrage aux prévisions contractuelles et à celles du permis de construire, ne saurait résulter de circonstances équivoques ; qu'en statuant ainsi motifs pris du comportement de Madame Q..., du paiement des travaux, de sa demande d'abaissement du niveau du garage en front de mer, du dépôt en mairie d'une demande de certificat de conformité, et de la prétendue tardiveté de sa réclamation, quand de telles circonstances étaient toutes équivoques, la Cour a violé l'article 1184 du Code civil dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant du constructeur, et de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte ;

3°) ALORS, subsidiairement, QU'en retenant que Madame Q... avait accepté l'ouvrage tel qu'il avait été réalisé, sous réserve des défauts allégués lors de la procédure de référé de l'année 2005, cependant qu'elle constatait que l'ouvrage n'avait fait l'objet d'aucune réception, la Cour, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant du constructeur, et l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte, ensemble l'article 1792-6, al. 1er, du Code civil ;

4°) ALORS, subsidiairement, QUE la Cour a constaté que Madame Q... avait demandé que le garage soit abaissé au niveau du terrain naturel ; qu'en estimant que Madame Q... aurait accepté la surélévation de l'ouvrage, la Cour, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

5°) ALORS, subsidiairement, QU'en ne répondant pas aux écritures de Madame Q... qui faisait valoir qu'en exigeant que le garage soit abaissé au niveau du terrain naturel, elle ne faisait que demander le respect des prévisions contractuelles et de celles du permis de construire, la Cour a derechef violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

6°) ALORS, subsidiairement, QU'en se fondant sur la circonstance équivoque prise de ce que Madame Q... avait demandé un certificat de conformité en mairie, pour étayer un prétendu accord sur les modifications intervenues, quand précisément une telle demande se fonde sur le permis de construire obtenu et non sur une modification étrangère au permis et caractérisant une méconnaissance de ce dernier, la Cour a encore violé l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant du constructeur, et l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte ;

7°) ALORS, subsidiairement, QU'en se fondant sur la circonstance équivoque prise de ce que Madame Q... n'avait pas immédiatement engagé une action faisant état de l'erreur d'altimétrie, la Cour a encore violé l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant du constructeur, et l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte ;

8°) ALORS, subsidiairement, QU'en se fondant sur la circonstance, équivoque en l'absence de réception, prise de ce que Madame Q... avait réglé les factures du constructeur, la Cour a encore violé l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant du constructeur, et l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte ;

9°) ALORS, subsidiairement, QU'en se fondant sur la circonstance, équivoque en l'absence de réception, prise de ce que Madame Q... avait réglé les factures du constructeur, sans répondre aux écritures de Madame Q... qui faisait valoir que le constructeur menaçait d'abandonner le chantier à défaut de paiement, la Cour a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

10°) ALORS QUE la Cour a constaté en l'espèce que l'ouvrage n'était pas conforme aux prévisions contractuelles et au permis de construire à raison de sa surélévation ; qu'en rejetant la demande de Madame Q..., au motif inopérant que cette surélévation caractérisait une « amélioration par rapport au projet initial », la Cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant du constructeur, et de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte ;

11°) ALORS QU'à supposer adopté le motif des premiers juges selon lequel il ne serait résulté d'aucun avis technique « contradictoire » que la maison pouvait en fait être implantée différemment, sans s'expliquer même sommairement sur l'avis non contradictoire de l'architecte et expert judiciaire X... en ce sens, la Cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant du constructeur, et de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte ;

12°) ALORS QU'à supposer adopté le motif des premiers juges selon lequel il ne serait résulté d'aucun avis technique « contradictoire » que la maison pouvait en fait être implantée différemment, la Cour, qui a ainsi implicitement refusé de se prononcer sur la portée de l'avis de l'architecte et expert judiciaire X... pour cela qu'il n'était pas contradictoire, alors qu'il était régulièrement versé aux débats, a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;

