| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 30 septembre 2020, 18-24947

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 30 septembre 2020

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 491 F-D

Pourvoi n° P 18-24.947

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 30 SEPTEMBRE 2020

Mme G... H..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° P 18-24.947 contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2018 par la cour d'appel de Rouen (chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

2°/ à M. F... I..., domicilié [...] ,

3°/ à M. C... D..., domicilié [...] ,

4°/ à M. B... Q..., domicilié [...] ,

5°/ à M. P... U..., domicilié [...] ,

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mme H..., de la SCP S..., avocat de la société [...] et de MM. I..., D..., Q... et U..., et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 juin 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Rouen, 13 septembre 2018), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 25 janvier 2017, pourvoi n° 15-14.754), la Selarl Laboratoire d'analyses de biologie médicale des Carmes (la société), devenue la société [...] , avait pour associés MM. I..., D..., Q..., U..., Mme H... et la société JMC Finances. Ayant été exclue de la société par une décision d'assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 2009, Mme H... a assigné MM. I..., D..., Q... et U... et la société pour demander l'annulation de son exclusion et la réparation de son préjudice en résultant.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en sa dixième branche, et le second moyen, ci-après annexés

2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Et sur le premier moyen, pris en ses neuf premières branches
Enoncé du moyen

3. Mme H... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à voir constater la nullité de son exclusion en qualité d'associée, ses demandes relatives à ses droits à dividendes, ses demandes pécuniaires relatives aux conséquences de son exclusion et ses demandes indemnitaires en découlant alors :

« 1°/ que l'associé exerçant au sein d'une société d'exercice libéral mentionnée à l'article R. 6212-72 du code de la santé publique peut en être exclu, soit lorsqu'il est frappé d'une mesure disciplinaire entraînant une interdiction d'exercice ou du droit de donner des soins aux assurés sociaux, égale ou supérieure à trois mois, soit lorsqu'il contrevient aux règles de fonctionnement de la société ; qu'en décidant en l'espèce que la décision d'exclusion de Mme H... de la société était justifiée, sans constater ni préciser à quelles "règles de fonctionnement de la société" Mme H... avait contrevenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu R. 6223-66 du même code ;

2°/ qu'en l'absence de dispositions légales, réglementaires ou statutaires en ce sens, l'absence d'investissement personnel d'un associé dans le fonctionnement d'une société ne suffit pas à caractériser un manquement aux règles de fonctionnement de la société justifiant son exclusion ; qu'en retenant cependant en l'espèce, pour justifier l'exclusion de Mme H... de la société, que "l'activité de Mme H... au sein de la société se limitait exclusivement à l'exercice de son activité professionnelle de biologie de la reproduction à raison de 22 h par semaine" et que "hormis l'exercice de son activité professionnelle spécifique, rien ne permet de justifier de la participation active de Mme H... à la vie sociale dans l'intérêt commun", la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

3°/ que la cour d'appel a constaté qu'aux termes des protocoles des 6 octobre 2003 et 28 juin 2006, partiellement repris dans les statuts de la société et dans son règlement intérieur, qu'elle bénéficiait de conditions particulières d'exercice, d'astreinte et de rémunération, Mme H... exerçait exclusivement une activité relative à la biologie de la reproduction, et était "dispensée d'astreintes et gardes", moyennant toutefois un rémunération "inférieure d'1/3 à celles des autres associés" ; qu'en retenant dès lors, pour justifier l'exclusion de Mme H... de la société, un investissement insuffisant de celle-ci dans la société par rapport aux autres associés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 du même code ;

4°/ que la cour d'appel a constaté que le procès-verbal d'assemblée générale du 25 mars 2008 établissait que Mme H... avait émis le souhait de consacrer ses après-midi à une activité de gérance, qu'elle avait vainement sollicité que soit défini son rôle dans le laboratoire K..., aucune réponse ne lui ayant été apportée par les autres associés ; qu'il résultait de ces constatations que Mme H..., pleinement investie dans ses fonctions professionnelles spécifiques historiques, entendait également s'investir dans la gérance de la société ; qu'en retenant cependant à l'encontre de Mme H..., pour justifier son exclusion, et qu'elle n'avait pas pris d'elle-même l'initiative d'assumer ses fonctions de gérance en sa qualité d'associé-cogérante sans avoir à attendre que ses fonctions soient définies par ses associés, la cour d'appel a violé l'article L. R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

5°/ que l'exercice par Mme H... de sa seule spécialité relative à la biologie de la reproduction au sein de la société, son refus temporaire d'assurer des fonctions de direction du laboratoire, ainsi que la présentation de diverses propositions de résolution finalement rejetées lors d'une assemblée générale ne caractérisent pas un quelconque manquement aux règles de fonctionnement de la société ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants pour justifier l'exclusion de Mme H... de la société, la cour d'appel a derechef violé l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

6°/ que l'article R. 4127-77 du code de la santé publique dispose qu'il est du devoir du médecin de participer à la permanence des soins dans le cadre des lois et des règlements qui l'organisent ; que le texte n'impose pas au médecin d'organiser la permanence des soins en interne ; que la cour d'appel a constaté que les associés de Mme H... proposaient que le remplacement de cette dernière soit assuré par Mme S..., pharmacien biologiste disposant du certificat de biologie de la reproduction travaillant au sein du laboratoire, laquelle devait solliciter son agrément auprès de l'agence de la biomédecine ; que Mme H... a refusé cette proposition au motif que Mme S... n'était pas médecin et préféré organisé son remplacement par un recours à un intervenant extérieur en signant une convention le 3 mars 2008 avec le CHU de Caen– Laboratoire de fécondation in vitro portant sur la permanence de l'activité de préparation en sperme en vue d'insémination intra conjugale au [...] lors des absences de Mme H... ; qu'en retenant cependant à l'encontre de Mme H..., pour justifier son exclusion, qu'elle n'avait pas organisé son remplacement en interne, la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas et a violé l'article R. 4127-77 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable à la cause ;

7°/ qu'en retenant, pour justifier l'exclusion de Mme H..., qu'elle n'avait pas organisé son remplacement en interne et avait unilatéralement décidé d'organiser son remplacement par un recours à un intervenant extérieur et à titre onéreux, ce qui n'aurait pas été conforme à l'intérêt social, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, le recours à un intervenant extérieur pour assurer la permanence des soins n'étant pas en soi un acte contraire à l'intérêt social et ne suffisant pas, en toute hypothèse, à caractériser un manquement aux règles de fonctionnement de la société justifiant une exclusion ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article R. 4127-77 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

8°/ que la saisine par Mme H... du juge des référés pour tenter d'obtenir l'affectation à son service PMA d'une technicienne, ne suffit pas à caractériser un manquement aux règles de fonctionnement de la société justifiant son exclusion ; qu'en retenant cependant en l'espèce, pour justifier l'exclusion de Mme H... de la société, qu'"il n'est pas davantage conforme à l'intérêt social d'exiger du personnel supplémentaire en judiciarisant les relations entre associés à cette fin alors que l'activité de biologie de la reproduction est en décroissance", la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants et a violé l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

9°/ que le seul fait d'avoir interrogé la DDASS pour vérifier si le laboratoire fonctionnait en conformité avec les dispositions légales et réglementaires, sans avoir informé préalablement ses associés de cette démarche, "quand bien même le fonctionnement aurait-il été illégal" (sic) ne suffit pas à caractériser un manquement aux règles de fonctionnement de la société justifiant son exclusion ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code. »

Réponse de la Cour

4. L'arrêt énonce que, selon l'article R. 612-86 du code de la santé publique, l'associé exerçant dans une société d'exercice libéral mentionnée à l'article R. 6212-72 du même code peut être exclu lorsqu'il contrevient aux règles de fonctionnement de la société, et précise que ces règles, qui doivent être respectées par chacun de ses membres associés professionnels, gérants exerçant en son sein, sont, d'une part, toute règle légale relevant du droit des sociétés auquel renvoie l'article 1er, alinéa 4, des statuts, tout texte réglementaire applicable aux sociétés d'exercice libéral de directeurs de laboratoires de biologie médicale, toute règle légale relevant du droit de la biologie médicale inclus notamment dans le code de la santé publique, d'autre part, toute disposition déontologique, et, enfin, les accords contractuels spécifiques, protocoles, statuts, règlement intérieur, convenus entre les parties, susceptibles de déroger aux dispositions légales et réglementaires qui ne sont pas d'ordre public.

