| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 02 décembre 2020, 19-16531

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 2 décembre 2020

Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 1149 F-D

Pourvoi n° M 19-16.531

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 2 DÉCEMBRE 2020

La Société nouvelle Malvig, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° M 19-16.531 contre l'arrêt rendu le 1er février 2019 par la cour d'appel de Cayenne (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme B... G..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Lanoue, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la Société nouvelle Malvig, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de Mme G..., après débats en l'audience publique du 14 octobre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lanoue, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Cayenne, 1er février 2019), Mme G... a été engagée par la Société nouvelle Malvig à compter du 29 septembre 2002 en qualité de secrétaire, selon contrat à durée déterminée puis indéterminée.

2.Elle a saisi la juridiction prud'homale le 6 février 2015, sollicitant le bénéfice de la convention collective du bâtiment et des travaux publics de la Guyane et notamment des congés d'ancienneté prévus par celle-ci.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, ci-après annexé

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le second moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

4. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée une certaine somme au titre des congés d'ancienneté, alors « qu'une convention collective en vigueur non étendue n'est applicable au sein d'une entreprise qu'à compter de l'adhésion de cette dernière à une organisation patronale signataire de la convention ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane n'avait été étendue que le 4 mars 2014 et que la Société nouvelle Malvig n'était devenue membre de la fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de Guyane que le 7 février 2013 ; qu'il s'en évinçait que Mme G..., embauchée en 2002, ne pouvait bénéficier de congés d'ancienneté dans les conditions fixées par l'article 5.1.1 de la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane qu'à compter de 2013, soit à compter de sa onzième année de présence dans l'entreprise ; qu'en accordant cependant à Mme G... des congés d'ancienneté au titre de ses dix premières années de présence dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L. 2262-1 du code du travail ensemble l'article 5.1.1 de la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 2262-1 du code du travail et la convention collective des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane du 5 décembre 2011 :

5. Il résulte du premier de ces textes que l'adhésion à une convention collective n'a pas d'effet rétroactif.

6. En application de l'article 5-1-1 de la convention collective susvisée, les salariés qui remplissent les conditions d'ancienneté requises à l'expiration de la période de référence soit au 31 mars de l'année en cours bénéficient de jours de congés supplémentaires qui s'ajoutent à la durée du congé annuel payé.

7. Pour condamner la société à payer à la salariée une somme correspondant à 26 jours de congés supplémentaires d'ancienneté au titre des années 2002 et suivantes, l'arrêt retient, par motifs propres que l'article 5.1.1 de la convention détermine un droit à congé supplémentaire d'ancienneté que la salariée est bien fondée à réclamer compte tenu de sa présence dans l'entreprise depuis plus de 10 ans et, par motifs adoptés, que la salariée ayant une ancienneté de 12 années, il en résulte qu'elle aura droit à 20 jours de congés d'ancienneté au titre de ses dix premières années, ainsi que 6 jours supplémentaires pour les deux années restantes.

8. En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que l'employeur n'avait adhéré à la Fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de la Guyane, signataire de la convention collective, que le 7 février 2013, ce dont elle aurait dû déduire que la salariée ne pouvait prétendre à des jours de congés d'ancienneté qu'à compter de l'année 2013, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du second moyen, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la Société nouvelle Malvig à payer à Mme G... la somme de 1 109,38 euros au titre des congés d'ancienneté, l'arrêt rendu le 1er février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Cayenne ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Cayenne autrement composée ;

Condamne Mme G... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la Société nouvelle Malvig