13°) ALORS, en toute hypothèse, QUE la Cour a constaté en l'espèce que l'ouvrage n'était pas conforme aux prévisions contractuelles et au permis de construire à raison de sa surélévation ; qu'à supposer adopté le motif des premiers juges selon lequel il ne serait résulté d'aucun avis technique « contradictoire » et à supposer qu'un tel motif caractérise l'impossibilité de réaliser le projet tel que prévu, la Cour aurait alors méconnu les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait ainsi que l'architecte avait procédé à l'établissement d'un projet de construction impossible à réaliser ab initio et commis ainsi une faute de nature à engager sa responsabilité, et ce en violation de l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR débouté un maître d'ouvrage (E... Q...) de ses demandes tendant à voir juger qu'il était nécessaire de procéder à la démolition et à la reconstruction d'un immeuble et de ses demandes indemnitaires formulées en conséquence contre l'assureur (la Maf) de l'architecte (K... I...) et contre l'assureur (la compagnie Areas Dommages) du constructeur (la société Biz) et de sa demande de fixation de sa créance à ce titre au passif de la liquidation judiciaire du constructeur ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'expert judiciaire expose « Il nous a été indiqué que les murs de la construction n'ont pas été réalisés en béton hanché comme prévu sur le devis. L'architecte Monsieur I... ainsi que l'entreprise Biz nous a indiqué que cette entreprise ne possédait pas des banches et c'est la raison pour laquelle il a été réalisé des murs en agglo à bancher » ; que Madame Q... fait valoir que lors de la mise en eau du bassin réalisée en présence d'un huissier le 4 octobre 2004, il a été constaté que la piscine fuyait dans le garage, ce qui la prive de la jouissance de sa piscine ; qu'il ressort cependant du rapport d'expertise que l'ingénieur conseil, Monsieur L..., spécialiste en béton armé conclut le 30 mars 2005 que les ferraillages de la piscine ainsi que les murs à bancher de la maison ont été réalisés conformément aux règles de l'art même si le système constructif a été modifié, le ferraillage étant notamment suffisant pour résister aux poussées hydrostatiques auxquelles les parois de la piscine sont soumises ; que l'expert judiciaire indique encore « Nous ne pouvons en aucun cas dire que la piscine fuit car le carrelage qui doit être fourni par le client n'a pas été posé et la prestation a été interrompue à la demande de l'expert Y... » ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES que l'expert conclut qu'à part ce report de prestation, les travaux actuellement réalisés pour la piscine ont été exécutés dans le respect des règles de l'art ; que par conséquent, le jugement ne pourra qu'être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de démolition présentée à ce titre ; que par ailleurs, le défaut de réalisation des murs en béton banché mais en agglo à bancher qui relève des mêmes observations n'a entraîné à ce jour aucune conséquence notée par l'expert alors que l'immeuble date de plus de 14 ans ; que l'ingénieur en béton armé qui avait été consulté en 2005 par le maître de l'ouvrage avait indiqué qu'il n'existait aucun inconvénient à cet égard et l'expert indique qu'il y eu respect des règles de l'art ;