5. Constatant que Mme H... avait trois qualités au sein de la société, associée professionnelle à parts égales avec ses coassociés, cogérante et directrice d'un site du laboratoire, l'arrêt retient que, si l'article 2.3 des statuts stipule que « sauf cas exceptionnel et avec son accord, Mme H... ne sera pas tenue d'effectuer les permanences (gardes, etc...) et/ou les sujétions des autres secteurs d'activité en dehors de la biologie de la reproduction » et que cette dérogation justifie que sa rémunération en sa qualité de cogérant soit inférieure d'un tiers à celle des autres cogérants, ces modalités d'exercice dérogatoires reconnues statutairement ne la dispensent toutefois pas de se comporter comme une associée soucieuse de l'intérêt social ni d'assurer la direction effective d'un laboratoire et de participer à la gestion de la société.

6. L'arrêt relève ensuite que l'article 14 des statuts de la société stipule que « les gérants doivent consacrer aux affaires sociales le temps et les soins nécessaires à leur bonne marche » et qu'« Afin de permettre une gestion harmonieuse des secteurs non techniques de la société, chacun des gérants s'obligera à prendre en charge l'un, au moins, des secteurs suivants dont la liste n'est pas limitative : matériel roulant, téléphonie, informatique, comptabilité, services généraux, relations avec les tutelles, etc. », ajoutant que l'article 9 du règlement intérieur stipule que : « (a) En application des dispositions de l'article R. 6212-85 du code de la santé publique, chaque laboratoire exploité par la SELARL est dirigé par un directeur de laboratoire d'analyses de biologie médicale, associé au capital social de la SELARL et participant effectivement à la gestion de la société. Cette direction effective implique, pour chacun des associés gérants, d'assurer le bon fonctionnement du laboratoire où il exerce, en veillant à l'harmonie des relations des salariés, à l'approvisionnement en produits, à la conformité des pratiques au GBEA et à la Politique Qualité de la SELARL, ainsi qu'au respect des obligations légales, réglementaires, conventionnelles ou imposées par les autorités de tutelle. Il s'assure de la rentabilité du laboratoire (par la surveillance, notamment de tableaux de bord) et du respect des contrats avec les fournisseurs ainsi qu'à leurs échéances. / (b) Chacun des gérants s'oblige à prendre en charge, pour la SELARL, un ou plusieurs secteurs techniques et un ou plusieurs services administratifs. »

7. L'arrêt retient ensuite qu'à la date de l'assemblée générale du 25 mars 2008, l'activité de Mme H... au sein de la société se limitait exclusivement à l'exercice de son activité professionnelle de biologie de la reproduction à raison de 22 heures hebdomadaires, sans qu'elle ne consacre de temps à ses mandats d'associée-cogérante-directrice de laboratoire, et que Mme H... ne fait état d'aucune mission dont elle se serait chargée dans l'intérêt commun. Il retient encore que si Mme H... a proposé, lors de cette assemblée générale, de consacrer ses après-midi à une activité de gérance, elle ne peut se retrancher derrière l'absence de réponse à cette proposition dès lors qu'associée à parts égales de la société et directrice du laboratoire [...], elle est censée savoir en quoi consiste le travail de gérance, sans attendre que ce travail lui soit défini par ses coassociés et cogérants, ce d'autant que si la gérance du site ne lui incombait pas lorsqu'elle en était salariée, elle était en mesure de connaître les missions d'un gérant, et qu'une fois chargée de la gérance, il lui incombait de s'enquérir des fonctions du gérant sans attendre que ses coassociés et cogérants lui proposent de lui confier tel ou tel secteur technique ou administratif.

8. Enfin, l'arrêt retient qu'en ne soumettant pas à l'approbation de ses associés l'accord qu'elle a signé avec le CHRU de Caen le 3 mars 2008 portant « sur la permanence de l'activité de préparation de sperme en vue d'insémination intra conjugale au [...] lors des absences de Mme H... », cette dernière a violé l'article 14 des statuts.

9. De ces énonciations, constatations et appréciations, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les sixième, septième, huitième et neuvième branches, la cour d'appel a pu déduire que Mme H... avait contrevenu aux règles de fonctionnement de la société, qu'elle a précisément identifiées, de sorte que l'exclusion de Mme H... était justifiée.

10. Par conséquent, le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme H... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme H... et la condamne à payer à MM. I..., D..., Q... et U... et à la société [...] la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme H....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme G... H... de ses demandes tendant à voir constater la nullité de son exclusion en qualité d'associée, de ses demandes relatives à ses droits à dividendes, de ses demandes pécuniaires relatives aux conséquences de son exclusion et de ses demandes indemnitaires en découlant ;

AUX MOTIFS ADOPTES QU'on peine à discerner ce en quoi Madame H... aurait exercé réellement un rôle en tant qu'associé ou même de gérant ; qu'en sa qualité d'associé Madame H... a émis des propositions statutaires très nombreuses et significatives. Elles ont été débattues lors de l'assemblée générale du 9 juin 2009 et notamment les résolutions : - n°30 qui aboutissait, en cas de présentation d'un nouveau cessionnaire à interdire à la société d'acquérir les parts du cédant, - n°43 qui aboutissait à subordonner à l'accord unanime des associés tout engagement d'un montant supérieur à 150.000 euros, et à permettre à chaque associé d'engager sans contrôle les dépenses d'un montant inférieur à 7.500 euros, - n° 47 qui subordonnait toute modification statutaire à l'unanimité, - n°56 qui ouvrait la possibilité pour chaque associé la possibilité de s'absenter trois mois par ans sans avoir à en justifier, - n 58 qui limitait son activité au sein de la Selarl à la seul biologie de la reproduction en éludant les conditions posées antérieurement par les statuts ; que ces propositions, qui limitaient les droits de la société (n°30), organisaient sa paralysie (n°43, n°47), permettaient une absence longue et injustifiée d'un associé dans le contexte de sur activité des gérants (n°56) et traduisaient des menées personnelles (n°58, n°43), ne peuvent s'analyser comme procédant de l'affectio societatis puisqu'en aucune manière les modifications statutaires proposées n'étaient de nature à permettre une amélioration du fonctionnement de la Selarl ; que par certains aspects, Madame H... entendait assurer l'irresponsabilité de gestion jusqu'à 7.500 euros mais voulait imposer l'unanimité pour toutes les décisions stratégiques ou les modifications statutaires (un droit de veto donc), alors même qu'en ce dernier cas cette disposition était contraire à l'article L. 223- 30 du code de commerce qui répute non écrite la clause qui impose une majorité qui excède les trois quarts des parts sociales ; qu'or, au-delà de la légalité, ces modifications statutaires ont été proposées par Madame H... alors qu'elle était en conflit avec ses associés et qu'elle seule souhaitait ces modifications qui étaient de nature à lui donner un droit de veto dans le fonctionnement de la Selarl, à lui permettre de limiter son activité au sein de la société ou de lui donner le droit sans contrôle de prendre trois mois de congés par an ; que la dégradation des relations de Madame H... avec ses associés est également illustrée par la saisine répétée de l'autorité judiciaire ; qu'en premier lieu, pour obtenir par la force l'affectation de personnel dans son service, alors qu'il a été jugé que sa demande n'avait pour objectif que de répondre à des besoins pour convenances personnelles (ordonnance de référé du 31 juillet 2008) ; que pour le moins cette démarche revendicative d'un associé est étrangère à l'intérêt commun ; qu'en second lieu, le fait de vouloir imposer la présence d'un huissier de justice aux fins de rendre compte des délibérations de l'assemblée générale des associés, souligne la mésentente qui existe entre eux et traduit l'attitude de défiance de Madame H... à leur égard ; qu'implicitement·l'intégrité des associés est mise en cause et le litige est ainsi porté sur la place publique ce qui ne peut que nuire à l'image de la Selarl et de ses associés ; que l'existence de rapports conflictuels entre les associés ne peut être contestée et les pièces versées aux débats attestent de l'impossibilité de communiquer, étant observé que Madame H... a cru devoir opposer à ses associés un refus d'échanger en les renvoyant à son conseil ce qui rend compte des difficultés au quotidien et de l'impossibilité de diriger la Selarl dans des conditions normales ; qu'à cette défiance du quotidien se sont ajoutées des positions personnelles directement contraires à l'intérêt social ; qu'ainsi par courrier du 13 juin 2008 adressé au docteur D..., relativement au projet d'acquisition de l'Eurl Tarres, Madame H... indique qu'elle est tout à fait favorable à cette acquisition si, et seulement si, cela se traduit par une mise à jour des statuts et par la prise en compte de répondre aux exigences particulières de sa spécialité notamment en termes d'affectation des techniciennes, sans nuire à la bonne marche de la Selarl. Madame H... ne se place à aucun moment dans la perspective sociale qui devrait être celle d'un associé puisqu'elle fait dépendre son accord de préoccupations qui n'intéressent qu'elle, sans égard à l'intérêt économique de l'opération pour la collectivité des associés ; que par ailleurs il est établi que Madame H... a pris attache à plusieurs reprises avec la Dass, autorité de contrôle des laboratoires à des fins d'inspection du laboratoire K..., alertant cette autorité dans le but de faire constater un fonctionnement qu'elle considérait comme irrégulier (laboratoire boîte aux lettres), l'inspection demandée n'étant pas intervenue en raison des réformes en cours qui ont légalisé la pratique en cause (attestation Mme W... V... et interpellation de Mme R..., directrice à l'Ars exDass) ; qu'or, si un dysfonctionnement était constaté par Madame H..., il lui appartenait en tant qu'associé d'en échanger avec les autres associés, alors que la démarche de dénonciation mise en oeuvre à l'insu de ses associés, et donc déloyale, n'avait rien à voir avec l'oeuvre commune et n'aboutissait qu'à mettre la Selarl en difficulté au regard de l'autorité de tutelle ce qui là encore était un objectif contraire aux intérêts communs ; que de plus, et abstraction faite des conditions d'exercice de l'activité de biologie de la reproduction, et des conditions d'exercice de l'activité de gérant qui s'est limitée à la gestion (contestée) de l'établissement dans lequel Madame H... exerçait son activité de médecin biologiste, il est acquis qu'elle n'a pas cru devoir s'investir davantage dans l'activité de la Selarl alors que son statut d'associé gérant et le temps dont elle disposait, au regard de son activité de biologie, lui laissait la possibilité de participer aux taches communes accomplies par les associés ; que Madame H... ne peut enfin opposer les limites statutaires qui ont présidé à son admission en tant qu'associé pour prétendre ne devoir assumer que la charge de la biologie de la reproduction sans investir son rôle d'associé alors qu'elle bénéficie à part égale des bénéfices que procure l'industrie de la collectivité des associés ; que cette situation serait particulièrement inéquitable ; que pour ces raisons il convient de considérer que l'exclusion de Madame H... est fondée sur de justes griefs ; qu'elle doit donc être déboutée de l'intégralité de ses demandes ;

ET AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que Mme H..., médecin biologiste spécialiste en biologie de la reproduction, après avoir exercé son activité en qualité de directeur salarié au sein de la SELARL [...] dont M. Q... était associé majoritaire et gérant, suivant protocole d'accord en date du 06 octobre 2003, qui fixe effectivement les conditions d'association de Mme H..., comme elle le soutient, à juste titre, et plus particulièrement à la section V intitulée - la Fusion entre la SELARL Des Carmes et la SELARL [...], article 2 – « Sort de Mme H... de la qualité d'associé professionnel », a : - acquis la qualité d'associé professionnel au sein de la SELARL des Carmes, société absorbante, et ce à parts égales avec les quatre autres associés, - et a été nommée co-gérante « avec une rémunération mensuelle nette équivalente à 2/ 3 de la rémunération des autres gérants » ; qu'il est précisé à l'acte que « Sauf dans le cas des articles 2.4 et 2.5 ci-après, la proportion de 2/ 3 ne pourra être modifiée qu'à l'unanimité des associés » ; qu'il est stipulé aux articles 2.3 à 2.5 : « 2.3. De convention expresse, ayant été rappelé que Mme G... H... exerce une activité spécifique de biologie médicale à savoir l'activité de biologie de la reproduction, Mme G... H... conservera l'exercice de cette activité conformément aux conditions définies dans son contrat de travail actuel au sein de la SELARL [...], ce qui est accepté expressément par les associés actuels de la SELARL des Carmes. Mme H... disposera pour la gestion et l'organisation de son activité de la même autonomie que les autres praticiens dans leur cadre de compétences, sous réserve du respect par chacun des associés en exercice dans la société des obligations prévues notamment dans ses statuts, le cas échéant dans son règlement intérieur . L'autonomie reconnue à Mme G... H..., dans le cadre de la biologie de reproduction, implique que ne lui sera pas refusée, sans motif ou raison valable, la faculté d'investir pour maintenir et/ou développer ce secteur d'activité, sous réserve néanmoins du respect par chacun des associés en exercice dans la société des obligations prévues notamment dans ses statuts, le cas échéant dans son règlement intérieur. Elle exercera en outre son art en bénéficiant des droits prévus par la déontologie médicale à charge pour elle comme pour chacun des autres praticiens de respecter les obligations prévues en contrepartie à ce titre. De convention expresse, sauf cas exceptionnel et avec son accord, Mme G... H... ne sera pas tenue d'effectuer les permanences (gardes, etc...) et/ou les sujétions des autres secteurs d'activité en dehors de la biologie de la reproduction. Cette dérogation justifie que Mme G... H... en sa qualité de cogérant soit moins rémunérée que les autres cogérants » ; « 2.4. Néanmoins, si pour quelque raison que ce soit, le chiffre d'affaires de l'activité biologie de la reproduction (sur une année civile complète) constatait une réduction de 25% par rapport à l'année civile 2003... Mme G... H... sera en ce cas tenue d'assumer, sous réserve d'un préavis de 3 mois, à égalité avec les autres gérants, la gestion et le fonctionnement des activités autres que la biologie de la reproduction, elle aura en conséquence droit à une rémunération équivalente à celle des autres gérants. En ce cas, Mme G... H... pourra néanmoins maintenir l'activité de biologie de la reproduction » ; « 2.5. En revanche, si le chiffre d'affaires de l'activité biologie de la reproduction le chiffre d'affaires de l'activité P.M.A. ( sur une année civile complète) constatait une réduction de 50% par rapport à l'année civile 2003...Mme G... H... sera en ce cas tenue, sauf accord contraire de l'ensemble des autres gérants, de cesser cette activité dans un délai de 9 mois...En conséquence, Mme G... H... sera en ce cas tenue d'assumer sous réserve d'un préavis de 3 mois, à égalité avec les autres gérants, la gestion et le fonctionnement des activités autres que la biologie de la reproduction, elle aura en conséquence droit à une rémunération équivalente à celles des autres gérants » ; qu'il est fait état au protocole d'accord en date du 28 juin 2006 actant l'absorption de la SEL Du Progrès par la SELARL des Carmes des dispositions spécifiques du protocole du 06 octobre 2003 relatives à l'activité de biologie de la reproduction, activité exercée, gérée et organisée par Mme G... H... ; que ce document précise que ces dispositions seront intégrées tant dans les statuts de la SELARL Des Carmes que dans le règlement intérieur ; que l'article 1er des statuts de la SELARL de Directeurs et Directeurs Adjoints de Laboratoires d'Analyses de Biologie Médicale Des Carmes, résultant de la mise à jour actée en assemblée générale extraordinaire tant du 30 mars 2007 que du 09 juin 2009, renvoie, s'agissant des règles qui la régissent, aux dispositions de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990, la loi n°66-357 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, du décret n°92-545 du 17 juin 1992 relatifs aux sociétés d'exercice libéral de la profession de directeurs et directeurs adjoints de Laboratoires d'Analyses de Biologie Médicale ; que les statuts reprennent les dispositions spécifiques ci-dessus mentionnées relatives aux conditions d'exercice de Mme H... aux articles 22.2.1 à 22.2.3 statuts version 2007, aux articles 23.2.1. et 23.2.3 version 2009 ; qu'il est utile de rappeler dès à présent que les dispositions des statuts applicables sont celles relatives à l'exclusion d'un associé et non pas à celles relatives à la révocation d'un gérant, la suppression de l'ancien article 14 bis des statuts de 2007 de la version adoptée en 2009 relatives à la révocation d'un gérant est donc sans incidence, et notamment la phase obligatoire de conciliation préalable qui avait pour seul objectif, selon Mme H..., de faciliter son exclusion en tant qu'associé particulièrement brutale et rapide sans indemnité ; que l'exclusion pour manquement aux obligations professionnelles, dont la régularité ou pas intervenue le 30 septembre 2009 est l'objet du présent litige, est régie par l'article 12.3 dont la rédaction issue des statuts du 30 mars 2007 est en tous points identiques à celle issue des statuts adoptés le 09 juin 2009 ; que Mme H... ne peut donc arguer d'une modification des statuts intervenue à quelques mois de la décision de son exclusion en qualité d'associé à seule fin de faciliter cette dernière ; que cet article 12.3. stipule notamment : « Les parts de l'associé exclu sont achetées par un acquéreur agréé par les associés subsistants, soit achetées par la société, qui doit alors réduire son capital. A défaut d'accord sur le prix de cession des parts ou sur leur valeur de rachat, il sera recouru à la procédure de l'article 1843-4 du code civil. L'associé exclu perd dès son exclusion, l'exercice des droits attachés aux parts qu'il détient » ; que les statuts prévoient également, quelle que soit la version retenue, à la rubrique Gérance (article 14 version 2007, article 15 version 2009) que « la société est administrée par un ou plusieurs gérants, personnes physiques, pris parmi les ASSOCIES PROFESSIONNELS et nommés, pour une durée limitée ou non, par décision adoptée par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales » ; qu'il s'en déduit qu'un associé professionnel gérant ou co-gérant, s'il est exclu, perd de facto cette qualité, et ce dès la décision d'exclusion ; qu'un règlement intérieur (pièce 8 du dossier de l'appelante et pièce 35 du dossier des intimés), qui « a été établi conformément à la décision unanime des associés, recueillie à l'occasion de l'assemblée générale mixte du 24 octobre 2007 », a également été adopté en assemblée générale mixte ordinaire et extraordinaire en date des 1er et 16 septembre 2008 ; qu'il y est stipulé qu'il « a pour but d'organiser les relations professionnelles des associés et de préciser les modalités de fonctionnement interne de la SELARL [...] , D.Asselin, . H..., P. Q... et J. U... » antérieur à l'exclusion de Mme H... ; il lui est également opposable ; que Mme H... exerçait donc, au sein de la SELARL Laboratoires des Carmes après les fusions de 2003 et 2006, en qualité d'associé professionnel co-gérant, une activité spécifique de biologie de la reproduction, disposant dans la gestion et l'organisation de cette activité, de la même autonomie que les autres praticiens dans leur cadre de compétences, sous réserve du respect par chacun des associés en exercice dans la société des obligations prévues notamment dans ses statuts, le cas échéant dans son règlement intérieur, à moins d'une réduction de son activité de 25°/0 l'obligeant à assumer, à égalité avec les autres gérants, la gestion et le fonctionnement des autres activités du laboratoire, voire en cas de réduction de son activité de 50% à cesser sa propre activité pour assumer, à égalité avec les autres gérants, la gestion et le fonctionnement des autres activités du laboratoire ; qu'il se déduit de l'ensemble des dispositions ci-dessus rappelées que les règles de fonctionnement de la SELARL Des Carmes que doivent respecter chacun de ses membres associés professionnels, gérants exerçant en son sein sont : - toute règle légale relevant du : droit des sociétés auquel renvoient les statuts au 4ème alinéa de l'article 1er ou réglementaire pris pour l'application de ces lois aux SEL de directeurs de laboratoires de biologie médicale, droit de la biologie médicale inclus notamment dans le code de la santé publique, dont le droit de l'assistance médicale à la procréation spécialement pratiquée par Mme H..., - toute disposition déontologique, - les accords contractuels spécifiques convenus (protocoles, statuts, règlement intérieur) entre les parties susceptibles de déroger aux dispositions légales et réglementaires qui ne sont pas d'ordre public, et stipulation issus des statuts et, le cas échéant du règlement intérieur ; que l'exclusion de Mme H... étant intervenue le 30 septembre 2009, l'ensemble de ces règles légales, réglementaires, déontologiques, statutaires et réglementaires lui sont toutes opposables, dès lors qu'elles sont antérieures ; que sont ainsi notamment applicables à Mme H..., à la date de son exclusion, les statuts, dans leur version 2007 comme dans leur version 2009, qui prévoient : - à l'article 12, la possibilité pour les autres associés, statuant à la majorité renforcée, d'exclure l'associé professionnel qui contreviendrait aux règles de fonctionnement de la société, statutaires, légales ou réglementaires ; - à l'article 14 (version 2007), 15 (version 2009), que « la société est administrée par un ou plusieurs gérants, personnes physiques, pris parmi les associés professionnels et nommées,... Le ou les gérants doivent consacrer aux affaires sociales le temps et les soins nécessaires à leur bonne marche...Afin de permettre une gestion harmonieuse des secteurs non techniques de la société, chacun des gérants s'obligera à prendre en charge l'un, au moins, des secteurs suivants dont la liste n'est pas limitative : matériel roulant, téléphonie, informatique, comptabilité, services généraux, relations avec les tutelles, etc... » ; - à l'article 22.2.1 version 2007, 23.2.1 version 2009, qui reprennent les stipulations concernant le sort de Mme H... du protocole d'accord de
2003 ; que les modalités d'exercice dérogatoires reconnues statutairement à Mme H... dans les statuts de la SELARL concernant notamment les permanences et sujétions des autres secteurs d'activité auxquelles elle n'est pas soumise ne peuvent être remises en cause par les autres associés ; qu'elles ne dispensent pas pour autant Mme H... de se comporter comme une associée, étant titulaire de 20% des parts sociales de la SELARL Laboratoires des Carmes, d'une manière totalement égale à ses associés, les Drs D..., I..., Q... et X..., auquel succédera le Dr U... en 2007, comme le rappellent, à juste titre, les intimés, tout comme elle doit assumer ses fonctions de gérante, directeur du site K... ; que les associés sont donc fondés en application des mêmes dispositions statutaires d'exclure tout associé qui ne respecterait pas les règles de fonctionnement de cette SELARL en application des dispositions de l'article R.6212-86 du code de la santé publique ; que comme l'a justement retenu, le tribunal, la révocation de Mme H... doit s'analyser au regard de sa volonté de se comporter en associé, et partant au regard du respect ou pas des dispositions ci-dessus rappelées et qui constituent la loi des parties ; qu'il est versé aux débats, le procès-verbal d'une assemblée générale extraordinaire qui s'est tenue le 30 septembre 2009, en présence notamment de Mes K... et T..., huissiers de justice, désignés par une ordonnance du juge des référés de Caen en date du 24 septembre 2009, d'une part, de Mme H..., d'autre part, au cours de laquelle, après lecture du rapport de gérance et audition des explications présentées par Mme H..., les résolutions suivantes ont été adoptées par 3.040 voix sur 3.800 : - aux termes de la première résolution, il a été décidé, en application de l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, d'exclure Mme H..., pour manquement aux règles de fonctionnement de la société, à l'unanimité des associés professionnels restants ; - aux termes de la deuxième résolution, conformément aux dispositions de l'article R. 6212-84 du même code, il a été constaté que Mme H... perdait, dans le même temps, la qualité de cogérant de la SELARL ; - aux termes de la troisième résolution, le rachat des parts de Mme H... a été décidé ; que comme le souligne Mme H..., et en résumé, trois reproches étaient formulés à son encontre dans le rapport de gérance établi : 1) « le Docteur G... H... a totalement perdu de vue ce qu'est l'intérêt social de le SELARL qu'elle confond avec la juxtaposition de l'intérêt particulier des associés » 2) « Mme H... manifeste par ailleurs une inaptitude à la gérance de SELARL incompatible avec son statut d'associé co-gérant et sa fonction de directeur de laboratoire » 3) « A l'ensemble de ces manquements s'ajoute l'entretien de relations conflictuelles avec les autres membres de la SELARL » ; que c'est, par conséquent, à l'aune des dispositions et stipulations ci-dessus indiquées qu'il doit être examiné si les griefs invoqués par les autres associés à l'encontre de Mme H... et énoncés dans le rapport de gérance du 30 septembre 2009 sont constitutifs de manquements aux diverses règles de fonctionnement de la SELARL Des Carmes issues tant du droit commun des sociétés commerciales, des SELARL de laboratoires d'analyses médicales, du droit commun de la biologie médicale, et plus particulièrement de la biologie de la reproduction, de la déontologie, et des règles particulières énoncées dans les statuts et le règlement intérieur ; qu'il n'est pas contesté que Mme H... a, au sein de la SELARL Des Carmes, trois qualités : associée professionnelle à parts égales avec les quatre autres associés, cogérante et directrice d'un site du laboratoire, le site K..., [...] ; que Mme H..., appelante, consacre une partie de ses conclusions à critiquer la motivation du tribunal qui a considéré que son exclusion était justifiée ; que la cour étant saisie, par l'effet de l'appel, de l'entier litige, et dans la mesure où la charge de la preuve des manquements de Mme H... aux règles de fonctionnement de la SELARL justifiant son exclusion, incombe aux intimés, la présente juridiction s'attachera à l'analyse des griefs invoqués par les intimés dans leurs conclusions devant la cour et aux critiques que leur oppose l'appelante ; qu'il est reproché à Mme H... un comportement contraire à l'intérêt social et la volonté de s'affranchir de toute contrainte liée à la qualité d'associé, ainsi qu'une inaptitude à la gérance de SELARL incompatible avec son statut d'associée co-gérante et sa fonction de directeur de laboratoire ; qu'ainsi, les intimés déplorent : - qu'elle refuse de prendre en compte l'évolution de la société, de son chiffre d'affaires et de l'intensité de travail de ses associés... Elle cantonne son investissement à la biologie de la procréation médicalement assistée qu'elle n'exerce que les matinées, sur des vacations très peu chargées consacrées, en partie, à des entretiens à l'utilité non démontrée, au détriment, notamment, d'un rendu de résultats qui pourrait être plus bref ; - qu'elle fasse la sourde oreille aux demandes émises par ses associés aux fins qu'elle les assiste pour des tâches qu'en sa qualité de médecin biologiste elle serait parfaitement habilitée à effectuer (répondre au téléphone lorsque les prescripteurs appellent, prise en charge du relationnel avec les correspondants du Laboratoire K..., par exemple), démontre une volonté de ne pas prendre part à l'oeuvre commune ; - que sa demande réitérée d'affectation à son service d'une technicienne toutes les matinées (ce qui n'existait pas en 2003) dont elle souhaite, de surcroît, qu'elle soit doublée de deux autres en cas de nécessité, fait totalement abstraction des coûts induits au regard d'une activité pourtant déjà déficitaire; qu'elle n'envisage pas, pour compenser cet état de fait, de s'investir davantage dans une activité personnelle plus intense de PMA, ou dans la gérance, pas plus que dans aucun autre secteur d'activité de la société et s'est montrée hermétique à toute évolution de son statut, de sa rémunération ou de sa participation au capital de notre société » ; que selon l'article R. 6212-84 du code de la santé publique sous le titre "Fonctionnement de la société" devenue l'article R.6223-66 (décret n°2016-44 du 26 janvier 2016), « Lorsqu'un laboratoire d'analyses de biologie médicale est exploité par une société d'exercice libéral, les fonctions de direction et mandats mentionnés à l'article 12 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales ...doivent être assurés par des associés exerçant au sein de la société la profession de directeur ou de directeur adjoint de laboratoire. Les directeurs et directeurs adjoints de laboratoire sont soumis personnellement aux obligations du présent livre, ainsi qu'a la déontologie de l'Ordre dont ils relèvent » ; que l'article R. 6212-85 prévoit que « chacun de ces laboratoires est dirigé par un directeur de laboratoire d'analyses de biologie médicale associé au capital de la société d'exercice libéral et participant effectivement à la gestion de la société » ; que ces dispositions légales s'appliquent donc à Mme H..., au regard des trois qualités qu'elle détient au sein de la SELARL des Carmes ; que par ailleurs, le règlement intérieur de la SELARL des Carmes, s'il prévoit que s'agissant des gardes et astreintes, « conformément aux dispositions de l'article 22 des statuts, chaque associé exerçant au sein de la SELARL participe aux gardes et astreintes, à l'exception de Mme H... », il mentionne à l'article 9 qu' « (a) En application des dispositions de l'article R.6212-85 du code de la santé publique, chaque laboratoire exploité par la SELARL est dirigé par un directeur de laboratoire d'analyses de biologie médicale, associé au capital social de la SELARL et participant effectivement à la gestion de la société. Cette direction effective implique, pour chacun des associés gérants, d'assurer le bon fonctionnement du laboratoire où il exerce, en veillant à l'harmonie des relations des salariés, à l'approvisionnement en produits, à la conformité des pratiques au GBEA et à la Politique Qualité de la SELALR, ainsi qu'au respect des obligations légales, réglementaires, conventionnelles ou imposées par les autorités de tutelle. Il s'assure de la rentabilité du laboratoire (par la surveillance, notamment de tableaux de bord) et du respect des contrats avec les fournisseurs ainsi qu'à leurs échéances. (b) Chacun des gérants s'oblige à prendre en charge, pour la SELARL, un ou plusieurs secteurs techniques et un ou plusieurs services administratifs » ; que l'article 14 (2007) 15 (2009) des statuts rappelé ci-dessus prévoit les modalités de cette participation à la gérance ; qu'ainsi, s'il ne peut être reproché à Mme H... de ne pas pratiquer la biologie polyvalente et assurer les gardes et astreintes y afférentes, puisqu'il est prévu statutairement qu'elle a pour seule activité celle de biologie de la reproduction qu'elle exerçait au sein de la SELARL à titre exclusif, elle se doit, en dehors de l'exercice de son activité spécifique de biologie de la reproduction, de se comporter également en associé professionnel soucieux du respect de l'intérêt social de la société, assurer la direction effective en sa qualité de associé-cogérant-directeur du laboratoire du site K... et également de participer à la gestion de la SELARL ; que comme rappelé, à juste titre, par les intimés, « une activité d'associée-cogérante- directrice de laboratoire consiste à ne pas se cantonner...à réaliser des actes techniques et médicaux de PMA...L'activité consiste à se comporter en responsable d'un site du laboratoire en répondant au téléphone quand il est besoin, en réglant les problèmes pratiques de tous les jours (organisation et problème de ramassage de prélèvements, d'absence de personnel prévu...et toute l'activité habituelle de gestion d'une véritable entreprise), et ce en sus de l'exercice de son activité professionnelle spécifique » ; que Mme H... ne le conteste pas puisqu'elle indique dans ses écritures qu'il s'agit de s'impliquer dans la vie de la société ; qu'il est reproché à Mme H... « de cantonner son investissement à la biologie de la procréation médicalement assistée qu'elle n'exerce que les matinées, sur des vacations très peu chargées consacrées, en partie, à des entretiens à l'utilité non démontrée, au détriment, notamment d'un rendu de résultats qui pourrait être plus bref » ; qu'il n'est pas contesté que Mme H... quand elle était salariée du laboratoire K... pour une rémunération de 2.000 € environ, réalisait des actes techniques et médiaux de PMA, 22 heures par semaine, à raison de 84,5 heures par mois, soit 21,125 par semaine, se répartissant dans la semaine du lundi au samedi ; que selon le protocole d'accord, elle exerce son activité professionnelle « conformément à son contrat de travail », ce qui représente donc l'équivalent d'un mi-temps soit 21,125 heures par semaine sur la base de 4- heures par demi-journée de travail sur la base de cinq jours ; qu'outre le fait qu'elle a indiqué à plusieurs reprises qu'elle travaillait 22 heures par semaine, et notamment à l'occasion de l'assemblée générale du 24 octobre 2007 où elle indique estimer que sa rémunération de gérance est prévue pour un temps de travail conforme à son ancien contrat de travail de salarié du laboratoires K..., soit 84,50 heures par mois, elle ne produit aux débats aucune pièce qui établirait qu'elle travaillait du lundi au samedi de 8 heures à 13 heures à l'exception d'un samedi vacant par mois ; que comme le relèvent, à bon droit, les intimés, ses missions en exécution de ses trois mandats s'ajoutent aux 22 heures hebdomadaires réalisés dans le cadre de son contrat de travail, d'où une rémunération de gérance bien supérieure à celle perçue en qualité de salariée ; que selon le procès-verbal d'assemblée générale du 25 mars 2008, « Mme H... émet le souhait de consacrer ses après-midi à une activité de gérance. Le docteur U... se félicite alors que Mme H... souhaite travailler plus. Il rappelle alors que lors de la précédente AG Mme H... avait déclaré ne travailler que 22 heures par semaine comme cela a dû être mentionné dans le précédent procès-verbal. Il lui demande ensuite la définition de la gérance...Le Docteur H... lui réclame alors du travail de gérance » ; que ce procès-verbal mentionne également : « Le Dr U... lui demande ensuite la définition de la gérance. Mme H... lui répond qu'il s'agit de s'impliquer dans la vie de la société en dehors de la biologie. Car s'agissant d'une société de plus de 9 millions de chiffres d'affaires il doit y avoir un responsable des achats ou des services généraux » ; « Mme H... répond que lors de la réunion du 24 octobre 2007 il ne lui a pas été apporté de réponse sur sa demande de définir son rôle dans le laboratoire K.... Le Dr I... lui demande alors pourquoi revendiquer de la gérance. Mme H... déclare être à 100')/o d'accord pour faire plus de 22 heures du moment qui lui est laissé 6 demi-journée pour faire de la PMA/SPERMO et les après-midi de l'activité de gérance du laboratoire K.... Le Dr H... lui réclame alors du travail de gérance » ; qu'il est ainsi établi qu'à la date du 25 mars 2008, l'activité de Mme H... au sein de la SELARL Des Carmes se limitait exclusivement à l'exercice de son activité professionnelle de biologie de la reproduction à raison de 22 heures par semaine ; que Mme H... y déplore qu'aucune réponse ne lui ait jamais été faite à sa proposition de consacrer une autre partie de son temps à un travail de gérance, précisant avoir demandé, en vain, d'être intégrée de manière plus importante dans les
activités de gérance du laboratoire [...] ; que toutefois, associée à parts égales de la SELARL [...] , Mme H... est censée connaître ce que en quoi consiste le travail de gérance, à savoir assumer la gestion et l'administration du laboratoire K..., sans attendre que le travail de gérance lui soit défini par ses co-associés et co-gérants, ce d'autant que si la gérance du site ne lui incombait pas lorsqu'elle en était salariée, elle était en mesure de connaître les missions d'un gérant ; qu'une fois chargée de la gérance, il lui incombait de s'enquérir des fonctions du gérant sans attendre que ses co-associés et co-gérants lui proposent de lui confier tel ou tel secteur technique ou administratif ; que par ailleurs, dans sa lettre du 22 octobre 2007 adressée à ses co-associés en suite de la convocation à l'assemblée générale mixte du 24 octobre 2007, elle est surprise par le projet d'organisation de la SELARL où il est prévu qu'elle aura à assurer, seule, la gestion et l'administration du laboratoire K..., rappelant les spécificités statutaires de son activité (Articles 22.1 et 22.2.1) tout en relevant que la durée mensuelle de 84,5 heures mensuelles ne concerne bien évidemment pas sa fonction de gérante ni le temps accorder à son statut d'associé ; que pour autant, elle ne fait état d'aucune mission dont elle se serait chargée dans l'intérêt commun, et notamment en application du règlement intérieur en son article 9 "Responsabilités" (b) ; que s'il appartient aux intimés de rapporter la preuve d'un manquement aux règles de fonctionnement de la société, il incombe à Mme H... de rapporter la preuve d'actes positifs relevant des missions d'un gérant, et partant du temps et des soins nécessaires à la bonne marche de l'entreprise qu'elle a consacré, ce qu'elle n'établit pas ; que par ailleurs, l'augmentation ou la diminution de l'activité de reproduction de Mme H..., et donc le résultat économique de la PMA quel qu'il soit, est indifférente dans l'appréciation du manquement de Mme H... aux règles de fonctionnement de la SELARL, un investissement professionnel ne la dispensant pas de son obligation de s'impliquer dans la bonne marche du laboratoire au sein duquel elle exerce et dont elle est co-associé et co-gérante, quand bien même ce laboratoire serait il décrit comme un des laboratoires les plus actifs au niveau national, dès lors que la décision de l'exclure n'est pas motivée par un refus d'appliquer les stipulations statutaires en cas de réduction voire de disparition de cette activité au sein de la SELARL pour l'inviter à participer davantage à la biologie polyvalente, cette activité professionnelle se distinguant des missions de gestion et d'administration incombant aux co-associés co-gérants ; qu'au demeurant, au vu des rapports annuels d'activité de PMA au sein du laboratoire établis et signés par Mme H..., l'activité a connu une baisse de 54% entre 1998 et 2007 (691 cycles en 1998, contre 373 en 2007) ; que force est de constater qu'hormis l'exercice de son activité professionnelle spécifique, rien ne permet de justifier de la participation active de Mme H... à la vie sociale dans l'intérêt commun comme l'exige son statut d'associée cogérante directeur de laboratoire, et ce en violation des règles de fonctionnement d'une SELARL ; que les intimés reprochent également à Mme H... de n'avoir pas convenablement pris les dispositions relatives à son remplacement pendant ses absences ; que c'est à juste titre, qu'ils considèrent qu'il relève de la responsabilité de Mme H..., en qualité d'associé, de cogérante et de directrice du site du laboratoire K..., d'organiser son remplacement et ainsi que soient assurées la permanence et la continuité des soins en PMA, en son absence, par un autre biologiste ; qu'il n'est pas sérieusement contesté que ce remplacement peut être assuré par un pharmacien ou médecin biologiste lequel doit faire une demande d'agrément auprès de l'Agence de la biomédecine afin d'être agréé personnellement ; qu'au sein du laboratoire K..., pratiquait Mme S..., pharmacien biologiste titulaire du certificat de biologie de la reproduction depuis le 05 juillet 1995, laquelle acceptait d'assurer le remplacement de Mme H... ; qu'il est établi par le procès-verbal de constat en date du 16 septembre 2008 qu'une discussion est intervenue entre les associés à l'occasion de l'assemblée générale du même jour où la première résolution soumise portait sur l'adoption définitive du règlement intérieur, sur la proposition faite à Mme H... par les autres associés d'être remplacée par Mme S...; qu'elle a refusé, au seul motif que Mme S... n'est pas médecin ; que force est de constater qu'alors que Mme S..., pharmacien biologiste, disposait ainsi des compétences pour remplacer, a refusé de l'inviter à solliciter son agrément au seul motif qu'elle n'était pas médecin, ce faisant Mme H... n'a pas permis d'organiser son remplacement en interne, solution pourtant conforme à l'intérêt social au coeur des préoccupations de l'ensemble des associés, intérêt social qui est, comme le relèvent à juste titre les intimés, de ne pas se heurter à une rupture dans la permanence des soins, et ce également dans l'intérêt supérieur des patients ; qu'il n'est pas contesté qu'il s'agit également d'une obligation déontologique que d'assurer la permanence des soins selon l'article R.4127-77 du code de la santé publique en vigueur lors de la décision d'exclusion, dont la méconnaissance constitue une violation des règles de fonctionnement de la SELARL comme le remarquent, à bon droit, les intimés ; que les intimés lui reprochent également d'avoir dissimulé une convention conclue avec le CHU de Caen en mars 2008, caractéristique d'une infraction aux règles de fonctionnement de la SELARL ; qu'il ressort de la lettre de Mme H..., en date du 22 octobre 2007, à ses associés, qu'elle menait « une réflexion portant sur la mise en place d'une convention avec le CHRU de Caen » afin, selon elle, d'organiser au mieux son activité et de l'optimiser pour valoriser « encore plus » la société ; qu'elle soulignait que « cette convention permettrait la prise en charge de certaines de ses absences » ; qu'elle indiquait qu'il s'agissait d'un projet de convention, non encore finalisé, raison pour laquelle elle ne l'avait pas soumise à ce jour, qu'elle soumettrait le projet de version définitive de cette convention à l'ensemble des associés ; qu'il est versé aux débats une convention portant « sur la permanence de l'activité de préparation de sperme en vue d'insémination intra conjugale au [...] lors des absences de Mme H... » signée le 3 mars 2008 conclue entre le département de Biologie de la reproduction du Laboratoire K... à Caen, représenté par le Dr G... H... d'une part, et le CHU de Caen - Laboratoire de fécondation in vitro - qui stipule en son article 2, notamment, que la permanence des validations biologiques des préparations de sperme en vue d'une insémination intra conjugale lors de certaines absences de Mme H... par le laboratoire de FIV du CHRU, « indemnisée sur la base de la rémunération avec charges sociales d'un praticien biologiste, chef de service à temps plein, en début de carrière, d'un établissement hospitalier autre que les hôpitaux locaux et les centre hospitaliers régionaux faisant partie d'un centre hospitalier universitaire » ; qu'outre que le fait que si, au vu des statuts, Mme H... avait le pouvoir pour agir au nom de la société, s'agissant d'une convention portant sur l'embauche temporaire d'un remplaçant contre rémunération, cet accord devait être soumis à l'approbation des associés devant se prononcer à la majorité simple, et donc dans le cadre d'une assemblée générale des associés, en application de l'article 14 des statuts invoqué par les intimés, et non pas effectivement à l'occasion d'une réunion de gérance comme elle l'indique, ce dont elle ne justifie pas ; qu'alors qu'une solution en interne était envisageable, comme indiqué ci-avant, elle a décidé unilatéralement de faire assurer son remplacement par un recours à un intervenant extérieur et à titre onéreux, ce qui n'est pas conforme à l'intérêt social ; qu'il n'est pas davantage conforme à l'intérêt social d'exiger du personnel supplémentaire en judiciarisation les relations entre associés à cette fin, alors que l'activité de
biologie de la reproduction est en décroissance ainsi qu'il est établi par les rapports annuels évoqués ci-avant, ce qui est contraire à l'intérêt social et partant aux règles de fonctionnement de la SELARL, comme l'ont souligné à juste titre les intimés ; qu'ainsi, dans le cadre d'une procédure de référé, le juge des référés a, dans son ordonnance du 31 juillet 2008, débouté Mme H... de sa demande tendant à ce qu'il soit fait injonction à la SELARL Laboratoires d'analyses de Biologie Médicale des Docteurs I..., A D..., H..., Q... et U..., ainsi que Messieurs I..., D..., Q... et U... d'affecter exclusivement à son service PMA, une technicienne chaque matin, en considération des éléments de fait produits aux débats d'où il ressortait que « l'organisation par Mme H... de son temps de travail réparti sur les seules matinées répond à des convenances personnelles qui ne justifient pas que la direction du laboratoire soit obligée de mettre à sa disposition quotidienne une technicienne, alors qu'il lui est possible d'organiser de manière différente ses entretiens, et de différencier ses préparations selon leur degré d'urgence et selon qu'elles requièrent ou non la présence d'une technicienne en tenant compte de l'ensemble de l'activité et des contraintes d'un laboratoire privé dans lequel elle est associée » ; que Mme H... invoquait , à l'appui de sa demande, la nécessité de la présence d'une technicienne pendant 3 heures quotidiennement en PMA pour une activité de 450 préparations annuelle ; qu'or, au 18 avril 2008, date de l'assignation en référé, le nombre annuel de cycles n'était que de 373 en 2007 ; qu'elle réitérait néanmoins sa demande lors de l'assemblée générale du 16 septembre 2008, au cours de laquelle elle proposait de remplacer la technicienne en PMA partie à la retraite par une embauche à temps plein, ce à quoi se sont opposés ses co-associés ; que ces demandes réitérées ne relèvent pas d'une bonne gestion de la part de Mme H..., mais la satisfaction de son intérêt personnel contraire à l'intérêt social, comme le soulignent à juste titre les intimés ; qu'il est également établi que les propositions statutaires faites par Mme H..., en sa qualité d'associé, débattues lors de l'assemblée générale du 9 juin 2009 ne l'ont été que dans son propre intérêt et non dans le souci du bon fonctionnement de la société, et de l'intérêt social, parfois au mépris des dispositions légales et statutaires : - la 30ème résolution qui aboutissait, en cas de présentation d'un nouveau cessionnaire à interdire à la société d'acquérir les parts du cédant, comme l'a relevé le tribunal, - la 43ème qui revenait à conférer aux associés, et donc à Mme H..., un droit de veto pour tout engagement d'une valeur supérieure à 150.000 € alors que la règle en vigueur était celle d'une majorité de 75% protectrice des intérêts minoritaires comme le remarquent les intimés sans être contesté sur ce point, - la 47ème résolution qui confère aux associés, et donc à Mme H..., un droit de veto sur toutes modifications statutaires, ce qui allait au-delà des protocoles et était contraire aux dispositions de l'article L. 223-30 alinéa 2 du code de commerce qui impose qu'elles soient décidées « par les associés représentant au moins les trois quarts des partis sociales [...] toute clause exigeant une majorité plus élevée étant réputée non écrite » comme l'observent justement les intimés, - la 56ème résolution permettant à chaque associé, sans avoir à en justifier, de s'absenter 3 mois par an, - la 58ème résolution qui limitait l'activité de Mme H... au sein de la SELARL à la seule biologie de reproduction, alors que les statuts organisaient les conditions dans lesquelles Mme H... serait susceptible de faire de la biologie polyvalente, et son obligation d'assurer des fonctions de gérance dans la société, comme rappelé par les intimés ; que la cour partage l'analyse qu'a faite le tribunal de ces propositions, qui a considéré qu'elles limitaient les droits de la société (n°30), organisait la paralysie du fonctionnement (n°43 et n°47), traduisaient des menées personnelles (n°58) ; que les intimés reprochent à Mme H... d'avoir « demandé aux autorités de tutelle que soit diligentée une inspection inopinée pour constater que la SELARL n'exercerait plus dans les conditions réglementaires qui lui sont applicables, dans le but de faire fermer le laboratoire ou de voir imposer à la société un retour à la situation ante » ; que Mme H... reconnaît qu'elle a interrogé la DDASS sur les risques encourus du fait de l'activité de certains sites de la SELARL mais conteste avoir effectué cette démarche dans le but de faire fermer le laboratoire et encore moins dans un objectif préjudiciable à la société. Elle explique qu'en 2008, la pluralité de sites d'activité pour un laboratoire ou un directeur constituait une infraction pénale passible de peines très lourdes ; qu'il était légitime qu'elle se préoccupe de l'absence de sanctions; que cette situation était susceptible de déclencher au niveau des autorités de tutelles ; que selon l'attestation de Mme V..., versée aux débats par les intimés, dont il n'est pas contesté qu'elle était à cette époque affectée au service des agréments de pharmaciens d'officine et des laboratoires d'analyses de biologie médicale de la DDASS du Calvados, elle avait eu connaissance « du fait que le Docteur H... désirait que soit effectuée une inspection au laboratoire K... et ce à plusieurs reprises » ; qu'elle précisait : « De par mes fonctions, je savais que le Docteur H... était un des directeurs dudit laboratoire et qu'elle souhaitait cette inspection dans le but de faire constater un fonctionnement qu'elle considérait comme irrégulier au sein du laboratoire (laboratoire boîte aux lettres). Je peux préciser que cette inspection n'a pas eu lieu, compte tenu des réformes en cours (loi L...) » ; que ces dires rejoignent les déclarations recueillies auprès de Mme R..., ancienne directrice adjointe de la DDASS du Calvados, selon lesquelles elle a eu connaissance d'une communication téléphonique entre le Docteur H... et Mme M... (pharmacien inspecteur) dont l'objet était de signaler un fonctionnement de laboratoire « boîte aux lettres ». ;« Ce signalement de dysfonctionnement aurait pu déboucher sur une enquête. L'enquête n'a pas été diligentée car un écrit était nécessaire avec identification de l'auteur » ; qu'elle ajoute que « le prétendu dysfonctionnement n'en était pas un car il était prévu par l'ordonnance L... en cours de promulgation » ; que si Mme H... se montrait soucieuse du respect par la société, dont elle était co-associé des dispositions légales et réglementaires, et si selon le procès-verbal de Me J... du 16 septembre 2008, elle « interroge alors les associés sur plan légal d'un tel état de fait les laboratoires « boîte aux lettres » n'étant pas autorisé par la législation en cours », force est de constater qu'elle ne justifie pas de les avoir informés de cette démarche auprès des autorités de tutelle susceptible de déboucher sur enquête, et partant d'avoir des retombés sur la société en la mettant en difficulté vis-à-vis des autorités de tutelle, avant d'y procéder, et ce afin d'obtenir leur accord ou d'organiser une démarche collective des associés préalable, auprès de l'ordre des pharmaciens comme le suggèrent les intimés, afin d'obtenir des renseignements si un risque d'infraction pesait sur la société, à tout le moins les avertir, que la loyauté à l'égard de ses co-associés co-gérants imposait, quand bien le fonctionnement aurait il été illégal ; que ce faisant, l'objectif de Mme H... était contraire aux intérêts communs ; que les griefs ainsi analysés et justifiés suffisent à caractériser le comportement de Mme H... contraire à l'intérêt social et sa volonté de s'affranchir de toute contrainte liée à sa qualité d'associée ainsi que son inaptitude à la gérance d'une SELARL incompatible avec son statut d'associée co-gérante et sa fonction de directrice de laboratoire sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs avancés par les intimés, objets de développements de la part des parties, appuyés par la production de pièces et la lecture qu'elles en font pour étayer leur argumentation, dans le sens de la démonstration d'une absence totale d'investissement de Mme H... pour les intimés, et dans le sens contraire pour l'appelante, au cours de la collaboration ; qu'il résulte de ces éléments que Mme H... a contrevenu aux règles de fonctionnement de la société à plusieurs reprises ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a considéré que l'exclusion de Mme H... était fondée sur de justes griefs, et l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes ;

1/ ALORS QUE l'associé exerçant au sein d'une société d'exercice libéral mentionnée à l'article R. 6212-72 du code de la santé publique peut en être exclu, soit lorsqu'il est frappé d'une mesure disciplinaire entraînant une interdiction d'exercice ou du droit de donner des soins aux assurés sociaux, égale ou supérieure à trois mois, soit lorsqu'il contrevient aux règles de fonctionnement de la société ; qu'en décidant en l'espèce que la décision d'exclusion de Mme H... de la Selarl des Carmes était justifiée, sans constater ni préciser à quelles « règles de fonctionnement de la société » Mme H... avait contrevenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R.6212-86 du code de la santé publique, devenu R. 6223-66 du même code ;

2/ ALORS QU'en l'absence de dispositions légales, réglementaires ou statutaires en ce sens, l'absence d'investissement personnel d'un associé dans le fonctionnement d'une société ne suffit pas à caractériser un manquement aux règles de fonctionnement de la société justifiant son exclusion ; qu'en retenant cependant en l'espèce, pour justifier l'exclusion de Mme H... de la Selarl des Carmes, que « l'activité de Mme H... au sein de la SELARL Des Carmes se limitait exclusivement à l'exercice de son activité professionnelle de biologie de la reproduction à raison de 22 h par semaine » et que « hormis l'exercice de son activité professionnelle spécifique, rien ne permet de justifier de la participation active de Mme H... à la vie sociale dans l'intérêt commun », la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

3/ ALORS QUE que la cour d'appel a constaté qu'aux termes des protocoles des 6 octobre 2003 et 28 juin 2006, partiellement repris dans les statuts de la Selarl des Carmes et dans son règlement intérieur, qu'elle bénéficiait de conditions particulières d'exercice, d'astreinte et de rémunération, Mme H... exerçait exclusivement une activité relative à la biologie de la reproduction, et était « dispensée d'astreintes et gardes », moyennant toutefois un rémunération « inférieure d'1/3 à celles des autres associés » ; qu'en retenant dès lors, pour justifier l'exclusion de Mme H... de la Selarl des Carmes, un investissement insuffisant de celle-ci dans la société par rapport aux autres associés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 du même code ;

4/ ALORS QUE la cour d'appel a constaté que le procès-verbal d'assemblée générale du 25 mars 2008 établissait que Mme H... avait émis le souhait de consacrer ses après-midi à une activité de gérance, qu'elle avait vainement sollicité que soit défini son rôle dans le laboratoire K..., aucune réponse ne lui ayant été apportée par les autres associés ; qu'il résultait de ces constatations que Mme H..., pleinement investie dans ses fonctions professionnelles spécifiques historiques, entendait également s'investir dans la gérance de la société ; qu'en retenant cependant à l'encontre de Mme H..., pour justifier son exclusion, et qu'elle n'avait pas pris d'elle-même l'initiative d'assumer ses fonctions de gérance en sa qualité d'associé-cogérante sans avoir à attendre que ses fonctions soient définies par ses associés, la cour d'appel a violé l'article L. R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

5/ ALORS QUE l'exercice par Mme H... de sa seule spécialité relative à la biologie de la reproduction au sein de la Selarl, son refus temporaire d'assurer des fonctions de direction du laboratoire, ainsi que la présentation de diverses propositions de résolution finalement rejetées lors d'une assemblée générale ne caractérisent pas un quelconque manquement aux règles de fonctionnement de la société ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants pour justifier l'exclusion de Mme H... de la Selarl des Carmes, la cour d'appel a derechef violé l'article R.6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

6/ ALORS QUE l'article R. 4127-77 du code de la santé publique dispose qu'il est du devoir du médecin de participer à la permanence des soins dans le cadre des lois et des règlements qui l'organisent ; que le texte n'impose pas au médecin d'organiser la permanence des soins en interne ; que la cour d'appel a constaté que les associés de Mme H... proposaient que le remplacement de cette dernière soit assuré par Mme S..., pharmacien biologiste disposant du certificat de biologie de la reproduction travaillant au sein du laboratoire, laquelle devait solliciter son agrément auprès de l'agence de la biomédecine ; que Mme H... a refusé cette proposition au motif que Mme S... n'était pas médecin et préféré organisé son remplacement par un recours à un intervenant extérieur en signant une convention le 3 mars 2008 avec le CHU de Caen– Laboratoire de fécondation in vitro portant sur la permanence de l'activité de préparation en sperme en vue d'insémination intra conjugale au [...] lors des absences de Mme H... ; qu'en retenant cependant à l'encontre de Mme H..., pour justifier son exclusion, qu'elle n'avait pas organisé son remplacement en interne, la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas et a violé l'article R. 4127-77 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable à la cause ;

7/ ALORS QU'en retenant, pour justifier l'exclusion de Mme H..., qu'elle n'avait pas organisé son remplacement en interne et avait unilatéralement décidé d'organiser son remplacement par un recours à un intervenant extérieur et à titre onéreux, ce qui n'aurait pas été conforme à l'intérêt social, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, le recours à un intervenant extérieur pour assurer la permanence des soins n'étant pas en soi un acte contraire à l'intérêt social et ne suffisant pas, en toute hypothèse, à caractériser un manquement aux règles de fonctionnement de la société justifiant une exclusion ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article R. 4127-77 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

8/ ALORS QUE la saisine par Mme H... du juge des référés pour tenter d'obtenir l'affectation à son service PMA d'une technicienne, ne suffit pas à caractériser un manquement aux règles de fonctionnement de la société justifiant son exclusion ; qu'en retenant cependant en l'espèce, pour justifier l'exclusion de Mme H... de la Selarl des Carmes, qu'« il n'est pas davantage conforme à l'intérêt social d'exiger du personnel supplémentaire en judiciarisant les relations entre associés à cette fin alors que l'activité de biologie de la reproduction est en décroissance », la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants et a violé l'article R. 6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

9/ ALORS QUE le seul fait d'avoir interrogé la DDASS pour vérifier si le laboratoire fonctionnait en conformité avec les dispositions légales et réglementaires, sans avoir informé préalablement ses associés de cette démarche, « quand bien même le fonctionnement aurait-il été illégal » (sic) ne suffit pas à caractériser un manquement aux règles de fonctionnement de la société justifiant son exclusion ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article R.6212-86 du code de la santé publique, devenu l'article R. 6223-66 du même code ;

10/ ALORS QUE Mme H... faisait valoir qu'elle avait conservé son droit aux dividendes distribués jusqu'au rachat complet de ses titres, intervenu le 16 août 2011 et que les intimés devaient lui verser les dividendes pour chacun des exercices clos avant cette date ; qu'elle ajoutait que l'absence de distribution de dividendes au titre des exercices clos au 30 septembre 2009 et au 30 septembre 2010 résultait des manoeuvres dolosives commises par les intimés, et sollicitait ainsi la condamnation de ces derniers au paiement d'une somme de 660 000 € en réparation du préjudice résultant de l'absence de versement des bénéfices de la SELARL au titre des exercices clos au 30 septembre 2009 et au 30 septembre 2010, outre la réparation du préjudice causé par la violation du protocole d'accord conclu le 28 juin 2006, en ce qu'ils ont refusé de retranscrire dans les statuts de la SELARL des Carmes modifiés le 9 juin 2009, l'obligation d'indemnisation du gérant révoqué ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme G... H... à verser à MM. I..., D..., Q... et U... la somme de 10.000 €, chacun, à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral ;

AUX MOTIFS QUE les tracasseries liées à la procédure et sa durée sont à l'origine d'un préjudice moral, les éléments dont dispose la cour étant suffisants pour l'évaluer à la somme de 10.000 € chacun ; que le jugement entrepris sera réformé en ce sens ;

1/ ALORS QUE l'octroi de dommages-intérêts suppose l'existence d'un d'une faute qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner Mme H... à verser la somme de 10.000 € à chacun des associés, que les tracasseries liées à la procédure et sa durée étaient à l'origine d'un préjudice moral, sans caractériser la faute de Mme H... ayant fait dégénérer en abus de droit d'ester en justice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;

2 ALORS QUE l'octroi de dommages-intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en se bornant à affirmer, que les éléments étaient suffisant pour évaluer le préjudice moral de chacun des associés à la somme de 10.000 €, sans autrement le caractériser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'l'article 1382, devenu 1240 du code civil.