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la convention collective régionale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane du 5 décembre 2011 applicable à la Société nouvelle Malvig, fixé le salaire mensuel de Mme V... G... à 2064,64 €, condamné la SARL Société nouvelle Malvig à verser à Mme V... G... les sommes de 1109,38 € au titre des congés d'ancienneté, 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et condamné la SARL Société nouvelle Malvig aux dépens ; d'AVOIR statuant à nouveau, condamné la SARL Société nouvelle Malvig à payer à Mme V... G... la somme de 6193,92 € au titre de la prime de 13e mois ; d'AVOIR débouté la SARL Société nouvelle Malvig de ses demandes et condamné la SARL Société nouvelle Malvig établissement de Guyane à payer à Mme V... G... une indemnité de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la convention collective applicable. Le débat est celui de l'application à la SARL Société nouvelle Malvig de la convention collective régionale du 5 décembre 2011 des employés, techniciens, et agents de maîtrise du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane, étendue par arrêté du 4 mars 2014. Aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale de l'employeur. Le caractère principal de cette activité relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Pour juger applicable la convention en litige, le tribunal d'instance a retenu la mention de la convention collective sur certains bulletins de paie, l'adhésion à la caisse des congés payés du bâtiment ainsi qu'à la fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de Guyane, la souscription d'une assurance de garantie décennale propre aux entreprises du bâtiment, outre un chiffre d'affaire résultant pour l'essentiel de la vente de travaux, le code INSEE applicable étant le 43.32B correspondant à la mise en oeuvre de menuiseries métalliques. L'appelant conteste l'application de la convention régionale, et soutient que les mentions portées aux bulletins de paie en 2003 l'ont été par erreur, d'autant que les partenaires sociaux n'avait régularisé aucune convention régionale à cette date. Selon l'appelant il ne peut être tiré argument de son adhésion à la caisse régionale des congés payés du bâtiment, valant au mieux application volontaire de certaines stipulations de la convention. Quant à l'adhésion de l'employeur à la fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de la Guyane, celle-ci ne permet pas de déduire qu'il entre dans le champ d'application de la convention dans la mesure où en substance, la SARL Société nouvelle Malvig ne nie pas qu'elle exerce une activité de bâtiment et de travaux publics, mais entend préciser que l'activité de pose est accessoire à celle principale de fabrication industrielle de menuiseries métalliques, qui est exclu du champ d'application de la convention. Elle précise que sur 7 salariés, 5 sont exclusivement affectés à l'activité de fabrication de menuiseries métalliques. Mme V... G... réitère son argumentation de première instance, savoir que relève de la convention applicable les travaux de menuiserie visées à la nomenclature au numéro 43.32, étant observé que l'employeur n'exerce pas deux, mais une seule activité consistant à poser sur site la menuiserie qu'elle a fabriquée. Elle soutient que l'activité principale de son employeur est celle de fourniture et de pose de menuiseries, qui est le prolongement de la fabrication, les devis et factures réalisés l'étant pose comprise. C'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a retenu que la convention collective régionale du 5 décembre 2011 des employés, techniciens, et agents de maîtrise du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane, doit être appliquée par la SARL Société nouvelle Malvig. La cour ajoute, au regard des photographies de panneaux récapitulatifs de corps de métiers, que la SARL Société nouvelle Malvig intervient dans le cadre de marchés de travaux pour les lots "menuiseries aluminium", l'activité de construction des menuiseries ne pouvant être artificiellement dissociée de celle de la pose des ouvrages, relevant en cela du champ d'application de la convention en litige, étant précisé que l'appelante ne nie pas exercer une activité de bâtiment et de travaux publics. Cette analyse est corroborée par la lecture de l'attestation d'assurance de responsabilité décennale auprès de la SMABTP pour les années 2014 à 2016 indiquant : "activité : les ouvrages réalisés doivent correspondre aux activités suivantes, 3521 Fabrication et pose de menuiseries aluminium, entreprise qui possède un bureau d'études, réalise l'adaptation au gros oeuvre, assure la fabrication et la pose de menuiseries aluminium de technique courante en utilisant les profilés et accessoires de concepteurs-fournisseurs qui doivent apporter une assistance technique suivie, à l'exclusion de toute activité de négoce". En d'autres termes la pose et l'installation des ouvrages par la SARL Société nouvelle Malvig est la finalité de leur construction et constitue dès lors son activité principale, dès lors qu'il n'est pas justifié de la vente des ouvrages à titre principal, hors pose ou installation, à des tiers. De plus, l'examen du compte de résultat produit en pièce 11 par la SARL Société nouvelle Malvig démontre que son chiffre d'affaires nets pour la "vente de travaux" (3 035 341 €) est bien supérieur à celui de la "vente de marchandises" (76 175 €). Il n'est en outre pas justifié de l'organigramme de l'entreprise, alors que l'appelante indique que son effectif de salarié est principalement attaché à la fabrication des menuiseries. Enfin, la SARL Société nouvelle Malvig a adhéré suivant lettre du 7 février 2013, en se décrivant comme un "acteur du BTP" à la fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de Guyane, qui figure au nombre des organisations patronales signataires de la convention régionale. Cette adhésion emporte application de la convention régionale par l'effet des dispositions de l'article L. 2262-1 du code du travail ("sans préjudice des effets attachés à l'extension ou à l'élargissement, l'application des conventions et accords est obligatoire pour tous les signataires ou membres des organisations ou groupements signataires"). Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a déclaré applicable à la SARL Société nouvelle Malvig la convention collective régionale du 5 décembre 2011 des employés, techniciens, et agents de maîtrise du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la convention collective applicable. Le débat porte sur l'application de la convention collective régionale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane du 5 décembre 2011, IDCC n° 3128. La salariée demande l'application de cette convention, la mention de cette dernière ayant figuré sur certains de ses bulletins de salaire. Il est de principe constant que la mention d'une convention collective sur les bulletins de salaire ne lie l'employeur que jusqu'à preuve du contraire. Sur le champ d'application de la convention du bâtiment et des travaux publics de la Guyane. Aux termes de l'article 1.2 de la convention du bâtiment et travaux publics de la Guyane pour les ETAM, le champ d'application professionnel est le suivant : "Sont considérées à titre indicatif comme entreprises du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes au sens de l'alinéa précédent celles qui relèvent de la section F : Constructions et travaux de construction de la nomenclature 2008 NAF rév. 2 et qui suivent (classes et sous-classes). 41,20 Construction de bâtiments résidentiels et non résidentiels 42,11 Construction de routes et autoroutes 42.12 Construction de voies ferrées de surface et souterraines 42,13 Construction de ponts et tunnels 42.21 Construction de réseaux pour fluides 42.22 Construction de réseaux électriques et de télécommunications 42,91 Construction d'ouvrages maritimes et fluviaux 42.99 Construction d'autres ouvrages de génie civil n.c.a. 43.32 Travaux de menuiserie. En outre, le champ d'application pourra comprendre certaines industries et activités connexes ne relevant pas des classifications précédentes, mais dont la nature et la partie prépondérante de leurs activités les rattachent au secteur du bâtiment et des travaux publics, sous réserve de l'existence de conventions collectives du travail qui leur sont propres et applicables en Guyane". Si l'on se réfère plus précisément à la sous classe 43.32, il apparaît qu'elle est décomposée en 3 sous-classes ; les travaux de menuiseries bois et PVC 43.32A, les travaux de menuiserie métallique et serrurerie 43.32B, et, les travaux d'agencement de lieux de vente 43.32C. Sur l'activité principale. Aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. Le juge pour apprécier cette activité principale de l'entreprise prend en compte l'activité économique réelle. En l'espèce, il ressort des pièces produites le code d'activité principale exercée dit APE est 2512Z correspondant à la fabrication de portes et fenêtres en métal. Selon la nomenclature de l'INSEE, cette sous-classe comprend : • la fabrication de menuiseries métalliques : portes, fenêtres, huisseries, etc. • la fabrication de fermetures métalliques de bâtiment : portes de garages, grilles déployables ou enroulables, portails métalliques, etc. Cette sous-classe ne comprend pas : • la mise en oeuvre de menuiseries métalliques. (cf. 43.32B). La salariée invoque que l'activité principale de la Société nouvelle Malvig consiste en la fourniture et la pose de menuiseries métalliques, donc à la mise en oeuvre de menuiseries métalliques qui provoquerait l'application de la convention collective régionale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane du 5 décembre 2011, IDCC n° 3128. Pour étayer ses dires, elle produits les éléments suivants : - des bulletins de salaire de février 2003 à avril 2005 portant mention de l'indication de la convention collective du BTP GUYANE, - un courrier du gérant de la Société nouvelle Malvig à la fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de la Guyane où il indique "qu'étant un acteur du BTP", il trouve normal d'adhérer à cette fédération, - une fiche de renseignement de la Société nouvelle Malvig signée du gérant pour une demande d'adhésion à la fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de la Guyane. Sur cette fiche de renseignement il ressort que l'activité principale déclarée par la société consiste en la fourniture et la pose de menuiserie aluminium. Cette demande d'adhésion a reçu un avis favorable. - Des clichés pris sur divers chantiers où la Société nouvelle Malvig intervenait, il apparaît que l'activité déclarée est "menuiserie aluminium" voire "menuiserie aluminium et serrurerie", - 3 attestations d'assurance responsabilité décennale entreprise police assurance construction pour les années 2014, 2015 et 2016. Il ressort de ces attestations que l'activité de l'employeur consiste en la fabrication et la pose de menuiseries aluminium, - Un email de l'inspecteur du travail du 10 février 2015 indiquant qu'il ne fait pas de doute que l'activité commerciale de l'employeur est de vendre des menuiseries métalliques posées correspondant au code 43.32B de la nomenclature d'activité française. Il résulte des éléments versés aux débats que la Société nouvelle Malvig a fait figurer sur certains bulletins de salaire la mention de la convention collective du BTP Guyane. II apparaît également qu'elle adhère à la caisse des congés payés du bâtiment, à la fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de Guyane et qu'elle a souscrit à une garantie décennale construction propre aux entreprises du bâtiment. Il en résulte que ces indices présument de l'application de la convention revendiquée. Il résulte de la pièce n° 5 du défendeur que l'extrait d'immatriculation au répertoire des métiers indique que l'activité principale de la Société nouvelle Malvig consiste en la "fabrication pose de menuiseries fermetures métalliques serrurerie ferronnerie miroiterie faux plafonds" correspondant au code 43.32B désignant la mise en oeuvre de menuiseries métalliques. Il ressort également des comptes de résultat du bilan comptable pour l'année 2014 que l'essentiel du chiffre d'affaires résulte de la vente de travaux. Il résulte de la liste du personnel de la Société nouvelle Malvig que des salariés sont en charge de la confection des menuiseries métalliques et d'autres menuisiers en assurent le montage et la pose. En outre, il ressort que l'entreprise travaille sur divers chantiers, en tant qu'acteur du secteur BTP, exerçant une activité principale de menuiserie aluminium et de serrurerie pour laquelle elle réalise la fourniture et la pose de menuiseries métalliques ainsi que la serrurerie. II en résulte qu'elle dépend du code 43.32B de la nomenclature d'activité française son activité principale consistant en la mise en oeuvre des menuiseries métalliques. En conséquence, la convention collective régionale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane du 5 décembre 2011 sera déclarée applicable à Mme V... G... » ;

1) ALORS QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale de l'employeur ; que la convention collective régionale des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane du 5 décembre 2011 (IDCC 3128) est applicable, conformément à son article 1.2, aux entreprises qui « relèvent de la section F : constructions et travaux de construction de la nomenclature 2008 NAF rév. 2 et qui suivent (classes et sous-classes) », dont le code « 43.32 Travaux de menuiserie » ; que ce dernier inclut une sous-classe « 43.32B Travaux de menuiserie métallique et serrurerie » qui comprend différents travaux de montage et d'installation, mais exclut « la fabrication d'éléments en métal pour la construction (cf. 25.1) » ; qu'il s'en évince qu'une entreprise ayant pour activité principale la fabrication d'éléments en métal pour la construction, y compris la fabrication de portes et fenêtres en métal relevant de la sous-classe 25.12Z, n'est pas comprise dans le champ d'application de la convention collective la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane ; que dès lors, en l'espèce, pour dire que la Société nouvelle Malvig devait appliquer cette convention collective, il appartenait aux juges du fond de constater que son activité principale n'était pas la fabrication de portes et fenêtres en métal conformément à son code NAF 25.12Z, mais les travaux de menuiserie au sens du code 43.32B ; que cependant, loin de déterminer la part respective des deux activités, relevant de deux codes NAF différents, au sein de la Société nouvelle Malvig, les juges du fond ont considéré, par motifs propres et adoptés, que le code 43.32 B incluait à la fois la fabrication et la pose de menuiseries et que l'activité de « construction » (en réalité de fabrication), ne pouvait être dissociée, sinon artificiellement, de la pose des ouvrages ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article L. 2261-2 du code du travail et l'article 1.2 de la convention collective la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane ;

2) ALORS à tout le moins QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale de l'employeur ; qu'il appartient au juge de rechercher l'activité principale exercée par cette dernière et de vérifier si elle entre dans le champ d'application de la convention collective invoquée par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la pose et l'installation des ouvrages par la SARL Société nouvelle Malvig étaient la finalité de leur construction et constituaient son activité principale, dès lors qu'il n'était pas justifié de la vente des ouvrages à titre principal, hors pose ou installation, à des tiers ; que, pour ce faire, la Cour d'appel s'est fondée sur la mention de la Société nouvelle Malvig comme titulaire du lot « menuiserie aluminium » sur des panneaux d'affichage de chantier et sur le fait qu'elle était titulaire d'une assurance pour la « fabrication et la pose de menuiserie aluminium » ; que la Cour d'appel a encore retenu que l'essentiel du chiffre d'affaires relevait d'une catégorie « vente de travaux » sur le compte de résultat 2014 ; que cependant de tels motifs sont inopérants dès lors qu'ils n'excluent pas que la fabrication de menuiseries en aluminium soit l'activité principale et que l'activité de pause en soit l'accessoire pouvant notamment être confié à des sous-traitants ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2261-2 du code du travail et de l'article 1.2 de la convention collective la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane ;

3) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve versés aux débats par les parties ; qu'en l'espèce la cour d'appel a jugé que l'activité de pose et d'installation d'ouvertures métalliques était l'activité principale de la Société nouvelle Malvig, en excluant l'argumentation de l'employeur relative au fait que son effectif était principalement attaché à la fabrication des menuiseries, au prétexte qu'il n'était pas justifié de l'organigramme de l'entreprise (arrêt attaqué page 4, § 2) ; qu'en statuant ainsi sans viser ni analyser la pièce d'appel n° 4 « liste du personnel de la Société nouvelle Malvig au 21 août 2015 » qui précisait, pour chacun des sept salariés, leur « occupation » et le pourcentage de leur temps de travail passé soit au sein des « bureau/atelier », soit sur les « chantier[s] », soit auprès de la « clientèle » et dont il ressortait, comme le soutenait l'employeur en cause d'appel (conclusions d'appel page 7 in fine), que seuls deux salariés étaient occupés tout au plus à 45 % sur les « chantier[s] », c'est-à-dire à la pause des ouvertures en métal fabriquées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4) ALORS QU'en retenant, par motifs adoptés, que les mentions portées sur des fiches de paie « de février 2003 à avril 2005 » (jugement page 5, 2e ligne) étaient de nature à faire présumer l'application de la convention collective régionale des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane du 5 décembre 2011 qui n'existait pas à l'époque où les fiches de paie avaient été établies, les juges du fond ont violé l'article R. 3243-1 du code du travail ;

5) ALORS QUE ni l'adhésion à la caisse des congés payés du bâtiment, ni l'adhésion à la fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de la Guyane ne supposent l'exercice d'une activité principale entrant dans le champ de la convention collective régionale des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane du 5 décembre 2011 ; qu'en se fondant cependant sur de telles adhésions pour retenir que la société nouvelle Malvig devait appliquer cette convention collective, les juges du fond ont statué par des motifs inopérants et privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 2261-2 du code du travail et de l'article 1.2 de la convention collective la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane ;

6) ALORS QUE la souscription d'une assurance de garantie décennale propre au bâtiment suppose seulement l'exercice d'une activité nécessitant une telle assurance, mais n'implique pas qu'il s'agit de l'activité principale de l'entreprise et encore moins que l'activité principale entre dans le champ d'application de la convention collective régionale des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane du 5 décembre 2011 ; qu'en se fondant ainsi sur la circonstance inopérante que la Société nouvelle Malvig avait souscrit une assurance de garantie décennale pour retenir que la société nouvelle Malvig devait appliquer cette convention collective, les juges du fond ont statué par des motifs inopérants et privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 2261-2 du code du travail et de l'article 1.2 de la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane.

SECOND MOYEN (SUBSIDIAIRE) DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL Société nouvelle Malvig à verser à Mme V... G... les sommes de 1109,38 € au titre des congés d'ancienneté, 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et condamné la SARL Société nouvelle Malvig aux dépens ; d'AVOIR débouté la SARL Société nouvelle Malvig de ses demandes et condamné la SARL Société nouvelle Malvig établissement de Guyane à payer à Mme V... G... une indemnité de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « La SARL Société nouvelle Malvig demande à la cour de limiter les sommes allouées à la salariée aux primes de 13e mois et aux congés d'ancienneté correspondant à la période postérieure au 1er avril 2014, date d'entrée en vigueur à la suite de l'arrêté d'extension. Il n'est pas répondu à ce moyen par l'intimée. Il est très clairement indiqué à l'article 1.1 de la convention collective régionale bâtiment et travaux publics IDCC : 3128 ETAM (Guyane) du 5 décembre 2011, consacré au champ d'application territorial, que cette convention "engage toutes les organisations syndicales d'employeurs et de salariés adhérents aux instances régionales l'ayant signée ou qui adhèreraient ultérieurement, ainsi que tous leurs adhérents exerçant leur activité sur le territoire de la Guyane, que les uns comme les autres y soient établis ou qu'ils viennent y travailler." Il en résulte que c'est bien la date du 7 février 2013, date de l'adhésion de l'employeur à la Fédération Régionale du Bâtiment et des Travaux Publics de la Guyane, qu'il convient de retenir pour calculer le montant de la prime de 13e mois. En l'état d'un salaire mensuel moyen fixé à 2 064,64 € par le premier juge sans critique utile des parties, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a alloué une prime de treizième mois pour l'année 2012. La créance s'établit pour les années 2013,2014 et 2015 à la somme de 6 193,92 € au titre de la prime de treizième mois. En revanche, c'est par des motifs pertinents et adoptés que le premier juge a alloué la somme de 1 109,38 € au titre des congés d'ancienneté, étant ajouté que l'article 5.1.1 de la convention régionale détermine un droit à congé supplémentaire d'ancienneté, que la salariée est bien fondée à réclamer, compte-tenu de sa présence dans l'entreprise depuis plus de dix ans de présence » ;

ET AUX MOTIFS QUE « sur le congé d'ancienneté. Aux termes de l'article 5.1.1 de ladite convention, au-delà des jours de congé légaux et de fractionnement, les ET AM présents dans les effectifs d'une entreprise du BTP au 31 mars de la période de référence, bénéficient de jours de congés payés supplémentaires d'ancienneté, aux conditions suivantes : • 2 jours ouvrables pour les ETAM ayant, à la fin de la période de référence, plus de 5 et moins de 10 ans de présence dans l'entreprise, ou ayant plus de 10 ans, mais moins de 20 ans de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du bâtiment ou des travaux publics ; • 3 jours ouvrables pour les ETAM ayant, à la fin de la période de référence, plus de 10 ans de présence dans l'entreprise ou plus de 20 ans de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du bâtiment ou des travaux publics. Les jours de congés d'ancienneté, sauf accord exprès de l'entreprise, seront pris en dehors du congé principal et selon les nécessités de l'entreprise. Ils pourront être pris de façon fractionnée, mais sans que ce fractionnement génère de jours de congés supplémentaires. Les jours de congés d'ancienneté ainsi définis ouvrent droit à la prime de vacances de 30 %. L'attribution de jours de congés d'ancienneté consacre la portabilité de l'ancienneté dans la profession. Mme G... ayant une ancienneté de 12 années, il en résulte qu'elle aura droit à 20 jours de congés d'ancienneté au titre de ses dix premières années, ainsi que 6 jours supplémentaires pour les deux années restantes, soit un total de 26 jours de congés d'ancienneté. En conséquence, la Société nouvelle Malvig sera condamnée à verser à Mme V... G... la somme de 1 109,38 € au titre des congés d'ancienneté » ;

1) ALORS QU'une convention collective en vigueur non étendue n'est applicable au sein d'une entreprise qu'à compter de l'adhésion de cette dernière à une organisation patronale signataire de la convention ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane n'avait été étendue que le 4 mars 2014 (arrêt page 3, 1er § des motifs) et que la Société nouvelle Malvig n'était devenue membre de la fédération régionale du bâtiment et des travaux publics de Guyane que le 7 évrier 2013 (arrêt page 3, § 3 et page 4, 1er §) ; qu'il s'en évinçait que Mme G..., embauchée en 2002, ne pouvait bénéficier de congés d'ancienneté dans les conditions fixées par l'article 5.1.1 de la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane qu'à compter de 2013, soit à compter de sa 11e année de présence dans l'entreprise ; qu'en accordant cependant à Mme G... des congés d'ancienneté au titre de ses dix premières années de présence dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L. 2262-1 du code du travail ensemble l'article 5.1.1 de la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane ;

2) ALORS en tout état de cause QUE la convention collective régionale ETAM du bâtiment, des travaux publics et des industries et activités connexes de la Guyane prévoit à son article 5.1.1 le bénéfice de deux jours de congé supplémentaires par an pour les salariés ayant plus de 5 et moins de 10 ans de présence dans l'entreprise, ou ayant plus de 10 ans, mais moins de 20 ans de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du bâtiment ou des travaux publics et 3 jours ouvrables pour les ETAM ayant, à la fin de la période de référence, plus de 10 ans de présence dans l'entreprise ou plus de 20 ans de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du bâtiment ou des travaux public ; qu'en accordant à Mme G... ayant une ancienneté de 12 années dans l'entreprise, 20 jours de congés d'ancienneté au titre de ses dix premières années de présence, ainsi que 6 jours supplémentaires pour les deux années restantes, soit un total de 26 jours de congés d'ancienneté, sans constater qu'au cours de cinq premières années de présence dans l'entreprise, elle disposait déjà de plus de 10 ans de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du bâtiment ou des travaux publics, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé.