| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 03 mars 2021, 19-18118 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 3 mars 2021

Rejet

Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 274 F-D

Pourvois n°
M 19-18.118
P 19-18.120
Q 19-18.121
M 19-22.511 JONCTION
N 19-22.512
P 19-22.513

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 MARS 2021

I. 1°/ M. V... G..., domicilié [...] ,

2°/ M. F... Q..., domicilié [...] ,

3°/ M. P... S..., domicilié [...] ,

II. la société Ecole française de forage, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

ont formé respectivement les pourvois n° M 19-22.511, N 19-22.512, P 19-22-513, M 19-18.118, P 19-18.120 et Q 19-18.121 contre trois arrêts rendus le 18 avril 2019 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans les litiges les opposant.

Les demandeurs aux pourvois n° M 19-22.511, N 19-22.512 et P 19-22-513, invoquent, chacun, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

La demanderesse invoque, à l'appui du pourvoi n° M 19-18.118 trois moyens de cassation, à l'appui du pourvoi n° P 19-18.120 deux moyens de cassation et à l'appui du pourvoi n° Q 19-18.121 trois moyens de cassation, également annexés au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Ecole française de forage, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de MM. G..., Q... et S..., après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° M 19-22.511, N 19-22.512, P 19-22-513, M 19-18.118, P 19-18.120 et Q 19-18.121 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon les arrêts attaqués (Pau, 18 avril 2019), MM. S..., G... et Q... ont été engagés respectivement le 11 février 1980, le 26 novembre 1979 et le 11 juillet 1977 par la société Pride Forasol, laquelle a cédé à la société Ecole française de forage le centre de formation dans lequel ils travaillaient. Etant salariés protégés, leur contrat de travail a été transféré à la société Ecole française de forage après une autorisation du ministre du travail du 21 juin 2013. Après qu'ils ont perdu leur statut protecteur, ils ont fait l'objet d'une procédure de licenciement économique. Le 11 janvier 2014, MM. S... et G... ont adhéré au contrat de sécurisation professionnelle qui leur avait été proposé le 20 novembre 2013 tandis que M. Q... a été licencié le 10 janvier 2014.

3. Ils ont saisi la juridiction prud'homale pour contester la rupture de leur contrat de travail et obtenir le paiement de diverses sommes.

Examen des moyens

Sur les moyens des pourvois formés par l'employeur, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur les moyens des pourvois formés par les salariés

Enoncé des moyens

5. M. G... fait grief à l'arrêt de limiter la condamnation de l'employeur à lui verser une seule somme d'un certain montant en réparation du caractère illicite de son licenciement nul, excluant ainsi sa condamnation à lui verser également l'indemnité complémentaire de licenciement correspondant à dix-huit mois de salaire brut en application de l'article 2.7 du Plan de sauvegarde à l'emploi 2011, alors « que les mesures prévues par un plan de sauvegarde de l'emploi et, garanties aux salariés licenciés pour motif économique dans les 15 mois suivant leur transfert, comme le versement d'une indemnité complémentaire, en plus de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, sont destinées à compenser la perte de l'emploi et n'ont donc ni le même objet ni la même cause que les dommages-intérêts pour licenciement nul qui réparent le préjudice résultant du caractère illicite de la perte de l'emploi ; qu'elles se cumulent donc avec les dommages et intérêts alloués en réparation du caractère illicite du licenciement ; qu'en énonçant, pour dire que seule l'indemnité due au titre du licenciement nul du salarié d'un montant de 85 000 euros était due par l'employeur, que l'indemnité complémentaire de licenciement d'un montant de 78 462,99 euros, correspondant à l'indemnité complémentaire de licenciement de 18 mois de salaire brut, prévue par l'article 2.7 du plan de sauvegarde de l'emploi 2011 et, dont le bénéfice était garanti par engagement unilatéral de l'employeur au salarié concerné par la cession de l'entreprise dans le cas où il serait licencié pour motif économique dans les 15 mois de son transfert, était moins élevée que son indemnité due au titre de son licenciement nul, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige. »

6. MM. Q... et S... font le même grief aux arrêts, alors « que les mesures prévues par un plan de sauvegarde de l'emploi et, garanties aux salariés licenciés pour motif économique dans les 15 mois suivant leur transfert, comme le versement d'une indemnité complémentaire, en plus de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, sont destinées à compenser la perte de leur emploi et, par suite, n'ont pas le même objet ni la même cause que les dommages-intérêts pour licenciement nul qui réparent le préjudice résultant du caractère illicite de la perte de l'emploi ; qu'en énonçant, pour en déduire que seule l'indemnité due au titre du licenciement nul du salarié était due par l'employeur, que l'indemnité complémentaire de licenciement de 18 mois de salaire brut, prévue par l'article 2.7 du plan de sauvegarde de l'emploi 2011 et, dont le bénéfice était garanti par engagement unilatéral de l'employeur au salarié concerné par la cession de l'entreprise dans le cas où il serait licencié pour motif économique dans les 15 mois de son transfert, visait à la réparation du même préjudice que l'indemnisation liée à la nullité de son licenciement, en sorte que le salarié n'ayant droit qu'à seule indemnisation, ne pouvait prétendre qu'à la plus élevée de ces indemnités, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige. »

Réponse de la Cour

7. L'omission par le juge, dans le dispositif de sa décision, de la réponse à une prétention sur laquelle il s'est expliqué dans les motifs, constitue une omission de statuer qui, pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, ne donne pas lieu à ouverture à cassation.

8. S'étant bornée, dans le dispositif de ses arrêts, à condamner l'employeur à payer à chaque salarié en réparation du caractère illicite du licenciement la somme qu'elle avait fixée au titre de l'indemnité pour licenciement nul, la cour d'appel n'a pas statué sur la demande d'indemnité complémentaire de licenciement prévue au plan de sauvegarde de l'emploi de 2011.

9. Il s'ensuit que les moyens sont irrecevables.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit, au pourvoi n° M 19-22.511, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. G...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société École Française de Forage à verser à M. G... la seule somme de 85 000 euros en réparation du caractère illicite de son licenciement nul, excluant ainsi sa condamnation à lui verser également l'indemnité complémentaire de licenciement correspondant à 18 mois de salaire brut en application de l'article 2.7 du Plan de sauvegarde à l'emploi 2011 ;

AUX MOTIFS QUE le 13 septembre 2012, devant le comité d'entreprise Pride Forasol, en réunion extraordinaire dans le cadre de la procédure d'information en vue de sa consultation sur le projet de cession du centre de formation de Lescar, M. B..., directeur financier et représentant du groupe Raigneau retenu pour reprendre le Centre a déclaré : « Si cela peut rassurer les 17 salariés qui sont prévus dans le transfert, nos conseils juridiques nous ont indiqué que les dispositions du PSE 2011 de Pride Forasol devaient être garanties pendant une période de 15 mois. En conséquence, si le projet n'était pas viable et que le personnel soit licencié, durant cette période, il percevrait les indemnités en vigueur actuellement » ; qu'il est à noter que :
- cette déclaration du représentant officiel du futur repreneur, le groupe Raigneau, par ailleurs directeur financier de ce groupe, a été tenue devant le comité d'entreprise en réunion extraordinaire, au visa des articles L. 2323-6 et suivants ainsi que L. 2323-19 du code du travail, et dans la perspective expresse du transfert des salariés du centre de formation ;
- M. B... a pu communiquer aux instances du groupe Raigneau, pour approbation, le projet de compte rendu de la réunion du 13 septembre puisqu'il a apporté une rectification une dizaine de jours plus tard en faisant remplacer « il percevrait 24 mois en plus des indemnités légales et conventionnelles » par « il percevrait les indemnités en vigueur actuellement » ; qu'il y a lieu de déduire que cet engagement est celui du groupe ;
Qu'enfin, le groupe Raigneau a spécialement créé la société École Française de Forage, dont elle est l'actionnaire unique, pour reprendre le centre de formation de Pride Forasol et son personnel ; que dans ces conditions les engagements pris en son nom et à cette occasion par la direction du groupe sont opposables à l'École Française de Forage ; que la déclaration du représentant du groupe Raigneau est claire, précise et reflète une volonté ferme et éclairée d'assurer aux salariés concernés par la cession de l'entreprise, dans l'hypothèse où ils seraient licenciés pour motif économique, le bénéfice des indemnités du PSE 2011, à savoir, outre le paiement de l'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement de droit, le paiement d'une indemnité complémentaire de licenciement d'un montant brut correspondant à 18 mois de salaire brut, telle que fixée à l'article 2.7 du PSE 2011 ; qu'à cet égard, il importe peu qu'à la date de la réunion, le 13 septembre 2012, le PSE 2011 n' ait plus été en cours depuis le 18 février 2012, l'engagement unilatéral pris par M. B..., représentant officiel du cessionnaire, le groupe Raigneau, devant le comité d'entreprise réuni, dans le cadre des articles L. 2323-6 et suivants ainsi que L. 2323-19 du code du travail, étant de faire application, « pour rassurer les 17 salariés », de garantir pendant une période de 15 mois, en cas de licenciement économique de certains d'entre-eux à la suite de la cession, les dispositions du PSE 2011 de Pride Forasol et donc les indemnités au titre du PSE ; que le PSE 2011 prévoit en effet, à titre d'indemnisation pour les salariés n'ayant pu faire l'objet d'un reclassement et ayant adhéré à la CRP outre le versement des indemnités conventionnelles ou légales, une indemnité complémentaire de licenciement (article 2.7 du livre 1 du PSE) ; que le montant de cette indemnité complémentaire a été négocié entre l'employeur, Pride Forasol et les délégués syndicaux, conformément aux articles L. 1233-21 et suivants du code du travail, et fixé à 18 mois de salaire, dans l'accord de méthode du 17 décembre 2010, dont il sera rappelé pour répondre aux observations de la société EFF sur la limite de son engagement au paiement «des indemnités en vigueur actuellement » qu'il était intégré au PSE et applicable jusqu'au 31 décembre 2012 et donc toujours en vigueur le 13 septembre 2012 ; qu'en effet, en cours d'élaboration du PSE 2011, pour parvenir à une sortie de crise (manifestation d'un collectif de salariés le 8 décembre 2010 lors de l'examen du Livre 1) et à l'élaboration d'un PSE satisfaisant pour toutes parties, un accord de méthode a été signé le 17 décembre 2010, au visa des articles L. 1233-21 et suivants du code du travail, au terme duquel : « Les parties conviennent que le montant de l'indemnité complémentaire de licenciement brute visée à l'article 2.7 du livre 1 remis au CE est portée à 18 mois de salaire brut, en lieu et place de l'indemnité de 6 mois de salaire brut actuellement proposée, à compter de la signature du présent accord. Cette indemnité complémentaire s'ajoute à l'indemnité conventionnelle de licenciement. A cet effet, il est convenu que le paragraphe suivant annule et remplace le paragraphe 2-7 intitulé Indemnité complémentaire de licenciement » du Livre I remis au CE. La rédaction adoptée est la suivante : « 2.7 Indemnité complémentaire de licenciement» ; qu'en conséquence si le montant de cette indemnité a été fixé dans le cadre de l'accord de méthode cette indemnité n'est due qu'en vertu du PSE 2011 ; qu'il n'y a donc pas de distinction à établir entre accord de méthode et PSE ; que M. G..., licencié pour motif économique par lettre recommandée du 15 janvier 2014, soit dans les 15 mois de la cession, est en droit de percevoir l'indemnité complémentaire de licenciement de 18 mois de salaire brut, venant s'ajouter à l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que le jugement est confirmé en ce qu'il a dit que le salarié pouvait prétendre à l'indemnité complémentaire de licenciement et en ce qu'il l'a débouté de d'indemnité transactionnelle ; que l'indemnité complémentaire de licenciement (soit 18 mois de salaire brut) s'élève à 78.462,99 € (l'article 2-7 du PSE 2011) ; qu'étant moins élevée que l'indemnité due au titre du licenciement nul, seule cette dernière est due par la société EFF ;

ALORS QUE les mesures prévues par un plan de sauvegarde de l'emploi et, garanties aux salariés licenciés pour motif économique dans les 15 mois suivant leur transfert, comme le versement d'une indemnité complémentaire, en plus de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, sont destinées à compenser la perte de l'emploi et n'ont donc ni le même objet ni la même cause que les dommages-intérêts pour licenciement nul qui réparent le préjudice résultant du caractère illicite de la perte de l'emploi ; qu'elles se cumulent donc avec les dommages et intérêts alloués en réparation du caractère illicite du licenciement ; qu'en énonçant, pour dire que seule l'indemnité due au titre du licenciement nul de M. G... d'un montant de 85 000 euros était due par la société École française de Forage, que l'indemnité complémentaire de licenciement de M. G... d'un montant de 78 462,99 euros, correspondant à l'indemnité complémentaire de licenciement de 18 mois de salaire brut, prévue par l'article 2.7 du plan de sauvegarde de l'emploi 2011 et, dont le bénéfice était garanti par engagement unilatéral de la société École Française de Forage au salarié concerné par la cession de l'entreprise dans le cas où il serait licencié pour motif économique dans les 15 mois de son transfert, était moins élevée que son indemnité due au titre de son licenciement nul, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige. Moyen produit, au pourvoi n° N 19-22.512, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Q...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société École Française de Forage à verser à M. Q... la seule somme 150 283,20 euros en réparation du caractère illicite de son licenciement nul, excluant ainsi sa condamnation à lui verser également l'indemnité complémentaire de licenciement correspondant à 18 mois de salaire brut en application de l'article 2.7 du Plan de sauvegarde à l'emploi 2011 ;

AUX MOTIFS QUE M. Q... demande à bénéficier de l'engagement unilatéral pris le 13 septembre 2012 devant le comité d'entreprise Pride Forasol, en réunion extraordinaire, dans le cadre de la procédure d'information en vue de sa consultation sur le projet de cession du centre de formation de Lescar, par M. B..., directeur financier et représentant du groupe Raigneau, en faveur des salariés licenciés pour motif économique après transfert de leur contrat de travail ; qu'à cet égard, et bien que le salarié ne puisse revendiquer à la fois l'indemnisation du licenciement pour motif économique et l'indemnisation liée à la nullité de son licenciement, dès lors que ces deux indemnités visent à la réparation du même préjudice, il importe de déterminer les droits du salarié pour chacun de ces chefs dans la mesure où s'il n'a droit qu'à une seule indemnisation il est en droit de prétendre à la plus élevée de ces indemnités ; que le 13 septembre 2012, devant le comité d'entreprise Pride Forasol, en réunion extraordinaire dans le cadre de la procédure d'information en vue de sa consultation sur le projet de cession du centre de formation de Lescar, M. B..., directeur financier et représentant du groupe Raigneau retenu pour reprendre le Centre a déclaré : « Si cela peut rassurer les 17 salariés qui sont prévus dans le transfert, nos conseils juridiques nous ont indiqué que les dispositions du PSE 2011 de Pride Forasol devaient être garanties pendant une période de 15 mois. En conséquence, si le projet n'était pas viable et que le personnel soit licencié, durant cette période, il percevrait les indemnités en vigueur actuellement » ; qu'il est à noter que :
- cette déclaration du représentant officiel du futur repreneur, le groupe Raigneau, par ailleurs directeur financier de ce groupe, a été tenue devant le comité d'entreprise en réunion extraordinaire, au visa des articles L. 2323-6 et suivants ainsi que L. 2323-19 du code du travail, et dans la perspective expresse du transfert des salariés du centre de formation ;
- M. B... a pu communiquer aux instances du groupe Raigneau, pour approbation, le projet de compte rendu de la réunion du 13 septembre puisqu'il a apporté une rectification une dizaine de jours plus tard en faisant remplacer « il percevrait 24 mois en plus des indemnités légales et conventionnelles » par « il percevrait les indemnités en vigueur actuellement » ; qu'il y a lieu de déduire que cet engagement est celui du groupe ;

Qu'enfin, le groupe Raigneau a spécialement créé la société École Française de Forage, dont elle est l'actionnaire unique, pour reprendre le centre de formation de Pride Forasol et son personnel ; que dans ces conditions les engagements pris en son nom et à cette occasion par la direction du groupe sont opposables à l'École Française de Forage ; que la déclaration du représentant du groupe Raigneau est claire, précise et reflète une volonté ferme et éclairée d'assurer aux salariés concernés par la cession de l'entreprise, dans l'hypothèse où ils seraient licenciés pour motif économique, le bénéfice des indemnités du PSE 2011, à savoir, outre le paiement de l'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement de droit, le paiement d'une indemnité complémentaire de licenciement d'un montant brut correspondant à 18 mois de salaire brut, telle que fixée à l'article 2.7 du PSE 2011 ; qu'à cet égard, il importe peu qu'à la date de la réunion, le 13 septembre 2012, le PSE 2011 n' ait plus été en cours depuis le 18 février 2012, l'engagement unilatéral pris par M. B..., représentant officiel du cessionnaire, le groupe Raigneau, devant le comité d'entreprise réuni, dans le cadre des articles L. 2323-6 et suivants ainsi que L. 2323-19 du code du travail, étant de faire application, « pour rassurer les 17 salariés », de garantir pendant une période de 15 mois, en cas de licenciement économique de certains d'entre-eux à la suite de la cession, les dispositions du PSE 2011 de Pride Forasol et donc les indemnités au titre du PSE ; que le PSE 2011 prévoit en effet, à titre d'indemnisation pour les salariés n'ayant pu faire l'objet d'un reclassement et ayant adhéré à la CRP outre le versement des indemnités conventionnelles ou légales, une indemnité complémentaire de licenciement (article 2.7 du livre 1 du PSE) ; que le montant de cette indemnité complémentaire a été négocié entre l'employeur, Pride Forasol et les délégués syndicaux, conformément aux articles L. 1233-21 et suivants du code du travail, et fixé à 18 mois de salaire, dans l'accord de méthode du 17 décembre 2010, dont il sera rappelé pour répondre aux observations de la société EFF sur la limite de son engagement au paiement « des indemnités en vigueur actuellement » qu'il était intégré au PSE et applicable jusqu'au 31 décembre 2012 et donc toujours en vigueur le 13 septembre 2012 ; qu'en effet, en cours d'élaboration du PSE 2011, pour parvenir à une sortie de crise (manifestation d'un collectif de salariés le 8 décembre 2010 lors de l'examen du Livre 1) et à l'élaboration d'un PSE satisfaisant pour toutes parties, un accord de méthode a été signé le 17 décembre 2010, au visa des articles L. 1233-21 et suivants du code du travail, au terme duquel : « Les parties conviennent que le montant de l'indemnité complémentaire de licenciement brute visée à l'article 2.7 du livre 1 remis au CE est portée à 18 mois de salaire brut, en lieu et place de l'indemnité de 6 mois de salaire brut actuellement proposée, à compter de la signature du présent accord. Cette indemnité complémentaire s'ajoute à l'indemnité conventionnelle de licenciement. A cet effet, il est convenu que le paragraphe suivant annule et remplace le paragraphe 2-7 intitulé Indemnité complémentaire de licenciement » du Livre I remis au CE. La rédaction adoptée est la suivante : « 2.7 Indemnité complémentaire de licenciement» ; qu'en conséquence si le montant de cette indemnité a été fixé dans le cadre de l'accord de méthode cette indemnité n'est due qu'en vertu du PSE 2011 ; qu'il n'y a donc pas de distinction à établir entre accord de méthode et PSE ; que M. Q..., licencié pour motif économique par lettre recommandée du 10 janvier 2014, soit dans les 15 mois de la cession, est en droit de percevoir l'indemnité complémentaire de licenciement de 18 mois de salaire brut, venant s'ajouter à l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
que le jugement est confirmé en ce qu'il a dit que le salarié pouvait prétendre à l'indemnité complémentaire de licenciement et en ce qu'il l'a débouté de d'indemnité transactionnelle ; que l'indemnité complémentaire de licenciement (soit 18 mois de salaire brut) s'élève à 135 254,85 € (l'article 2-7 du PSE 2011) ; qu'étant moins élevée que l'indemnité due au titre du licenciement nul, seule cette dernière est due par la société EFF ;

ALORS QUE les mesures prévues par un plan de sauvegarde de l'emploi et, garanties aux salariés licenciés pour motif économique dans les 15 mois suivant leur transfert, comme le versement d'une indemnité complémentaire, en plus de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, sont destinées à compenser la perte de leur emploi et, par suite, n'ont pas le même objet ni la même cause que les dommages-intérêts pour licenciement nul qui réparent le préjudice résultant du caractère illicite de la perte de l'emploi ; qu'en énonçant, pour en déduire que seule l'indemnité due au titre du licenciement nul de M. Q... était due par la société École française de Forage, que l'indemnité complémentaire de licenciement de 18 mois de salaire brut, prévue par l'article 2.7 du plan de sauvegarde de l'emploi 2011 et, dont le bénéfice était garanti par engagement unilatéral de la société École Française de Forage au salarié concerné par la cession de l'entreprise dans le cas où il serait licencié pour motif économique dans les 15 mois de son transfert, visait à la réparation du même préjudice que l'indemnisation liée à la nullité de son licenciement, en sorte que le salarié n'ayant droit qu'à seule indemnisation, ne pouvait prétendre qu'à la plus élevée de ces indemnités, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige ; Moyen produit, au pourvoi n° P 19-22.513, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. S...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société École Française de Forage à verser à M. S... la seule somme de 103 896 euros en réparation du caractère illicite de son licenciement nul, excluant ainsi sa condamnation à lui verser également l'indemnité complémentaire de licenciement correspondant à 18 mois de salaire brut en application de l'article 2.7 du Plan de sauvegarde à l'emploi 2011 ;

AUX MOTIFS QUE M. S... demande à bénéficier de l'engagement unilatéral pris le 13 septembre 2012 devant le comité d'entreprise Pride Forasol, en réunion extraordinaire, dans le cadre de la procédure d'information en vue de sa consultation sur le projet de cession du centre de formation de Lescar, par M. B..., directeur financier et représentant du groupe Raigneau, en faveur des salariés licenciés pour motif économique après transfert de leur contrat de travail ; qu'à cet égard, et bien que le salarié ne puisse revendiquer à la fois l'indemnisation du licenciement pour motif économique et l'indemnisation liée à la nullité de son licenciement, dès lors que ces deux indemnités visent à la réparation du même préjudice, il importe de déterminer les droits du salarié pour chacun de ces chefs dans la mesure où s'il n'a droit qu'à une seule indemnisation il est en droit de prétendre à la plus élevée de ces indemnités ; que le 13 septembre 2012, devant le comité d'entreprise Pride Forasol, en réunion extraordinaire dans le cadre de la procédure d'information en vue de sa consultation sur le projet de cession du centre de formation de Lescar, M. B..., directeur financier et représentant du groupe Raigneau retenu pour reprendre le Centre a déclaré : « Si cela peut rassurer les 17 salariés qui sont prévus dans le transfert, nos conseils juridiques nous ont indiqué que les dispositions du PSE 2011 de Pride Forasol devaient être garanties pendant une période de 15 mois. En conséquence, si le projet n'était pas viable et que le personnel soit licencié, durant cette période, il percevrait les indemnités en vigueur actuellement » ; qu'il est à noter que :
- cette déclaration du représentant officiel du futur repreneur, le groupe Raigneau, par ailleurs directeur financier de ce groupe, a été tenue devant le comité d'entreprise en réunion extraordinaire, au visa des articles L. 2323-6 et suivants ainsi que L. 2323-19 du code du travail, et dans la perspective expresse du transfert des salariés du centre de formation ;
- M. B... a pu communiquer aux instances du groupe Raigneau, pour approbation, le projet de compte rendu de la réunion du 13 septembre puisqu'il a apporté une rectification une dizaine de jours plus tard en faisant remplacer « il percevrait 24 mois en plus des indemnités légales et conventionnelles » par « il percevrait les indemnités en vigueur actuellement » ; qu'il y a lieu de déduire que cet engagement est celui du groupe ;

