| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 12 novembre 2020, 18-18841 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 12 novembre 2020

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 1018 F-D

Pourvois n°
B 18-18.841
W 18-19.388 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 NOVEMBRE 2020

I - M. E... A..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° B 18-18.841 contre un arrêt rendu le 25 avril 2018 par la cour d'appel de Bastia (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Arcosur, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

II - La société Arcosur a formé le pourvoi n° W 18-19.388 contre le même arrêt rendu par la même cour d'appel, dans le litige l'opposant respectivement :

1°/ à M. E... A...,
2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

Le demandeur au pourvoi n° B 18-18.841 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

La demanderesse au pourvoi n° W 18-19.388 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. A..., de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de la société Arcosur, après débats en l'audience publique du 23 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° B 18-18.841 et W 18-19.388 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Bastia, 25 avril 2018), M. A... a été engagé par la société Méditerranéenne de sécurité, devenue Arcosur, en qualité d'agent d'exploitation de sûreté aéroportuaire. La convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 est applicable à la relation de travail.

3. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen du pourvoi du salarié, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen du pourvoi du salarié

Enoncé du moyen

5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires liées au temps de travail réalisé pendant ses pauses journalières et des congés payés afférents, alors :

« 1°/ qu'aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, constitue du temps de travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail, en tenue de travail, afin de répondre à toute nécessité d'intervention, de telle sorte qu'il ne peut vaquer librement à des occupations personnelles ; que M. A... exposait dans ses écritures d'appel qu'il devait rester sur son lieu de travail et en tenue pendant le temps de pause, et qu'il pouvait être appelée à tout moment, en raison notamment de l'arrivée retardée d'un avion ou de celle d'un collègue de travail; qu'il s'en déduisait qu'il se tenait à disposition de l'employeur pendant le temps de pause, lequel devait nécessairement être qualifié de temps de travail effectif ; qu'en énonçant dès lors que "pendant leur temps de pause, les salariés sont libres de rester dans le local de pause ou d'aller où bon leur semble et sont dans la seule obligation de présenter un comportement irréprochable et de rester en tenue de travail pour évoluer dans l'enceinte de l'aéroport" pour en déduire que "c'est à juste titre que le jugement entrepris a considéré que la salariée ne restait pas à la disposition de l'employeur et que les pauses ne devaient pas s'entendre comme du temps de travail effectif", sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le salarié était susceptible d'être appelé à tout moment pendant le temps de pause, de sorte qu'il se tenait en réalité à la disposition de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail ;

2°/ que constitue du temps de travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail, en tenue de travail, afin de répondre à toute nécessité d'intervention, de telle sorte qu'il ne peut vaquer librement à des occupations personnelles ; que le salarié démontrait que pendant les pauses, il était tenue de rester dans l'enceinte de l'aéroport en uniforme et était soumis à des contrôles inopinés de l'employeur au cours desquels était inspectée " la tenue durant les pauses à la vue des usagers (vestimentaire, comportement)", de sorte qu'il ne pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'en décidant néanmoins, pour débouter le salarié de ses demandes, que ce dernier ne restait pas à la disposition de l'employeur et que les pauses ne devaient pas s'entendre comme du temps de travail effectif, sans rechercher si, pendant la durée de la pause quotidienne et malgré les contrôles inopinés, le salarié retrouvait sa liberté de vaquer à ses occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail ;

3°/ que si la pause s'analyse en un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité et ne constitue pas a priori un temps de travail effectif, le fait d'être expressément assujetti à un contrôle de l'employeur pendant ce laps de temps s'oppose à la qualification de temps de pause, le salarié restant dès lors à la disposition de l'employeur ; que précisément, le salarié faisait observer que lors de la pause, il était soumise à des contrôles inopinés de l'employeur au cours desquels "la tenue durant les pauses à la vue des usagers (vestimentaire, comportement)" était inspectée et produisait en ce sens des documents de contrôle émanant de l'employeur, lesquels envisageaient des "mesures correctives" ; qu'il en ressortait que le salarié était soumis à un contrôle effectif pendant le temps de pause, et restait dès lors à la disposition de l'employeur ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions pourtant déterminantes du litige, et en décidant que le salarié ne restait pas à la disposition de l'employeur de sorte que les pauses ne devaient pas s'entendre comme du temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

6. Ayant constaté que pendant ses temps de pause le salarié était libre de rester dans le local prévu à cet effet ou d'aller où bon lui semblait et que pesait sur lui la seule obligation de présenter un comportement irréprochable et de rester en tenue de travail pour évoluer au sein de l'aéroport, la cour d'appel, qui n'était tenue de procéder ni à une recherche qui ne lui était pas demandée ni à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu en déduire que le salarié ne se trouvait pas, pendant son temps de pause, à la disposition de l'employeur.

