| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 17 février 2021, 19-15182

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 17 février 2021

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 156 F-D

Pourvoi n° V 19-15.182

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 17 FÉVRIER 2021

La société Imaero Invest, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Holco, a formé le pourvoi n° V 19-15.182 contre l'arrêt rendu le 13 novembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 1), dans le litige l'opposant :

1°/ à l'Agent judiciaire de l'État, domicilié [...] , représentant l'État français,

2°/ à M. L... D..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur de la société d'exploitation AOM Air Liberté,

3°/ à M. O... B..., domicilié [...], pris en qualité de liquidateur de la société SAirGroup AG, en liquidation concordataire et de co-liquidateur de la société SAirLines AG, en liquidation concordataire,

4°/ à M. S... J..., domicilié [...], pris en qualité de co-liquidateur de la société SAirLines AG, en liquidation concordataire,

défendeurs à la cassation.

M. D..., ès qualités, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de la société Imaero Invest, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. D..., ès qualités, de la SCP Foussard et Froger, avocat de l'Agent judiciaire de l'État, après débats en l'audience publique du 5 janvier 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 novembre 2018), par des jugements du 19 juin 2001, un tribunal a ouvert le redressement judiciaire de l'ensemble des entités de tête du groupe AOM Air Liberté et désigné MM. H... et X..., administrateurs, et MM. D... et C... représentants des créanciers. Le 27 juillet 2001, le tribunal a arrêté le plan de cession des sociétés du groupe AOM Air Liberté au profit de la société Holco, détenue à 99,99 % et dirigée par M. W..., sous la condition de la régularisation d'une transaction au plus tard le 31 juillet 2001, par laquelle des sociétés de l'actionnaire de référence, le groupe Swissair, dont les sociétés SAirGroup et SAirLines, devaient s'engager à contribuer au financement de la restructuration, de l'activité et de la reprise des actifs. Le tribunal a désigné MM. H... et X... en qualité de commissaires à l'exécution du plan.

2. La transaction a été signée les 31 juillet et 1er août 2001. Aux termes de celle-ci, les sociétés SAirGroup et SAirLines, agissant pour leur compte et pour celui des personnes morales appartenant au groupe Swissair, se sont engagées à faire bénéficier le repreneur d'une contribution financière d'un montant global et forfaitaire de 1 250 000 000 francs (190 561 271,50 euros) et de la prise en charge du traitement des billets émis par AOM Minerve à la date du 19 juin 2001 et non utilisés, à concurrence d'un montant maximum forfaitaire de 200 000 000 francs (30 489 803,50 euros).

3. La société Holco, ayant obtenu un jugement rectificatif, le 13 septembre 2001, lui accordant la faculté de se substituer toute entité créée pour les besoins de la reprise, a créé, sous la forme de filiales, le 21 décembre 2001, la société d'exploitation AOM Air Liberté (la société Air Lib) pour reprendre l'activité principale de transport aérien représentant 86 % des salariés, et d'autres sociétés pour reprendre les activités accessoires.

4. Les sociétés SAirGroup et SAirLines ont réglé à la société Holco les trois premières échéances (13 août, 31 août et 3 septembre 2001) de la contribution volontaire prévue à la transaction, pour un montant total d' 1 050 000 000 francs (160 000 000 euros), avant d'être mises, au début du mois d'octobre 2001, sous un régime du sursis concordataire provisoire de droit suisse. Le groupe Swissair a été démantelé et l'activité aérienne transférée sur une filiale, la société Crossair. La société Swiss International Airlines (la société Swiss) a été créée en 2002 et a pris la suite de l'activité aérienne du groupe Swissair et, en réponse à une action judiciaire initiée contre elle en janvier 2001 devant le tribunal de commerce de Paris, a contesté être tenue de verser le solde de la contribution financière.

5. Le 9 janvier 2002, l'État français a consenti à la société Air Lib un prêt d'un montant initial de 16 500 000 euros, porté à 30 500 000 euros, le 28 février 2002, la société Air Lib s'engageant à affecter au remboursement de ce prêt, dont la date d'échéance a été successivement reportée jusqu'au 9 janvier 2003, toutes les sommes à recevoir en exécution du protocole des 31 juillet et 1er août 2001 et nantissant son fonds de commerce au profit de l'État en garantie du remboursement de ce prêt. L'État a également obtenu le nantissement à son profit, par la société Holco, des créances détenues par elle sur l'ensemble des personnes morales composant le groupe Swissair au titre du protocole transactionnel signé les 31 juillet et 1er août 2001 et plus précisément « les droits à créance tels que définis dans le cadre de la procédure engagée devant le tribunal de commerce contre notamment la société Crossair. »

6. Les assemblées des créanciers des sociétés SAirGroup et SAirLines ont respectivement désigné M. B..., et MM. B... et J... en qualité de liquidateurs.