Qu'enfin, le groupe Raigneau a spécialement créé la société École Française de Forage, dont elle est l'actionnaire unique, pour reprendre le centre de formation de Pride Forasol et son personnel ; que dans ces conditions les engagements pris en son nom et à cette occasion par la direction du groupe sont opposables à l'École Française de Forage ; que la déclaration du représentant du groupe Raigneau est claire, précise et reflète une volonté ferme et éclairée d'assurer aux salariés concernés par la cession de l'entreprise, dans l'hypothèse où ils seraient licenciés pour motif économique, le bénéfice des indemnités du PSE 2011, à savoir, outre le paiement de l'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement de droit, le paiement d'une indemnité complémentaire de licenciement d'un montant brut correspondant à 18 mois de salaire brut, telle que fixée à l'article 2.7 du PSE 2011 ; qu'à cet égard, il importe peu qu'à la date de la réunion, le 13 septembre 2012, le PSE 2011 n' ait plus été en cours depuis le 18 février 2012, l'engagement unilatéral pris par M. B..., représentant officiel du cessionnaire, le groupe Raigneau, devant le comité d'entreprise réuni, dans le cadre des articles L. 2323-6 et suivants ainsi que L. 2323-19 du code du travail, étant de faire application, « pour rassurer les 17 salariés », de garantir pendant une période de 15 mois, en cas de licenciement économique de certains d'entre-eux à la suite de la cession, les dispositions du PSE 2011 de Pride Forasol et donc les indemnités au titre du PSE ; que le PSE 2011 prévoit en effet, à titre d'indemnisation pour les salariés n'ayant pu faire l'objet d'un reclassement et ayant adhéré à la CRP outre le versement des indemnités conventionnelles ou légales, une indemnité complémentaire de licenciement (article 2.7 du livre 1 du PSE) ; que le montant de cette indemnité complémentaire a été négocié entre l'employeur, Pride Forasol et les délégués syndicaux, conformément aux articles L. 1233-21 et suivants du code du travail, et fixé à 18 mois de salaire, dans l'accord de méthode du 17 décembre 2010, dont il sera rappelé pour répondre aux observations de la société EFF sur la limite de son engagement au paiement « des indemnités en vigueur actuellement » qu'il était intégré au PSE et applicable jusqu'au 31 décembre 2012 et donc toujours en vigueur le 13 septembre 2012 ; qu'en effet, en cours d'élaboration du PSE 2011, pour parvenir à une sortie de crise (manifestation d'un collectif de salariés le 8 décembre 2010 lors de l'examen du Livre 1) et à l'élaboration d'un PSE satisfaisant pour toutes parties, un accord de méthode a été signé le 17 décembre 2010, au visa des articles L. 1233-21 et suivants du code du travail, au terme duquel : « Les parties conviennent que le montant de l'indemnité complémentaire de licenciement brute visée à l'article 2.7 du livre 1 remis au CE est portée à 18 mois de salaire brut, en lieu et place de l'indemnité de 6 mois de salaire brut actuellement proposée, à compter de la signature du présent accord. Cette indemnité complémentaire s'ajoute à l'indemnité conventionnelle de licenciement. A cet effet, il est convenu que le paragraphe suivant annule et remplace le paragraphe 2-7 intitulé Indemnité complémentaire de licenciement » du Livre I remis au CE. La rédaction adoptée est la suivante : « 2.7 Indemnité complémentaire de licenciement» ; qu'en conséquence si le montant de cette indemnité a été fixé dans le cadre de l'accord de méthode cette indemnité n'est due qu'en vertu du PSE 2011 ; qu'il n'y a donc pas de distinction à établir entre accord de méthode et PSE ; que M. S..., licencié pour motif économique par lettre recommandée du 15 janvier 2014, soit dans les 15 mois de la cession, est en droit de percevoir l'indemnité complémentaire de licenciement de 18 mois de salaire brut, venant s'ajouter à l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
que le jugement est confirmé en ce qu'il a dit que le salarié pouvait prétendre à l'indemnité complémentaire de licenciement et en ce qu'il l'a débouté de d'indemnité transactionnelle ; que l'indemnité complémentaire de licenciement (soit 18 mois de salaire brut) s'élève à 95.909,03 € (l'article 2-7 du PSE 2011) ; qu'étant moins élevée que l'indemnité due au titre du licenciement nul, seule cette dernière est due par la société EFF ;

ALORS QUE les mesures prévues par un plan de sauvegarde de l'emploi et, garanties aux salariés licenciés pour motif économique dans les 15 mois suivant leur transfert, comme le versement d'une indemnité complémentaire, en plus de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, sont destinées à compenser la perte de leur emploi et, par suite, n'ont pas le même objet ni la même cause que les dommages-intérêts pour licenciement nul qui réparent le préjudice résultant du caractère illicite de la perte de l'emploi ; qu'en énonçant, pour en déduire que seule l'indemnité due au titre du licenciement nul de M. S... était due par la société École française de Forage, que l'indemnité complémentaire de licenciement de 18 mois de salaire brut, prévue par l'article 2.7 du plan de sauvegarde de l'emploi 2011 et, dont le bénéfice était garanti par engagement unilatéral de la société École Française de Forage au salarié concerné par la cession de l'entreprise dans le cas où il serait licencié pour motif économique dans les 15 mois de son transfert, visait à la réparation du même préjudice que l'indemnisation liée à la nullité de son licenciement, en sorte que le salarié n'ayant droit qu'à seule indemnisation, ne pouvait prétendre qu'à la plus élevée de ces indemnités, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige ; Moyens produits, au pourvoi n° M 19-18.118, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Ecole française de forage

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance, d'AVOIR statuant à nouveau des chefs infirmés, jugé que le salarié avait été victime de discrimination, d'AVOIR dit son licenciement nul, d'AVOIR condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 103 896 € en réparation du caractère illicite de son licenciement, d'AVOIR condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Dans le cadre de cette cession, les contrats de travail de 17 salariés ont été transférés en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, 6 d'entre eux, bénéficiant d'une protection attachée à leurs mandats représentatifs au sein de Pride Forasol.
En tant que représentant du personnel au CHSCT, délégué du personnel et membre du comité d'entreprise, M. S... faisait partie des six salariés protégés pour lesquels l'inspection du travail de Pau a été saisie de demandes d'autorisation de transfert des contrats de travail.
Le 17 décembre 2012, l'inspecteur du travail a refusé le transfert de M. S..., décision réformée le 21 juin 2013 par la ministre du travail qui a considéré que l'article L. 1224-1 du code du travail avait vocation à s'appliquer.
Les recours individuel et collectifs contre les transferts des contrats de travail ont été rejetés :
• le 7 juillet 2015, par le tribunal administratif de Pau qui a confirmé la décision du ministre du travail d'autoriser le transfert de M. S... ;
• le 7 mai 2015, par la cour d'appel de Pau a déclaré irrecevable, pour défaut d'intérêt à agir, l'action en contestation du transfert des contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail engagée par le comité d'entreprise et le syndicat CFDT de Pride Forasol et les a déboutés de leur demande d'annulation de la procédure d'information consultation.
(
) Sur la discrimination syndicale
Par application de l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales.
En l'espèce, lors de son licenciement, Monsieur L. n'était plus salarié protégé mais avait exercé une mission de représentation au sein de l'entreprise cédée en tant que représentant du personnel au CHSCT, délégué du personnel et membre du comité d'entreprise au sein de l'entreprise cédée.
Il est constant que Messieurs G..., Q... et S..., laissés sans affectation durant 7 mois depuis leurs transferts, puis licenciés pour motif économique, ont tous exercé des fonctions syndicales et de représentation du personnel.
Il est établi par le procès-verbal dressé par Maître E..., huissier de justice, qu'à la date du 12 septembre 2013, Monsieur S... comme ses trois autres collègues élus ou anciens élus, n'avait toujours pas pu accéder à son poste de travail, l'employeur affirmant ne pas être en mesure de lui offrir un poste de travail effectif.
Or, c'est à ces seuls salariés protégés que la société EFF a imposé une dispense d'activité au motif de l'inutilité de leurs postes, de leur absence totale de liens avec l'activité de formation et de mentions erronées de leur précédent employeur, alors que le directeur général de Pride Forasol, Monsieur H..., alors responsable direct de ces 4 salariés, qui est devenu le directeur de la société EFF après avoir démissionné de son mandat de directeur général du centre de formation de Lescar en septembre 2012, (procès-verbal du comité d'entreprise du 25 septembre 2012) ne pouvait ignorer les postes qu'occupaient effectivement ces quatre salariés jusqu'à la date du transfert de leurs contrats de travail. C'est pourtant Monsieur H..., en sa qualité de directeur de l'EFF, qui a répondu à Maître E..., huissier de justice, le 12 septembre 2013, qu'il n'était pas en mesure d'offrir un poste de travail effectif à ces quatre salariés, alors qu'il ne pouvait ignorer l'affectation de Monsieur S..., à la date du transfert, au sein de l'entité transférée, intégré, du fait de son invalidité, à la business unit « disabled ».
De plus, ainsi que le constate le Ministre du travail, dans sa décision du 15 juin 2013, Monsieur S..., chargé de la gestion du matériel informatique et de forage du centre avait une activité directement liée à l'activité du site transféré.
Enfin, alors que l'information avait également été donnée à M. B... lors de la réunion du comité d'entreprise du 13 septembre 2013 que le transfert intégrait des salariés ayant subi des accidents du travail, ne pouvant être reclassés sur n'importe quel poste, ce dernier avait affirmé que le dynamisme du groupe devait permettre de trouver une solution pour chaque salarié, ce qui atteste de la connaissance qu'avait la société mère, avant même la création de la société EFF, de la situation de ces salariés.
Il importe de rappeler à ce stade que la société EFF, partie à la procédure engagée devant le tribunal de grande instance de Pau puis devant la cour, affirmait alors que le centre de formation constituait bien une entité économique autonome qui avait conservé son identité à l'issue de la cession.

Il en résulte que la société EFF avait connaissance de la situation professionnelle et personnelle de Monsieur L., dont la présence dans l'effectif ne remettait pas en cause de l'identité entité économique autonome à laquelle il appartenait en sorte que le refus qui lui a été opposé de le réintégrer dans le poste de travail qu'il occupait de façon effective avant le transfert ne trouve aucune justification.
Pour s'en défendre, la société EFF fait valoir que deux autres salariés protégés ont été affectés à leurs postes dès le transfert et sont toujours salariés de l'entreprise, ce qui ne suffit cependant pas à justifier les mesures prises à l'encontre d'autres salariés protégés et ce d'autant moins que, ainsi que l'a constaté l'inspecteur du travail dans sa décision du 17 décembre 2012, le savoir-faire de ces deux salariés, formateur et instructeur, constituait un élément stratégique de l'opération de transfert. Leurs qualifications professionnelles et leur statut n'étaient donc pas comparables à ceux de Messieurs G..., Q... et S....
De même alors que le transfert des contrats de travail des salariés protégés étaient autorisés le 21 juin 2013, dès le 6 décembre, soit 4 mois plus tard, la société EFF sollicitait de l'inspection du travail l'autorisation de licencier quatre d'entre-eux pour motif économique, malgré les engagements pris lors de la réunion du 13 septembre 2012 de les intégrer dans la nouvelle structure.
Le motif économique invoqué par l'employeur pour le licencier n'apparaît ni réel ni sérieux. En effet, alors qu'il est intervenu 6 mois seulement après le transfert, ce licenciement est motivé par (voir lettre de licenciement) :
* « l'inexistence de votre poste au sein de l'EFF depuis votre transfert », motif dont il vient d'être vu qu'il n'est pas établi ;
* l'impossibilité « pour l'EFF de conserver dans ses effectifs du personnel inoccupé en raison de l'inexistence et donc de l'inutilité de leur poste au sein de l'EFF », motif tout aussi erroné que le précédent ;
* une situation économique qui 'n'est toujours pas rentable' 7 mois seulement après la reprise du centre de formation dont la cession a été motivée par son peu de rentabilité et alors que le groupe R. s'était accordé un délai de 18 mois pour le rentabiliser en établissant divers contacts et partenariats, précisant que l'activité ne pouvait pas démarrer avant l'été 2013 (note d'information au CE, propos repris par M. B... devant le CE le 13 septembre 2012) dont il résulte que ce motif n'est pas sérieux.
Il est ainsi établi que Monsieur S... s'est vu interdire, sans motif sérieux, par son employeur l'accès à son lieu de travail et à l'exercice de son activité, puis a fait l'objet d'une procédure de licenciement pour motif économique précipitée et non fondée, sans que l'employeur ne soit en mesure de justifier par des éléments objectifs et pertinents, au moment où cet accès lui a été refusé et de la procédure de licenciement engagée, d'une quelconque modification de l'activité exercée antérieurement au transfert dans le cadre de laquelle il occupait effectivement son poste.