7. Le moyen, qui en sa troisième branche manque par le fait qui lui sert de base, n'est donc pas fondé.

Sur le deuxième moyen du pourvoi du salarié

Enoncé du moyen

8. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime individuelle de performance, d'une prime exceptionnelle et d'une heure de travail, outre les congés payés afférents, alors :

« 1°/ qu'aux termes de l'article L. 1331-2 du code du travail, les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites ; toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite ; que constitue une sanction pécuniaire prohibée toute retenue sur salaire opérée en raison d'une faute du salarié, qui ne correspond pas à une période d'inactivité du salarié ou qui est d'un montant plus que proportionnel à la durée de cette inactivité ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la totalité de la prime de performance individuelle, la cour d'appel a retenu que "le fait de prévoir que l'un des critères d'attribution de la prime à hauteur de 10 % correspond à un délai de prévenance du salarié suffisamment tôt avant son absence ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée, étant relevé de surcroît que c'est la réalisation de l'ensemble des critères validés qui permet d'acquérir 100 % de la prime PPI" ; qu'en se prononçant en ce sens, sans répondre aux conclusions du salarié qui démontrait que cette sanction avait également pour conséquence de le priver du salaire horaire correspondant à la durée de son absence ainsi que de la totalité d'une prime exceptionnelle, ce dont il résultait qu'une telle sanction, disproportionnée, était illicite, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que M. U... exposait dans ses conclusions d'appel que s'il n'avait pas pris son service le 18 décembre 2012 à 4 heures 05, pour une vacation dite Chronopost, en raison d'une confusion dans sa lecture des plannings, il ne s'agissait que d'un retard et non d'une absence puisqu'il avait travaillé ce jour-là de 5 heures 25 à 12 heures 25 ; qu'il en déduisait que s'agissant d'un simple retard et dès lors que n'avait pas été franchi le seuil de trois retards à compter duquel 15 % de la prime de la performance étaient décomptés, il avait droit à 100 % de la prime de performance individuelle, l'employeur ne pouvant valablement le priver de 30 % de la prime de performance individuelle au titre d'une absence injustifiée, et de 10 % de la prime individuelle en ce qu'il n'avait pas prévenu de son absence ; qu'en énonçant dès lors que "si M. U... prétend avoir seulement été en retard le 18 décembre 2012, il apparaît en réalité qu'il n'a pas effectué une vacation planifiée pour chronopost, ceci n'étant d'ailleurs pas contesté" et "qu'il convient en conséquence de considérer qu'il s'agissait bien d'une absence injustifiée sur une planification pour un client déterminé et que M. U... n'avait pas prévenu de son retard", sans répondre au salarié qui exposait avoir travaillé de 5 heures 25 à 12 heures 25 le 18 décembre 2012, ce dont il résultait qu'il n'avait pas été absent et ne pouvait en conséquence se voir appliquer le barème prévu en cas d'absence pour le calcul de la prime de performance individuelle, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que la cour d'appel a constaté que selon l'article 3-06 de l'annexe VIII de la convention collective "les agents qui auront systématiquement prévenu de leur absence et ce au moins une heure avant leur prise de service acquerront 10 % de la PPI" ; que le salarié soutenait qu'en application de ce texte, si, pour bénéficier de la totalité de la prime de performance, les agents devaient effectivement prévenir d'une absence au moins une heure avant la prise de service, et ne pas être absent sans justification, il n'était pas exigé que le salarié prévienne de son retard pour bénéficier de la totalité de cette prime ; qu'il s'en déduisait qu'étant arrivé sur le site le 18 décembre 2012 à 5 heures 25 au lieu de 4 heures 05, il était bien fondé à réclamer la totalité de la prime litigieuse ; que partant, en déboutant le salarié de ses demandes, aux motifs" que M. U... n'avait pas prévenu de son retard", la cour d'appel, qui a ajouté une condition à l'obtention de la prime individuelle de performance que le texte ne prévoyait pas, a violé l'article 3-06 de l'annexe VIII de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité ;

4°/ qu'en déboutant le salarié de ses demandes, aux motifs "qu'il s'agissait bien d'une absence injustifiée sur une planification pour un client déterminé et que M. U... n'avait pas prévenu de son retard", la cour d'appel qui a reconnu que M. U... avait été en retard, et non pas absent, n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 3-06 de l'annexe VIII de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. »