7. Par un jugement du 17 février 2003, confirmé en toutes ses dispositions par un arrêt du 4 avril 2003, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société Air Lib et désigné MM. D... et C... liquidateurs, ce dernier ayant depuis cessé ses fonctions. L'État a déclaré sa créance à hauteur de la somme de 32 147 271,69 euros.

8. La société Air Lib et la société Holco ont chacune déclaré la même créance au passif des sociétés SAirGroup et SAirLines d'un montant de 54 231 646,51 CHF résultant de l'inexécution partielle du protocole des 31 juillet et 1er août 2001. La créance a été dans les deux cas colloquée au seul bénéfice de la société Holco, la déclaration de créance de la société Air Lib ayant été rejetée. M. D..., ès qualités, a contesté en vain cette collocation devant les juridictions fédérales suisses.

9. Des poursuites pénales ont été engagées contre M. W..., alors dirigeant de la société Holco, concernant les sommes versées avant l'ouverture de la procédure collective par les sociétés SAirLines et SAirGroup, au titre de la contribution Swissair, qui a été déclaré coupable d'abus de confiance et condamné à payer aux liquidateurs la somme de 14 140 000 euros à titre de dommages-intérêts.

10. La société Holco et les liquidateurs de la société Air Lib ont conclu, le 14 juin 2004, avec la société Swiss une transaction, en présence de l'État français représenté par la trésorerie générale des créances spéciales du Trésor (la trésorerie), aux termes de laquelle la société Swiss s'est engagée à verser à titre transactionnel, global, forfaitaire, exclusif et définitif la somme de 20 000 000 euros entre les mains de la trésorerie en sa qualité de créancier nanti, afin d'éteindre toute créance que les sociétés Holco et/ou Air Lib prétendaient détenir, à quelque titre que ce soit, y compris notamment, mais de manière non limitative, au titre du protocole des 31 juillet et 1er août 2001, ainsi qu'à couvrir toutes autres obligations de quelque nature que ce soit dont les sociétés Holco et Air Lib s'estimeraient être créancières.

11. Le 5 juin 2012, M. D..., ès qualités, a assigné la société Holco, devenue la société Imaero Invest, l'État français, la société SAirLines, MM. B... et J..., en qualité de co-liquidateurs de la société SAirLines, la société SairGroup et M. B..., en qualité de liquidateur de cette dernière, devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins de dire que les dividendes concordataires à percevoir au titre du protocole d'accord des 31 juillet et 1er août 2001 devaient lui être versés, ès qualités, que le nantissement consenti par la société Holco à l'État en garantie du prêt du 9 janvier 2002 était nul, et de condamner l'État à verser à la société Air Lib la somme de 20 000 000 euros au titre des fonds déjà perçus.

Examen du moyen du pourvoi incident

Sur le moyen, ci-après annexé

12. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Examen des moyens du pourvoi principal

Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

13. La société Imaero Invest fait grief à l'arrêt de déclarer recevable l'action engagée contre elle par M. D..., ès qualités, alors « que le point de départ de la prescription des actions personnelles ou mobilières se situe au jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il importe peu que le titulaire du droit n'ait pas à cette date considéré son droit comme concrètement menacé ; qu'en l'espèce, M. D..., ès qualités, demandait de voir juger que la société AirLib, et non la société Holco, était la créancière de la contribution à laquelle les sociétés du groupe Swissair s'étaient engagées en vertu du protocole des 31 juillet et 1er août 2001, et ce, à compter de sa substitution à la société Holco pour l'exécution dudit protocole les 19 et 21 décembre 2001 ; que la cour d'appel a retenu que le droit de la société AirLib de se voir reverser les sommes reçues par la société Holco au titre de cette contribution volontaire résultait des termes de ce protocole ; qu'en jugeant néanmoins que la prescription de l'action introduite par M. D..., ès qualités, n'avait commencé à courir qu'en mars 2004, au motif que jusqu'à cette date, les intérêts des sociétés Holco et AirLib auraient été convergents, la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 2224 du code civil :

14. Aux termes de ce texte, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les fais lui permettant de l'exercer.

15. Pour déclarer recevable l'action de M. D..., ès qualités, l'arrêt retient que les intérêts de la société Holco et de la société Air Lib ont été convergents aussi longtemps que M. W... est resté leur dirigeant commun, que pour autant leurs patrimoines ne se confondaient pas, que leurs intérêts ont divergé lorsque la reprise organisée par la société Holco a échoué, notamment en raison des abus de confiance dont M. W... a été reconnu coupable, qu'ainsi que le reconnaît M. D..., ès qualités, c'est après le mois de mars 2004 que la société Holco a contesté à la société Air Lib tout droit sur la contribution du groupe Swissair, que cette opposition a été mentionnée dans le protocole du 14 juin 2004, et que si la prescription a commencé à courir à cette dernière date, il n'est pas contestable que M. D..., ès qualités, a directement contesté les droits de la société Holco devant les juridictions suisses, par assignations des 8 août et 1er novembre 2006, ce qui a abouti à des déclarations d'incompétence matérielle en 2011 et 2012, et que la prescription a ainsi été valablement interrompue.

16. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas fait courir le délai de la prescription du 21 décembre 2001, date à laquelle la société Air Lib, ayant été constituée ce jour pour se substituer immédiatement à la société Holco dans le bénéfice du plan de cession des sociétés du groupe AOM Air Liberté, a, par conséquent, connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer ses droits sur la contribution financière ayant conditionné le plan de cession, auxquelles les sociétés du groupe Swissair s'étaient engagées les 31 juillet et 1er août 2001, a violé le texte susvisé.

Et sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième branches

Enoncé du moyen

17. La société Imaero Invest fait le même grief à l'arrêt, alors :

« 3°/ que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, par sa décision en date du 4 février 2011, le tribunal supérieur du canton de Zurich avait déclaré "irrecevable" l'action en contestation de l'état de collocation introduite par la société AOM Air Liberté représentée par M. D..., en qualité de liquidateur, à l'encontre de la société Holco ; qu'en énonçant, pour juger non prescrite l'action introduite en France par M. D..., ès qualités, à l'encontre de la société Imaero Invest, que les actions introduites par M. D..., ès qualités, devant les juridictions suisses avaient abouti à des décisions d' "incompétence matérielle" en 2011 et 2012, la cour d'appel a dénaturé ce jugement, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, ensemble l'obligation du juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

4°/ que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, dans son ordonnance du 26 janvier 2012, le juge unique du tribunal de district de Zurich avait déclaré "irrecevable" l'action introduite par la société AOM AirLiberté représentée par M. D..., en qualité de liquidateur, à l'encontre de la société Holco, précisant que le "procès était clos à cet égard" ; qu'en énonçant, pour juger non prescrite l'action introduite en France par M. D..., ès qualités, à l'encontre de la société Imaero Invest, que les actions introduites devant les juridictions suisses avaient abouti à des décisions d' "incompétence matérielle" en 2011 et 2012, la cour d'appel a dénaturé cette ordonnance, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, ensemble l'obligation du juge de ne pas dénaturer les documents de la cause. »

Réponse de la Cour

Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis :

18. Pour retenir que le délai de prescription a été valablement interrompu, l'arrêt, après avoir constaté que M. D..., ès qualités, avait directement contesté les droits de la société Holco devant les juridictions suisses, par assignations des 8 août et 1er novembre 2006, retient que ces contestations ont abouti à des déclarations d'incompétence matérielle en 2011 et 2012, et que la prescription a ainsi été valablement interrompue.

19. En statuant ainsi, alors qu'à supposer même qu'une demande portée devant une juridiction étrangère incompétente pût être tenue, en application de l'article 2241, alinéa 2, du code civil français, pour interruptive de la prescription de cette action devant le juge français, il résulte de la traduction, produite, des décisions des juridictions suisses rendues en l'espèce que ces dernières, après avoir indiqué que la demande formée devant elles tendait à la contestation de l'état de collocation des créances dressé dans les procédures de liquidation concordataire des sociétés SAirGroup et SAirlines, ont retenu qu'elles avaient été saisies à tort d'une telle demande, qui n'entrait pas, selon elles, dans le champ d'application de l'action en contestation de l'état de collocation prévue par l'article 250 de la loi fédérale helvétique sur la poursuite pour dettes et la faillite, ce dont elles ont déduit, dans le dispositif de leurs décisions, que cette demande était irrecevable, la cour d'appel, en affirmant que les juridictions suisses avaient rendu des décisions d'incompétence matérielle, a dénaturé ces décisions, en violation du principe susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

20. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée sur la recevabilité de l'action, objet du pourvoi principal, entraîne, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif de l'arrêt relatif à la condamnation de la société Imaero Invest à reverser immédiatement à M. D..., ès qualités, le solde des sommes restant disponibles au titre des dividendes concordataires qu'elle recevra, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

Demande de mise hors de cause

21. La cassation prononcée ne visant pas l'arrêt en ce qu'il confirme les chefs de dispositif du jugement profitant à l'Agent judiciaire de l'État, il y a lieu de faire droit à sa demande de mise hors de cause.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant le jugement, il déclare recevable l'action engagée par M. D..., en qualité de liquidateur de la société AOM Air Liberté, et condamne la société Imaero Invest à lui reverser immédiatement le solde des sommes restant disponibles au titre des dividendes concordataires qu'elle recevra au titre de la disposition ci-dessus, l'arrêt rendu le 13 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Met hors de cause l'Agent judiciaire de l'État ;

Condamne M. D..., en qualité de liquidateur de la société AOM Air Liberté, aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Imaero Invest, anciennement dénommée Holco.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable l'action engagée par Me D... ès qualités de mandataire liquidateur de la société d'exploitation AOM AirLiberté, à l'encontre de la société Imaero Invest ;

Aux motifs que « si la seule créance de la société Holco a été admise aux procédures collectives des sociétés SairGroup et SairLines, il reste que les juridictions suisses se sont bornées à se déclarer incompétentes pour connaître la demande de la société AirLib de se voir reconnaître la propriété de la Contribution volontaire que ces sociétés suisses s'étaient engagées à payer par protocole d'accord des 31 juillet et 1er août 2001 ; que, d'ailleurs, les mandataires liquidateurs de ces sociétés attendent le sort de la présente procédure pour verser les sommes disponibles dans les procédures collectives, bloquées à ce jour ; (
) s'agissant de l'action de Me D..., ès-qualités, contre la société Imaero, anciennement Holco, que celui-ci a bien qualité et intérêt à la diligenter ; que les intérêts de la société Holco, alors société holding, et de la société AirLib, alors sa filiale, ont été convergents, aussi longtemps que M. W... est resté leur dirigeant commun ; que, pour autant, leurs patrimoines ne se confondaient pas ainsi qu'il a été définitivement jugé, Me D..., ès –qualités ayant été débouté de sa demande d'extension de la procédure collective de la société AirLib à la société Holco ; que leurs intérêts ont divergé lorsque la reprise organisée par la société Holco a échoué, notamment en raison des abus de confiance dont M. W... a été définitivement jugé coupable ; que, comme le reconnaît Me D..., ès-qualités, c'est après le mois de mars 2014 que la société Holco a contesté à AirLib, désormais représentée par ce mandataire liquidateur, tout droit sur la contribution Swissair ; que cette opposition a d'ailleurs été mentionnée dans le protocole du 14 juin 2004 ; que si la prescription de l'action de Me D..., ès-qualités, a commencé à courir à cette dernière date, il n'est pas contestable que celui-ci a directement contesté les droits de la société Holco devant les juridictions suisses, par assignations des 8 août et 1er novembre 2006, ce qui a abouti à des décisions d'incompétence matérielle en 2011 et 2012 ; qu'il s'ensuit que la prescription a été valablement interrompue en vertu de l'article 2241 du code civil et que l'action de Me D..., ès-qualités contre Holco, devenue Imaero Invest, est recevable ; que sur le fond de la demande de Me D..., ès-qualités, comme l'a estimé le premier juge, par des motifs pertinents que la cour adopte, il n'existe pas de stipulation pour autrui dans le protocole des 31 juillet et 1er août 2001, les sociétés SAirLines et SAirGroup s'engageant à verser la contribution volontaire au repreneur du groupe AOM AirLiberté, la société Holco ; que c'est bien à elle que les sommes qui ont pu être versées l'ont été ; que Me D..., ès-qualités, ne peut dès lors demander que les dividendes concordataires restant à percevoir au-delà de la somme pour laquelle l'État dispose d'un nantissement, après déduction de la somme déjà reçue par la Trésorerie, soit un solde de 12.147.271,69 euros restant à lui revenir, lui soient versés directement par les liquidateurs des sociétés SAirLines et SAirGroup ; que ceci étant, comme jugé par les juridictions pénales, dans les procédures où la société Holco était partie civile, ayant abouti à l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 27 février 2009, « la contribution volontaire de Swissair résultant d'une transaction conclue dans le cadre d'une procédure collective, à laquelle elle était essentielle, avait pour bénéficiaire l'entreprise et non le repreneur, lequel s'engageait à mettre en oeuvre un plan de sauvetage de celle-ci grâce à la cession des actifs et à cette contribution financière irrévocable ; que s'il est exact que les fonds devaient être versés à la société Holco, tant la décision du tribunal de commerce du 27 juillet 2001, qui indique que la contribution est destinée à financer la restructuration, l'activité et la reprise des actifs faisant l'objet du plan de cession, que la commune intention des parties exprimée par le protocole annoncé dans la décision du 27 juillet 2001 homologué le 1er août 2001 était que la contribution suisse soit affectée à un usage déterminé, ladite affectation étant la cause déterminante et exclusive de ce transfert ; qu'ainsi la remise des fonds à Holco était bien à titre précaire » ; qu'ainsi, la contribution volontaire suisse devait être reversée par la société Holco à la société AirLib, bénéficiaire économique, laquelle a assuré la reprise de la quasi-totalité des salariés, poursuivi l'activité de transport aérien sur laquelle reposait le redressement de l'entreprise et à laquelle l'État a consenti un prêt considérable avec l'accord de la société holding qui avait elle-même en garantie accepté de nantir sa créance sur les sociétés suisses ; qu'il ne peut être soutenu que le fait que la société AirLib soit en liquidation interdise de lui reverser les sommes correspondant à la contribution volontaire pour impossibilité de poursuivre son action ; qu'en effet il existe de nombreux créanciers qui ont apporté leur concours à l'oeuvre de redressement que le produit de la contribution volontaire permettra de désintéresser au moins partiellement, peu important que ce redressement n'ait pas abouti notamment du fait des abus de confiance commis par le dirigeant de l'époque de la société Holco ; qu'il convient en conséquence de juger que les dividendes concordataires restant à percevoir au titre du protocole d'accord des 31 juillet et 1er août 2001 devront être dès réception reversés par la société Holco, devenue Imaero Invest, à Me D..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société AirLib » (arrêt p. 12-14) ;

1°) Alors que le point de départ de la prescription des actions personnelles ou mobilières se situe au jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il importe peu que le titulaire du droit n'ait pas à cette date considéré son droit comme concrètement menacé ; qu'en l'espèce, Me D..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société AirLib demandait de voir juger que la société AirLib, et non la société Holco, était la créancière de la contribution à laquelle les sociétés du groupe Swissair s'étaient engagées en vertu du protocole des 31 juillet et 1er août 2001, et ce, à compter de sa substitution à la société Holco pour l'exécution dudit protocole les 19 et 21 décembre 2001 ; que la cour d'appel a retenu que le droit de la société AirLib de se voir reverser les sommes reçues par la société Holco au titre de cette contribution volontaire résultait des termes de ce protocole ; qu'en jugeant néanmoins que la prescription de l'action introduite par Me D..., ès qualités, n'avait commencé à courir qu'en mars 2004, au motif que jusqu'à cette date, les intérêts des sociétés Holco et AirLib auraient été convergents, la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil ;

2°) Alors que seule une reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription ; qu'une telle reconnaissance doit être non équivoque et ne peut résulter d'une simple absence de contestation ; qu'en retenant, pour juger non prescrite l'action introduite par Me D... à l'encontre de la société Imaero Invest, que la société Holco n'avait contesté à AirLib tout droit sur la contribution à laquelle s'étaient engagées les sociétés du groupe Swiss Air qu'après le mois de mars 2004, sans constater que la société Holco aurait jusqu'alors reconnu l'existence d'un droit de la société AirLib sur cette contribution, la cour d'appel, qui a conféré à une absence de contestation la valeur d'une reconnaissance, a violé les articles 2224 et 2240 du code civil ;

3°) Alors que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, par sa décision en date du 4 février 2011, le tribunal supérieur du canton de Zurich avait déclaré « irrecevable » l'action en contestation de l'état de collocation introduite par la société AOM AirLiberté représentée par L... D..., en qualité de liquidateur, à l'encontre de la société Holco ; qu'en énonçant, pour juger non prescrite l'action introduite en France par Me D..., ès qualités, à l'encontre de la société Imaero Invest, que les actions introduites par Me D..., ès qualités, devant les juridictions suisses avaient abouti à des décisions d' « incompétence matérielle » en 2011 et 2012, la cour d'appel a dénaturé ce jugement, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, ensemble l'obligation du juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

4°) Alors que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, dans son ordonnance du 26 janvier 2012, le juge unique du tribunal de district de Zurich avait déclaré « irrecevable » l'action introduite par la société AOM AirLiberté représentée par L... D..., en qualité de liquidateur, à l'encontre de la société Holco, précisant que le « procès [était] clos à cet égard » ; qu'en énonçant, pour juger non prescrite l'action introduite en France par Me D..., ès qualité, à l'encontre de la société Imaero Invest, que les actions introduites par Me D..., ès qualités, devant les juridictions suisses avaient abouti à des décisions d' « incompétence matérielle » en 2011 et 2012, la cour d'appel a dénaturé cette ordonnance, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, ensemble l'obligation du juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

5°) Alors, subsidiairement, que l'interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée ; qu'est définitivement rejetée la demande qui est rejetée en raison du défaut de pouvoir de juger de la juridiction saisie, comme c'est le cas lorsque le demandeur est débouté pour avoir usé d'une procédure inadéquate ; qu'en l'espèce, les juridictions suisses avaient déclaré irrecevables les demandes formées par Me D..., ès qualités, contre la société Holco au motif que le litige opposant deux prétendants à une même créance ne pouvait relever de la procédure en contestation de l'état de collocation ; qu'en retenant qu'il s'agissait de décisions d'incompétence matérielle, de sorte que l'effet interruptif de prescription était maintenu, cependant que ces décisions, qui constataient un défaut de pouvoir juridictionnel de la juridiction saisie, avaient définitivement rejeté les demandes de Me D... contre la société Holco dans le cadre des procédures en contestation de l'état de collocation qu'il avait introduites, la cour d'appel a violé les articles 2241 et 2243 du code civil ;

6°) Alors, en tout état de cause, que l'effet interruptif de prescription est non avenu lorsque l'acte introductif d'instance est privé d'efficacité ; qu'aux termes de l'article 63 du code de procédure civile suisse, lorsque la demande est rejetée pour n'avoir pas été introduite selon la procédure prescrite, ou pour avoir été introduite devant une juridiction incompétente, l'instance est réputée introduite à la date du premier dépôt de l'acte si l'acte est réintroduit dans un délai d'un mois à compter de la déclaration d'irrecevabilité devant la juridiction compétente ; que l'absence de réintroduction de l'acte dans un délai d'un mois fait perdre tout effet au premier acte déposé ; qu'aucun effet interruptif de prescription ne peut alors lui être attaché ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt attaqué qu'aucun acte n'a été réintroduit par Me D..., ès qualités, à la suite des décisions d'irrecevabilité du 4 février 2011 et du 26 janvier 2012, ce dont il résultait que les actes introductifs du 8 août et 1er novembre 2006 étaient privés de tout effet ; qu'en jugeant néanmoins que ces actes avaient pu interrompre la prescription, la cour d'appel a violé l'article 2243 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, après avoir confirmé le jugement en ce qu'il a dit que dans la limite de l'admission de la créance de la société Holco, devenue SAS Imaero Invest, le solde des sommes restant disponibles au titre des dividendes concordataires pourra être versé à la société Imaero Invest, condamné la société Imaero Invest à reverser immédiatement à Me D..., ès-qualités de liquidateur de la société AirLib, le solde des sommes restant disponibles au titre des dividendes concordataires qu'elle recevra au titre de la disposition ci-dessus ;

Aux motifs que « sur le fond de la demande de Me D..., ès-qualités, comme l'a estimé le premier juge, par des motifs pertinents que la cour adopte, il n'existe pas de stipulation pour autrui dans le protocole des 31 juillet et 1er août 2001, les sociétés SAirLines et SAirGroup s'engageant à verser la contribution volontaire au repreneur du groupe AOM AirLiberté, la société Holco ; que c'est bien à elle que les sommes qui ont pu être versées l'ont été ; que Me D..., ès-qualités, ne peut dès lors demander que les dividendes concordataires restant à percevoir au-delà de la somme pour laquelle l'État dispose d'un nantissement, après déduction de la somme déjà reçue par la Trésorerie, soit un solde de 12.147.271,69 euros restant à lui revenir, lui soient versés directement par les liquidateurs des sociétés SAirLines et SAirGroup ; que ceci étant, comme jugé par les juridictions pénales, dans les procédures où la société Holco était partie civile, ayant abouti à l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 27 février 2009, « la contribution volontaire de Swissair résultant d'une transaction conclue dans le cadre d'une procédure collective, à laquelle elle était essentielle, avait pour bénéficiaire l'entreprise et non le repreneur, lequel s'engageait à mettre en oeuvre un plan de sauvetage de celle-ci grâce à la cession des actifs et à cette contribution financière irrévocable ; que s'il est exact que les fonds devaient être versés à la société Holco, tant la décision du tribunal de commerce du 27 juillet 2001, qui indique que la contribution est destinée à financer la restructuration, l'activité et la reprise des actifs faisant l'objet du plan de cession, que la commune intention des parties exprimée par le protocole annoncé dans la décision du 27 juillet 2001 homologué le 1er août 2001 était que la contribution suisse soit affectée à un usage déterminé, ladite affectation étant la cause déterminante et exclusive de ce transfert ; qu'ainsi la remise des fonds à Holco était bien à titre précaire » ; qu'ainsi, la contribution volontaire suisse devait être reversée par la société Holco à la société AirLib, bénéficiaire économique, laquelle a assuré la reprise de la quasi-totalité des salariés, poursuivi l'activité de transport aérien sur laquelle reposait le redressement de l'entreprise et à laquelle l'État a consenti un prêt considérable avec l'accord de la société holding qui avait elle-même en garantie accepté de nantir sa créance sur les sociétés suisses ; qu'il ne peut être soutenu que le fait que la société AirLib soit en liquidation interdise de lui reverser les sommes correspondant à la contribution volontaire pour impossibilité de poursuivre son action ; qu'en effet il existe de nombreux créanciers qui ont apporté leur concours à l'oeuvre de redressement que le produit de la contribution volontaire permettra de désintéresser au moins partiellement, peu important que ce redressement n'ait pas abouti notamment du fait des abus de confiance commis par le dirigeant de l'époque de la société Holco ; qu'il convient en conséquence de juger que les dividendes concordataires restant à percevoir au titre du protocole d'accord des 31 juillet et 1er août 2001 devront être dès réception reversés par la société Holco, devenue Imaero Invest, à Me D..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société AirLib » (arrêt, p. 14) ;