Il en découle que Monsieur S... a bien été victime d'une discrimination en raison de son mandat de représentation connu de l'employeur ; qu'en conséquence, le licenciement prononcé par la société EFF doit être jugé nul.
Le salarié demande en réparation de son licenciement nul le versement d'une indemnité de 127.878,70 €.
Agé de 54 ans lors de son licenciement, cumulant près de 34 ans d'ancienneté dans l'entreprise n'a pas retrouvé d'emploi. Au regard de son ancienneté de son âge et des conditions de son licenciement, l'indemnité à laquelle il est en droit de prétendre à ce titre peut être évaluée à 103.896 € » ;

1°) ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'en l'espèce, la société EFF faisait expressément valoir que le salarié soutenait, dans le cadre de la procédure administrative relative à la demande d'autorisation de transfert par le cédant, que son rattachement à l'activité cédée était artificiel, que la charge que représenterait son salaire pour le cessionnaire constituerait un frein à son développement et à son équilibre financier et qu'il n'avait apporté aucune aide support à MM. M... et Y... qui avaient été les seuls à avoir réellement exercé leur activité dans le centre de formation (conclusions d'appel p.12 et p.15 ; production n° 9) ; qu'en ne s'expliquant pas sur l'incompatibilité de l'argumentation soutenue devant elle par le salarié, qui reprochait désormais à la société EFF, ayant repris l'activité du centre de formation de Lescar, de ne pas lui avoir fourni de travail et de l'avoir licencié pour motif économique, avec celle antérieurement soutenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ;

2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la société EFF faisait valoir et offrait de prouver qu'elle n'avait pas refusé de fournir du travail au salarié, mais qu'elle s'était retrouvée dans une situation complexe du fait de la décision de refus de transfert de l'inspecteur du travail du 17 décembre 2012 et du recours formé contre la décision du ministre du travail par le salarié qui contestait le transfert de son contrat de travail auprès du cessionnaire en raison de l'absence de lien entre le poste qu'il occupait et l'activité transférée, et que compte tenu de la complexité d'une telle situation, elle avait préféré dispenser le salarié d'exécuter sa prestation de travail jusqu'à une décision administrative définitive, en lui versant toutefois sa rémunération (conclusions d'appel p.14 ; production n°14) ; que la cour d'appel a expressément constaté que l'inspecteur du travail avait refusé le 17 décembre 2012 le transfert du contrat de travail du salarié, que le salarié avait contesté la décision du ministre du travail du 21 juin 2013 ayant autorisé le transfert de son contrat de travail et que ce n'est que par jugement du 7 juillet 2015 que le tribunal administratif de Pau a confirmé la décision du ministre ; qu'en retenant que l'employeur n'avait pas fourni de travail au salarié du jour de son transfert au jour de son licenciement en janvier 2014, pour en déduire que ce dernier avait été victime de discrimination, sans à aucun moment s'expliquer sur la complexité de la situation dans laquelle l'employeur se trouvait au regard du recours formé par le salarié qui contestait le transfert de son contrat de travail et de l'absence de décision administrative définitive au jour du licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

3°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement, la société EFF invoquait notamment comme motif de licenciement la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ; qu'à ce titre, il résultait expressément de la lettre de rupture que la société EFF avait été contrainte de « procéder à la suppression du poste d'agent technique administratif » « pour sauvegarder la compétitivité de l'Ecole Française de Forage » ; que dès lors, en jugeant qu'il ressortait de la lettre de licenciement que le licenciement était seulement motivé par « l'inexistence de votre poste au sein de l'EFF depuis votre transfert », « l'impossibilité « pour l'EFF de conserver dans ses effectifs du personnel inoccupé en raison de l'inexistence et donc de l'utilité de leur poste au sein de l'EFF » » et « une situation économique qui « n'est toujours pas rentable » 7 mois seulement après la reprise du centre de formation » (arrêt p. 12), la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

4°) ALORS subsidiairement QUE la réorganisation de l'entreprise qui constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité, ne suppose pas que les résultats de l'entreprise soient déficitaires, ni même que sa pérennité soit en cause, mais seulement qu'existe un risque pour l'avenir qu'il convient de prévenir ; qu'en l'espèce, l'employeur, qui avait invoquait dans la lettre de licenciement la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité, faisait valoir, sans être contesté, qu'au cours de l'année 2013, la société avait été confrontée à une chute des besoins de formation en raison du ralentissement de l'activité des marchés de forage et du work over lié à la volonté du Ministre de l'écologie de geler les mutations, les renouvellements de permis de recherches et les demandes et renouvellements de concessions, et soutenait avec offres de preuve que si pour y remédier de nombreuses actions avaient été mises en oeuvre, la société présentait à l'exercice 2013 une situation économique déficitaire qui avait perduré puisque la société avait enregistré une perte de 358 825,92 euros au 31 janvier 2014 et une perte de 498 336,41 euros au 31 janvier 2017 (conclusions d'appel de l'exposante p. 12 ; productions n° 10 et 11) ; que pour dire que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement pour motif économique précipité et non fondé, la cour d'appel s'est bornée à relever que le groupe Raigneau s'était accordé un délai de 18 mois pour rentabiliser le centre de formation cédé en raison de son peu de rentabilité et avait précisé que l'activité ne pouvait pas démarrer avant l'été 2013 et que le licenciement était intervenu quelques mois après la reprise du centre de formation ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si indépendamment de la seule appréciation faite a priori par l'employeur de la période de rentabilité de l'entreprise, le licenciement du salarié ne s'imposait pas au regard de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, ni s'expliquer sur le ralentissement des besoins de formation et les pertes ayant perduré de nombreuses années, invoqués à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-2 et L. 1233-3 du code du travail, alors applicable ;

5°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur avait produit aux débats la décision de l'inspecteur du travail du 10 février 2014 aux termes de laquelle il avait autorisé le licenciement pour motif économique de M. I... qui se trouvait dans une situation strictement identique à celle de M. S... et avait conclu à l'absence de lien entre la mesure et le mandat du salarié (production n°12) ; qu'en affirmant que le licenciement pour motif économique du salarié était injustifié et discriminatoire, sans à aucun moment ni viser ni analyser cette décision, dument versée aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 2 800 € à titre de rappel de salaire au titre des indemnités repas, en ce qu'il a fixé le salaire de référence du salarié à la somme de 5 328,28 €, en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 8 240,67 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, et en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance, d'AVOIR condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de rappel de salaire
La société EFF reproche au conseil de prud'hommes d'avoir accordé à Monsieur S... un rappel de salaire de 2.800 € au titre d'une prime forfaitaire de repas de 400 € par mois, sur la base d'un engagement du précédent employeur, maintenu dans le cadre de la cession et non remis en cause par son nouvel employeur qui ne l'a pourtant jamais versée à la suite du transfert du contrat de travail. L'appelante fait valoir qu'en tout état de cause, le salarié qui a été dispensé d'activité ne peut prétendre au paiement d'une telle prime.
Il est constant qu'à la date de la cession, existait au sein de la société Pride Forasol un engagement unilatéral du 21 décembre 2009 de verser une indemnité repas de 400 € par mois (devenue forfaitaire selon la circulaire 1186/DRH du 22 janvier 2004) qui a été expressément repris dans la note d'information destinée aux membres du comité d'entreprise, seule pièce fournie dans le présent débat au titre de la cession.
Il est expressément mentionné dans la note d'information que ces accords et engagements unilatéraux du vendeur seront transférés automatiquement chez l'acheteur. Or, la société EFF ne produit aucun document démontrant qu'elle a mis fin à ces engagements avant le licenciement de Monsieur S..., intervenu moins de 15 mois après la cession.
Le moyen tiré de ce que le salarié, dispensé de travail, prenait ses repas à domicile n'est pas pertinent dans la mesure où la prime litigieuse est devenue forfaitaire en janvier 2004 (circulaire 1186/DRH du 22 janvier 2004 : indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois) peu important dès lors le lieu où étaient pris les repas, étant ajouté qu'en l'espèce, c'est l'employeur qui a sans motif légitime imposé à Monsieur S... de rester à son domicile.
Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société EFF à verser à Monsieur S... la somme de 2.800 € à titre de rappel de salaire de ce chef.
Sur l'assiette du salaire de référence
Monsieur S... soutient que le montant du salaire servant de base de référence au calcul des indemnités de rupture, doit intégrer les primes dont il bénéficiait chez son ancien employeur, soit, outre l'indemnité de repas précitée, une prime de congés payés de la caisse des congés payés, ce que la société EFF conteste.
Ainsi que dit, précédemment, la société Pride Forasol avait contracté divers engagements unilatéraux tels qu'indemnité repas précitée mais avait également laissé s'instaurer des usages. Ainsi, l'usage de payer le salaire pendant les congés en sus des congés versés par la caisse ad hoc du BTP (rémunération supplémentaire pendant les périodes de congés).
Comme pour l'indemnité de repas, cet usage a été repris dans la note d'information pour les membres du comité d'entreprise.
Pas plus que pour la prime de repas, la société EFF ne produit un document démontrant avoir mis fin, avant le licenciement de Monsieur S..., à l'usage consistant à considérer comme une prime, l'indemnité compensatrice de congés payés prise en charge par la Caisse Nationale des Entreprises de Travaux Publics.
Pour s'opposer à cette demande, la société EFF soutient que n'appliquant pas la convention collective des travaux publics, elle ne peut être tenue d'intégrer le montant des sommes versées par la caisse des congés payés dans le calcul du salaire de référence.
Cependant et d'une part, du fait de la cession, cet usage lui a été transféré, d'autre part, il s'agit ici de reconstituer le salaire de Monsieur S... sur les 12 derniers mois, intégrant les mois au cours desquels les congés payés étaient versés par la caisse puisque la société Pride Forasol appliquait la convention collective des travaux publics.
Dès lors, l'assiette de calcul du salaire du salarié doit intégrer les indemnités repas de 400 € par mois ainsi que 'les primes' correspondant au versement des congés payés par la CNETP.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a fixé le salaire de référence de Monsieur S... à la somme de 5.328,28 €.
Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
En application de la convention collective de la métallurgie applicable au jour de la rupture du contrat (article 29), Monsieur S... a perçu une somme de 47.173,44 €. Du fait de la réintégration de la prime de repas et des congés payés dans le salaire de référence, le montant de cette indemnité est porté à 55.414,11 €, soit un solde restant dû au salarié de 8.240,67 €.
Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Monsieur S... de ce chef.
Sur les demandes accessoires
La société EFF qui succombe à titre principal, supporte l'intégralité des dépens.
Elle est en outre condamnée à verser au salarié une indemnité de procédure de 1.000 €. Sa propre demande à ce titre est en revanche rejetée » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la détermination de l'assiette de calcul du salaire de référence :
Que le cessionnaire est dans l'obligation de maintenir les usages et engagements unilatéraux pris par le cédant à l'égard des salariés dont le contrat a été transféré en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, Mr S... demande l'intégration des sommes allouées par la CNETP et de la prime de repas dans l'assiette de calcul de son salaire de référence.
Il demande également le rappel du versement de cette indemnité forfaitaire de repas pour la période du 29 juin 2013, date de son transfert, jusqu'au 20 janvier 2014, date de rupture de son contrat de travail.
De son côté la société l'EFF conteste le caractère de prime aux sommes versées par la CNEBTP au titre d'indemnité de congés payés.
Par ailleurs, elle considère que la prime forfaitaire nourriture, d'un montant journalier de 9,50 euros n'était due qu'en cas de travail effectif du salarié.
D'une part que, pour les salariés d'une entreprise relevant de la convention collective des travaux publiques, à laquelle était rattachée la société Pride Forasol, le paiement des congés payés est assuré par la CNEBTP,
Que la société Pride Forasol avait décidé, par note interne, que « (
) le ou les montants réglés par la CNEBTP constituent une prime puisque la rémunération, est, contrairement à ce qui est pratiqué par les autres entreprises de la profession des Travaux Publics, maintenue pendant les périodes de la prise de congés ».
Le conseil considère que les sommes perçues par Mr S... de la part de la CNEBTP doivent être intégrées dans l'assiette de calcul de son salaire de référence.
D'autre part que, par engagement unilatéral de la société Pride Forasol, en date du 22 janvier 2004, il était annoncé que l'indemnité journalière de repas était transformée, à compter du 1 er février 2004 en « indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois », indépendamment des absences des salariés, le conseil considère que Mr S... est fondé à solliciter le rappel de salaire correspondant à l'indemnité de repas non versée par l'EFF et considère que cette indemnité doit être réintégrée dans l'assiette de calcul de son salaire de référence » ;

1°) ALORS QUE dès lors que l'indemnité de repas a pour objet de dédommager le salarié des dépenses qu'il a exposées dans le cadre de son activité, celle-ci doit être considérée comme un remboursement de frais et non comme un complément de salaire, nonobstant le fait que son versement ne soit soumis à la production d'aucun justificatif d'une part, son caractère forfaitaire d'autre part ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à se fonder sur le caractère forfaitaire de l'indemnité de repas versée au salarié pour retenir que même s'il avait été dispensé de travail, elle devait lui être versée, ce d'autant que l'employeur avait imposé au salarié sans motif légitime de rester chez lui, outre qu'elle devait être prise en compte dans le salaire de référence pour le calcul des indemnités de rupture ; qu'en statuant ainsi, par des motifs insuffisants impropres à justifier que la prime litigieuse constituait un complément de salaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 1234-4, alors en vigueur et L. 1221-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil ;

2°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, par circulaire du 22 janvier 2004, la société Pride Forasol avait annoncé que « dans un but de simplification, nous vous informons que l'indemnité journalière de repas qui vous était allouée sera transformée à compter du 1er février 2004 en une indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois d'un montant de (
) 200 euros à Lescar soit une augmentation de l'indemnité de repas journalière de 6,86 € à 9,50 € (+ 38,5%) » ; qu'en affirmant que « par engagement unilatéral de la société Pride Forasol, en date du 22 janvier 2004, il était annoncé que l'indemnité journalière de repas était transformée, à compter du 1er févier 2004 en « indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois », indépendamment des absences des salariés » (motifs adoptés), la cour d'appel a dénaturé la circulaire du 22 janvier 2004, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

3°) ALORS QUE l'engagement unilatéral de l'employeur suppose une volonté claire et non équivoque de ce dernier d'octroyer un avantage auquel il n'est pas tenu ; qu'en affirmant péremptoirement que « par engagement unilatéral de la société Pride Forasol, en date du 22 janvier 2004, il était annoncé que l'indemnité journalière de repas était transformée, à compter du 1er févier 2004 en « indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois », indépendamment des absences des salariés » (motifs adoptés), sans à aucun moment caractériser une volonté claire et non équivoque du cédant de verser une indemnité de repas indépendamment des absences des salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF aux dépens de première instance ;

SANS MOTIF

ALORS QUE le jugement entrepris du conseil de prud'hommes de Pau du 17 octobre 2017 avait laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; qu'en confirmant le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF aux dépens de première instance, la cour d'appel a dénaturé le jugement, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. Moyens produits, au pourvoi n° P 19-18.120, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Ecole française de forage

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 22 542,48 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 2 254,25 € au titre des congés payés afférents, et en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance, d'AVOIR infirmant le jugement et statuant à nouveau, jugé que le salarié avait été victime de discrimination, d'AVOIR dit son licenciement nul, d'AVOIR condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 150 283,20 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite, d'AVOIR condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société EFF aux dépens de l'instance d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Dans le cadre de cette cession, les contrats de travail de 17 salariés ont été transférés en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, 6 d'entre eux, bénéficiant d'une protection attachée à leurs mandats représentatifs au sein de Pride Forasol.
En tant que membre titulaire du CHSCT, délégué du personnel suppléant et représentant syndical CGT au CE, M. Q... faisait partie de ces six salariés protégés pour lesquels l'inspection du travail de Pau a été saisie de demandes d'autorisation de transfert des contrats de travail.
Le 17 décembre 2012, l'inspecteur du travail a refusé le transfert de M. Q..., décision réformée le 21 juin 2013 par la ministre du travail qui a considéré que l'article L. 1224-1 du code du travail avait vocation à s'appliquer.
Les recours individuel et collectifs contre les transferts des contrats de travail ont été rejetés :
• le 7 juillet 2015, par le tribunal administratif de Pau qui a confirmé la décision du ministre du travail d'autoriser le transfert de M. Q... ;
• le 7 mai 2015, par la cour d'appel de Pau a déclaré irrecevable, pour défaut d'intérêt à agir, l'action en contestation du transfert des contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail engagée par le comité d'entreprise et le syndicat CFDT de Pride Forasol et les a déboutés de leur demande d'annulation de la procédure d'information consultation.
(
) Sur la discrimination
Par application de l'article L1132-1 du code du travail, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales.
En l'espèce, lors de son licenciement M. Q... n'était plus salarié protégé mais avait exercé plusieurs missions de représentation au sein de l'entreprise cédée, membre titulaire du CHSCT, délégué du personnel suppléant et représentant syndical CGT au CE.
C'est également en sa qualité de représentant syndical CGT auprès du CE que M. Q... avait participé aux contestations élevées par ce dernier contre le transfert du Centre de Formation de Lescar, ainsi qu'à la procédure judiciaire engagée contre le transfert, ce que lui rappelle la société EFF dans sa lettre du 13 août 2013 « vous avez diligenté au travers du CE '. une action tendant à contester la procédure de transfert' procédure toujours pendante devant le TGI de Pau et dont vous n'avez demandé ni au CE ni aux syndicats représentatifs dans l'entreprise le retrait. »
Il est constant que les 4 salariés, dont M. Q..., laissés sans affectation durant 7 mois depuis leurs transferts puis licenciés pour motif économique ont tous exercé des fonctions syndicales et de représentation du personnel.
Il est établi par le procès verbal dressé par Maître E..., huissier de justice, qu'à la date du 12 septembre 2013 M. Q..., comme ses trois autres collègues élus ou anciens élus, n'avait toujours pas pu accéder à son poste de travail, l'employeur affirmant ne pas être en mesure de lui offrir un poste de travail effectif.
Or c'est à ces seuls salariés protégés que la société EFF a imposé une dispense d'activité au motif de l'inutilité de leurs postes, de leur absence totale de liens avec l'activité de formation et de mentions erronées de leur précédent employeur, alors que le directeur général de Pride Forasol, M. H..., alors responsable direct de ces 4 salariés, qui est devenu le directeur de la société EFF après avoir démissionné de son mandat de Directeur Général du Centre de Formation de Lescar en septembre 2012, (PV du CE du 25 septembre 2012) ne pouvait ignorer les postes qu'occupaient effectivement ces quatre salariés jusqu'à la date du transfert de leurs contrats de travail.
C'est pourtant Monsieur J., en sa qualité de directeur de l'EFF, qui a répondu à Maître E..., huissier de justice, le 12 septembre 2013, qu'il n'était pas en mesure d'offrir un poste de travail effectif à ces quatre salariés.
Enfin alors que l'information avait également été donnée à M. B... lors de la réunion du CE du 13 septembre 2013 que le transfert intégrait des salariés ayant subi des accidents du travail, ne pouvant être reclassés sur n'importe quel poste, ce dernier avait affirmé que le dynamisme du groupe devait permettre de trouver une solution pour chaque salarié, ce qui atteste de la connaissance qu'avait la société mère, avant même la création de la société EFF, de la situation de ces salariés.

Il importe de rappeler à ce stade que la société EFF, partie à la procédure engagée devant le Tribunal de Grande Instance de Pau puis devant la Cour, affirmait alors que le Centre de Formation constituait bien une entité économique autonome qui avait conservé son identité à l'issue de la cession.
Il en résulte que la société EFF avait connaissance de la situation professionnelle et personnelle de Monsieur Q..., dont la présence dans l'effectif ne remettait pas en cause l'entité économique autonome à laquelle il appartenait en sorte que le refus qui lui a été opposé de le réintégrer dans le poste de travail qu'il occupait de façon effective avant le transfert ne trouve aucune justification.
Pour s'en défendre, la société EFF fait valoir que deux autres salariés protégés ont été affectés à leurs postes dès le transfert et sont toujours salariés de l'entreprise, ce qui ne suffit cependant pas à justifier les mesures prises à l'encontre d'autres salariés protégés et ce d'autant moins que, ainsi que l'a constaté l'inspecteur du travail dans sa décision du 17 décembre 2012, le savoir faire de ces deux salariés, formateur et instructeur, constituait un élément stratégique de l'opération de transfert. Leurs qualifications professionnelles et leur statut n'étaient donc pas comparables à ceux de Messieurs G..., Q... et S....
De même alors que le transfert des contrats de travail des salariés protégés étaient autorisés le 21 juin 2013, dès le 6 décembre, soit 4 mois plus tard, la société EFF sollicitait de l'inspection du travail l'autorisation de licencier quatre d'entre eux pour motif économique, malgré les engagements pris lors de la réunion du 13 septembre 2012 de les intégrer dans la nouvelle structure.
Ainsi que le soutient Monsieur Q..., le motif économique invoqué par l'employeur pour le licencier n'apparaît ni réel ni sérieux. En effet, alors qu'il est intervenu six mois seulement après le transfert, ce licenciement est motivé par (voir lettre de licenciement) :
* « l'inexistence de votre poste au sein de l'EFF depuis votre transfert », motif dont il vient d'être vu qu'il n'est pas établi ;
* l'impossibilité « pour l'EFF de conserver dans ses effectifs du personnel inoccupé en raison de l'inexistence et donc de l'inutilité de leur poste au sein de l'EFF », motif tout aussi erroné que le précédent ;
* une situation économique qui 'n'est toujours pas rentable,' 7 mois seulement après la reprise du Centre de formation dont la cession a été motivée par son peu de rentabilité et alors que le groupe Raigneau s'était accordé un délai de 18 mois pour le rentabiliser en établissant divers contacts et partenariats, précisant que l'activité ne pouvait pas démarrer avant l'été 2013 (note d'information au CE, propos repris par M. B... devant le CE le 13 septembre 2012) dont il résulte que ce motif n'est pas sérieux.
Il est ainsi établi que Monsieur Q... s'est vu interdire, sans motif sérieux, par son employeur l'accès à son lieu de travail et à l'exercice de son activité, puis a fait l'objet d'une procédure de licenciement pour motif économique précipitée et non fondée, sans que l'employeur ne soit en mesure de justifier par des éléments objectifs et pertinents, au moment où cet accès lui a été refusé et de la procédure de licenciement engagée, d'une quelconque modification de l'activité exercée antérieurement au transfert dans le cadre de laquelle il occupait effectivement son poste.
Il en découle que Monsieur Q... a bien été victime d'une discrimination en raison de son mandat de représentation connu de l'employeur ; qu'en conséquence le licenciement prononcé par la société EFF doit être jugé nul.
M. Q..., âgé de 58 ans lors de son licenciement, cumulant plus de 36 ans d'ancienneté dans l'entreprise n'a pas retrouvé d'emploi. Au regard de son ancienneté de son âge et des conditions de son licenciement, l'indemnité à laquelle il est en droit de prétendre à ce titre peut être évaluée à 150.283,20 € » ;

1°) ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'en l'espèce, la société EFF faisait expressément valoir que le salarié soutenait, dans le cadre de la procédure administrative relative à la demande d'autorisation de transfert par le cédant, que son rattachement à l'activité cédée était artificiel, que la charge que représenterait son salaire pour le cessionnaire constituerait un frein à son développement et à son équilibre financier et qu'il n'avait apporté aucune aide support à MM. M... et Y... qui avaient été les seuls à avoir réellement exercé leur activité dans le centre de formation (conclusions d'appel p.11, 12 et p.14 in fine ; production n°9) ; qu'en ne s'expliquant pas sur l'incompatibilité de l'argumentation soutenue devant elle par le salarié, qui reprochait désormais à la société EFF, ayant repris l'activité du centre de formation de Lescar, de ne pas lui avoir fourni de travail et de l'avoir licencié pour motif économique, avec celle antérieurement soutenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ;

2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la société EFF faisait valoir et offrait de prouver qu'elle n'avait pas refusé de fournir du travail au salarié, mais qu'elle s'était retrouvée dans une situation complexe du fait de la décision de refus de transfert de l'inspecteur du travail du 17 décembre 2012 et du recours formé contre la décision du ministre du travail par le salarié qui contestait le transfert de son contrat de travail auprès du cessionnaire en raison de l'absence de lien entre le poste qu'il occupait et l'activité transférée, et que compte tenu de la complexité d'une telle situation, elle avait préféré dispenser le salarié d'exécuter sa prestation de travail jusqu'à une décision administrative définitive, en lui versant toutefois sa rémunération (conclusions d'appel p.13 ; production n°14) ; que la cour d'appel a expressément constaté que l'inspecteur du travail avait refusé le 17 décembre 2012 le transfert du contrat de travail du salarié, que le salarié avait contesté la décision du ministre du travail du 21 juin 2013 ayant autorisé le transfert de son contrat de travail et que ce n'est que par jugement du 7 juillet 2015 que le tribunal administratif de Pau avait confirmé la décision du ministre ; qu'en retenant que l'employeur n'avait pas fourni de travail au salarié du jour de son transfert au jour de son licenciement en janvier 2014, pour en déduire que ce dernier avait été victime de discrimination, sans à aucun moment s'expliquer sur la complexité de la situation dans laquelle l'employeur se trouvait au regard du recours formé par le salarié qui contestait le transfert de son contrat de travail et de l'absence de décision administrative définitive au jour du licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

3°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement, la société EFF invoquait notamment comme motif de licenciement la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ; qu'à ce titre il résultait expressément de la lettre de rupture que la société EFF avait été contrainte de « procéder à la suppression du poste d'agent technique administratif » « pour sauvegarder la compétitivité de l'Ecole Française de Forage » ; que dès lors, en jugeant qu'il ressortait de la lettre de licenciement que le licenciement était seulement motivé par « l'inexistence de votre poste au sein de l'EFF depuis votre transfert », « l'impossibilité « pour l'EFF de conserver dans ses effectifs du personnel inoccupé en raison de l'inexistence et donc de l'utilité de leur poste au sein de l'EFF » » et « une situation économique qui « n'est toujours pas rentable » 7 mois seulement après la reprise du centre de formation » (arrêt p.11), la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

4°) ALORS subsidiairement QUE la réorganisation de l'entreprise qui constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, ne suppose pas que les résultats de l'entreprise soient déficitaires, ni même que sa pérennité soit en cause, mais seulement un risque pour l'avenir qu'il convient de prévenir ; qu'en l'espèce, l'employeur qui avait invoquait dans la lettre de licenciement la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité, faisait valoir, sans être contesté, qu'au cours de l'année 2013, la société avait été confrontée à une chute des besoins de formation en raison du ralentissement de l'activité des marchés de forage et du work over lié à la volonté du Ministre de l'écologie de geler les mutations, les renouvellements de permis de recherches et les demandes et renouvellements de concessions, et soutenait avec offres de preuve que si pour y remédier de nombreuses actions avaient été mises en oeuvre, la société présentait à l'exercice 2013 une situation économique déficitaire qui avait perduré puisque la société avait enregistré une perte de 358 825,92 euros au 31 janvier 2014 et une perte de 498 336,41 euros au 31 janvier 2017 (conclusions d'appel de l'exposante p. 11 ; productions n° 10 et 11) ; que pour dire que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement pour motif économique précipité et non fondé, la cour d'appel s'est bornée à relever que le groupe Raigneau s'était accordé un délai de 18 mois pour rentabiliser le centre de formation cédé en raison de son peu de rentabilité et avait précisé que l'activité ne pouvait pas démarrer avant l'été 2013 et que le licenciement était intervenu quelques mois après la reprise du centre de formation ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si indépendamment de la seule appréciation faite a priori par l'employeur de la période de rentabilité de l'entreprise, le licenciement du salarié ne s'imposait pas au regard de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, ni s'expliquer sur le ralentissement des besoins de formation et les pertes ayant perduré de nombreuses années, invoqués à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-2 et L. 1233-3 du code du travail, alors applicable ;

5°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur avait produit aux débats la décision de l'inspecteur du travail du 10 février 2014 aux termes de laquelle il avait autorisé le licenciement pour motif économique de M. I... qui se trouvait dans une situation strictement identique à celle de M. Q... et avait conclu à l'absence de lien entre la mesure et le mandat du salarié (production n°12) ; qu'en affirmant que le licenciement pour motif économique du salarié était injustifié et discriminatoire, sans à aucun moment ni viser ni analyser cette décision, dument versée aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 2 800 € à titre de rappel de salaire au titre des indemnités repas, en ce qu'il a fixé le salaire de référence du salarié à la somme de 7 514,16 €, en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 12 839,50 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 22 542,48 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 2 254,25 € au titre des congés payés afférents, et en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance, d'AVOIR infirmant le jugement et statuant à nouveau, condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société EFF aux dépens de l'instance d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de rappel de salaire
La société EFF reproche au conseil de prud'hommes d'avoir accordé à Monsieur Q... un rappel de salaire de 2800 € au titre d'une prime forfaitaire de repas de 400 € par mois, sur la base d'un engagement du précédent employeur, maintenu dans le cadre de la cession et non remis en cause par son nouvel employeur qui ne l'a pourtant jamais versée à la suite du transfert du contrat de travail. L'intimée fait valoir qu'en tout état de cause le salarié qui a été dispensé d'activité ne peut prétendre au paiement d'une telle prime.
Il est constant qu'à la date de la cession, existait au sein de la société Pride Forasol un engagement unilatéral du 21 décembre 2009 de verser une indemnité repas de 400 € par mois (devenue forfaitaire selon la circulaire 1186/DRH du 22 janvier 2004) qui a été expressément repris dans la note d'information destinée aux membres du CE, seule pièce fournie dans le présent débat au titre de la cession.
Il est expressément mentionné dans la note d'information que ces accords et engagements unilatéraux du vendeur seront transférés automatiquement chez l'acheteur. Or la société EFF ne produit aucun document démontrant qu'elle a mis fin à ces engagements avant le licenciement de Monsieur Q..., intervenu moins de 15 mois après la cession.
Le moyen tiré de ce que le salarié, dispensé de travail, prenait ses repas à domicile n'est pas pertinent dans la mesure où la prime litigieuse est devenue forfaitaire en janvier 2004 (circulaire 1186/DRH du 22 janvier 2004 : indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois) peu important dès lors le lieu où étaient pris les repas, étant ajouté qu'en l'espèce c'est l'employeur qui a sans motif légitime imposé à Monsieur Q... de rester à son domicile.
Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société EFF à verser à Monsieur Q... la somme de 2.800 € à titre de rappel de salaire de ce chef.
Sur l'assiette du salaire de référence
M. Q... soutient que le montant du salaire servant de base de référence au calcul des indemnités de rupture, doit intégrer les primes dont il bénéficiait chez son ancien employeur, soit outre l'indemnité de repas précitée, une prime de congés payés de la Caisse des congés payés, ce que la société EFF conteste.
Ainsi que dit, précédemment, la société Pride Forasol avait contracté divers engagements unilatéraux tels que l'indemnité repas précitée mais avait également laissé s'instaurer des usages. Ainsi l'usage de payer le salaire pendant les congés en sus des congés versés par la caisse ad hoc du BTP (rémunération supplémentaire pendant les périodes de congés).
Comme pour l'indemnité de repas, cet usage a été repris dans la note d'information pour les membres du CE.

Pas plus que pour la prime de repas, la société EFF ne produit un document démontrant avoir mis fin, avant le licenciement de Monsieur Q..., à l'usage consistant à considérer comme une prime, l'indemnité compensatrice de congés payés prise en charge par la caisse nationale des entreprises de travaux publics.
Pour s'opposer à cette demande, la société EFF soutient que n'appliquant pas la convention collective des Travaux Publics, elle ne peut être tenue d'intégrer le montant des sommes versées par la Caisse des Congés payés dans le calcul du salaire de référence.
Cependant et d'une part, du fait de la cession, cet usage lui a été transféré, d'autre part il s'agit ici de reconstituer le salaire de Monsieur Q... sur les 12 derniers mois, intégrant les mois au cours desquels les congés payés étaient versés par la caisse puisque la société Pride Forasol appliquait la convention collective des Travaux Publics.
Dès lors, l'assiette de calcul du salaire de Monsieur Q... doit intégrer les indemnités repas de 400 € par mois ainsi que 'les primes' correspondant au versement des congés payés par la C.N.E.T.P.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a fixé le salaire de référence de l'appelant à la somme de 7.514,16 €.
Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
En application de la Convention collective de la Métallurgie applicable au jour de la rupture du contrat (article 29), Monsieur Q... a perçu une somme de 122 415,35 €. Du fait de la réintégration de la prime de repas et des congés payés dans le salaire de référence, le montant de cette indemnité est porté à 135.254,85 €, soit un solde restant dû au salarié de 12.839,50 €.
Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de M. Q... de ce chef » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « E - Sur la prime mensuelle forfaitaire de 400 € :
Que la société Pride Forasol a dans sa circulaire du 22 janvier 2004 transformé l'indemnité journalière de repas en une indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois.
Que cette indemnité figurant sur le bulletin de salaire de M. Q... en janvier 2013 se montait à 400 €.
Que cette indemnité forfaitaire était fixée indépendamment des absences des salariés.
En conséquence, le conseil fait droit à la demande de M. Q... et condamne la société l'Ecole Française de Forage (E.F.F.) à verser à M. Q... la somme de 2 800 € au titre de rappel de l'indemnité forfaitaire de repas. Cette somme devra être réintégrée dans la fixation du salaire de référence.
F – Sur les sommes allouées pat la CNETP aux salariés au titre de l'année 2013
Que la société Pride Forasol ne déduisait pas les absences pour congés, maintenait le salaire en conséquence, mais autorisait en plus les salariés à bénéficier du versement de la CNETP à titre de prime salariale.
Que M. Q... a perçu au titre de l'année 2013 de la CNETP la somme de 11 502,96 €. En conséquence, cette somme devra être réintégrée dans la fixation du salaire de référence.
G – Sur la fixation du salaire de référence :
Que M. Q... produit le détail de sa rémunération moyenne reconstituée sur l'année 2013.
Qu'il en ressort une rémunération moyenne sur 12 mois de janvier à décembre 2013 de 7 514,16 €.
En conséquence, le conseil fixe la rémunération moyenne de M. Q... pour l'année 2013 à 7 514,16 € » ;

1°) ALORS QUE dès lors que l'indemnité de repas a pour objet de dédommager le salarié des dépenses qu'il a exposées dans le cadre de son activité, celle-ci doit être considérée comme un remboursement de frais et non comme un complément de salaire, nonobstant le fait que son versement ne soit soumis à la production d'aucun justificatif d'une part, son caractère forfaitaire d'autre part ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à se fonder sur le caractère forfaitaire de l'indemnité de repas versée au salarié pour retenir que même s'il avait été dispensé de travail, elle devait lui être versée, ce d'autant que l'employeur avait imposé au salarié sans motif légitime de rester chez lui, outre qu'elle devait être prise en compte dans le salaire de référence pour le calcul des indemnités de rupture ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à justifier que la prime litigieuse constituait un complément de salaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 1234-4, alors en vigueur et L. 1221-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil ;

