| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 21 janvier 2021, 19-16993

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

JL

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 21 janvier 2021

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 74 F-D

Pourvoi n° P 19-16.993

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 21 JANVIER 2021

M. Q... W..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° P 19-16.993 contre l'arrêt rendu le 26 mars 2019 par la cour d'appel de Reims (chambre civile, 1re section), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme T... C..., épouse B..., domiciliée [...] ,

2°/ à la société K... BTP, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M.L... en qualité de liquidateur judicaire de la société d'exploitation K... BTP,

3°/ à la société Areas dommages, société d'assurance mutuelle à cotisations variables, dont le siège est [...] ,

4°/ à la société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , agissant en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société d'exploitation K... BTP, prise en la personne de M. S... L...,

5°/ à Mme N... J..., épouse D..., domiciliée [...] , prise tant en son nom personnel qu'en qualité d'héritière de G... D...,

6°/ à M. A... D..., domicilié [...] , pris en qualité d'héritier de G... D...,

7°/ à Mme R... D..., domiciliée [...] , priss en qualité d'héritière de G... D...,

défendeurs à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Jessel, conseiller, les observations de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. W..., de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Areas dommages, de Me Le Prado, avocat de Mme B..., de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme J... D..., après débats en l'audience publique du 24 novembre 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Jessel, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Reims, 26 mars 2019), après expertise ordonnée en référé, M. W..., propriétaire d'un pavillon, a assigné M. et Mme D..., ainsi que Mme B..., propriétaires de parcelles jouxtant la sienne, en réalisation de travaux d'élagage et de réfection d'un muret et en indemnisation de divers préjudices. M. W... a également demandé la condamnation de Mme B... au paiement d'une participation financière à des travaux de réfection de réseau d'assainissement auxquels il a procédé et à l'exécution de travaux de branchement au tout-à-l'égout.

Examen des moyens

Sur le deuxième et le troisième moyens, ci-après annexés

2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches

Enoncé du moyen

4. M. W... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande formée contre Mme B... au titre des travaux de raccordement au tout-à-l'égout et de limiter à la somme de 335,58 euros la condamnation de celle-ci au titre des travaux de réfection du réseau d'assainissement, alors :

« 1°/ qu'aux termes des articles 688 et 691 du code civil, les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées ; qu'apparentes ou non apparentes, elles ne peuvent s'établir que par titre ; qu'une servitude d'égout d'eaux usées, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ; que la servitude qui permet l'écoulement des eaux à la fois pluviales et usée doit être considérée comme discontinue en vertu du caractère prédominant du critère de l'intervention humaine ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que Mme B... n'apporte pas la preuve d'une servitude d'écoulement des eaux usées établie par titre au profit de son fond ; qu'en décidant cependant que Mme B... dont le fonds a toujours été raccordée aux canalisations du fonds W... depuis plus de trente ans pouvait néanmoins se prévaloir de la prescription acquisitive dès lors que s'agissant de l'écoulement des eaux de pluie qui s'effectue naturellement, sans l'action de l'homme, par les mêmes canalisations, la servitude, qui est apparente et continue, peut s'acquérir par prescription trentenaire, la cour d'appel a violé les articles 640, 681, 688 et 691 du code civil ;

2°/ qu'aux termes des articles 688 et 691 du code civil, les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées ; qu'apparentes ou non apparentes, elles ne peuvent s'établir que par titre ; qu'une servitude d'égout d'eaux usées, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ; que la servitude qui permet l'écoulement des eaux à la fois pluviales et usées doit être considérée comme discontinue en vertu du caractère prédominant du critère de l'intervention humaine ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que Mme B... n'apporte pas la preuve d'une servitude d'écoulement des eaux usées établie par titre au profit de son fond ; qu'en refusant cependant de faire droit aux demandes de M. W... tendant à ce que Mme B... cesse de se raccorder à son réseau au motif totalement inopérant que du fait de la servitude d'écoulement des eaux pluviales, qui passait par la même canalisation que celle d'évacuation des eaux usées, il ne pouvait être imposé à Mme B..., qui bénéficiait ainsi d'une servitude établie par prescription acquisitive pour l'écoulement des eaux de pluie sur le fonds W..., de supprimer purement et simplement son raccordement, la cour d'appel a violé les articles 544, 640, 681, 688 et 691 du code civil . »

Réponse de la Cour

Vu les articles 688 et 691 du code civil :

5. Il résulte de ces textes que les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées et que, apparentes ou non apparentes, elles ne peuvent s'acquérir que par titre.

6. Pour rejeter la demande formée par M. W... contre Mme B... au titre des travaux de raccordement au tout-à-l'égout et limiter la condamnation de celle-ci au titre des travaux de réfection du réseau d'assainissement, l'arrêt retient qu'il est constant que les canalisations d'évacuation des eaux usées et des eaux de pluie du fonds de Mme B... sont, depuis plus de trente ans, raccordées aux canalisations du fonds de M. W..., de sorte qu'il ne peut être imposé à Mme B..., qui a acquis une servitude d'écoulement des eaux de pluie par prescription, de supprimer le raccordement unique servant également à l'évacuation des eaux usées.

7. En statuant ainsi, alors que la servitude d'écoulement des eaux usées, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Demandes de mise hors de cause

8. Il y a lieu de mettre hors de cause la société Areas Dommages et Mme J... D... contre lesquels le moyen qui est accueilli n'est pas dirigé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

MET HORS DE CAUSE la société Areas Dommages et Mme J... D... ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives au réseau d'assainissement, l'arrêt rendu le 26 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;

Condamne Mme B... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. W...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir déclaré mal fondée la demande de M. Q... W... dirigée contre Mme T... C... épouse B... au titre des travaux d'assainissement, au fond de l'avoir rejetée et d'avoir condamné Mme B... à payer à M. W... la seule somme de 335,58€ au titre des frais de réfection du réseau d'assainissement.

- AU MOTIF QUE M. W... sollicite la condamnation de Mme B... à lui payer la somme de 1.006,73 euros au titre de la facture de réfection du tout-à-l'égout, ainsi que la somme de 10.000 euros au titre du préjudice de jouissance qu'il subit depuis vingt ans en raison des odeurs nauséabondes. Il demande en outre à la cour d'ordonner à Mme B... de réaliser sous astreinte des travaux d'assainissement afin de ne plus se relier à ses canalisations Il fonde sa demande de travaux sur les articles 691 et 695 du code civil relatifs aux servitudes et soutient que la servitude concernant les eaux usées est apparente et discontinue selon la jurisprudence car son exercice ne se conçoit pas sans l'intervention renouvelée de l'homme, ce qui fait obstacle à son établissement par prescription, puisqu'elle ne peut être établie que par titre, constitutif ou récognitif ; que le titre suppose un acte écrit et soumis à la publicité foncière ; qu'à défaut de titre, celui qui aménage une canalisation pour faire verser ses eaux ménagères chez son voisin doit être condamné, au besoin sous astreinte, à la faire disparaître ; qu'enfin la servitude d'empiétement est bannie du droit français. Il explique qu'il subit depuis de nombreuses années des odeurs nauséabondes venant de la propriété voisine ; qu'il a fait déboucher la canalisation venant au droit de la propriété de Mme B... pour un montant de 1.006,73 euros ; qu'il est anormal que ce soit lui qui entretienne le regard et les canalisations ; que Mme B... ne justifie pas disposer d'une servitude d'écoulement des eaux usées ; qu'à supposer qu'elle ait obtenu l'accord du précédent propriétaire comme elle le soutient, cet accord lui serait inopposable en l'absence de titre ; que l'arrêté préfectoral de 1979 invoquée par Mme B... n'a pas eu vocation à imposer un raccordement sur sa propriété ; qu'en tout état de cause, la servitude d'écoulement ne peut s'acquérir par prescription, fût-elle apparente ; qu'en 1998, elle lui avait demandé la création de la servitude, ce qui montre que celle-ci n'existait pas. Il estime que s'il n'a pas à imposer un choix d'assainissement à sa voisine, il peut néanmoins solliciter que celle-ci trouve une solution pour évacuer ses eaux usées sans empiéter sur sa propriété. Mme B... rappelle qu'elle a toujours été d'accord pour régler un tiers de la facture de 1.006,73 euros conformément aux préconisations de l'expert judiciaire, et que M. W... n'explique par quel fondement juridique il demande qu'elle prenne en charge fa totalité de la facture. En outre, elle fait valoir qu'il n'y a pas d'empiétement sur la propriété de M. W... mais qu'il y a enfouissement d'une canalisation opéré en 1983 avec l'accord de l'ancien propriétaire afin d'évacuer les eaux usées et les eaux de pluie et raccordement sur son système d'évacuation des eaux usées, lui-même branché sur le réseau de l'IME. Elle estime qu'il s'agit d'une servitude apparente en raison d'un regard parfaitement visible, continue en application de l'article 688 du code civil et que la servitude des eaux peut être légalement établie par la prescription acquisitive, et qu'en tout état de cause, elle peut revendiquer l'existence d'un titre recognitif dès lors que les travaux ont été prévus par arrêté de lotissement, publié. Elle souligne que M, W... n'établit pas que la mention de la servitude n'a pas été reprise dans son acte, alors que les travaux ont été effectués avec l'accord du propriétaire du fonds grevé. Subsidiairement, elle s'estime bénéficiaire d'un droit d'usage, défini à l'article 625 du code civil, depuis 1983 sur la canalisation de M. W... pour l'évacuation de ses propres eaux usées. Elle estime qu'en raison de l'ancienneté de l'implantation de cette canalisation, M. W... n'est pas fondé à exiger la suppression du raccordement. Elle conteste l'astreinte en ce que sa propriété est enclavée et qu'une modification de son système d'assainissement nécessiterait l'accord des autres propriétaires et surtout de la municipalité qui, au regard de l'arrêté de lotissement, n'envisageait la collecte des eaux de pluie et des eaux usées que par le système de collecte de l'IME. Elle ajoute que cette situation d'enclave permet également de retenir l'existence d'une servitude. En outre, elle invoque l'irrecevabilité de la demande de M. W... au titre des travaux d'assainissement en application des articles 565 et 566 du code de procédure civile en ce qu'il s'agit d'une demande nouvelle en appel qui ne tend pas aux mêmes fins que celle formulée en première instance. Elle ajoute qu'elle ne peut modifier son système de raccordement sans modifier les canalisations, également raccordées, de M. Z..., qui n'a pas été mis en cause. Elle s'oppose enfin à la demande de dommages-intérêts, faisant valoir que M. W... n'établit pas les odeurs nauséabondes qui lui seraient imputables, et soulignant la proximité de la station d'épuration de l'IME. Il résulte des articles 564, 565 et 566 du code de procédure civile que les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, que les prétentions ne sont pas nouvelles si elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, et que les parties peuvent expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans celles présentées au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément. En l'espèce, M. W... a demandé au premier juge d'ordonner à Mme B... de se relier au tout-à-l'égout de la commune et de réaliser les travaux, sous astreinte de 150 euros par jour empiété sur sa propriété à compter du jugement. A hauteur d'appel, il demande à la cour d'ordonner à Mme B... de réaliser les travaux d'assainissement afin de ne plus se relier aux conduites d'assainissement de M. W..., sous astreinte de 150 euros par jour empiété sur sa propriété à compter de l'arrêt. Même s'il a modifié la formulation de sa prétention, la demande présentée à la cour tend aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, à savoir faire en sorte que Mme B... ne soit plus raccordée sur son système d'évacuation des eaux usées. S'il demandait au tribunal que sa voisine se raccorde au système communal c'était uniquement pour ne plus subir les eaux usées de celle-ci. Ainsi, les deux demandes ont la même fin et la formulation de la demande à hauteur d'appel permet d'expliciter sa prétention. En conséquence, la demande de M. W... est recevable. Il est constant que les canalisations d'évacuation des eaux usées et des eaux de pluie du fonds de Mme B... passent sous le fonds de M. W... et sont raccordées au réseau de celui-ci. Il appartient à Mme B..., qui revendique l'existence d'une servitude au profit de son fonds pour s'opposer à la demande de M. W..., d'apporter la preuve de celle-ci. Aux termes des articles 690 et 691 du code civil, les servitudes continues et apparentes s'acquièrent par titre ou par la possession de trente ans ; les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues, apparentes ou non, ne peuvent s'établir que par titres. L'article 688 du même code dispose : «Les servitudes sont ou continues, ou discontinues. Les servitudes continues sont celles dont l'usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l'homme : tels sont les conduites d'eau, les égouts, les vues et autres de cette espèce. Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables. ». Il résulte de la jurisprudence constante et ancienne de la Cour de cassation que la servitude d'écoulement des eaux usées est une servitude apparente et discontinue : apparente en raison des canalisations et regards, et discontinue car il faut une action de l'homme pour l'exercer (évacuation volontaire des eaux usées à chaque utilisation des sanitaires), Ainsi les conduites d'eau visées à l'article 688 du code civil invoqué par Mme B... ne correspondent pas à l'évacuation des eaux usées, mais uniquement aux eaux de pluie. Il en résulte que la servitude d'écoulement des eaux usées ne s'établit que par titre et ne peut s'acquérir par la prescription trentenaire, contrairement à la servitude d'écoulement des eaux de pluie. L'article 3 I) de l'arrêté préfectoral du 21 novembre 1979 autorisant la création du lotissement indique que les eaux vannes, les eaux ménagères et les eaux pluviales seront évacuées soit dans le réseau d'assainissement de l'IME, soit rejetées dans des plateaux absorbants. L'installation de puits filtrants est expressément interdite en raison de la nature du sol. Il est constant que le fonds W..., qui appartenait avant 1994 à M. H..., était raccordé au réseau d'assainissement de l'IME. Mme B... n'apporte pas la preuve d'un accord écrit de M. H... pour le raccordement de ses canalisations sur les siennes. Il ressort d'ailleurs du courrier adressé par Mme B... à M. W... en 1998 qu'elle reconnaissait d'absence de servitude et lui demandait la création d'une telle servitude. L'attestation de M. Z..., dont les canalisations sont également raccordées à celles de M. W..., établit seulement l'accord verbal de M. H... pour le raccordement de Mme B... et de lui-même. Or le titre, constitutif ou recognitif de servitude, s'entend nécessairement d'un acte écrit. Mme B... n'apporte donc pas la preuve d'une servitude d'écoulement des eaux usées établie par titre au profit de son fonds, étant précisé que l'arrêté autorisant le lotissement n'est pas de nature à établir l'accord de M. H..., dont le fonds ne fait pas partie du lotissement. Par ailleurs, à supposer qu'elle ait bénéficié d'un droit d'usage sur les canalisations voisines, cet accord avec M. H..., ancien propriétaire, ne serait pas opposable aux acquéreurs successifs, la SCI Concordet, puis M. W..., faute d'avoir été publié. En revanche, s'agissant de l'écoulement des eaux de pluie qui s'effectue naturellement, sans l'action de l'homme, par les mêmes canalisations, la servitude, qui est apparente et continue, peut s'acquérir par prescription trentenaire. Or il n'est contesté que Mme B... a toujours été raccordée aux canalisations du fonds W..., de sorte que l'écoulement des eaux de pluie de Mme B... se fait par les canalisations de M. W... depuis plus de trente ans, bien avant que M. W... n'occupe les lieux. Ainsi, le fonds de Mme B... bénéficie d'une servitude, établie par prescription acquisitive, pour l'écoulement des eaux de pluie sur le fonds de M. W..., par le raccordement à son système d'assainissement, mais ne bénéficie pas d'une servitude d'écoulement des eaux usées sur le fonds de M. W..., alors même que toutes les eaux passent par les mêmes canalisations. Du fait de la servitude d'écoulement des eaux de pluie, il ne peut être imposé à Mme B... de supprimer purement et simplement son raccordement. En outre, le fonds de Mme B... étant situé entre celui de M. W... et celui de M. Z..., la modification du système d'assainissement en vue de ne plus laisser Mme B... se raccorder au réseau de M. W... risque d'avoir des conséquences sur le réseau de M. Z..., qui n'est pas dans la cause. Dès lors, compte tenu de la configuration des lieux, des difficultés techniques auxquelles Mme B... risque d'être confrontée (étant précisé qu'il n'existe pas de réseau communal), et de l'existence d'une servitude d'écoulement des eaux de pluie, il convient de rejeter la demande de M. W... tendant à la réalisation de travaux d'assainissement sous astreinte. Par ailleurs, il est constant que M. W... a fait réaliser en 2009 des travaux de réparation du système d'évacuation des eaux usées provenant des propriétés de Mme B... et de M. Z... (création d'un regard et nettoyage). Le montant de la facture s'élève à la somme de 1.006,73 euros. L'expert a proposé soit un partage des frais par moitié entre Mme B... et M. Z..., soit un partage par tiers entre Mme B..., M. Z... et M. W.... Rien ne justifie en effet que Mme B... supporte la totalité de cette facture. Les travaux étant réalisés sur la propriété de M. W..., sur ses canalisations, il n'est pas anormal qu'il supporte un tiers du coût. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Mme B... à payer à M. W... la somme de 335,58 euros à ce titre, soit un tiers de la facture. Enfin, s'agissant de la demande de dommages-intérêts pour préjudice de jouissance, M. W... ne produit aucun élément de preuve établissant les odeurs nauséabondes imputables à Mme B... qu'il subirait depuis vingt ans. C'est donc à juste titre et par des motifs pertinents que le premier juge a débouté M. W... de sa demande au titre du trouble de jouissance. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

1°)- ALORS QUE D'UNE PART aux termes des articles 688 et 691 du code civil, les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées ; qu'apparentes ou non apparentes, elles ne peuvent s'établir que par titre ; qu'une servitude d'égout d'eaux usées, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ; que la servitude qui permet l'écoulement des eaux à la fois pluviales et usée doit être considérée comme discontinue en vertu du caractère prédominant du critère de l'intervention humaine ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que Mme B... n'apporte pas la preuve d'une servitude d'écoulement des eaux usées établie par titre au profit de son fond ; qu'en décidant cependant que Mme B... dont le fonds a toujours été raccordée aux canalisations du fonds W... depuis plus de trente ans pouvait néanmoins se prévaloir de la prescription acquisitive dès lors que s'agissant de l'écoulement des eaux de pluie qui s'effectue naturellement, sans l'action de l'homme, par les mêmes canalisations, la servitude, qui est apparente et continue, peut s'acquérir par prescription trentenaire, la cour d'appel a violé les articles 640, 681, 688 et 691 du code civil ;

2°) - ALORS QUE D'AUTRE PART aux termes des articles 688 et 691 du code civil, les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées ; qu'apparentes ou non apparentes, elles ne peuvent s'établir que par titre ; qu'une servitude d'égout d'eaux usées, dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée, a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ; que la servitude qui permet l'écoulement des eaux à la fois pluviales et usées doit être considérée comme discontinue en vertu du caractère prédominant du critère de l'intervention humaine ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que Mme B... n'apporte pas la preuve d'une servitude d'écoulement des eaux usées établie par titre au profit de son fond ; qu'en refusant cependant de faire droit aux demandes de M. W... tendant à ce que Mme B... cesse de se raccorder à son réseau au motif totalement inopérant que du fait de la servitude d'écoulement des eaux pluviales, qui passait par la même canalisation que celle d'évacuation des eaux usées, il ne pouvait être imposé à Mme B..., qui bénéficiait ainsi d'une servitude établie par prescription acquisitive pour l'écoulement des eaux de pluie sur le fonds W..., de supprimer purement et simplement son raccordement, la cour d'appel a violé les articles 544, 640, 681, 688 et 691 du code civil ;

3°)- ALORS QUE DE TROISIEME PART une servitude d'égout d'eaux usées dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ; qu'en refusant cependant de faire droit aux demandes de M. W... dont elle a constaté que Mme B... n'apportait pas la preuve d'une servitude d'écoulement des eaux usées établie par titre au profit de son fonds au motif totalement inopérant que Mme B... risquait d'être confrontée à des difficultés techniques compte tenu de la configuration des lieux et qu'il existait une servitude d'écoulement des eaux de pluie passant par la même canalisation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 544, 640, 681, 688 et 691 du code civil ;

4°)- ALORS QU'ENFIN une servitude d'égout d'eaux usées dont l'exercice exige le fait de l'homme et ne peut se perpétuer sans son intervention renouvelée a un caractère discontinu ne permettant pas son acquisition par prescription ; qu'en refusant cependant d'ordonner la suppression de la canalisation utilisée à cet effet dont elle a constaté que Mme B... n'apportait pas la preuve d'une servitude d'écoulement des eaux usées établie par titre au profit de son fonds au motif totalement inopérant des risques de répercussions sur le réseau de M. V... la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles544, 640, 681, 688 et 691 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande de garantie formée par M. Q... W... dirigée contre la SARL d'Exploitation K... BP faute de déclaration au mandataire judiciaire.

- AU MOTIF QUE M. W... demande à la fois la condamnation de la Sarl d'Etablissement K... BTP à le garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées contre lui s'agissant de l'empiétement, et de fixer le montant de cette condamnation au passif de la société. Il demande en outre la condamnation de la société Aréas Dommages à le garantir de toutes condamnations à ce titre. Il fait valoir en premier lieu qu'il a bien déclaré sa créance à la SCP [...] par courrier de son conseil du 15 mai 2013 pour un montant de 8.269,37 euros HT. En deuxième lieu, il invoque la responsabilité de la Sarl K... BTP, soutenant que le rapport d'expertise judiciaire, régulièrement versé au débat et soumis à une discussion contradictoire, peut lui être opposé. Il ajoute que la mise en jeu de la responsabilité décennale n'exige pas la recherche de la cause des désordres. Il explique que l'entrepreneur devait démolir le mur existant et réaliser un mur de soutènement à l'identique, et que si la cour estime qu'il y a empiétement, c'est la Sarl K... BTP qui en est à l'origine, et fait valoir que l'erreur d'implantation engage automatiquement la responsabilité du maçon, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de façon surprenante. La Sarl d'Exploitation K... BTP rappelle qu'elle bénéficie d'une procédure de sauvegarde, et invoque l'irrecevabilité de la demande de M. W..., faute pour lui de justifier qu'il a déclaré sa créance en application de l'article L.622-26 du code de commerce, et faute d'admission de la créance au passif. Sur le fond, elle fait valoir qu'elle n'a jamais eu connaissance du litige ni de l'expertise, qui ne lui est pas opposable ; qu'elle a seulement construit un muret à l'endroit indiqué par le client ; que s'il y a empiétement, cela est dû à l'implantation du mur et non à un désordre affectant le mur ; que seul le client est responsable du mur qu'il fait construire en cas de difficulté d'emplacement ; que sa faute n'est pas établie. Enfin, elle approuve le tribunal d'avoir écarté l'application de l'article 1792 du code civil. La SCP [...], en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la Sarl d'Exploitation K... BTP, conclut également à l'irrecevabilité de l'action en application des articles L.622-21 et suivants du code de commerce, M. W... n'apportant pas la preuve qui lui incombe d'une déclaration de créance dans les délais, soulignant que sa créance ne figure pas sur l'état des créances, et qu'il n'a pas non plus formé de réclamation s'il estimait que sa créance devait figurer au passif de la procédure de sauvegarde. Il estime que la créance de M. W... est inopposable à la procédure collective en application de l'article L.622-26 du code de commerce. Il ajoute que le bordereau produit fait mention d'une créance de 8.260,37 euros correspondant aux trois factures de la société, mais pas des sommes réclamées aujourd'hui. Enfin, il estime que les troubles invoqués ne relèvent pas de la garantie décennale. La société Aréas Dommages conteste en premier lieu l'empiétement en ce qu'elle n'a pas eu connaissance des annexes du rapport d'expertise. En second lieu, elle fait valoir que sa garantie est recherchée sur le fondement de la responsabilité décennale et qu'il n'est pas démontré, à supposer l'empiétement établi, que ce désordre rende l'ouvrage impropre à sa destination, s'agissant d'un mur de séparation, ni qu'il serait atteint dans sa solidité. Elle ajoute que sa police ne garantit pas les obligations de faire et que les travaux de démolition du muret ne sont pas chiffrés. A titre liminaire, il convient de préciser que la demande de garantie de M. W... ne peut porter que sur ses condamnations au paiement de sommes d'argent (indemnités pour préjudice de jouissance), et non sur sa condamnation relative à la démolition du mur, s'agissant d'une obligation de faire qui n'est pas chiffrée. Il résulte des articles L.622-24 et R.622-24 du code de commerce que le créancier doit déclarer ses créances portant sur une somme d'argent auprès du mandataire judiciaire dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au Bodacc. La procédure de sauvegarde a été ouverte en l'espèce au bénéfice de la Sarl d'Exploitation K... BTP par jugement du 4 avril 2013, publié au Bodacc le 30 avril 2013 (selon justificatif produit par la SCP [...]). M. W... produit un courrier daté du 15 mai 2013 adressé par son conseil à Me L... ès qualités lui donnant connaissance de l'assignation délivrée à l'encontre de la Sarl d'Exploitation K... BTP et lui demandant s'il accepte d'intervenir volontairement dans cette procédure. Il ajoute: « je vous adresse également sous ce pli bordereau de production que je vous remercie de bien vouloir inclure au passif de la Sarl d'Exploitation K... BTP.» L'appelant produit en outre ce bordereau de déclaration de créance qui fait état d'une créance de 8.260,37 euros HT à titre chirographaire, et mentionne en pièces jointes trois factures de 2009. Même si la lettre n'a pas été adressée au mandataire judiciaire en recommandé avec accusé de réception, M. W... établit que Me L... l'a bien reçue puisqu'il justifie de sa réponse par courrier du 11 juin 2013 qui se réfère notamment au courrier du 15 mai 2013. Il convient dès lors de considérer que M. W... justifie bien d'une déclaration de créance dans le délai réglementaire de deux mois, et ce même si sa créance ne figure pas dans l'état des créances établi par le mandataire. Toutefois, force est de constater que la créance déclarée ne correspond nullement à sa demande de garantie, puisque sa déclaration de créance porte sur le remboursement du coût des travaux réalisés par l'entrepreneur en 2009, et non sur les indemnités pour trouble de jouissance des époux D... et de Mme B.... Par conséquent, M. W... doit être déclaré irrecevable en sa demande de garantie dirigée contre la Sarl d'Exploitation K... BTP. En revanche, son appel en garantie contre l'assureur n'est pas conditionné par la déclaration de créance.

1- ALORS QUE D'UNE PART le juge ne peut refuser de statuer en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties sous peine de commettre un déni de justice ; qu'en énonçant que la demande de garantie de M. W... ne pouvait porter que sur ses condamnations au paiement d'une somme d'argent (indemnité pour préjudice de jouissance) et non sur sa condamnation relative à la démolition du mur de soutènement s'agissant d'une obligation de faire qui n'est pas chiffrée quand elle ne pouvait ainsi refuser d'évaluer le montant du dommage résultant du préjudice subi par M. W... par suite de sa condamnation à démolition du mur empiétant sur les fonds voisins D... et B... dont elle avait constaté l'existence en son principe, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 4 du code civil ;

2- ALORS QUE D'UNE PART et en tout hypothèse, la cour d'appel a constaté l'existence du préjudice subi par M. W... par suite de sa condamnation à démolition du mur de soutènement construit par la société K... BTP assurée auprès d'Aréas Dommage sur les fonds voisins appartenant aux Consorts D... et à Mme B... à la suite d'une erreur d'implantation ; qu'il appartenait à la cour, si elle n'en chiffrait pas elle-même le cout, de condamner comme l'avait demandé M. W... dans ses conclusions d'appel (p 32) la société K... Btp et son assureur décennal, la société Areas Dommages à en garantir le cout éventuellement après présentation des factures ; qu'en décidant que la demande de garantie de M. W... ne pouvait porter que sur ses condamnations au paiement d'une somme d'argent (indemnité pour préjudice de jouissance) et non sur sa condamnation relative à la démolition du mur s'agissant d'une obligation de faire qui n'était pas chiffrée, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil et L 124-3 du code des assurances, ensemble 4 du code civil ;

3°)- ALORS QUE DE TROISIEME PART après avoir constaté l'existence du préjudice subi par M. W... par suite de sa condamnation à démolir le mur de soutènement construit par la société K... Btp qui empiétait sur les fonds D... et B... à la suite d'une erreur d'implantation de cette dernière, la cour d'appel a relevé que M. W..., qui avait demandé la garantie de l'entreprise et de son assureur concernant sa condamnation à démolition dudit mur, se prévalait d'une déclaration de créance, laquelle ne portait pas sur le trouble de jouissance de ses voisins mais seulement sur le montant des travaux réalisés en 2009 par la société K... BTP ; qu'il en résultait donc que la déclaration de créance, si elle portait sur le prix des travaux effectués par l'entreprise concernait bien le chef de préjudice concernant la garantie de l'entreprise et de son assureur sa condamnation à démolition du mur litigieux ; qu'en décidant cependant que M. W... n'avait effectué aucune déclaration de créance opérante à la procédure de sauvegarde de la société K... Btp, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L 622-4 et R 622-24.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Areas Dommages à garantir M. Q... W... de ses condamnations à payer uniquement la somme de 417 € aux consorts D... d'une part et à Mme B... d'autre part en réparation du trouble de jouissance que leur a causé l'empiètement sous déduction du montant des franchises contractuelles qui s'élèvent à 10 % du montant du dommage avec un minimum de 0,75 x l'indice et un maximum de 3 fois l'indice.

- AU MOTIF QUE La société Aréas Dommages conteste en premier lieu l'empiétement en ce qu'elle n'a pas eu connaissance des annexes du rapport d'expertise. En second lieu, elle fait valoir que sa garantie est recherchée sur le fondement de la responsabilité décennale et qu'il n'est pas démontré, à supposer l'empiétement établi, que ce désordre rende l'ouvrage impropre à sa destination, s'agissant d'un mur de séparation, ni qu'il serait atteint dans sa solidité. Elle ajoute que sa police ne garantit pas les obligations de faire et que les travaux de démolition du muret ne sont pas chiffrés. A titre liminaire, il convient de préciser que la demande de garantie de M. W... ne peut porter que sur ses condamnations au paiement de sommes d'argent (indemnités pour préjudice de jouissance), et non sur sa condamnation relative à la démolition du mur, s'agissant d'une obligation de faire qui n'est pas chiffrée (
..). Il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation qu'une erreur d'implantation de l'ouvrage nécessitant la démolition de celui-ci est de nature à rendre cet ouvrage impropre à sa destination au sens de l'article 1792 du code civil, de sorte qu'elle engage la responsabilité décennale du constructeur. La société Aréas Dommages, assureur responsabilité décennale de la Sarl d'Exploitation K... BTP, soutient en vain que l'existence de l'empiétement est contestable, qu'elle n'est pas en possession des annexes du rapport d'expertise dans lesquelles figure le rapport de M. Y..., et qu'elle ignore sur quels documents il s'est fondé. Il est exact que le rapport d'expertise judiciaire communiqué par M. W... aux parties ne contient pas les annexes. Toutefois, M. E... indique qu'il était présent lors des constatations de M. Y... le 13 juillet 2010, de sorte qu'il l'a vu faire les mesurages. En outre, l'expert reproduit dans son rapport les conclusions du rapport du sapiteur, en détaillant les empiétements constatés aux points E, F, G, H et I. Par ailleurs, M. W... produit en appel un rapport d'intervention du cabinet Angle et Mont, géomètre-expert, du 20 avril 2018. En page 4 de ce rapport, le géomètre décrit le rapport de M. Y... et une des pièces sur lesquelles il s'est fondé (plan de relevé de propriété établi en mai 1979 par M. O...). Il indique notamment que le rapport de M. Y... fait mention d'un massif d'ancrage, qui empiète de façon plus significative sur les parcelles riveraines (point G du plan Y...), précisant qu'il n'a pu mesurer ce massif d'ancrage puisqu'il est situé de l'autre côté du mur par rapport à la propriété de M. W.... M. E... avait également fait état de ce massif d'ancrage de poteau en béton constaté par M. Y... au point G en indiquant que l'empiétement était de 18 cm. Il en résulte que l'empiétement est suffisamment établi au vu des pièces communiquées à la société Aréas Dommages. Par ailleurs, l'assureur ne discute pas l'imputabilité de l'erreur d'implantation du mur, étant rappelé que la Sarl d'Exploitation K... BTP ne conteste pas avoir construit le mur litigieux. Cette erreur d'implantation, qui a conduit directement à des empiétements sur la propriété d'autrui, constitue un dommage de nature décennale compte tenu de la nécessité de démolir le mur qui le rend impropre à sa destination. Dès lors, il convient de faire droit à la demande de garantie de M. W... dirigée contre l'assureur, sous déduction de la franchise contractuelle applicable, qui est opposable à M. W... s'agissant de préjudices immatériels. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté M. W... de sa demande de garantie dirigée contre la société Aréas Dommages. Toutefois, la garantie de l'assureur sera limitée aux seules condamnations de M. W... au paiement des indemnités pour préjudice de jouissance aux consorts D... et à Mme B....

1)- ALORS QUE D'UNE PART le juge ne peut refuser de statuer en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties sous peine de commettre un déni de justice ; qu'en énonçant que la demande de garantie de M. W... ne pouvait porter que sur ses condamnations au paiement d'une somme d'argent (indemnité pour préjudice de jouissance) et non sur sa condamnation relative à la démolition du mur s'agissant d'une obligation de faire qui n'est pas chiffrée quand elle ne pouvait ainsi refuser d'évaluer le montant du dommage résultant du préjudice subi par M. W... par suite de sa condamnation à démolir le mur empiétant sur les fonds voisins D... et B... et construit par la société K... Btp, assurée auprès d'Aréas Dommage dont elle avait constaté l'existence en son principe, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 4 du code civil.

2°)- ALORS QUE D'AUTRE PART et en tout hypothèse, la cour d'appel a constaté l'existence du préjudice subi par M. W... par suite de sa condamnation à démolition du mur de soutènement construit par la société K... BTP assurée auprès d'Aréas Dommage sur les fonds voisins appartenant aux Consorts D... et à Mme B... à la suite d'une erreur d'implantation ; qu'il appartenait à la cour, si elle n'en chiffrait pas elle-même le cout, de condamner comme l'avait demandé M. W... dans ses conclusions d'appel (p 32) la société K... Btp et son assureur décennal, la société Areas Dommages à en garantir le cout éventuellement après présentation des factures ; qu'en décidant que la demande de garantie de M. W... ne pouvait porter que sur ses condamnations au paiement d'une somme d'argent (indemnité pour préjudice de jouissance) et non sur sa condamnation relative à la démolition du mur s'agissant d'une obligation de faire qui n'était pas chiffrée, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil et L 124-3 du code des assurances.

3°)- ALORS QUE DE TROISIEME PART la réparation des dommages matériels doit comprendre l'intégralité des sommes nécessaires à la réfection des ouvrages ; qu'il résulte des propres constatations de la cour que la société Areas Dommages ne conteste pas l'imputabilité de l'erreur d'implantation du mur litigieux par son assurée, la société K... BTP, ce qui constitue un dommage de nature décennale ; qu'il s'en évinçait que la société Areas Dommages, assureur en responsabilité décennale de la société K... BTP, devait couvrir la réparation des dommages matériels subis par le maître de l'ouvrage dans les conditions des articles 1792 et suivants du code civil ; qu'en déduisant la franchise contractuelle, motif pris que le préjudice de jouissance constituait un dommages immatériels quand M. W... avait demandé à être garanti de toute condamnation en ce compris le cout de démolition du mur litigieux, ce qui constituait un dommage matériel, la cour d'appel a violé les articles 1792 du code civil et L 124-3 du code des assurances.