1°) Alors que le juge doit préciser le fondement juridique de sa décision ; que pour juger que la société Imaero Invest venant aux droits de la société Holco, seule bénéficiaire de l'engagement des sociétés du groupe Swiss Air aux termes du protocole d'accord des 31 juillet et 1er août 2001, devrait néanmoins reverser à Me D..., ès qualités, les dividendes concordataires restant à percevoir au titre de ce protocole, la cour d'appel qui a retenu, après avoir écarté l'existence d'une stipulation pour autrui, que la contribution de Swissair aurait été « affectée à un usage déterminé » et que la société AirLib en aurait été le « bénéficiaire économique », sans préciser le fondement juridique de sa décision, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, en violation de l'article 12 du code de procédure civile ;

2°) Alors subsidiairement qu'une partie à un contrat ne peut être engagée, en vertu de ce contrat, envers un tiers, que par une stipulation ayant précisément pour objet de la constituer débitrice envers ce tiers ; qu'en l'espèce, en jugeant que le protocole d'accord des 31 juillet et 1er août 2001 conclu entre la société Holco devenue Imaero Invest d'une part, et les sociétés du groupe Swiss Air d'autre part, faisait obligation à la société Imaero Invest de reverser à la société AirLib les sommes qu'elle recevrait des sociétés du groupe Swiss Air, sans constater l'existence d'une clause constatant un tel engagement de la société Holco au profit d'AirLib, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1165 et 1121 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3°) Alors, plus subsidiairement, que par jugement du 27 juillet 2001, le tribunal de commerce de Créteil avait arrêté au profit de la société Holco le plan de cession des sociétés du groupe AOM Liberté sous la condition essentielle que les sociétés du groupe Swissair consentent une contribution financière d'un montant de 1,3 milliard de francs pour « financer la restructuration, l'activité et la reprise des actifs » ; que le protocole des 31 juillet et 1er août 2001, pris en application de ce jugement, stipulait que la contribution de Swissair était destinée au « financement du plan de redressement par voie de cession proposé par le repreneur » ; que la contribution devait ainsi être versée à la société Holco, repreneur, à charge pour elle d'utiliser et/ou de répartir cette contribution pour assurer au mieux la reprise de l'activité des sociétés du groupe objets du plan ; qu'en jugeant que ce protocole faisait obligation à la société Holco de reverser immédiatement la contribution à la société AirLib, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. D..., ès qualités.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement ayant déclaré prescrite l'action engagée par M. D..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société d'exploitation AOM Air Liberté, à l'encontre de l'agent judiciaire de l'Etat, dit que les dividendes concordataires devaient revenir à l'Etat en sa qualité de créancier nanti à hauteur de 12.147.271,69 euros.

AUX MOTIFS PROPRES QUE la créance revendiquée par M. D... est une créance de restitution de la somme que la société Swiss a accepté de verser à la Trésorerie à la suite d'un prêt de l'Etat et d'un acte de nantissement de janvier et février 2002 ; que l'action de M. D..., ès-qualités, est soumise à la prescription quadriennale prévue à l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968, laquelle a commencé à courir, au 1er janvier de l'année qui a suivi le protocole prévoyant le paiement de la somme en cause, soit le 1er janvier 2005 ; que par suite l'action introduite en 2012 par M. D..., ès-qualités, contre l'agent judiciaire de l'Etat, sans qu'il puisse être justifiée d'une action ayant interrompu à son égard le délai de 4 ans, est prescrite ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'agent judiciaire de l'Etat soulève la prescription de l'action de Maître D..., ès qualités en application des dispositions de la loi du 31 décembre 1968 instaurant la prescription quadriennale des actions dirigées contre l'Etat ; qu'il est constant que les actions indemnitaires contre l'Etat se prescrivent par quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle le fait générateur du dommage s'est produit ; que le protocole du 14 juin 2004, conclu en présence de la Trésorerie Générale des Créances Spéciales du Trésor (TGCST) qui représentait l'Etat, stipule que si la Trésorerie n'est pas partie au protocole, elle intervient en qualité de créancier nanti, au titre des conventions relatives au prêt conclu avec Air Lib et Holco et il est précisé à l'article 8 du protocole qu'après versement de la somme de 20 millions € entre les mains de la Trésorerie, celle-ci déclare expressément ne plus rien avoir à réclamer à Swiss au titre des conventions des 9 janvier et 28 février 2002, et "notamment au titre des droits de préférence et de garantie dont étaient assorties ces conventions" ; qu'ainsi, le point de départ de la prescription de l'action en remboursement de la somme de 20 millions € court le 1er janvier de l'année suivant le nantissement auquel se réfère ce protocole, soit le 1er janvier 2003 ; qu'à supposer que le point de départ de l'action en remboursement, dont la prescription serait alors quinquennale, courre à compter du 1er janvier suivant la date à partir de laquelle la somme de 20 millions E a été versée à la TGCST, la prescription a commencé à courir à compter du 1" janvier 2005 et l'action est donc prescrite depuis le 1er janvier 2010 ; qu'à supposer enfin que la prescription de l'action soit décennale, dès lors que le nantissement serait entaché d'une nullité absolue, l'action court depuis l'acte de nantissement du 28 février 2002 et est donc prescrite depuis le 28 février 2012 ; que l'action dirigée contre l'Etat en date du 5 juin 2012 est en conséquence prescrite.

1. ALORS QUE, dans ses conclusions du 29 octobre 2018, Me D..., ès qualités, soutenait (p. 36 et s.) que l'Etat, pris en la personne de la trésorerie générale des créances spéciales du Trésor, n'avait reçu les fonds des sociétés du Groupe Swissair au titre de la contribution volontaire qu'en tant que détenteur précaire, Holco et Air Lib ayant réservé l'intégralité de leurs droits et actions quant à la propriété de la créance que chacun revendiquait ; qu'en faisant application de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968 sans répondre à ces conclusions déterminantes au regard du litige dont elle était saisie, la Cour a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

2. ALORS QUE les dispositions de la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics ne s'appliquent pas en matière de remboursement de dépôts et de consignations, non plus qu'aux intérêts des sommes déposées ou consignées ; que l'Etat, lorsqu'il possède pour autrui, ne prescrit jamais par quelque laps de temps que ce soit ; que les sommes versées par les sociétés du groupe Swissair entre les mains de la Trésorerie en exécution du protocole du 14 juin 2004 devaient revenir à Air Lib ou à Holco, et n'étaient ainsi détenues par l'Etat qu'à titre précaire ; que la cour d'appel a constaté que la créance revendiquée par M. D... était une créance de restitution ; qu'en jugeant néanmoins applicable la prescription quadriennale à l'action en restitution, la cour d'appel a violé les articles 4 de la loi du 31 décembre 1968 et 2266 du code civil ;

3. ALORS QUE, l'Etat n'était pas partie au protocole du 14 juin 2004 en vertu duquel la société Swiss International Airlines s'engageait à verser entre ses mains les sommes qui devaient revenir à Air Lib ou à Holco, ces dernières ayant expressément réservé leur droit de faire juger leur propriété sur cette créance et d'agir contre la Trésorerie en restitution ; qu'en jugeant néanmoins applicable la prescription quadriennale à l'action en restitution, la cour d'appel a violé les articles 4 de la loi du 31 décembre 1968 et 2266 du code civil, ensemble l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable en l'espèce.

4. ALORS QUE SUBSIDIAIREMENT, le point de départ de la prescription quadriennale est fixé au 1er jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis ; qu'en considérant que le délai avait commencé à courir au 1er janvier de l'année suivant le protocole prévoyant le paiement de la somme en cause, alors qu'à cette date les fonds n'avaient pas encore été remis à la trésorerie par la société Swiss, la Cour a violé l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968.

5. ALORS QU'ENFIN, à supposer adoptés les motifs des premiers juges relatifs à la prescription quinquennale ou décennale, la cour ne pouvait déclarer la prescription acquise depuis le 1er janvier 2010 ou depuis le 28 février 2012 sans caractériser qu'à ces dates, Me D... aurait connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'ainsi la cour a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 2224 du Code civil.