2°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, en affirmant péremptoirement que l'indemnité forfaitaire de repas était fixée indépendamment des absences des salariés (motifs adoptés), sans préciser la (les) pièce (s) sur laquelle (lesquelles) elle se fondait pour procéder à une telle constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

3°) ALORS à supposer que les juges se soient fondés sur le bulletin de salaire de M. S... du mois de mars 2011 (pièce d'appel adverse n°22 : production n°15) QUE l'engagement unilatéral de l'employeur suppose une volonté claire et non équivoque de ce dernier d'octroyer un avantage auquel il n'est pas tenu ; que pour retenir l'existence d'un engagement unilatéral du cédant, consistant à payer au salarié une indemnité forfaitaire mensuelle de repas de 400 euros indépendamment des absences, la cour d'appel s'est bornée à relever d'une part que l'indemnité de repas était forfaitaire, d'autre part qu'elle avait été fixée indépendamment des absences des salariés (motifs adoptés p.8), en se fondant sur l'unique bulletin de salaire de M. S... du mois de mars 2011 indiquant que le salarié, absent quelques jours en mars, avait perçu une indemnité forfaitaire de repas de 400 euros ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas caractérisé une volonté claire et non équivoque du cédant de verser au salarié une indemnité de repas indépendamment de ses absences, et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil. Moyens produits, au pourvoi n° Q 19-18.121, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Ecole française de forage

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance, d' AVOIR infirmant le jugement et statuant à nouveau, jugé que le salarié avait été victime de discrimination, d'AVOIR dit son licenciement nul, d'AVOIR condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 85 000 € en réparation du caractère illicite de son licenciement, d'AVOIR condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Dans le cadre de cette cession, les contrats de travail de 17 salariés ont été transférés en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, 6 d'entre eux, bénéficiant d'une protection attachée à leurs mandats représentatifs au sein de Pride Forasol.
M. G... en tant que membre titulaire du CHSCT faisait partie de ces six salariés protégés pour lesquels l'inspection du travail de Pau a été saisie de demandes d'autorisation de transfert des contrats de travail.
Le 17 décembre 2012, l'inspecteur du travail a refusé le transfert de M. G..., décision réformée le 21 juin 2013 par la ministre du travail qui a considéré que l'article L. 1224-1 du code du travail avait vocation à s'appliquer.
Les recours individuel et collectifs contre les transferts des contrats de travail ont été rejetés :
• le 7 juillet 2015, par le tribunal administratif de Pau qui a confirmé la décision du ministre du travail d'autoriser le transfert de M. G... ;
• le 7 mai 2015, par la cour d'appel de Pau a déclaré irrecevable, pour défaut d'intérêt à agir, l'action en contestation du transfert des contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail engagée par le comité d'entreprise et le syndicat CFDT de Pride Forasol et les a déboutés de leur demande d'annulation de la procédure d'information consultation.
(
) Sur la discrimination
Par application de l'article L1132-1 du code du travail, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales.

En l'espèce, lors de son licenciement, Monsieur G... n'était plus salarié protégé mais avait exercé une mission de représentation au sein de l'entreprise cédée, en tant que membre titulaire du CHSCT.
Il est constant que Messieurs G..., Q... et S..., laissés sans affectation durant 7 mois depuis leurs transferts, puis licenciés pour motif économique, ont tous exercé des fonctions syndicales et de représentation du personnel.
Il est établi par le procès verbal dressé par Maître E...., huissier de justice, qu'à la date du 12 septembre 2013, Monsieur G..., comme ses trois autres collègues élus ou anciens élus, n'avait toujours pas pu accéder à son poste de travail, l'employeur affirmant ne pas être en mesure de lui offrir un postede travail effectif.
Or c'est à ces seuls salariés protégés que la société EFF a imposé une dispense d'activité au motif de l'inutilité de leurs postes, de leur absence totale de liens avec l'activité de formation et de mentions erronées de leur précédent employeur, alors que le directeur général de Pride Forasol, M. H..., alors responsable direct de ces 4 salariés, qui est devenu le directeur de la société EFF après avoir démissionné de son mandat de Directeur Général du Centre de Formation de Lescar en septembre 2012, (PV du CE du 25 septembre 2012) ne pouvait ignorer les postes qu'occupaient effectivement ces quatre salariés jusqu'à la date du transfert de leurs contrats de travail. C'est pourtant Monsieur H..., en sa qualité de directeur de l'EFF, qui a répondu à Maître E..., huissier de justice, le 12 septembre 2013, qu'il n'était pas en mesure d'offrir un poste de travail effectif à ces quatre salariés, alors qu'il ne pouvait ignorer l'affectation de M G..., à la date du transfert, au sein de l'entité transférée, intégré, du fait de son invalidité, à la business unit «disabled».
De plus, ainsi que le constate le Ministre du travail, dans sa décision du 15 juin 2013, Monsieur G... avait une activité directement liée à l'activité du site transféré en ce qu'il était chargé de l'entretien courant, de la manutention et des soins apportés aux espaces verts, ce qui constituait un 'emploi effectif'.
Enfin alors que l'information avait également été donnée à M. B... lors de la réunion du CE du 13 septembre 2013 que le transfert intégrait des salariés ayant subi des accidents du travail, ne pouvant être reclassés sur n'importe quel poste, ce dernier avait affirmé que le dynamisme du groupe devait permettre de trouver une solution pour chaque salarié, ce qui atteste de la connaissance qu'avait la société mère, avant même la création de la société EFF, de la situation de ces salariés.
Il importe de rappeler à ce stade que la société EFF, partie à la procédure engagée devant le Tribunal de Grande Instance de Pau puis devant la Cour, affirmait alors que le Centre de Formation constituait bien une entité économique autonome qui avait conservé son identité à l'issue de la cession.
Il en résulte que la société EFF avait connaissance de la situation professionnelle et personnelle de Monsieur G..., dont la présence dans l'effectif ne remettait pas en cause l'entité économique autonome à laquelle il appartenait en sorte que le refus qui lui a été opposé de le réintégrer dans le poste de travail qu'il occupait de façon effective avant le transfert ne trouve aucune justification.
Pour s'en défendre, la société EFF fait valoir que deux autres salariés protégés ont été affectés à leurs postes dès le transfert et sont toujours salariés de l'entreprise, ce qui ne suffit cependant pas à justifier les mesures prises à l'encontre d'autres salariés protégés et ce d'autant moins que, ainsi que l'a constaté l'inspecteur du travail dans sa décision du 17 décembre 2012, le savoir faire de ces deux salariés, formateur et instructeur, constituait un élément stratégique de l'opération de transfert. Leurs qualifications professionnelles et leur statut n'étaient donc pas comparables à ceux de Messieurs G..., Q... et S....
De même alors que le transfert des contrats de travail des salariés protégés étaient autorisés le 21 juin 2013, dès le 6 décembre, soit 4 mois plus tard, la société EFF sollicitait de l'inspection du travail l'autorisation de licencier quatre d'entre eux pour motif économique, malgré les engagements pris lors de la réunion du 13 septembre 2012 de les intégrer dans la nouvelle structure.
Ainsi que le soutient Monsieur G..., le motif économique invoqué par l'employeur pour le licencier n'apparaît ni réel ni sérieux. En effet alors qu'il est intervenu 6 mois seulement après le transfert, ce licenciement est motivé par (voir lettre de licenciement) :
* « l'inexistence de votre poste au sein de l'EFF depuis votre transfert », motif dont il vient d'être vu qu'il n'est pas établi ;
* l'impossibilité « pour l'EFF de conserver dans ses effectifs du personnel inoccupé en raison de l'inexistence et donc de l'inutilité de leur poste au sein de l'EFF », motif tout aussi erroné que le précédent ;
* une situation économique qui 'n'est toujours pas rentable,' 7 mois seulement après la reprise du Centre de formation dont la cession a été motivée par son peu de rentabilité et alors que le groupe Raigneau s'était accordé un délai de 18 mois pour le rentabiliser en établissant divers contacts et partenariats, précisant que l'activité ne pouvait pas démarrer avant l'été 2013 (note d'information au CE, propos repris par M. B... devant le CE le 13 septembre 2012) dont il résulte que ce motif n'est pas sérieux.
Il est ainsi établi que Monsieur G... s'est vu interdire, sans motif sérieux, par son employeur l'accès à son lieu de travail et à l'exercice de son activité, puis a fait l'objet d'une procédure de licenciement pour motif économique précipitée et non fondée, sans que l'employeur ne soit en mesure de justifier par des éléments objectifs et pertinents, au moment où cet accès lui a été refusé et de la procédure de licenciement engagée, d'une quelconque modification de l'activité exercée antérieurement au transfert dans le cadre de laquelle il occupait effectivement son poste.
Il en découle que Monsieur G... a bien été victime d'une discrimination en raison de son mandat de représentation connu de l'employeur ; qu'en conséquence le licenciement prononcé par la société EFF doit être jugé nul.

Âgé de 57 ans lors de son licenciement, cumulant plus de 34 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le salarié n'a pas retrouvé d'emploi. Au regard de son ancienneté de son âge et des conditions de son licenciement, l'indemnité à laquelle il est en droit de prétendre à ce titre peut être évaluée à 85 000 € » ;

1°) ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'en l'espèce, la société EFF faisait expressément valoir que le salarié soutenait, dans le cadre de la procédure administrative relative à la demande d'autorisation de transfert par le cédant, que son rattachement à l'activité cédée était artificiel, que la charge que représenterait son salaire pour le cessionnaire constituerait un frein à son développement et à son équilibre financier et qu'il n'avait apporté aucune aide support à MM. M... et Y... qui avaient été les seuls à avoir réellement exercé leur activité dans le centre de formation (conclusions d'appel p.12 et p.15 ; production n°9) ; qu'en ne s'expliquant pas sur l'incompatibilité de l'argumentation soutenue devant elle par le salarié, qui reprochait désormais à la société EFF, ayant repris l'activité du centre de formation de Lescar, de ne pas lui avoir fourni de travail et de l'avoir licencié pour motif économique, avec celle antérieurement soutenue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ;

2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la société EFF faisait valoir et offrait de prouver qu'elle n'avait pas refusé de fournir du travail au salarié, mais qu'elle s'était retrouvée dans une situation complexe du fait de la décision de refus de transfert de l'inspecteur du travail du 17 décembre 2012 et du recours formé contre la décision du ministre du travail par le salarié qui contestait le transfert de son contrat de travail auprès du cessionnaire en raison de l'absence de lien entre le poste qu'il occupait et l'activité transférée, et que compte tenu de la complexité d'une telle situation, elle avait préféré dispenser le salarié d'exécuter sa prestation de travail jusqu'à une décision administrative définitive, en lui versant toutefois sa rémunération (conclusions d'appel p.14 ; production n°14) ; que la cour d'appel a expressément constaté que l'inspecteur du travail avait refusé le 17 décembre 2012 le transfert du contrat de travail du salarié, que le salarié avait contesté la décision du ministre du travail du 21 juin 2013 ayant autorisé le transfert de son contrat de travail et que ce n'est que par jugement du 7 juillet 2015 que le tribunal administratif de Pau avait confirmé la décision du ministre ; qu'en retenant que l'employeur n'avait pas fourni de travail au salarié du jour de son transfert au jour de son licenciement en janvier 2014, pour en déduire que ce dernier avait été victime de discrimination, sans à aucun moment s'expliquer sur la complexité de la situation dans laquelle l'employeur se trouvait au regard du recours formé par le salarié qui contestait le transfert de son contrat de travail et de l'absence de décision administrative définitive au jour du licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

3°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement, la société EFF invoquait notamment comme motif de licenciement la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ; qu'à ce titre il résultait expressément de la lettre de rupture que la société EFF avait été contrainte de « procéder à la suppression du poste d'agent technique administratif » « pour sauvegarder la compétitivité de l'Ecole Française de Forage » ; que dès lors, en jugeant qu'il ressortait de la lettre de licenciement que le licenciement était seulement motivé par « l'inexistence de votre poste au sein de l'EFF depuis votre transfert », « l'impossibilité « pour l'EFF de conserver dans ses effectifs du personnel inoccupé en raison de l'inexistence et donc de l'utilité de leur poste au sein de l'EFF » » et « une situation économique qui « n'est toujours pas rentable » 7 mois seulement après la reprise du centre de formation » (arrêt p.11), la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

4°) ALORS subsidiairement QUE la réorganisation de l'entreprise qui constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité, ne suppose pas que les résultats de l'entreprise soient déficitaires, ni même que sa pérennité soit en cause, mais seulement un risque pour l'avenir qu'il convient de prévenir ; qu'en l'espèce, l'employeur qui avait invoquait dans la lettre de licenciement la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité, faisait valoir, sans être contesté, qu'au cours de l'année 2013, la société avait été confrontée à une chute des besoins de formation en raison du ralentissement de l'activité des marchés de forage et du work over lié à la volonté du Ministre de l'écologie de geler les mutations, les renouvellements de permis de recherches et les demandes et renouvellements de concessions, et soutenait avec offres de preuve que si pour y remédier de nombreuses actions avaient été mises en oeuvre, la société présentait à l'exercice 2013 une situation économique déficitaire qui avait perduré puisque la société avait enregistré une perte de 358 825,92 euros au 31 janvier 2014 et une perte de 498 336,41 euros au 31 janvier 2017 (conclusions d'appel de l'exposante p. 12 ; productions n° 10 et 11) ; que pour dire que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement pour motif économique précipité et non fondé, la cour d'appel s'est bornée à relever que le groupe Raigneau s'était accordé un délai de 18 mois pour rentabiliser le centre de formation cédé en raison de son peu de rentabilité et avait précisé que l'activité ne pouvait pas démarrer avant l'été 2013 et que le licenciement était intervenu quelques mois après la reprise du centre de formation ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si indépendamment de la seule appréciation faite a priori par l'employeur de la période de rentabilité de l'entreprise, le licenciement du salarié ne s'imposait pas au regard de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, ni s'expliquer sur le ralentissement des besoins de formation et les pertes ayant perduré de nombreuses années, invoqués à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-2 et L. 1233-3 du code du travail, alors applicable ;

5°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur avait produit aux débats la décision de l'inspecteur du travail du 10 février 2014 aux termes de laquelle il avait autorisé le licenciement pour motif économique de M. I... qui se trouvait dans une situation strictement identique à celle de M. G... et avait conclu à l'absence de lien entre la mesure et le mandat du salarié (production n°12) ; qu'en affirmant que le licenciement pour motif économique du salarié était injustifié et discriminatoire, sans à aucun moment ni viser ni analyser cette décision, dument versée aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 2 800 € à titre de rappel de salaire au titre des indemnités repas, en ce qu'il a fixé le salaire de référence du salarié à la somme de 4 359,06 €, en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 3 497,30 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, en ce qu'il a condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance, d'AVOIR condamné la société EFF à verser au salarié la somme de 1 000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de rappel de salaire
La société EFF reproche au conseil de prud'hommes d'avoir accordé à Monsieur G... un rappel de salaire de 2800 € au titre d'une prime forfaitaire de repas de 400 € par mois, sur la base d'un engagement du précédent employeur, maintenu dans le cadre de la cession et non remis en cause par son nouvel employeur qui ne l'a pourtant jamais versée à la suite du transfert du contrat de travail. L'appelante fait valoir qu'en tout état de cause le salarié qui a été dispensé d'activité ne peut prétendre au paiement d'une telle prime.

Il est constant qu'à la date de la cession, existait au sein de la société Pride Forasol un engagement unilatéral du 21 décembre 2009 de verser une indemnité repas de 400 € par mois (devenue forfaitaire selon la circulaire 1186/DRH du 22 janvier 2004) qui a été expressément repris dans la note d'information destinée aux membres du CE, seule pièce fournie dans le présent débat au titre de la cession.
Il est expressément mentionné dans la note d'information que ces accords et engagements unilatéraux du vendeur seront transférés automatiquement chez l'acheteur. Or la société EFF ne produit aucun document démontrant qu'elle a mis fin à ces engagements avant le licenciement de Monsieur G..., intervenu moins de 15 mois après la cession.
Le moyen tiré de ce que le salarié, dispensé de travail, prenait ses repas à domicile n'est pas pertinent dans la mesure où la prime litigieuse est devenue forfaitaire en janvier 2004 (circulaire 1186/DRH du 22 janvier 2004 : indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois) peu important dès lors le lieu où étaient pris les repas, étant ajouté qu'en l'espèce c'est l'employeur qui a sans motif légitime imposé à Monsieur G... de rester à son domicile.
Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société EFF à verser à Monsieur G... la somme de 2800 € à titre de rappel de salaire de ce chef.
Sur l'assiette du salaire de référence
Monsieur G... soutient que le montant du salaire servant de base de référence au calcul des indemnités de rupture, doit intégrer les primes dont il bénéficiait chez son ancien employeur, soit outre l'indemnité de repas précitée, une prime de congés payés de la Caisse des congés payés, ce que la société EFF conteste.
Ainsi que dit, précédemment, la société Pride Forasol avait contracté divers engagements unilatéraux tels que l'indemnité de repas précitée mais avait également laissé s'instaurer des usages. Ainsi l'usage de payer le salaire pendant les congés en sus des congés versés par la caisse ad hoc du BTP (rémunération supplémentaire pendant les périodes de congés).
Comme pour l'indemnité de repas, cet usage a été repris dans la note d'information pour les membres du CE.
Pas plus que pour la prime de repas, la société EFF ne produit un document démontrant avoir mis fin, avant le licenciement de Monsieur G..., à l'usage consistant à considérer comme une prime, l'indemnité compensatrice de congés payés prise en charge par la caisse nationale des entreprises de travaux publics.
Pour s'opposer à cette demande, la société EFF soutient que n'appliquant pas la convention collective des Travaux Publics, elle ne peut être tenue d'intégrer le montant des sommes versées par la Caisse des Congés payés dans le calcul du salaire de référence.
Cependant et d'une part, du fait de la cession, cet usage lui a été transféré, d'autre part il s'agit ici de reconstituer le salaire de Monsieur G... sur les 12 derniers mois, intégrant les mois au cours desquels les congés payés étaient versés par la caisse puisque la société Pride Forasol appliquait la convention collective des Travaux Publics.
Dès lors, l'assiette de calcul du salaire de Monsieur G... doit intégrer les indemnités repas de 400 € par mois ainsi que 'les primes' correspondant au versement des congés payés par la C.N.E.T.P.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a fixé le salaire de référence de Monsieur G... à la somme de 4.359 ,06 €.
Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
En application de la Convention collective de la Métallurgie applicable au jour de la rupture du contrat (article 29), Monsieur G... a perçu une somme de 41.836,92 €. Du fait de la réintégration de la prime de repas et des congés payés dans le salaire de référence, le montant de cette indemnité est porté à 45.334,24 €, soit un solde restant dû au salarié de 3497,32 €
Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Monsieur G... de ce chef.
Le jugement est confirmé de ce chef.
Sur les demandes accessoires
La société EFF qui succombe à titre principal, supporte l'intégralité des dépens.
Elle est en outre condamnée à verser au salarié une indemnité de procédure de 1.000 €. Sa propre demande à ce titre est en revanche rejetée » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la détermination de l'assiette de calcul du salaire de référence :
Que le cessionnaire est dans l'obligation de maintenir les usages et engagements unilatéraux pris par le cédant à l'égard des salariés dont le contrat a été transféré en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, Mr G... demande l'intégration des sommes allouées par la CNETP et de la prime de repas dans l'assiette de calcul de son salaire de référence.
Il demande également le rappel du versement de cette indemnité forfaitaire de repas pour la période du 29 juin 2013, date de son transfert, jusqu'au 20 janvier 2014, date de rupture de son contrat de travail.
De son côté la société l'EFF conteste le caractère de prime aux sommes versées par la CNEBTP au titre d'indemnité de congés payés.
Par ailleurs, elle considère que la prime forfaitaire nourriture, d'un montant journalier de 9,50 euros n'était due qu'en cas de travail effectif du salarié.
D'une part que, pour les salariés d'une entreprise relevant de la convention collective des travaux publiques, à laquelle était rattachée la société Pride Forasol, le paiement des congés payés est assuré par la CNEBTP,
Que la société Pride Forasol avait décidé, par note interne, que « (
) le ou les montants réglés par la CNEBTP constituent une prime puisque la rémunération, est, contrairement à ce qui est pratiqué par les autres entreprises de la profession des Travaux Publics, maintenue pendant les périodes de la prise de congés ».

Le conseil considère que les sommes perçues par Mr G... de la part de la CNEBTP doivent être intégrées dans l'assiette de calcul de son salaire de référence.
D'autre part que, par engagement unilatéral de la société Pride Forasol, en date du 22 janvier 2004, il était annoncé que l'indemnité journalière de repas était transformée, à compter du 1er février 2004 en « indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois », indépendamment des absences des salariés, le conseil considère que Mr G... est fondé à solliciter le rappel de salaire correspondant à l'indemnité de repas non versée par l'EFF et considère que cette indemnité doit être réintégrée dans l'assiette de calcul de son salaire de référence » ;

1°) ALORS QUE dès lors que l'indemnité de repas a pour objet de dédommager le salarié des dépenses qu'il a exposées dans le cadre de son activité, celle-ci doit être considérée comme un remboursement de frais et non comme un complément de salaire, nonobstant le fait que son versement ne soit soumis à la production d'aucun justificatif d'une part, son caractère forfaitaire d'autre part ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à se fonder sur le caractère forfaitaire de l'indemnité de repas versée au salarié pour retenir que même s'il avait été dispensé de travail, elle devait lui être versée, ce d'autant que l'employeur avait imposé au salarié sans motif légitime de rester chez lui, outre qu'elle devait être prise en compte dans le salaire de référence pour le calcul des indemnités de rupture ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à justifier que la prime litigieuse constituait un complément de salaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 1234-4, alors en vigueur et L. 1221-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil ;

2°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, par circulaire du 22 janvier 2004, la société Pride Forasol avait annoncé que « dans un but de simplification, nous vous informons que l'indemnité journalière de repas qui vous était allouée sera transformée à compter du 1er février 2004 en une indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois d'un montant de (
) 200 euros à Lescar soit une augmentation de l'indemnité de repas journalière de 6,86 € à 9,50 € (+ 38,5%) » ; qu'en affirmant que « par engagement unilatéral de la société Pride Forasol, en date du 22 janvier 2004, il était annoncé que l'indemnité journalière de repas était transformée, à compter du 1er févier 2004 en « indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois », indépendamment des absences des salariés » (motifs adoptés), la cour d'appel a dénaturé la circulaire du 22 janvier 2004, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

3°) ALORS QUE l'engagement unilatéral de l'employeur suppose une volonté claire et non équivoque de ce dernier d'octroyer un avantage auquel il n'est pas tenu, que les juges doivent caractériser ; qu'en affirmant péremptoirement que « par engagement unilatéral de la société Pride Forasol, en date du 22 janvier 2004, il était annoncé que l'indemnité journalière de repas était transformée, à compter du 1er févier 2004 en « indemnité forfaitaire brute versée sur 12 mois », indépendamment des absences des salariés » (motifs adoptés), sans à aucun moment caractériser une volonté claire et non équivoque du cédant de verser une indemnité de repas indépendamment des absences des salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF aux dépens de première instance ;

SANS MOTIF

ALORS QUE le jugement entrepris du conseil de prud'hommes de Pau du 17 octobre 2017 avait laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; qu'en confirmant le jugement en ce qu'il a condamné la société EFF aux dépens de première instance, la cour d'appel a dénaturé le jugement, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.