| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 01 octobre 2020, 19-19123

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

MF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 1er octobre 2020

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 696 F-D

Pourvoi n° D 19-19.123

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 1ER OCTOBRE 2020

La société Tradi art construction, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Bâtir construction, a formé le pourvoi n° D 19-19.123 contre l'arrêt rendu le 22 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société GFLBI, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Jacques, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Tradi art construction, de la SCP Boulloche, avocat de la société GFLBI, après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Jacques, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 février 2019), la société GFLBI a, par marché forfaitaire, confié à la société Bâtir construction, devenue Tradi art construction, le lot gros oeuvre dans la construction d'un immeuble à usage d'habitation et de commerces.

2. Soutenant ne pas avoir été réglée de la totalité de ses prestations, et notamment de travaux supplémentaires, la société Tradi art construction a assigné la société GFLBI en paiement de diverses sommes.

3. Se plaignant de la non-levée des réserves et de malfaçons, le maître de l'ouvrage a reconventionnellement demandé l'indemnisation de ses préjudices.

Examen des moyens

Sur le premier et le deuxième moyens, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

5. La société Tradi art construction fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société GFLBI la somme de 2 930,20 euros toutes taxes comprises au titre des réserves non levées, alors « qu'il appartient au maître de l'ouvrage victime qui demande le paiement des travaux de réparation taxe à la valeur ajoutée incluse, de démontrer que ses activités professionnelles ne sont pas soumises à cette taxe et qu'il ne peut pas récupérer celle payée en amont ; qu'en retenant, pour en déduire que la condamnation au titre du coût de la levée des réserves devait être prononcée toute taxe comprise, qu'il n'était pas démontré que le maître de l'ouvrage récupérait la TVA, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 1315, devenu 1353, et 1147, devenu 1231, du code civil. » Réponse de la Cour

Vu les articles 1315, devenu 1353, et 1347 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

6. En application de ces dispositions, il appartient au maître de l'ouvrage victime, qui demande le paiement des travaux de réparation, taxe sur la valeur ajoutée incluse, de démontrer qu'il n'est pas assujetti à celle-ci et ne peut la récupérer.

7. Pour condamner la société Tradi art construction à payer au maître de l'ouvrage la somme de 2 930,20 euros toutes taxes comprises, l'arrêt retient qu'il n'est pas démontré que la société GFLBI récupère la taxe sur la valeur ajoutée.

8. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Tradi art construction à verser à la société GFLBI la somme de 2 930,20 euros TTC au titre des réserves non levées, l'arrêt rendu le 22 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Tradi art construction aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier octobre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Tradi art construction.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Bâtir construction, devenue Tradi art Construction, de sa demande au titre du solde du marché ;

AUX MOTIFS QUE Sur le marché à forfait et la norme NF P 03-001 :
les premiers juges ont fait application des dispositions de l'article 1793 du code civil ; la société BATIR CONSTRUCTION fait valoir qu'en application des dispositions résultant de la procédure d'établissement et de paiement prévue par la Norme NF P 03-001, la société GFLBI n'est plus recevable à contester son mémoire définitif qui s'élève à 843.536,05 euros de sorte qu'il lui est dû la somme de 41.200,93 euros TTC au titre des travaux ; elle soutient en effet qu'en application de l'article 1134 du code civil, la norme, qui fait partie des pièces constitutives du marché, fait la loi entre les parties et les dispositions de l'article 1793 du code civil lui sont inopposables. La société GFLBI n'est plus recevable à contester le mémoire définitif lequel est « réputé accepté » (article 19.6.2 de la norme) faute par le maître d'ouvrage d'avoir notifié le décompte définitif dans le délai contractuel ; la société GFLBI réplique que par contrat les parties sont convenues d'un marché à forfait, global et non révisable de sorte que le marché est régi par les dispositions de l'article 1793 du code civil et subsidiairement par la norme NF P 03 001 ; elle fait valoir que le marché n'est pas sorti du forfait, que les règles établies par la norme AFNOR ne peuvent prévaloir sur les dispositions de l'article 1793 du code civil ; aux termes du contrat liant les Sociétés GFLBI et BATIR CONSTRUCTION/TRADI ART (pièce n°3 de l'intimée), les parties sont convenues d'un marché à forfait suivant lequel : -selon l'article 2 :"L 'entrepreneur doit la réalisation des travaux de GROS OEUVRE [...] ; ls prestations décrites sont globales et forfaitaires." -selon l'article 7 - PRIX : "L'entrepreneur s'engage à exécuter les travaux, objet du présent contrat pour la somme globale et forfaitaire de 670 000 €HT. [...] Le prix global et forfaitaire fixé s'entend pour la parfaite finition de tous les travaux faisant l'objet du présent contrat, tels que décrits et définis dans les pièces contractuelles répertoriées ci-dessus. [...] Le prix est net, forfaitaire, global et non révisable." ; l'article 3B du marché relatif aux DOCUMENTS GÉNÉRAUX du marché mentionne la Norme NFP 03 0001 puis les pièces contractuelles désignées dans les CCAP, CCTP, DTU, NORMES, étant précisé qu'un document particulier prévaut sur un document général, et qu'en cas de contradiction entre deux documents particuliers ou entre deux documents généraux, le numéro le moins élevé dans l'énumération (de l'article 3A) prime ; il est ensuite expressément mentionné in fine de cet article : « la réglementation en vigueur prévaut sur toute autre pièce » ; les parties ayant contracté dans le cadre d'un marché à forfait, les règles établies par la norme NF P 03.001 ne peuvent prévaloir sur les dispositions légales de l'article 1793 du code civil ainsi que cela est rappelé d'ailleurs expressément dans ledit marché par la mention contractuelle précédemment rappelée :« la réglementation en vigueur prévaut sur toute autre pièce » ; dès lors, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a dit applicables au marché du 15 novembre 2008 les dispositions de l'article 1793 du code civil ; sur la demande au titre du solde du marché : l'article 1793 du code civil précise que lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du lot, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'oeuvre ou des matériaux ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire ; la société intimée soutient qu'il lui reste dû sur le montant du marché de travaux la somme de 16.182,99 euros déjà réclamée devant les premiers juges qui avaient réduit cette somme à 9276,85 euros, montant d'un chèque non remis à l'encaissement ; cette somme de 16.182,99 correspond selon elle, page 29 de ses conclusions, à des soldes non réglés sur les situations de travaux n° 10,12,13 et 14 ; la société GFLBI réplique qu'elle a intégralement réglé le montant du marché principal et notamment qu'elle s'est acquittée de la somme de 9276,85 euros par un chèque de banque n° [...] émis par la société FORTIS ; les parties s'accordent sur un montant du Marché de 670.000 euros HT soit 801.320 euros TTC (page 5 des conclusions de l'intimée et page 22 de celles de l'appelante) ; dans son récapitulatif de la somme totale encore due par la société GFLBI (marché de base + travaux supplémentaires + surcoûts de chantier pour un coût total TTC de 843.536,05 euros , pages 9 et 10 de ses conclusions), la société BATIR CONSTRUCTION reconnaît avoir perçu la somme de 802.335,13 euros ; dans un courrier du 25 août 2009 (pièce n°31 de la société BATIR CONSTRUCTION) adressé au conseil de la société GFLBI par le conseil de la société BATIR CONSTRUCTION, ce dernier s'exprime en ces termes : « ma cliente m'indique qu'elle a été entièrement réglée, à l'exception d'une somme de 40.000 euros environ au titre de divers travaux supplémentaires, cette somme devant en principe lui être payée très prochainement » ; cette pièce est également visée sans être contredite par la société BATIR CONSTRUCTION en page 7 de ses conclusions ; s'agissant cependant du chèque de 9276,85 euros qui aurait été versé au titre du solde des travaux et qui porterait à 811.611,87 euros la somme totale versée par la société GFLBI (page 12 de ses conclusions), la société BATIR CONSTRUCTION explique qu'il s'agit d'un chèque de banque qui ne lui a pas été remis et qui n'a pas été encaissé par ses soins ; cependant, dès lors qu'elle reconnaissait en août 2009 avoir été intégralement réglée du montant des travaux objet du marché initial, la question de l'encaissement du chèque est sans objet puisqu'il n'est pas de nature à modifier les comptes du marché initial : elle doit donc être déboutée de sa demande et le jugement infirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande au titre du solde du marché à hauteur de 9276,85 euros ;

1) ALORS QUE les juges du fond, qui sont tenus de respecter le principe de la contradiction, ne peut fonder leur décision sur un moyen qu'ils ont relevé d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer ; qu'en retenant d'office, sans inviter les parties à présenter leurs observations, que la discussion des parties sur l'encaissement ou non du chèque de banque du 26 janvier 2010 d'un montant de 9 276,85 euros par la société Tradi art, anciennement Bâtir construction, était sans objet dès lors que, dans son courrier du 25 août 2009, cette dernière aurait reconnu avoir été réglé de l'intégralité du prix du marché de base, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que, dans la lettre datée du 25 août 2009, le conseil de la société Tradi Art Construction, indique au conseil de la société GFLBI, que « ma cliente m'indique qu'elle a été entièrement réglée, à l'exception d'une somme de 40 000 euros HT environ au titre de divers travaux supplémentaires » qu'en retenant, pour rejeter sa demande tendant au paiement d'un solde du prix du marché à forfait, que société Tradi Art Construction, anciennement Bâtir construction, avait reconnu par ce courrier avoir été réglé entièrement du prix du marché de base, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre du 25 août 2009, a violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil, ensemble le principe susvisé ;

3) ALORS QUE les contrats légalement formés tiennent lieu de la loi à ceux qui les ont faits ; que la société Bâtir Construction, devenue Tradi Art Construction sollicitait le paiement d'un solde restant dû au tire du marché de base, qualifié de marché à forfait, d'un montant de 16 182,99 euros correspondant aux situations de travaux n° 10, 12 13 et 14, situations respectivement datées des 30 décembre 2009, 25 mars 2010, 25 avril 2010 et 25 mai 2010 ; qu'en se fondant sur la circonstance en réalité inopérante que la société Bâtir construction aurait reconnu avoir été intégralement réglée du prix du marché de base dans un courrier du 25 août 2009, soit antérieurement aux situations de travaux dont le règlement était sollicité au titre du marché de base, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;

4) ALORS, en toute hypothèse, QUE l'aveu ne peut émaner que de la personne à laquelle il est opposé et l'aveu émané d'un mandataire ne lie le mandant qu'autant qu'il a été fait en vertu d'un pouvoir spécial ; qu'en retenant l'existence d'un aveu de la société Bâtir construction sur le règlement du solde du prix du marché à forfait résultant de la lettre de son conseil du 25 août 2009, en dehors de l'instance engagée par acte du 20 mai 2014, sans constater l'existence d'un mandat spécial donné pour effectuer cet aveu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article1354, devenu 1383, du code civil ;

5) ALORS, en toute hypothèse, QUE le juge a la faculté d'écarter l'aveu extrajudiciaire qui ne constitue qu'une simple présomption ; qu'en retenant que la discussion sur l'encaissement ou non du chèque était sans objet dès lors, dans un courrier du 25 août 2009, la société Bâtir Construction aurait reconnu avoir été réglé de l'intégralité du prix du marché de base, la cour d'appel, qui a considéré que la preuve contraire n'était pas possible à l'encontre d'un simple aveu extrajudiciaire, a violé par fausse application l'article 1356, devenu 1383-2, du code civil ;

6) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en se bornant à retenir, pour rejeter la demande au titre du solde du marché de base, que la société GFLBI aurait reconnu par son courrier du 25 août 2009 avoir été réglé du prix du marché à forfait, sans répondre aux conclusions opérantes de la société Bâtir construction (conclusions, p. 21) faisant valoir, qu'à supposer même que l'acceptation tacite de son décompte, prévue par la norme Afnor NFP 03-001 s'agissant des travaux supplémentaires, soit exclue en raison de la conclusion d'un marché à forfait, cette acceptation tacite de son mémoire définitif du 9 novembre 2010, ne pouvait être exclue s'agissant du solde du prix du marché de base, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions opérantes de la société Bâtir construction, devenue Tradi art, faisant valoir qu'il résultait du Grand livre journal de la société GFLBI et des dispositions de l'article 1330 ancien du code civil aux termes desquels les livres des marchands font preuve contre eux que la société GFLBI avait reconnu lui devoir le solde du prix du marché de base, soit les situations n° 10, 12, 13 et 14 mentionnées dans la colonne crédit du compte fournisseur du Grand livre de la société GFLBI (conclusions, p.29 et p.35 et 36), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Bâtir construction, devenue Tradi Art Construction, de sa demande au titre des surcoûts de chantier et de ses autres demandes au titre des travaux supplémentaires ;

AUX MOTIFS QUE Sur le marché à forfait et la norme NF P 03-001 : les premiers juges ont fait application des dispositions de l'article 1793 du code civil ; la société BATIR CONSTRUCTION fait valoir qu'en application des dispositions résultant de la procédure d'établissement et de paiement prévue par la Norme NF P 03-001, la société GFLBI n'est plus recevable à contester son mémoire définitif qui s'élève à 843.536,05 euros de sorte qu'il lui est dû la somme de 41.200,93 euros TTC au titre des travaux ; elle soutient en effet qu'en application de l'article 1134 du code civil, la norme, qui fait partie des pièces constitutives du marché, fait la loi entre les parties et les dispositions de l'article 1793 du code civil lui sont inopposables. La société GFLBI n'est plus recevable à contester le mémoire définitif lequel est « réputé accepté » (article 19.6.2 de la norme) faute par le maître d'ouvrage d'avoir notifié le décompte définitif dans le délai contractuel ; la société GFLBI réplique que par contrat les parties sont convenues d'un marché à forfait, global et non révisable de sorte que le marché est régi par les dispositions de l'article 1793 du code civil et subsidiairement par la norme NF P 03 001 ; elle fait valoir que le marché n'est pas sorti du forfait, que les règles établies par la norme AFNOR ne peuvent prévaloir sur les dispositions de l'article 1793 du code civil ; aux termes du contrat liant les Sociétés GFLBI et BATIR CONSTRUCTION/TRADIART (pièce n°3 de l'intimée), les parties sont convenues d'un marché à forfait suivant lequel : -selon l'article 2 :"L 'entrepreneur doit la réalisation des travaux de GROS OEUVRE [...] ; ls prestations décrites sont globales et forfaitaires." -selon l'article 7 - PRIX : "L'entrepreneur s'engage à exécuter les travaux, objet du présent contrat pour la somme globale et forfaitaire de 670 000 €HT. [...] Le prix global et forfaitaire fixé s'entend pour la parfaite finition de tous les travaux faisant l'objet du présent contrat, tels que décrits et définis dans les pièces contractuelles répertoriées ci-dessus. [...] Le prix est net, forfaitaire, global et non révisable." ; l'article 3B du marché relatif aux DOCUMENTS GÉNÉRAUX du marché mentionne la Norme NFP 03 0001 puis les pièces contractuelles désignées dans les CCAP, CCTP, DTU, NORMES, étant précisé qu'un document particulier prévaut sur un document général, et qu'en cas de contradiction entre deux documents particuliers ou entre deux documents généraux, le numéro le moins élevé dans l'énumération (de l'article 3A) prime ; il est ensuite expressément mentionné in fine de cet article : « la réglementation en vigueur prévaut sur toute autre pièce » ; les parties ayant contracté dans le cadre d'un marché à forfait, les règles établies par la norme NF P 03.001 ne peuvent prévaloir sur les dispositions légales de l'article 1793 du code civil ainsi que cela est rappelé d'ailleurs expressément dans ledit marché par la mention contractuelle précédemment rappelée : « la réglementation en vigueur prévaut sur toute autre pièce » ; dès lors, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a dit applicables au marché du 15 novembre 2008 les dispositions de l'article 1793 du code civil ; sur la demande au titre du solde du marché : l'article 1793 du code civil précise que lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du lot, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'oeuvre ou des matériaux ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire ; la société intimée soutient qu'il lui reste dû sur le montant du marché de travaux la somme de 16.182,99 euros déjà réclamée devant les premiers juges qui avaient réduit cette somme à 9276,85 euros, montant d'un chèque non remis à l'encaissement ; cette somme de 16.182,99 correspond selon elle, page 29 de ses conclusions, à des soldes non réglés sur les situations de travaux n° 10,12,13 et 14 ; la société GFLBI réplique qu'elle a intégralement réglé le montant du marché principal et notamment qu'elle s'est acquittée de la somme de 9276,85 euros par un chèque de banque n° [...] émis par la société FORTIS ; les parties s'accordent sur un montant du Marché de 670.000 euros HT soit 801.320 euros TTC (page 5 des conclusions de l'intimée et page 22 de celles de l'appelante) ; dans son récapitulatif de la somme totale encore due par la société GFLBI (marché de base + travaux supplémentaires + surcoûts de chantier pour un coût total TTC de 843.536,05 euros , pages 9 et 10 de ses conclusions), la société BATIR CONSTRUCTION reconnaît avoir perçu la somme de 802.335,13 euros ; dans un courrier du 25 août 2009 (pièce n°31 de la société BATIR CONSTRUCTION) adressé au conseil de la société GFLBI par le conseil de la société BATIR CONSTRUCTION, ce dernier s'exprime en ces termes : « ma cliente m'indique qu'elle a été entièrement réglée, à l'exception d'une somme de 40.000 euros environ au titre de divers travaux supplémentaires, cette somme devant en principe lui être payée très prochainement » ; cette pièce est également visée sans être contredite par la société BATIR CONSTRUCTION en page 7 de ses conclusions ; s'agissant cependant du chèque de 9276,85 euros qui aurait été versé au titre du solde des travaux et qui porterait à 811.611,87 euros la somme totale versée par la société GFLBI (page 12 de ses conclusions), la société BATIR CONSTRUCTION explique qu'il s'agit d'un chèque de banque qui ne lui a pas été remis et qui n'a pas été encaissé par ses soins ; cependant, dès lors qu'elle reconnaissait en août 2009 avoir été intégralement réglée du montant des travaux objet du marché initial, la question de l'encaissement du chèque est sans objet puisqu'il n'est pas de nature à modifier les comptes du marché initial : elle doit donc être déboutée de sa demande et le jugement infirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande au titre du solde du marché à hauteur de 9276,85 euros ; sur les travaux supplémentaires : la société BATIR CONSTRUCTION réclame à ce titre la somme de 23.117,70 euros HT soit 27.648,76 euros au titre de 8 avenants en plus ou moins-values détaillés en page 7 de ses conclusions ; elle précise que les avenants n°1 à 5 lui ont déjà été réglés et que le problème concerne les avenants 6 à 8 ; la société GFLBI soutient que les travaux supplémentaires n'ont pas reçu son accord et que la société BATIR CONSTRUCTION doit donc être déboutée de sa demande ; elle insiste spécialement sur les avenants n°6 à 8 ne fournissant aucune explication particulière sur les 5 premiers avenants. La société BATIR CONSTRUCTION indique en page 29 de ses conclusions que : « les travaux supplémentaires correspondants aux avenants n°1 à 5 ont déjà été réglés par le maître d'ouvrage » ; il convient donc d'examiner les avenants n°6 à 8 ; lorsqu'un entrepreneur s'est chargé d'un marché de travaux à forfait, il ne peut donc demander aucune augmentation de prix si les changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le maître d'ouvrage ; s'agissant de l'avenant n°6 d'un montant de 1838 euros HT et du n°7 de 4700 euros HT, il résulte de la pièce n°16 versée aux débats par la société BATIR CONSTRUCTION que, comme l'ont relevé les premiers juges, le devis porte la mention manuscrite suivante « bon pour validation des avenants 6 et 7 » signée par MPS CONSEILS assistant à maître d'ouvrage de sorte que la société BATIR CONSTRUCTION pouvait légitimement croire que mandat avait été donné à cette dernière, chargée notamment « d'établir les situations mensuelles des entreprises » (page2 des conclusions de la société GFLBI) par la société GFLBI, pour approuver les travaux supplémentaires ; par contre, il n'est pas justifié d'un accord sur le devis relatif aux travaux supplémentaires n°8 (pièce BATIR CONSTRUCTION n°18) ; la demande au titre de ces travaux supplémentaires n°8 doit être rejetée ; le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a condamné la société GFLBI à payer à la société BATIR CONSTRUCTION la somme de 7819,45 euros TTC avec intérêts au taux contractuel (taux d'intérêt légal majoré de 7 points) à compter du 10 février 2011 date de la première mise en demeure, la société GFLBI étant déboutée de sa demande tendant à voir réduire le taux contractuellement prévu ; il y a lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts dans les termes et conditions de l'article 1154 du code civil qui est parfaitement recevable au regard des dispositions de l'article 566 du code de procédure civile ; sur le paiement des frais et surcoûts de chantier : la société BATIR CONSTRUCTION réclame à ce titre la somme de 14.567,29 euros TTC (page 34 et suivantes) ; elle s'appuie sur 9 factures figurant sous sa pièce n°13 ; elle les explique par des surcoûts du chantier en termes de location du bloc sanitaire, de la grue, liés à la prolongation des délais d'exécution dus au maître d'ouvrage. Elle souligne que si le maître d'ouvrage ne lui réclame pas de pénalités de retard c'est bien parce qu'il est lui-même responsable du retard du chantier (notamment refus par le maire de l'autorisation de poser la grue), que l'article 10.3.2.2.1 de la norme stipule que le maître de l'ouvrage doit supporter vis-à-vis de l'entrepreneur les conséquences des retards non imputables à l'entrepreneur ; la société GFLBI réplique, page 30 et suivantes, que le marché est un marché à forfait ne prévoyant pas d'augmentation du prix en raison de l'allongement des délais, que rien ne justifie que ces prestations soient liées à un comportement du maître d'ouvrage ; les factures versées aux débats émanent toutes de la société TRADI ART (devenue BATIR CONSTRUCTION) et s'étalent du 29 septembre 2009 au 25 mai 2010, étant rappelé que la réception des travaux prévue initialement au 30 novembre 2009 est intervenue le 30 novembre 2010 ; les deux premières factures sont antérieures à la date de réception initialement prévue et la première d'un montant de 6912,88 euros TTC concerne notamment des branchements électriques et « eu et ev » outre la « mise en place d'une kitchenette et d 'un frigo » alors que le chantier a démarré début 2009 ; aucune pièce ne permet d'imputer le retard du chantier au maître d'ouvrage ; le marché est un marché à forfait ; il est mentionné dans l'objet du contrat que « l'entrepreneur entreprendra toutes les démarches auprès des services compétents pour obtenir les autorisations nécessaires à : emprise de voirie, montage d'une grue à tour, raccordements aux concessionnaires eau, électricité, égout etc...... le retard dans l'obtention des autorisations sera à la charge de l'entrepreneur » et à l'article 10 PRESTATIONS ANNEXES A LA CHARGE DES PARIESDEPENSES D'INTÉRÊT COMMUN, « outre l'exécution des travaux faisant l'objet du présent contrat, l'entrepreneur devra la réalisation des travaux d'intérêt commun et sécurité collective. Les dépenses y afférent seront à la charge de l'entrepreneur » ; dès lors rien ne justifie de mettre à la charge de la société GFLBI les factures visées en pièce n°13 de la société BATIR CONSTRUCTION ; le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ;

1) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en se bornant à retenir, pour limiter la condamnation de la société GFLBI au titre des travaux supplémentaires à la somme de 7 819,45 euros, rejeter le surplus de ses demandes à ce titre et rejeter sa demande en paiement des frais et surcoûts du chantier, que le marché avait un caractère forfaitaire, qu'il n'était pas justifié d'un accord sur le devis relatif au travaux supplémentaires prévus dans l'avenant n°8 et que, s'agissant des frais et surcoûts de chantiers, aucune pièce ne permettait d'imputer le retard du chantier au maître de l'ouvrage, sans répondre aux conclusions opérantes de la société Bâtir construction, devenue Tradi Art Construction, faisant valoir qu'il résultait du Grand livre journal de la société GFLBI et des dispositions de l'article 1330 ancien du code civil aux termes desquels les livres des marchands font preuve contre eux que la société GFLBI avait reconnu lui devoir une somme totale de 30 684,56 € TTC notamment au titre des travaux supplémentaires et au titre des frais et surcoût de chantier (conclusions, p. 32 et p.35 à 37), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en limitant la condamnation de la société GFLBI au paiement de la seule somme de 7 819,45 au titre des travaux supplémentaires sans répondre aux conclusions opérantes de la société Bâtir construction, devenue Tradi art, faisant valoir que la société GFLBI, dans son propre décompte arrêtée au 25 avril 2010 et n'intégrant pas les dernières situations de travaux n° 13 et 14, faisait état d'un solde de travaux validés et à régler d'un montant de 19 608,13 euros TTC (pièce adverse n°9), et avait ainsi reconnu être redevable d'une somme totale de 831 220 euros TTC, montant supérieur au marché de base (conclusions, p.25), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bâtir construction, devenue Tradi art, à verser à la société GFLBI la somme de 2 930,20 euros TTC au titre des réserves non levées ;

AUX MOTIFS QUE les travaux de la société BATIR CONSTRUCTION ont fait l'objet d'une réception le 27 septembre 2010 ; seule la société BATIR CONSTRUCTION verse cette pièce aux débats (n°5) ; cette pièce fait mention des réserves suivantes : « FAÇADE ARRIÈRE refaire la tête de dalle en about du balcon du 2ème étage, PARKINGS reprendre les cunettes, pose du Vortex, raccorder l'évacuation des eaux de sources, reboucher les trous du côté stockage des poubelles, boucher les trous dans voiles du SAS, CAVES réaliser les VH et VB, LOCAL POUBELLES reboucher en plafond autour des canalisations, GAINES PALIERES reboucher tous les trous dans les gaines sauf la gaine GAZ » ; dans un courrier du 4 avril 2011 par lettre recommandée avec accusé de réception, la société GFLBI (sa pièce n°14) rappelle les réserves constatées lors de la réception de l'ouvrage qui n'auraient toujours pas été levées soit : « réfection des cunettes réalisation des murets terrasse jardin réalisation des marches d'accès jardin reprise du sol du parking au droit du raccord de l'ancien emplacement de la grue reprise VH parking non conforme » ; force est de constater que par rapport à ces réclamations, les seules réserves figurant au procès-verbal de réception sont : « réfection des cunettes reprise du sol du parking au droit du raccord de l'ancien emplacement de la grue » ; dans un courrier du 30 mai 2011 adressé à GFLBI, (sa pièce N°5) le maître d'oeuvre signale la non levée des réserves dont « reprendre les cunettes périphériques du parking » et « poncer et ragréer les reprises de dalle le plafond du parking », les autres réserves n'étant pas dans le procès-verbal de réception sus-évoqué ; pour conclure au rejet de la demande en son intégralité, la société BATIR CONSTRUCTION se prévaut du procès-verbal de réception qu'elle verse aux débats et dans lequel les réserves seraient suivies de la mention manuscrite « OK fait le 27 septembre 2010 » et de la signature de son représentant ; cette mention signée par le seul représentant de la société BATIR CONSTRUCTION et apposée le jour même de la réception des travaux n'établit manifestement pas la réalité de la levée de ces réserves ; la lettre du 4 avril 2011 peut être interprétée comme une mise en demeure d'avoir à lever les réserves mentionnées au procèsverbal de réception de sorte qu'il y a lieu de faire droit aux demandes en paiement pour les deux premiers postes soit les sommes de 750 + 1300 + 400 = 2450 HT selon facture versée aux débats (pièce GFLBI n°11) soit 2930,20 euros TTC puisqu'il n'est pas démontré ni qu'elle récupère la TVA ni qu'elle ait exercé les retenues de garantie pour couvrir la levée d'éventuelles réserves ;

ALORS QU'il appartient au maître de l'ouvrage victime qui demande le paiement des travaux de réparation taxe à la valeur ajoutée incluse, de démontrer que ses activités professionnelles ne sont pas soumises à cette taxe et qu'il ne peut pas récupérer celle payée en amont ; qu'en retenant, pour en déduire que la condamnation au titre du coût de la levée des réserves devait être prononcée toute taxe comprise, qu'il n'était pas démontré que le maître de l'ouvrage récupérait la TVA, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 1315, devenu 1353, et 1147, devenu 1231, du code civil.