ALORS QUE la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible et que Madame Q... se prévalait de ce que les murs de la construction n'avaient pas été réalisés en « béton banché » conformément au devis ; qu'en rejetant sa demande au motif inopérant que la réalisation « en agglo à bancher avec ferraillage » était conforme aux règles de l'art et ne présentait aucun inconvénient, la Cour a violé s'agissant du constructeur, et l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, s'agissant de l'assureur de l'architecte.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR débouté un maître d'ouvrage (E... Q...) de ses demandes indemnitaires dirigées contre l'assureur (la compagnie Areas Dommages) d'un constructeur (la société Biz) ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la garantie d' Areas Dommages au titre de l'absence de murs en béton hanché et des autres défauts de construction, la Sarl Biz est assurée auprès de la compagnie Areas Dommages au titre d'une police décennale, d'une police multirisque des entreprises de la construction (MREC) et d'une police responsabilité civile chef d'entreprise (RCCE) ; que d'une part, force est de constater que Madame Q... fondant exclusivement ses demandes sur la responsabilité contractuelle et l'ouvrage litigieux n'ayant jamais fait l'objet d'une réception, la police responsabilité civile décennale n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce, ce qui n'est pas contesté ; que d'autre part, concernant la police RCCE à effet au 01/01/1994 et résiliée le 01/01/2014, il ressort du contrat versé aux débats que l'objet de l'assurance est de garantir l'assuré des conséquences pécuniaires de la responsabilité civile en raison des dommages corporels, matériels et immatériels (consécutifs ou non) causé aux tiers du fait des activités de son entreprise telles que définies aux conditions particulières ; qu'en l'espèce, il n'est pas démontré que la non-conformité altimétrique des ouvrages ait occasionné des dommages matériels ou immatériels à l'immeuble de Madame Q... au sens de la police d'assurance, ce qui exclut la garantie d' Areas Dommages concernant cette non-conformité ; que par ailleurs, l'article 10 a) des conditions générales exclut de la garantie « Les dommages qui n 'ont pas de caractère fortuit parce que résultant inéluctablement des modalités d'exécution du travail telles qu'elles ont été prescrites ou mises en oeuvre par l'assuré ou, si l'assuré est une personne morale, par la direction de l'entreprise » ; qu'aux termes de l'article L 113-1 al 1 du Code des assurances « Les pertes et les dommages occasionnées par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l 'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police » ; qu'il est constant que les clauses relatives aux modalités d'exécution des travaux ne sont valables au sens de l'article L 113-1 al 1 du Code des assurances que lorsqu'elles se réfèrent à des normes définies avec précision ou à la violation de normes très précises ; qu'en revanche, ne sont pas valables les clauses qui, comme en l'espèce, visent très généralement l'inobservation des règles de l'art d'une profession ou les modalités d'exécution d'un travail ou d'une prestation, ces clauses n'étant suffisamment limitées et ne permettant pas à l'assuré de connaître dans quels cas la garantie de l'assureur est écartée ; que par conséquent, la clause d'exclusion figurant à l'article 10 a) des conditions générales, rédigée en des termes généraux et ne faisant référence à aucune norme, obligation ou circonstance précise ne répond pas aux exigences de l'article L 113-1 du Code des assurances et ne peut être opposée à Madame S... ; qu'en revanche, concernant l'absence de réalisation des murs en béton bancher et les autres défauts de construction concernant les façades et les ouvrages intérieurs, l'article 10 b) des conditions générales de la police exclut de la garantie « Les dommages résultant de l'inobservation consciente et délibérée ou inexcusable des règles de l'art applicables aux activités garanties », cette inobservation consciente et délibérée résultant en l'espèce de l'abandon du chantier par la Sarl Biz ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a écarté la garantie d'Areas Dommages concernant la police RCCE ; qu'enfin, concernant la police MREC à effet au 01/01/2014, il résulte du contrat d'assurance que « La période de garantie commence à la date d'ouverture du chantier et prend fin au plus tard à la date de réception de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a participé » ; qu'en l'espèce, l'ouverture du chantier datant de 2002 est donc intervenue bien antérieurement à la prise d'effet de la garantie au premier janvier 2014 ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE la Sarl Biz était titulaire auprès de cet assureur d'une police responsabilité chef d'entreprise « RCCE » n° 06591843 X 01 à effet au 01.01.1994 et résiliée le 1er janvier 2014 et d'une police Multirisque des Entreprises de la Construction « MREC » n° 03514282X09 à effet au 1er janvier 2014 ; que seul le premier contrat d'assurance peut trouver application dès lors que le second a été souscrit après achèvement du chantier ; que ce contrat garantit les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant incomber à l'assuré aux termes des dispositions légales en vigueur et dans les conditions fixées aux conditions générales ; que plus particulièrement, il vise les dommages corporels, matériels et immatériels (consécutifs ou non) causés aux tiers du fait des activités de son entreprise telles que définies aux conditions particulières ; que l'article 10 (a) des conditions générales exclut les dommages qui n'ont pas de caractère fortuit parce que résultant inéluctablement des modalités d'exécution du travail telles qu'elles ont été prescrites ou mises en oeuvre par l'assuré ou, si l'assuré est une personne morale, par la direction de l'entreprise ; qu'il exclut de même les dommages causés par les ouvrages ayant fait l'objet de réserves et les dommages immatériels résultant de l'inexécution d'un travail ; qu'il en résulte que le contrat ne garantit pas les défauts d'achèvement et malfaçons visées au rapport de l'expert et qui ne sont au demeurant garantis par aucun contrat d'assurance ; qu'il en résulte que la CMAP n'est pas tenue de garantir les effets de la condamnation mise à la charge de la Sarl Biz ;

1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt attaqué sur le fondement du deuxième moyen de cassation entraînera la cassation de ce chef de dispositif par voie de conséquence en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la clause d'exclusion visant les dommages résultant d'une méconnaissance intentionnelle, délibérée ou inexcusable des règles de l'art et normes techniques applicables dans le secteur d'activité de l'assuré ne permet pas à celui-ci de déterminer avec précision l'étendue de l'exclusion en l'absence de définition contractuelle de ces règles et normes et du caractère volontaire ou inexcusable de leur inobservation ; qu'en faisant application de l'article 10 b) des conditions générales de la police RCCE excluant de la garantie « Les dommages résultant de l'inobservation consciente et délibérée ou inexcusable des règles de l'art applicables aux activités garanties », cette inobservation consciente et délibérée résultant prétendument, en l'espèce, de l'abandon du chantier par la Sarl Biz, la Cour a violé l'article L. 131-1 du Code des assurances ;

3°) ALORS, en tous cas, QUE l'inobservation des règles de l'art est distincte de l'inachèvement de l'ouvrage ; qu'en faisant application de l'article 10 b) des conditions générales de la police RCCE excluant de la garantie « Les dommages résultant de l'inobservation consciente et délibérée ou inexcusable des règles de l'art applicables aux activités garanties », pour cela que « l'inobservation consciente et délibérée » résultait en l'espèce « de l'abandon du chantier par la Sarl Biz », la Cour a appliqué cette clause à une situation qu'elle n'avait manifestement pas vocation à régir, en violation de l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

4°) ALORS QUE la Cour a constaté que selon la police MREC, « La période de garantie commence à la date d'ouverture du chantier et prend fin au plus tard à la date de réception de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a participé » ; qu'en excluant l'application de cette garantie, motif pris que l'ouverture du chantier datant de 2002 était intervenue bien antérieurement à la prise d'effet de la garantie au premier janvier 2014, cependant que de tels motifs sont impropres à exclure l'application immédiate de la garantie aux chantiers en cours lors de sa prise d'effet, la Cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

5°) ALORS QU'à supposer adoptés les motifs des premiers juges selon lesquels seul le contrat « RCCE » pouvait trouver application dès lors que le contrat MREC avait été souscrit après achèvement du chantier, cependant qu'elle constatait que selon le contrat d'assurance « La période de garantie commence à la date d'ouverture du chantier et prend fin au plus tard à la date de réception de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a participé » et qu'aucune réception n'était intervenue, la Cour aurait alors méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, et violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ces chefs, D'AVOIR dit opposable à un maître d'ouvrage (E... Q...) la clause d'un contrat d'architecte excluant les effets de la solidarité et D'AVOIR par voie de conséquence limité la condamnation de l'assureur (la Maf) de l'architecte (K... I...) à la somme de 7 088,29 € en principal ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la clause de défaut de solidarité, qui figure dans le contrat de maîtrise d'oeuvre conclu entre Madame Q... et Monsieur I..., est valable concernant ce litige dans lequel la responsabilité de l'architecte est retenue sur un fondement contractuel et non pas sur le fondement de la responsabilité de plein droit édictée par l'article 1792 du Code civil ; qu'il en résulte que contrairement à ce que soutient Madame Q..., cette clause d'exclusion de solidarité, exclusivement applicable en matière contractuelle, ne contrevient pas aux dispositions de l'article 1792-5 du Code civil disposant « Toute clause d'un contrat qui a pour objet, soit d'exclure ou de limiter la responsabilité prévue aux articles 1792,1792-1 et 1792-2, soit d'exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d'en limiter la portée, soit d'écarter ou de limiter la solidarité prévue par l'article 1792-4, est réputée non écrite » et ne peut donc être considérée comme non écrite , étant enfin relevé qu'il n'est démontré par Madame Q... aucune faute lourde de l'architecte permettant de rendre la clause litigieuse inopposable au maître de l'ouvrage ; que par ailleurs, c'est à juste titre que le tribunal a relevé que cette clause était claire, précise et compréhensible en ce qu'elle excluait l'effet de la solidarité avec d'autres intervenants à l'acte de construire, et a noté qu'elle figurait de façon expresse dans le CCP juste avant la signature ; que d'autre part, la clause d'exclusion de solidarité ne peut, comme le soutient Madame Q..., être qualifiée d'abusive et donc déclarée non écrite, ne créant aucun déséquilibre significatif entre le professionnel et le non professionnel puisque l'architecte, Monsieur I..., reste responsable envers le maître de l'ouvrage de toutes ses fautes commises dans l'exercice de sa mission, mais sans solidarité avec les autres intervenants à la construction ; que par conséquent, la clause d'exclusion de solidarité, qui ne vide pas la responsabilité de l'architecte de son contenu puisqu'il doit assumer les conséquences de ses fautes et sa part de responsabilité dans les dommages sans pouvoir être condamné pour la totalité d'entre eux, n'est pas abusive ; qu'en outre, la Maf, assureur de Monsieur I..., peut opposer cette clause exclusive de solidarité insérée au contrat d'architecte à Madame Q... exerçant l'action directe à son encontre, la Maf n'étant tenue de garantir son assuré que dans les limites du contrat d'architecte conclu avec Madame Q... ; qu'enfin, s'agissant de demandes ne relevant pas des dispositions des articles 1792 et suivants du Code ci vil, l'assureur est fondé à se prévaloir de la franchise contractuelle et du plafond de garantie concernant les dommages matériels dont se prévaut Madame Q... et résultant de l'absence de murs en béton banché et des autres défauts de construction ; que par conséquent, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la Maf à payer à Madame Q... la somme de 7 088,29 € au titre des malfaçons et non-conformités retenues, avec réévaluation à la date du paiement effectif en fonction de la variation de l'index BT01 depuis la date du dernier rapport d'expertise et en ce qu'il écarté toute condamnation solidaire ou in solidum à l'encontre de la Maf en raison de la clause d'exclusion de solidarité insérée dans le contrat d'architecte ; ET QUE le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité prépondérante de l' architecte qui aurait dû organiser une réception dans le cadre de laquelle ces défauts de construction et ces non-conformités auraient pu faire l'objet de réserves, l'architecte devant en tout état de cause veiller à l'exécution des travaux et demander aux entreprises de faire le nécessaire pour le parfait achèvement de l'ouvrage ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE le contrat de maîtrise d'oeuvre conclu entre Madame S... et Monsieur I... dispose que l'architecte « n'assumera les responsabilités professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur et particulièrement, celles édictées par les anciens articles 1792 et 2270 du Code Civil que dans la mesure de ses fautes personnelles ... Il ne pourra être tenu responsable ni solidairement ni in solidum des fautes commises par d'autres intervenants à l'opération ci-dessus visée » ; que Madame S... soutient que cette clause est contraire aux dispositions de l'article L.133-2 du Code de la consommation qui impose des clauses présentées et rédigées de façon claire et compréhensible et à celles de l'article L.132-1 du même code disposant que, dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; ces clauses abusives sont réputées non écrites, ou encore de celles de l'article 1792-5 du code civil ; que Monsieur I... est toutefois fondé à relever que la Cour de cassation a validé ces clauses dans son arrêt du 19 mars 2013 (n° 11-25.266) et que les cours d'appel en font application depuis cette date, sous réserve que la clause soit claire et précise, en particulier la Cour d'appel de Montpellier ; que si la clause ci-dessus mentionnée peut être considérée comme faisant appel à des notions juridiques, elle n'en reste pas moins claire, précise et compréhensible en ce qu'elle exclut l'effet de la solidarité avec d'autres intervenants à l'acte de construire, elle figure de façon exprès dans le CCP juste avant la signature ; qu'elle ne crée pas un déséquilibre significatif entre le professionnel et le non professionnel puisque l'architecte reste responsable de toutes ses fautes commises dans l'exercice de sa mission mais sans solidarité avec les autres intervenants ; qu'elle ne limite pas davantage la responsabilité au sens de l'article 1792-5 du code civil et n'écarte pas la solidarité qui y est visée et concerne les Epers ; que la clause est donc opposable à Madame S..., sous réserve de la preuve d'une faute lourde ainsi qu'elle le soutient ; que s'agissant de la MAF qui n'est pas un assureur dommages-ouvrage mais un assureur de la responsabilité, elle ne peut être tenue au-delà de l'obligation de son assuré c'est-à-dire avec application de la clause étant observé que la garantie revendiquée relève bien de l'assurance facultative au sens de la loi sur l'assurance construction puisque Madame S... met en oeuvre la responsabilité contractuelle et non la garantie décennale seule visée par l'assurance obligatoire en matière de construction ; ET QUE Madame S... peut en conséquence prétendre au paiement de cette somme mais celle-ci doit être répartie entre l'architecte et la SARL BIZ sans solidarité de cette dernière laquelle ne peut être tenue au coût de travaux incombant à d'autres lots ; que la part de la SARL BIZ sur laquelle les parties ne s'expliquent pas peut être estimée à un tiers de sorte que la somme lui incombant est de 3 544,14 euros, l'architecte et son assureur ne pouvant être davantage être condamnés pour le tout en raison de la clause ci-dessus mentionnée ;

1°) ALORS QUE dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, que chacun des responsables d'un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité sans qu'il y ait lieu de tenir compte du partage de responsabilité auquel il est procédé entre eux et qui n'affecte pas l'étendue de leurs obligations envers la partie lésée et que l'architecte chargé d'une mission complète de maîtrise d'oeuvre est chargé de s'assurer de la bonne exécution des travaux et d'y faire remédier à défaut ; que selon les constatations de l'arrêt, le contrat de maîtrise d'oeuvre complète conclu entre Madame S... et Monsieur I... prévoit que l'architecte « n'assumera les responsabilités professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur et particulièrement, celles édictées par les anciens articles 1792 et 2270 du Code Civil que dans la mesure de ses fautes personnelles ... Il ne pourra être tenu responsable ni solidairement ni in solidum des fautes commises par d'autres intervenants à l'opération ci-dessus visée » ; qu'en faisant application de cette clause, abusive dans les rapports entre le client non professionnel et l'architecte chargé d'une mission de maîtrise d'oeuvre complète, la Cour a violé l'article L132-1 du Code de la consommation, ensemble l'article 1203 du Code civil ;

2°) ALORS, au surplus, QU'en ne répondant pas au moyen selon lequel une clause ne saurait être réputée non écrite de façon distributive, selon le fondement des demandes formées devant le juge et que dès lors la clause d'exclusion de solidarité contrevenait aux dispositions des articles 1792 et suivants du Code civil, elle était réputée non écrite (conclusions de l'exposante, pp. 8,9) et ne pouvait donc trouver application quel que fût le fondement de la demande, la Cour a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

3°) ALORS, en toute hypothèse, QUE l'architecte chargé d'une mission complète de maîtrise d'oeuvre est entièrement responsable du dommage causé par un défaut d'exécution dès lors qu'il est censé surveiller l'exécution des travaux et faire remédier à toute malfaçon, peu important dès lors l'existence d'une clause exclusive de solidarité ; qu'en limitant la condamnation de l'assureur de l'architecte à la somme de 7 088,29 € en principal correspondant aux deux tiers des dommages subis, motif pris de la clause d'exclusion de solidarité qu'elle estimait valable et opposable à Madame Q... en l'absence de faute lourde de l'architecte, la Cour a violé l'article 1147 du Code civil dans sa rédaction applicable en la cause ;

4°) ALORS, en toute hypothèse, QUE la cassation de l'arrêt attaqué sur le fondement du deuxième moyen de cassation, emportera la cassation des chefs de dispositif querellés par voie de conséquence sur le fondement de l'article 625 du Code de procédure civile.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté un maître d'ouvrage (E... Q...) de sa demande indemnitaire dirigée contre l'assureur (la Maf) d'un architecte (K... I...), et l'assureur (la compagnie Areas Dommages) d'un constructeur (la société Biz) au titre de son préjudice de jouissance et D'AVOIR limité à la somme de 3 570 € la créance du maître d'ouvrage fixée au passif du constructeur à ce titre ;

AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE d'une part, concernant la surélévation de l'ouvrage, la demande principale visant la démolition de l'immeuble étant rejetée, la demande au titre de la privation de jouissance liée à la nécessité de reconstruire ce dernier ne pourra qu'être rejetée ; ET AUX MOTIFS PROPRES QU'en revanche, concernant les autres désordres, Madame Q... subira bien un préjudice de jouissance pendant la durée des travaux de réparation de l'ouvrage qui sera évalué à la somme de 3 570 €, somme qui sera fixée au passif de la Sarl Biz ; que le jugement sera infirmé sur ce point ;

1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt attaqué sur le fondement du deuxième moyen de cassation, emportera par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif querellé, s'agissant de la Mutuelle des architectes français et de la compagnie Areas Dommages, sur le fondement de l'article 625 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt attaqué sur le fondement du quatrième moyen de cassation, emportera par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif querellé, s'agissant de la compagnie Areas Dommages, sur le fondement de l'article 625 du Code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE la Cour a constaté que Madame Q... allait subir un préjudice de jouissance à raison des travaux de réparation de l'ouvrage au titre des désordres et malfaçons qu'elle retenait ; qu'en fixant uniquement, à ce titre, une créance au passif de la liquidation judiciaire du constructeur, sans condamner la Mutuelle des architectes français, assureur de l'architecte dont pourtant, selon les constatations de l'arrêt, la faute avait contribué de façon « prépondérante » aux désordres et malfaçons devant être repris, et ce à hauteur de deux tiers, la Cour a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR débouté un maître d'ouvrage (E... Q...) de sa demande dirigée contre l'assureur (la Maf) d'un architecte (K... I...) au titre d'une clause pénale ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE concernant l'application de la clause pénale sollicitée par Madame Q... pour retard dans l'exécution des travaux, il ressort du rapport d'expertise (page 25) que par de nombreuses notes manuscrites directement adressées à l'architecte ou aux entreprises, Monsieur et Madame S... ont sollicité d'importantes modifications au niveau de la construction par rapport au plan, en cours de réalisation, et notamment dans le salon au niveau de la position de la cheminée, des volumes supplémentaires ont également été créés ; que dans ces conditions, Madame Q... ne peut se prévaloir d'un retard dans la livraison de l'ouvrage dont elle est principalement responsable pour solliciter l'application de la clause pénale prévu à l'article 5 du CCAP ; que sa demande sera donc rejetée à ce titre et le jugement confirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE la demande principale visant la démolition étant rejetée, doit par voie de conséquence être rejetée la demandes d'application de la clause pénale liée au défaut de livraison en raison de la nécessité de reconstruire ;

1°) ALORS QUE le juge ne saurait statuer par voie de simple affirmation péremptoire ; qu'en affirmant que le maître de l'ouvrage aurait été « principalement responsable » du retard pris par le chantier à raison des modifications qu'il avait sollicitées, sans préciser même succinctement en quoi ces demandes auraient retardé les travaux, la Cour a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE si le professionnel estime que les demandes du maître d'ouvrage vont retarder l'exécution des travaux, il lui appartient d'en informer ce dernier et de lui proposer une modification des délais prévus contractuellement ; qu'en statuant ainsi, la Cour, qui a refusé de faire application des prévisions contractuelles à raison de considérations inopérantes permettant au professionnel de se délier unilatéralement de son obligation tenant au respect des délais prévus par le contrat, a violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

3°) ALORS, à supposer adoptés les motifs des premiers juges, QUE la cassation sur le fondement du deuxième moyen de cassation entraînera la cassation du chef de dispositif querellé par voie de conséquence, en application de l'article 625 du Code de procédure civile.

HUITIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR débouté un maître d'ouvrage (E... Q...) de sa demande dirigée contre l'assureur (la Maf) d'un architecte (K... I...) au titre d'un dépassement budgétaire ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE Madame Q... soutient qu'elle a subi une dérive budgétaire causée par la sous-estimation des travaux par l'architecte qui , aux termes du CCG, devait vérifier l'exécution financière du marché de travaux et établir une estimation définitive du coût prévisionnel des travaux, dans la limite d'une variation de 10 % en franc constant ; que toutefois selon son expert amiable, Monsieur G..., le montant du dépassement budgétaire se chiffrerait à la somme de 3 79 866,77 € , soit une augmentation de 123 % par rapport au coût des travaux prévu initialement pour un montant de 282 609,99 € ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats et du rapport d'expertise que le contrat d'architecte conclu le 11 mai 2001 faisait état d'un budget prévisionnel de 282 609,99 €, ce contrat ne prévoyant pas les clôtures, les abords et le surcoût pour fondations spéciales ; qu'un permis de construire modificatif a été déposé le 8 avril 2002 pour le changement des toitures en tuiles par des toitures terrasse et un marché a été signé antérieurement à ce dépôt avec la société Biz le 3 avril 2002 pour un montant de 251 507,42 € TTC ; que l'expert judiciaire précise que ce marché correspond au gros oeuvre, au réseau des eaux usées, aux menuiseries extérieures bois, aux menuiseries intérieures et serrurerie, enduit de façade, enduit intérieur, charpente couverture, piscine sauf équipement ; que le décompte général définitif de l'entreprise BIZ s'élève à un montant de 303 676,76 € et celui pour l'ensemble de la construction tout confondu s'élève à un montant de 658 192,16 € ; que l'expert relève que le projet a été remanié à plusieurs reprises puisqu'il y a eu également une adaptation au niveau du sol ; que concernant la Sarl Biz, l'expert a relevé un dépassement de 9 % pour le lot gros oeuvre, soit 60 630,57 € et de 2,8 % pour l'ensemble des autres entreprises, soit la somme de 18 484,63 € par rapport au décompte général tous corps d'état, faisant valoir que ces dépassements budgétaires, par rapport au coût théorique global estimé à partir du marché de gros oeuvre hors d'eau-hors d'air passé avec l'entreprise Biz, lui semblait rester dans les tolérances admises en matière de bâtiment et notamment sur un ouvrage aussi complexe ; que par ailleurs, il convient de relever que Monsieur et Madame S... ont payé sans contestation l'ensemble des factures qui leur sont parvenues, y compris les travaux réalisés sans devis ; qu'en tout état de cause, outre que la somme de 379 866,77 €, qui correspondrait à une augmentation du budget de 123 %, est formellement contestée par l'expert judiciaire qui reproche à l'expert amiable de vouloir comparer le budget prévisionnel inclus dans un contrat d'architecte sans programme avec le budget global de la construction, il n'est pas caractérisé en l'espèce, au vu des constatations de l' expert judiciaire et des éléments du dossier, une faute contractuelle de l' architecte et de l' entreprise Biz concernant le dépassement du budget qui reste dans les tolérances admises en matière en matière de bâtiment ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Madame S... invoque une « dérive budgétaire » qui a fait augmenter le coût des travaux prévu à 283 000 € TTC et qui a dépassé ce budget de 379 866,77 € sans toutefois s'expliquer sur le fondement spécifique de sa demande à cet égard ; que toutefois le coût des travaux a été effectivement payé par elle aux différentes entreprises alors que tous les marchés avaient été signés et qu'elle a également réglé le coût de travaux supplémentaires n'ayant pas fait l'objet de devis acceptés ; que la demanderesse se réfère au budget prévisionnel figurant dans le paragraphe relatif à l'assiette des honoraires de l'architecte ; que faute de descriptif et de quantitatif de ce document pour des travaux précis, Monsieur I... est fondé à relever qu'il ne pouvait s'agir du document contractuel fixant les obligations des parties au sens de l'article 1793 du code civil qui est le texte de référence ; que l'expert s'est expliqué sur ce point dans son second rapport (pages 47 et suivantes) et souligne qu'il n'existait aucun programme précis de construction alors que le coût total est de 658 192,16 € soit un dépassement de 9 % pour le gros oeuvre et de 2,8 % pour les autres corps d'état mais que de nombreuses modifications ont été nécessaires soit à la demande du maître de l'ouvrage ou des Bâtiments de France ; que l'expert de Madame S... a estimé le montant des facturations contestées à la somme de 150 477,75 € soit un trop perçu de 146 201,88 € alors qu'en 2005 son conseil les estimait à 68 652 € ; que Monsieur J... a indiqué que les dépassements de 60 360,57 € pour la Sarl Biz et de 18 484,63 € pour le surplus restent dans les tolérances admises en matière de bâtiment pour un ouvrage aussi complexe alors que le maître de l'ouvrage a demandé à plusieurs reprises des modifications et avait accepté de payer y compris le coût des travaux réalisés sans devis ; que tous les travaux ont été réglés par Madame S... et cette partie ne démontre pas qu'il s'agissait de paiements indus, la somme revendiquée de 379 866,77 € ne correspondant à aucune donnée crédible du litige dès lors qu'il n'est pas soutenu ni démontré que le contrat d'architecte du 11 mai 2001 constituait un marché à forfait au sens du texte applicable ; que Madame S... ne peut donc obtenir la restitution des sommes par elle versées aux entreprises mais pourrait obtenir la condamnation de l'architecte au versement de dommages et intérêts sous réserve de démontrer sa faute sur ce point ; que si le coût des travaux a augmenté de façon très sensible toutefois dans les normes selon l'expert, ce simple constat ne peut suffire à condamner l'architecte non engagé dans le cadre du texte applicable, Madame S... ayant signé les différents marchés qui lui étaient proposés et s'étant au demeurant engagée à régler même les travaux qui n'avaient pas fait l'objet d'un accord écrit exigé par le texte ; que si le rapport d'expertise fait état d'un manque de maîtrise du budget, ce seul constat ne peut conduire à condamner l'architecte au paiement de dommages et intérêts pour un montant ne correspondant à aucune donnée du litige ; qu'en l'absence de faute contractuelle établie, la demande sera rejetée ;

ALORS QUE l'architecte est tenu d'un devoir de conseil et d'information s'agissant du coût de la construction ; que la Cour a constaté que le coût de la construction s'était élevé en l'espèce à la somme de 658 192,16 € pour un budget prévisionnel, qui se doit d'être exact avec une certaine tolérance, de 282 609,99 € ; qu'en excluant toute faute de l'architecte à ce titre, par des motifs tous inopérants, la Cour, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du Code civil dans sa rédaction applicable en la cause.

NEUVIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, D'AVOIR débouté un maître d'ouvrage (E... Q...) de sa demande indemnitaire formulée au titre d'un préjudice moral contre un architecte (K... I...) et son assureur (la Maf), de ses demandes indemnitaires formulées au même titre contre l'assureur (la compagnie Areas Dommages) du constructeur (la société Biz) et de sa demande de fixation de sa créance à ce titre au passif de la liquidation judiciaire du constructeur ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE Madame Q... ne justifie pas d'un préjudice - moral résultant de la surélévation de son immeuble alors même que ce dernier est conforme à sa destination et que Madame Q... a habité les lieux pendant des années sans émettre la moindre objection sur ce point ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE la demande principale visant la démolition étant rejetée, doit par voie de conséquence être rejetée la demande pour préjudice moral lié à ce problème ;

ALORS QUE la cassation de l'arrêt attaqué sur le fondement du deuxième moyen de cassation, emportera la cassation du chef de dispositif querellé par voie de conséquence, sur le fondement de l'article 625 du Code de procédure civile.