Réponse de la Cour

9. Ayant constaté qu'il ressort des critères d'attribution de la prime de performance individuelle (PPI) prévue à l'article 3-06 de l'annexe VIII de la convention collective et remis aux délégués du personnel, notamment que « les agents qui auront systématiquement prévenu de leur absence et ce au moins une heure avant leur prise de service acquerront 10 % de la PPI », la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ni de répondre à des moyens inopérants se rapportant à un autre salarié et non à M. A..., a pu décider que le fait de prévoir que l'un des critères d'attribution de la prime à hauteur de 10 % correspondait à un délai de prévenance du salarié suffisamment tôt avant son absence, ne constituait pas une sanction pécuniaire prohibée au sens de l'article L. 1331-2 du code du travail.

10. Le moyen, qui est inopérant en ses deuxième à quatrième branches, n'est donc pas fondé.

Mais sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

11. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le repos hebdomadaire non pris, alors « qu'aux termes des dispositions de l'article 7.01 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité, "les repos hebdomadaires des salariés à temps plein sont organisés de façon à laisser deux dimanches de repos par mois en moyenne sur une période de trois mois, les dimanches étant accolés soit à un samedi, soit à un lundi de repos" ; qu'en jugeant qu'il résulte de ces dispositions que le salarié doit bénéficier a minima obligatoirement de vingt-quatre dimanches de repos sur l'année et en moyenne de six-week-ends par trimestre et que les congés payés débutent le premier jour où le salarié aurait dû normalement travailler et les repos hebdomadaires ne pouvant être inclus dans les congés payés, lorsque ce texte n'octroie nullement au salarié un contingent annuel de dimanches de repos, la cour d'appel a manifestement violé l'article 7.01 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 7.01, alinéa 4, de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 étendue, relatif au travail les dimanches et les jours fériés :

12. Selon ce texte, en raison du caractère spécifique de la sécurité et de la continuité de ses obligations, les parties reconnaissent la nécessité d'assurer un service de jour comme de nuit, quels que soient les jours de la semaine. Les repos hebdomadaires des salariés à temps plein sont organisés de façon à laisser deux dimanches de repos par mois, en moyenne sur une période de trois mois, les dimanches étant accolés soit à un samedi, soit à un lundi de repos.

13. Pour condamner l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le repos hebdomadaire non pris, l'arrêt retient que le salarié devait bénéficier a minima obligatoirement de vingt-quatre dimanches de repos sur l'année et en moyenne de six week-ends par trimestre, qu'il produit ses plannings, le récapitulatif de ses repos hebdomadaires et le décompte de ses congés payés sur la période considérée, que contrairement à ce que prétend l'employeur, son décompte modifié établi à partir de ses plannings ne comprend pas les dimanches pendant ses absences, périodes de congés ou arrêts de travail, et il en ressort qu'il n'a pu prendre soixante-douze dimanches de repos auxquels il avait droit, ceci lui ouvrant droit en conséquence à des dommages-intérêts.

14. En statuant ainsi, alors qu'en application des dispositions conventionnelles le repos hebdomadaire dont bénéficie le salarié doit être apprécié sur une période de trois mois sans qu'il en résulte l'existence d'un contingent annuel de dimanches de repos, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Arcosur à payer à M. A... la somme de 2 160 euros à titre de dommages-intérêts pour repos hebdomadaire non pris, l'arrêt rendu le 25 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Condamne M. A... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits, au pourvoi n° B 18-18.841, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. A...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté les salariés de leur demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires liées au temps de travail réalisé pendant ses pauses journalières et des congés payés afférents,

Aux motifs que aux termes de l'article L.3121-33 du Code du travail, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes ; que des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; que le temps de pause s'analyse en un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité ; que ce temps consacré aux pauses est considéré comme du temps de travail effectif lorsque le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que les seules circonstances que le salarié soit astreint au port d'une tenue de travail durant la pause ou qu'il ne puisse quitter l'établissement à cette occasion ne permet pas de considérer que ce temps constitue un temps de travail effectif ; que lorsque les salariés interviennent effectivement pendant leur temps de pause, ils ne bénéficient pas, pour ces jours-là, de leur pause, et ce temps doit être comptabilisé et payé comme travail effectif ; que le fait de rester à la disposition de l'employeur s'oppose à la qualification de temps de pause ; que en l'espèce, il ressort que pendant leur temps de pause, les salariés sont libres de rester dans le local de pause ou d'aller où bon leur semble et sont dans la seule obligation de présenter un comportement irréprochable et de rester en tenue de travail pour évoluer dans l'enceinte de l'aéroport ; que dès lors, c'est à juste titre que le jugement entrepris a considéré que la salariée ne restait pas à la disposition de l'employeur et que les pauses ne devaient pas s'entendre comme du temps de travail effectif, et le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point ;

Alors, d'une part, qu'aux termes de l'article L.3121-1 du Code du travail, constitue du temps de travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail, en tenue de travail, afin de répondre à toute nécessité d'intervention, de telle sorte qu'il ne peut vaquer librement à des occupations personnelles ; que Monsieur U... exposait dans ses écritures d'appel qu'il devait rester sur son lieu de travail et en tenue pendant le temps de pause, et qu'il pouvait être appelé à tout moment, en raison notamment de l'arrivée d'un avion retardé ou de celle d'un collègue de travail; qu'il s'en déduisait qu'il se tenait à disposition de l'employeur pendant le temps de pause, lequel devait nécessairement être qualifié de temps de travail effectif ; qu'en énonçant dès lors que « pendant leur temps de pause, les salariés sont libres de rester dans le local de pause ou d'aller où bon leur semble et sont dans la seule obligation de présenter un comportement irréprochable et de rester en tenue de travail pour évoluer dans l'enceinte de l'aéroport » pour en déduire que « c'est à juste titre que le jugement entrepris a considéré que le salarié ne restait pas à la disposition de l'employeur et que les pauses ne devaient pas s'entendre comme du temps de travail effectif », sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le salarié était susceptible d'être appelé à tout moment pendant le temps de pause, de sorte qu'il se tenait en réalité à la disposition de son employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.3121-1 du Code du travail ;

Alors, d'autre part, que constitue du temps de travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail, en tenue de travail, afin de répondre à toute nécessité d'intervention, de telle sorte qu'il ne peut vaquer librement à des occupations personnelles ; que le salarié démontrait que pendant les pauses, il était tenu de rester dans l'enceinte de l'aéroport en uniforme et était soumis à des contrôles inopinés de l'employeur au cours desquels était inspectée « la tenue durant les pauses à la vue des usagers (vestimentaire, comportement) », de sorte qu'il ne pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles; qu'en décidant néanmoins, pour débouter le salarié de ses demandes, que ce dernier ne restait pas à la disposition de l'employeur et que les pauses ne devaient pas s'entendre comme du temps de travail effectif, sans rechercher si, pendant la durée de la pause quotidienne et malgré les contrôles inopinés, le salarié retrouvait sa liberté de vaquer à ses occupations personnelles, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.3121-1 du Code du travail ;

Alors, enfin, en tout état de cause, que si la pause s'analyse en un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité et ne constitue pas a priori un temps de travail effectif, le fait d'être expressément assujetti à un contrôle de l'employeur pendant ce laps de temps s'oppose à la qualification de temps de pause, le salarié restant dès lors à la disposition de l'employeur ; que précisément, le salarié faisait observer que lors de la pause, il était soumis à des contrôles inopinés de l'employeur au cours desquels « la tenue durant les pauses à la vue des usagers (vestimentaire, comportement)» était inspectée et produisait en ce sens des documents de contrôle émanant de l'employeur, lesquels envisageaient des « mesures correctives »; qu'il en ressortait que le salarié était soumis à un contrôle effectif pendant le temps de pause, et restait dès lors à la disposition de l'employeur ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions pourtant déterminantes du litige, et en décidant que le salarié ne restait pas à la disposition de l'employeur de sorte que les pauses ne devaient pas s'entendre comme du temps de travail effectif, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté les salariés de leur demande au titre d'un rappel de salaire au titre de la prime individuelle de performance et des congés payés afférents, d'une prime exceptionnelle et des congés payés afférents, outre un rappel de salaire au titre d'une heure de travail et des congés payés afférents,

Aux motifs propres que l'article 3.06 de l'annexe VIII à la convention collective applicable prévoit que « l'attribution de la prime de performance individuelle est effectuée selon les critères obligatoirement définis par chaque entreprise avant le début de chaque année. Ces critères peuvent notamment être : assiduité, ponctualité résultats aux tests internes à l'entreprise, résultats aux tests des services officiels, relationnel client-passagers, attitude au poste et présentation de la tenue (
) les modalités et les conditions plus précises d'attribution de cette prime devront être fixées au sein de chaque entreprise et, le cas échéant, pour chaque site aéroportuaire. Tous les critères retenus et les appréciations portées seront déterminés et validés objectivement par l'employeur (
) Ces règles et conditions d'attribution doivent faire l'objet d'une information aux délégués du personnel du site (
) » ; que l'employeur verse à la procédure la liste des critères d'attribution de la prime de performance individuelle prévue à l'article 3-06 de l'annexe VIII de la convention collective, dont il ressort notamment que « les agents qui auront systématiquement prévenu de leur absence et ce au moins une heure avant leur prise de service acquerrons 10% de la PPI » ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que ces critères d'attribution de la prime de performance individuelle ont bien été remis aux délégués du personnel ; que l'article 02 de la convention collective prévoit les cas d'absences régulières et irrégulières et les conditions de régularisation par les salariés ; que l'article L.1331-2 du code du travail prévoit que les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites ; que le fait de prévoir que l'un des critères d'attribution de la prime à hauteur de 10% correspond à un délai de prévenance du salarié suffisamment tôt avant son absence ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée, étant relevé de surcroît que c'est la réalisation de l'ensemble des critères validés qui permet d'acquérir 100% de la prime PPI ; que en l'espèce, si Monsieur U... prétend avoir seulement été en retard le 18 décembre 2012, il apparaît en réalité qu'il n'a pas effectué une vacation planifiée pour chronopost, ceci n'étant d'ailleurs pas contesté ; qu'il convient en conséquence de considérer qu'il s'agissait bien d'une absence injustifiée sur une planification pour un client déterminé et que Monsieur U... n'avait pas prévenu de son retard ; qu'en conséquence, le salarié n'est pas fondé à solliciter des rattrapages de primes de performance individuelles, ni primes exceptionnelles à ce titre, ni de rappel de salaire au titre d'une heure de travail ; qu'il sera en conséquence débouté de ses demandes, le jugement entrepris étant ainsi confirmé ;

Et aux motifs non contraires réputés adoptés que le calcul de la prime individuelle de performance annuelle a été effectué en fonction des différents critères définis par la convention collective et précisés par l'employeur ; que ces critères d'attribution ont été soumis aux représentants du personnel ; que l'un des critères étant le délai de prévenance, les règles posées à la convention collective ont été respectées ;

Alors, d'une part, qu'aux termes de l'article L.1331-2 du Code du travail, les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites ; toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite ; que constitue une sanction pécuniaire prohibée toute retenue sur salaire opérée en raison d'une faute du salarié, qui ne correspond pas à une période d'inactivité du salarié ou qui est d'un montant plus que proportionnel à la durée de cette inactivité ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la totalité de la prime de performance individuelle, la Cour d'appel a retenu que « le fait de prévoir que l'un des critères d'attribution de la prime à hauteur de 10% correspond à un délai de prévenance du salarié suffisamment tôt avant son absence ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée, étant relevé de surcroît que c'est la réalisation de l'ensemble des critères validés qui permet d'acquérir 100% de la prime PPI » ; qu'en se prononçant en ce sens, sans répondre aux conclusions du salarié (p.12) qui démontrait que cette sanction avait également pour conséquence de le priver du salaire horaire correspondant à la durée de son absence ainsi que de la totalité d'une prime exceptionnelle, ce dont il résultait qu'une telle sanction, disproportionnée, était illicite, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

Alors, d'autre part, que Monsieur U... exposait dans ses conclusions d'appel (p.11) que s'il n'avait pas pris son service le 18 décembre 2012 à 4 heures 05, pour une vacation dite Chronopost, en raison d'une confusion dans sa lecture des plannings, il ne s'agissait que d'un retard et non d'une absence puisqu'il avait travaillé ce jour-là de 5 heures 25 à 12 heures 25; qu'il en déduisait que s'agissant d'un simple retard et dès lors que n'avait pas été franchi le seuil de trois retards à compter duquel 15% de la prime de la performance étaient décomptés, il avait droit à 100% de la prime de performance individuelle, l'employeur ne pouvant valablement le priver de 30% de la prime de performance individuelle au titre d'une absence injustifiée, et de 10% de la prime individuelle en ce qu'il n'avait pas prévenu de son absence; qu'en énonçant dès lors que « si Monsieur U... prétend avoir seulement été en retard le 18 décembre 2012, il apparaît en réalité qu'il n'a pas effectué une vacation planifiée pour chronopost, ceci n'étant d'ailleurs pas contesté » et « qu'il convient en conséquence de considérer qu'il s'agissait bien d'une absence injustifiée sur une planification pour un client déterminé et que Monsieur U... n'avait pas prévenu de son retard », sans répondre au salarié qui exposait avoir travaillé de 5 heures 25 à 12 heures 25 le 18 décembre 2012, ce dont il résultait qu'il n'avait pas été absent et ne pouvait en conséquence se voir appliquer le barème prévu en cas d'absence pour le calcul de la prime de performance individuelle, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

Alors, en tout état de cause, que la Cour d'appel a constaté que selon l'article 3-06 de l'annexe VIII de la convention collective « les agents qui auront systématiquement prévenu de leur absence et ce au moins une heure avant leur prise de service acquerront 10% de la PPI » ; que le salarié soutenait qu'en application de ce texte, si, pour bénéficier de la totalité de la prime de performance, les agents devaient effectivement prévenir d'une absence au moins une heure avant la prise de service, et ne pas être absent sans justification, il n'était pas exigé que le salarié prévienne de son retard pour bénéficier de la totalité de cette prime ; qu'il s'en déduisait qu'étant arrivé sur le site le 18 décembre 2012 à 5h25 au lieu de 4h05, il était bien fondé à réclamer la totalité de la prime litigieuse ; que partant, en déboutant le salarié de ses demandes, aux motifs « que Monsieur U... n'avait pas prévenu de son retard », la Cour d'appel, qui a ajouté une condition à l'obtention de la prime individuelle de performance que le texte ne prévoyait pas, a violé l'article 3-06 de l'annexe VIII de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité ;

Alors, enfin, qu'en déboutant le salarié de ses demandes, aux motifs « qu'il s'agissait bien d'une absence injustifiée sur une planification pour un client déterminé et que Monsieur U... n'avait pas prévenu de son retard », la Cour d'appel qui a reconnu que Monsieur U... avait été en retard, et non pas absent, n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 3-06 de l'annexe VIII de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté les salariés de leur demande au titre d'un rappel de salaire pour inégalité de traitement et congés payés afférents,

Aux motifs propres qu'en application de la règle « à travail égal, salaire égal », l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de la rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique ; qu'il ressort que Mesdames F..., T... et Y... exerçaient toutes trois des fonctions au sein des services administratifs de l'entreprise ; que l'employeur justifie avoir affecté Mesdames T... et Y... sur le site de l'aéroport d'Ajaccio à compter du 31 mars 2008 et à compter du 16 septembre 2010 pour Madame F... compte tenu de la situation économique précaire de la société et des impératifs de réduction des coûts de structure et de la nécessité de procéder à la réorganisation du service administratif ; que les pièces de la procédure établissent effectivement que Mesdames Y... et T... ont vu leur qualification professionnelle modifiée à partir de la paye du mois d'avril 2008, ainsi que leur rémunération maintenue ; que Madame Y... a continué de percevoir jusqu'en octobre 2011 une prime en raison de la sujétion liée à l'entretien des locaux du siège social de l'entreprise ; que Madame F... exerçait des fonctions de secrétaire au sein de la SARL Archoholding et a accepté le transfert de son contrat de travail suite à une réorganisation des services administratifs dans le cadre de la procédure de sauvegarde en cours ; qu'il convient ainsi de constater que l'employeur justifie la différence de rémunération du fait que Monsieur U... n'était pas placé dans une situation identique avec les salariés auxquels elle se compare, la différence résultant de ce que l'employeur a maintenu après la réorganisation le salaire antérieur lié aux fonctions précédemment occupées avant leur affectation sur le site de l'aéroport ; que c'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a retenu que les parcours professionnels des salariés étaient totalement différents suite aux contraintes économiques ayant conduit l'employeur à modifier les contrat de travail et les fonctions exercées par les salariés en les affectant sur site, sans pratique discriminatoire ; que en conséquence, il convient de constater que Monsieur U..., qui ne démontre pas être dans une situation identique ou similaire à celles des trois autres salariées, n'est pas fondé à se prévaloir d'une disparité de traitement avec ces dernières, et ce qu'elles que soient les tâches auxquelles elles ont été effectivement affectées ; que le jugement entrepris sera ainsi confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur U... de sa demande à ce titre ;

Et aux motifs non contraires réputés adoptés que le Conseil des prud'hommes au terme du jugement ayant dire droit notifié le 8 avril 2012 demandait que soient communiqués les 60 bulletins de paye de Mesdames Y..., T... et F...; qu'il résulte des documents transmis qu'à partir de la paye du mois d'avril 2008 Mesdames Y... et T... voyaient leur qualification professionnelle modifiée et leur salaire maintenu ; que Madame Y... continuait de percevoir jusqu'au mois d'octobre 2011 une prime en raison de la sujétion liée à l'entretien des locaux du siège social de l'entreprise ; que Madame F... exerçait à compter du mois de juillet des fonctions de secrétaire au sein de la SARL ARCOHOLDING ; qu'il était à nouveau décidé en raison d'une nouvelle restructuration des services administratifs, et dans le cadre de la procédure de sauvegarde toujours en cours, du transfert de son contrat de travail et de son affectation sur site à compter du mois de septembre 2010, contrat de transfert régularisé, après accord de l'employée, au 6 septembre 2010 ; que les parcours professionnels des salariés sont totalement différents suite aux contraintes économiques ayant conduit l'employeur à modifier les contrats de travail et les fonctions exercées par les salariés en les affectant sur site ; qu'aucune pratique discriminatoire ne peut être opposée à l'employeur ;

Alors, d'une part, qu'il résulte du principe « à travail égal, salaire égal », énoncé par l'article L.3221-2 du Code du travail, que l'employeur doit assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ou similaire; qu'aux termes de l'article L.3221-4 du même code, sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse; que pour débouter le salarié de sa demande, la Cour d'appel a décidé que le salarié ne démontrait pas avoir été dans une situation identique ou similaire à celles des trois autres salariées, quelles que soient les tâches auxquelles elles avaient été effectivement affectées, de sorte qu'il n'était pas fondé à se prévaloir d'une disparité de traitement avec ces dernières ; qu'en se prononçant en ce sens, sans se livrer à une analyse comparée, des fonctions et des responsabilités de l'intéressé avec celles des autres salariées qui étaient toutes affectées à l'aéroport d'Ajaccio en qualité d'opérateurs de sûreté aéroportuaire au coefficient 160, et sans rechercher, comme il lui était demandé, si les fonctions respectivement exercées par chacune d'entre elles n'étaient pas de valeur égale à celles de l'intéressé, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.3221-2 et L.3221-4 du Code du travail ;

Alors, d'autre part, qu'il résulte du principe « à travail égal, salaire égal », énoncé par l'article L.3221-2 du Code du travail, que l'employeur doit assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ou similaire; qu'aux termes de l'article L.3221-4 du même code, sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse; qu'en énonçant que l'employeur justifie la différence de rémunération du fait que Monsieur U... n'était pas placé dans une situation identique avec les salariés auxquels il se compare, la différence résultant de ce que l'employeur a maintenu après la réorganisation le salaire antérieur lié aux fonctions précédemment occupées avant leur affectation sur le site de l'aéroport, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, en violation de l'article L.3221-2 du Code du travail ;

Alors, en tout état de cause, qu'il résulte du principe « à travail égal, salaire égal », énoncé par l'article L.3221-2 du Code du travail, que l'employeur doit assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ou similaire; qu'aux termes de l'article L.3221-3 du Code du travail, constitue une rémunération au sens de ce principe, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier; que pour décider que Monsieur U... n'était pas fondé à se prévaloir d'une disparité de traitement, la Cour d'appel a énoncé que la différence de rémunération entre Monsieur U... et Madame Y... résultait de ce que l'employeur avait maintenu, après la réorganisation, le salaire antérieur de ce dernier lié aux fonctions précédemment occupées avant son affectation sur le site de l'aéroport ; qu'en se prononçant en ce sens, sans répondre aux conclusions du salarié (p.14) qui démontrait que Madame Y... avait bénéficié dès son affectation au service de la sûreté portuaire, à compter du 31 mars 2008, d'une augmentation de son salaire horaire brut de base passé de 11,64 euros à 12,66 euros, d'une prime mensuelle de 130 euros, d'une prime diverse en avril 2008 de 1065 euros et d'une prime exceptionnelle en mars 2009 de 530 euros, et avait réalisé un nombre si élevé d'heures supplémentaires qu'il avait dépassé le seuil conventionnel de 321 heures au-delà duquel une autorisation de l'inspection du travail était obligatoire, ce dont il résultait qu'il existait une disparité de traitement avec Monsieur U..., agent portuaire depuis 2003, qui percevait en dernier lieu un salaire horaire brut de 11,16 euros, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

Alors, enfin, en tout état de cause, qu'ayant constaté que Madame F... exerçait des fonctions de secrétaire au sein de la SARL ARCOHOLDING et avait accepté le transfert de son contrat de travail à la suite d'une réorganisation des services administratifs dans le cadre de la procédure de sauvegarde en cours, la Cour d'appel a estimé que l'employeur justifiait la différence de rémunération du fait que Monsieur U... n'était pas placé dans une situation identique avec les salariées auxquelles il se comparait, la différence résultant de ce que l'employeur avait maintenu, après la réorganisation, le salaire antérieur lié aux fonctions précédemment occupées avant leur affectation sur le site de l'aéroport ; qu'en se prononçant en ce sens, sans répondre aux conclusions d'appel de Monsieur U... (p.114 et 15), qui démontrait que le salaire de base de Madame F... avait régulièrement augmenté pour atteindre en juin 2011 un taux horaire brut de 11,17 euros contre 10,48 à cette même date pour le salarié, qu'elle avait perçu une prime mensuelle conjoncturelle de 100 euros, passée à 104,50 euros en août 2009, outre des primes de 800 euros en mars 2009, de 570 euros en avril 2009 et de 96 euros en décembre 2009, ce dont il résultait qu'il existait une disparité de traitement avec Monsieur U..., agent portuaire depuis 2003, et qui percevait en dernier lieu un salaire horaire brut de 11,16 euros, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit, au pourvoi n° W 18-19.388, par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour la société Arcosur

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Arcosur à payer à chaque salarié une certaine somme à titre de dommages et intérêts pour repos hebdomadaire non pris ;

AUX MOTIFS QUE Sur le repos dominical il est établi que les entreprises de prévention et de sécurité bénéficient d'une dérogation permanente au droit au repos dominical ; qu'aux termes des dispositions de l'article 7.01 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité applicable en l'espèce, « les repos hebdomadaires des salariés à temps plein sont organisés de façon à laisser deux dimanches de repos par mois en moyenne sur une période de trois mois, les dimanches étant accolés soit à un samedi, soit à un lundi de repos » ; qu'il résulte de ces dispositions que le salarié doit bénéficier a minima obligatoirement de vingt-quatre dimanches de repos sur l'année et en moyenne six-week-ends par trimestre ; que les congés payés débutent le premier jour où le salarié aurait dû normalement travailler et les repos hebdomadaires ne pouvant être inclus dans les congés payés ; que M. A... produit ses plannings, le récapitulatif de ses repos hebdomadaires et le décompte de ses congés payés sur la période considérée ; que contrairement à ce que prétend l'employeur, son décompte modifié établi à partir de ses plannings ne comprend pas les dimanches pendant ses absences, périodes de congés ou arrêts de travail, et il ressort qu'il n'a pas pu prendre 72 dimanches de repos auxquels il avait droit, ceci lui ouvrant droit en conséquence à des dommages et intérêts ; qu'en l'absence d'autres éléments justifiant le préjudice subi qui découle nécessairement du fait de ne pas avoir pu prendre ses repos hebdomadaires, il convient de condamner l'employeur à lui payer la somme de 2 160 euros à titre de dommages et intérêts (30 euros par jour) en réparation du préjudice subi, le jugement étant ainsi infirmé ;

1°) ALORS QU'aux termes des dispositions de l'article 7.01 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité, « les repos hebdomadaires des salariés à temps plein sont organisés de façon à laisser deux dimanches de repos par mois en moyenne sur une période de trois mois, les dimanches étant accolés soit à un samedi, soit à un lundi de repos » ; qu'en jugeant qu'il résulte de ces dispositions que le salarié doit bénéficier a minima obligatoirement de vingt-quatre dimanches de repos sur l'année et en moyenne six-week-ends par trimestre et que les congés payés débutent le premier jour où le salarié aurait dû normalement travailler et les repos hebdomadaires ne pouvant être inclus dans les congés payés, lorsque ce texte n'octroie nullement au salarié un contingent annuel de dimanches de repos, la cour d'appel a manifestement violé l'article 7.01 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité ;

2°) ALORS QU'EN TOUT ETAT, il appartient au salarié de démontrer tant l'existence que l'étendue de son préjudice résultant de la privation de ses repos hebdomadaires ; qu'en jugeant dès lors qu'en l'absence d'autres éléments justifiant le préjudice subi qui découle nécessairement du fait de ne pas avoir pu prendre ses repos hebdomadaires, il convient de condamner l'employeur à lui payer une certaine somme à titre de dommages et intérêts, sur la base de 30 euros par jour, en réparation du préjudice subi, la cour d'appel a violé les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du code du travail, ensemble l'article 7.01 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité ;