| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 17 septembre 2020, 19-16142

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 17 septembre 2020

Rejet

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 552 F-D

Pourvoi n° P 19-16.142

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 17 SEPTEMBRE 2020

1°/ la société Generali IARD, société anonyme, dont le siège est [...] ,

2°/ la société Inpal industries, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

ont formé le pourvoi n° P 19-16.142 contre l'arrêt rendu le 12 février 2019 par la cour d'appel de Lyon (8e chambre), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Dalkia, société anonyme, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Crystal, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société MMA IARD, société anonyme, dont le siège est [...] ,

4°/ à la société Etablissements Arizzoli, Bernard et Perre, société anonyme, dont le siège est [...] ,

5°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.

La société MMA IARD et la société Établissements Arizzoli, Bernard et Perre ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Les demanderesses aux pourvois incident invoquent, à l'appui de leur recours, chacune un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Nivôse, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat des sociétés Generali IARD et Inpal industries, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de la société Dalkia, de Me Le Prado, avocat de la société MMA IARD, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat des sociétés Etablissements Arizzoli, Bernard et Perre et Axa France IARD, et après débats en l'audience publique du 9 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Nivôse, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 12 février 2019), la société Dalkia France, concessionnaire de l'exploitation d'un réseau de chauffage urbain, a confié à la société Crystal des travaux d'extension du réseau reliant deux chaufferies collectives que celle-ci a sous-traités à la société Arizzoli Bernard et Perre, assurée auprès de la société Axa France IARD, laquelle a, à son tour, sous-traité la fourniture et la pose des raccords des tubes pré-isolés, ainsi que le système de détection de fuites à la société Inpal industries, assurée auprès de la société Generali IARD, et les travaux de soudure à la société FTM, désormais en liquidation judiciaire, assurée auprès de la société MMA IARD.

2. Se plaignant de fuites récurrentes du réseau, la société Dalkia France a, après expertise, assigné en réparation la société Crystal, laquelle a appelé en garantie les autres intervenants à l'acte de construire et leurs assureurs.

Examen des moyens

Sur le moyen unique du pourvoi principal, le moyen unique du pourvoi incident de la société MMA IARD et le moyen unique du pourvoi incident des sociétés Arizzoli Bernard et Perre et Axa France IARD, réunis

Enoncé du moyen

3. Les sociétés Generali IARD, Inpal industries et MMA IARD font grief à l'arrêt de condamner la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 1 301 914 euros en réparation des dommages affectant l'ouvrage réalisé. Elles lui font également grief, ainsi que les sociétés Arizzoli Bernard et Perre et Axa France IARD, de les condamner in solidum à garantir la société Crystal de toutes les condamnations prononcées à son encontre. Les sociétés Generali IARD, Inpal industries et MMA IARD font enfin grief à l'arrêt de les condamner in solidum à garantir les sociétés Arizzoli Bernard et Perre et Axa France IARD de toutes les condamnations prononcées à leur encontre au bénéfice de la société Crystal, alors :

« 1°/ que seuls sont constitutifs d'un dommage certain indemnisable sur le fondement de l'article 1792 du code civil, les désordres dénoncés dans le délai décennal qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination et/ou les désordres futurs dont il est établi qu'ils atteindront de manière certaine, avant l'expiration de ce délai, la gravité requise par ce texte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'un procès-verbal de réception avait été signé entre les parties le 12 février 2004, ce dont il résultait que e délai décennal expirait le 12 février 2014 ; qu'elle a ensuite relevé que l'expert, dans son rapport du 31 août 2012, avait répertorié l'existence de huit désordres, que la société Dalkia justifiait de la survenance de deux autres fuites en janvier et mars 2013, et que ces désordres, s'ils n'avaient pas été réparés, auraient rendu l'ouvrage impropre à sa destination ; qu'elle a en conséquence condamné la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 638 789 euros Ht au titre des frais avancés par cette dernière avant et durant l'expertise pour y remédier ; qu'elle a en ore cru devoir condamner la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 663 125 euros au titre de la réfection complète du réseau en considérant que les fuites et désordres répertoriés par l'expert étaient la manifestation d'un désordre unique, généralisé, affectant les canalisations, révélé pendant la période de garantie décennale et affectant la solidité du réseau et le rendant impropre à sa destination ; qu'en condamnant ainsi la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 663 125 euros au titre de la réfection complète du réseau, sans constater l'existence de nouveaux désordres, postérieurs à mars 2013, ayant affecté la solidité du réseau ou l'ayant rendu impropre à sa destination, de manière certaine, avant l'expiration de la garantie décennale intervenue le 12 février 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ;

2°/ que seuls les désordres qui, actuellement, compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination ou qui, avec certitude dans le délai décennal, compromettront la solidité de l'ouvrage ou le rendront impropre à sa destination relèvent de la garantie décennale prévue par les dispositions de l'article 1792 du code civil ; qu'en retenant que les désordres généralisés mis en évidence par l'expert imposaient une remise à neuf du réseau pour la raison que les réparations déjà effectuées ne concernaient que la reprise des fuites, mais non la réparation du désordre lui-même, lequel était né et actuel et non hypothétique, sans constater pour autant l'existence de nouveaux désordres, postérieurs à mars 2013, ayant affecté la solidité du réseau ou l'ayant rendu dans son ensemble impropre à sa destination, ou que des désordres affectant la solidité de l'ouvrage ou le rendant impropre à sa destination apparaîtraient de manière certaine avant l'expiration de la garantie, soit le 12 février 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil. »

Réponse de la Cour

4. La cour d'appel a retenu que les désordres affectant les canalisations enterrées du réseau de distribution d'eau chaude et se manifestant par des fuites liées à des défauts de soudure des tuyaux et à la défaillance des manchons isolants, apparues quelques mois après la réception et s'étant poursuivies durant les opérations d'expertise et après le dépôt du rapport de l'expert, rendaient l'ouvrage impropre à sa destination.

5. Pour ordonner la réfection complète du réseau, elle a relevé que l'expert, après deux campagnes de sondages réalisées à trois ans d'intervalle, avait conclu que les désordres apparus durant le délai décennal étaient toujours les mêmes, que les défauts affectaient la plupart des soudures examinées et que la défaillance récurrente des manchons isolants laissait pénétrer l'humidité à l'intérieur des tubes en provoquant un phénomène de corrosion interne.

6. Ayant, ainsi, établi le caractère généralisé du désordre affectant le réseau durant le délai d'épreuve et constaté que la seule reprise des fuites ponctuelles n'en avait pas traité les causes, la cour d'appel a, abstraction faite d'un motif erroné mais surabondant sur le dommage futur, légalement justifié sa décision.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Condamne les sociétés Generali IARD et Inpal industries aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Generali IARD, la société Inpal industries

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme totale de 1.301.914 euros Ht, outre intérêts au taux légal à compter du 28 septembre 2012, en réparation des désordres affectant l'ouvrage réalisé et d'AVOIR condamné les sociétés Inpal Industries et Generali Iard, in solidum avec les sociétés ABP, Axa France Iard, et MMA Iard, à relever et garantir la société Crystal de toutes les condamnations prononcées à son encontre au bénéfice de la société Dalkia ;

AUX MOTIFS QUE, sur la nature et le caractère des désordres, le dommage futur certain s'apprécie non par rapport à la manifestation physique du désordre, mais par rapport au processus de dégradation irréversible de celui-ci devant inéluctablement conduire à sa manifestation physique ; qu'en d'autres termes, dans cette hypothèse, le dommage est actuel et certain, même si le désordre ne s'est pas encore manifesté ; qu'en l'espèce, l'expert dans son rapport déposé le 31 août 2012, à l'issue de six années d'investigations a relevé l'existence des désordres suivants ; - désordre F1 du 21 décembre 2004 : fuite mettant en évidence le non-fonctionnement de la centrale de détection Inpal due à une soudure défectueuse, fuite réparée en août 2005 par l'entreprise ABP, - désordre F2 du 23 mars 2006 dû à un défaut d'isolation sur le tube. La présence d'eau dans le terrain s'est transformée en vapeur au contact de la tuyauterie portée à 100° C à l'origine d'une détérioration du calorifuge en deux points, - désordre F3 du 20 avril 2006 dû à la rupture d'une soudure et réparé provisoirement par la pose d'un manchon à fixation mécanique, - désordre F4 du 17 septembre 2007 dû à une fuite sur la tuyauterie due à la corrosion externe engendrée par le mauvais état de l'enveloppe isolante, - désordre F 5 de février 2008 : absence d'isolation de la soudure du coude préfabriqué sur le tube aller. Le tube acier est nu en pleine terre, - désordre F6 de février 2008 avec présence d'une lyre de dilatation, - désordre F7 de février 2008 montrant la présence d'humidité dans l'isolant et des soudures non conformes sur l'ensemble des sondages ainsi que l'absence de la pastille qui ferme le manchon Pvc sur le tube aller, - désordre F8 : fuite du 14 juin 2011 due à un défaut d'isolation qui a conduit à la corrosion externe du tube acier, l'ensemble des sondages ayant montré des soudures non conformes ;
que la société Dalkia justifie également de la survenance de deux autres fuites sur le réseau postérieurement au dépôt du rapport, en janvier 2013 et en mars 2013 ; qu'elle produit en effet un rapport de détection établie par la société Smi qui a procédé du 23 janvier au 24 janvier 2013, à la suite d'une perte relativement importante d'eau (environ 5m3 par jour) à une détection à l'hélium pour une détection de défaut d'étanchéité, qu'après inspection complète du réseau suivant plan, ce rapport détecte une anomalie au niveau d'une jonction entre deux tubes pré-isolés à l'intersection de l'allée des bouleaux et l'avenue du champ fleuri ; que le constat d'huissier dressé le 14 février 2013 par Me H... relève une fuite dans le réseau au niveau de la chaussée allée des bouleaux à Seynod, la conduite étant chaude et molle au toucher et le bouchon circulaire totalement décollé ; que suivant constat de Me H... le 14 mars 2013, une nouvelle fuite a été révélée au niveau de la [...] ; que l'huissier note qu'après réalisation d'un trou de 50 cm de profondeur, la canalisation est visible et que sur la partie supérieure de celle-ci un bouchon circulaire de 9 cm de diamètre est décollé, laissant apparaitre un orifice également circulaire de 4 cm de diamètre par lequel s'échappe une légère vapeur d'eau, ainsi que la présence de plusieurs points d'oxydation sur la conduite et le pourrissement de l'isolant du manchon ; que ces documents, même s'ils ne sont pas contradictoires, ne sont contredits par aucune pièce et mettent en évidence le même type de désordres que ceux révélés par l'expert et qui sont explicites ci-dessous, de sorte qu'il y a lieu de les retenir ; que l'expert précise que les désordres relevés par lui sont de deux ordres : - fuites sur les tuyauteries et les soudures pour les désordres F1 et F3, étant précisé que les analyses effectuées par le bureau Veritas le 1er août 2005 et le 25 août 2006 confirment la présence de défauts sur la plupart des soudures examinées, l'expert soulignant que ce phénomène est dû à la conception et à la fabrication des tubes Inpal, - mauvais état des manchons isolants dû à un défaut de réalisation du manchon isolant qui provoque l'introduction d'eau sur le tube, la corrosion du tube et sa destruction ; - une défaillance du système de détection Inpal, système composé de deux fils insérés dans le calorifuge et parcourant l'ensemble de la tuyauterie, lequel système ne permet pas en présence simultanée de plusieurs fuites la détection fiable et la localisation des fuites ou qui est inopérant en présence d'une fuite avec migration d'eau ;
que contrairement à ce que soutiennent certains intimés, dont la société ABP, il ne s'agit pas de simples non-conformités, mais d'une mauvaise réalisation des travaux à l'origine des désordres ; que du fait de la défaillance du système de détection, l'utilisateur n'a d'autre solution que d'attendre la sortie d'eau sur le terrain pour cerner la position de la fuite ; que cela peut prendre du temps et amplifier la dégradation des parties voisines de la fuite ; que l'expert ajoute que ces désordres, s'ils n'avaient pas été réparés, auraient rendu l'ouvrage impropre à sa destination puisque le chauffage aurait été arrêté pour l'ensemble des habitations, que c'est donc à bon droit que les premiers juges, après avoir souligné que des fuites se manifestant sur un réseau de canalisations enterrées et nécessitant la mise à l'arrêt de l'installation pour procéder aux réparations, rendaient l'ouvrage impropre à sa destination au sens de l'article 1792 du code civil, et a retenu la responsabilité décennale de la société Crystal ; qu'en réponse à un dire, l'expert précise que les investigations de contrôle et les réparations effectuées pendant les opérations d'expertise ont permis de constater que les causes des désordres étaient toujours les mêmes et s'étendaient à l'ensemble du réseau, que sur les 10 sondages de 2011 réalisés de manière aléatoire, 6 manchons sur 10 ont laissé pénétrer l'humidité à l'intérieur des tubes et que les 10 soudures analysées n'étaient pas conformes ; que ces derniers sondages confirment ce qu'avaient révélé les huit premiers sondages de 2008 effectués à partir de constats de diffusion de chaleur, sondages qui avaient mis en évidence la défaillance de 7 manchons sur 8 et la non-conformité des 8 soudures ; qu'au vu des conclusions de l'expert, il apparaît que l'ensemble du réseau est affecté de désordres touchant les soudures réalisées et les manchons posés, que les fuites et désordres répertoriés par l'expert sont la manifestation d'un désordre unique, généralisé, affectant les canalisations, révélé pendant la période de garantie décennale, affectant la solidité du réseau et le rendant impropre à sa destination ; que sur l'étendue du droit à réparation de Dalkia, celle-ci apparaît fondée à réclamer le montant des travaux et frais engagés avant et durant l'expertise pour remédier aux désordres ; que ces travaux ont été retenus et évalués par l'expert pour un montant de 625.275,85 euros Ht ; que la société Dalkia justifie avoir engagé, à la suite des deux autres désordres survenus en janvier et mars 2013, la somme de 13.513,35 euros Ht ; qu'elle réclame ce montant en reprochant aux premiers juges d'avoir limité son préjudice à ce titre à la somme de 257.537,96 euros Ht ; qu'elle produit l'ensemble des justificatifs des frais engagés par elle, dont le montant cumulé s'élève à 638.789 euros Ht ; que les premiers juges se sont contentés de retenir le montant reconnu par les intimées sans justifier pourquoi ils écartaient l'évaluation de l'expert judiciaire ; qu'or l'expert, dont la mission s'est déroulée sur six années, a validé les travaux qui ont dû être effectués par la société Dalkia pour les désordres qu'il a constatés ; que les factures et justificatifs sont produits ; qu'il s'agit de dépenses réelles découlant directement de la mauvaise exécution des travaux que le maître de l'ouvrage est en droit de réclamer, que l'expert n'a pas retenu de travaux surabondants ou excessifs et a considéré que tous les travaux entrepris étaient justifiés ;
que la société ABP qui conteste le bien-fondé des travaux et leur coût ne produit pas d'études techniques ou de devis correspondant aux travaux réalisés laissant apparaître une surfacturation ; que le remplacement des tubes Inpal par des tubes d'une autres marque s'explique par la défectuosité de la solution initiale mise en place, que de même, le fait que la société Dalkia perçoive une redevance de la commune pour l'entretien du réseau, ne saurait justifier la déduction du coefficient de gestion de 1,20 appliqué par la société Dalkia, les travaux en cause ne ressortant pas de l'entretien normal du réseau mais de la mauvaise exécution des travaux réalisés et le paiement d'une telle redevance n'ayant pas à être retenu pour diminuer le droit à réparation résultant des garanties légales ; que dès lors, la cour retient la somme de 638.789 euros Ht au titre des frais avancés par la société Dalkia ; que celle-ci reproche également au premier juge de ne pas avoir fait droit à sa demande au titre de la remise à neuf du réseau ; qu'il convient de relever, à l'instar de l'expert : - la quasi généralisation des défauts constatés sur les soudures ne garantissant pas leur tenue dans le temps, - la récurrence des problèmes de conception et de réalisation des manchons isolants ayant laissé pénétrer l'humidité à l'intérieur des tubes déclenchant un processus de corrosion interne, - l'impossibilité technique et financière d'envisager de sonder l'ensemble du réseau, de remplacer les tronçons constatés humides ou dégradés ainsi que la reprise de la majorité des soudures non conformes, - le dysfonctionnement du système de détection face à la multiplicité des zones humides ou en cas de fuite avec migration d'eau, - la défaillance des manchons qui laissent passer l'humidité autour des tubes et altèrent de ce fait notablement la durée de vie dont l'expert rappelle qu'elle est proposée pour 50 ans ; que ce désordre généralisé tel qu'il a été mis en évidence impose une remise à neuf du réseau pour les motifs ci-dessus relevés, les réparations déjà effectuées ne concernant que la reprise des fuites ponctuelles mais non la réparation du désordre lui-même, lequel, contrairement à ce qu'a considéré le premier juge et à ce que soutiennent les intimées, est un désordre né et actuel et non pas hypothétique ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a limité le droit à réparation de la société Dalkia et n'a pas fait droit à sa demande de réfection complète du réseau ; que le montant de cette réfection complète a été chiffré par l'expert à la somme de 663.125 euros Ht, somme que la cour retient (
) ; que le montant des condamnations sera prononcé hors taxes, la société Dalkia qui est une société commerciale n'établissant pas le caractère non récupérable par elle de la Tva ; que les sommes allouées doivent porter intérêts au taux légal à compter de l'assignation en date du 28 septembre 2012 ;

ET AUX MOTIFS QUE, sur les responsabilités, au titre de la garantie décennale qui constitue la demande principal de l'appelante, la société Crystal sera condamnée à payer à la société Dalkia l'intégralité des sommes ci-dessus retenues, sans qu'il soit besoin d'examiner les demandes formées à titre subsidiaire sur d'autres fondements par la société Dalkia ; qu'il est constant que la société Crystal a sous-traité la réalisation du réseau à la société ABP laquelle a, à son tour, sous-traité à la société FTM l'exécution des soudures d'assemblage des éléments de canalisation d'eau ; que le premier juge a retenu également un contrat de sous-traitance entre la société ABP et la société Inpal concernant la fourniture de canalisations pré-isolées, la reconstitution de l'isolation au droit des soudures entre éléments de canalisation et la mise en place d'une système de détection d'humidité (
) ; que les sous-traitants sont tenus à l'égard de leur entrepreneur principal d'une obligation de résultat ; que leur responsabilité est engagées dès lors que les travaux n'ont pas été correctement réalisés, sans qu'il soit besoin de prouver, à leur encontre, une faute précise ; que l'action en responsabilité dirigée contre un sous-traitant en raison d'un dommage affectant un ouvrage mentionné aux articles 1792 et 1792-2 du code civil se prescrit par dix ans à compter de la réception des travaux ; que s'agissant d'un réseau de canalisations enterrées, c'est en vain que la société Inpal soutient qu'elle serait soumise à la prescription biennale concernant les éléments d'équipements dissociables ; que vis-à-vis de son donneur d'ordre, la société ABP contre laquelle aucune faute n'a été relevée, est tenue d'une obligation de résultat ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à relever et garantir la société Crystal des condamnations prononcées à son encontre ; que la société ABP est assurée par la société Axa France Iard qui reconnaît que les garanties de ses contrats sont mobilisables si les dommages au titre desquels la responsabilité de son assuré est mise en cause présentent les critères répondant à la qualification de dommages de nature décennale ; que dès lors, la société Crystal est bien fondée à demander à être relevée et garantie également par la société Axa France Iard en sa qualité d'assureur de la société ABP, sous réserve bien sûr des franchises applicables et des plafonds de garantie prévus aux contrats ; que la société ABP et son assureur Axa France Iard sont à leur tour fondés à rechercher la responsabilité des sous-traitants de la société Arizzoli, à savoir la société Inpal et son assureur Generali et l'assureur de la société FTM aujourd'hui radiée, les Mma (
) ; que l'expertise a mis en évidence la mauvaise réalisation par la société Inpal dans la fourniture et la pose des manchons destinés à assurer la protection des canalisations contre l'humidité, ce qui a provoqué un phénomène de corrosion à partir de l'extérieur du tube pouvant conduire à des fuites, le tout aggravé par le caractère défectueux du système de détection des fuites installé et fourni par la société Inpal, système par ailleurs complètement indissociable de l'installation puisqu'insérée dans elle ; que l'affirmation selon laquelle le désordre serait né du non-respect des contraintes d'utilisation du matériel, a été soumise à l'expert qui l'a écartée ; qu'elle ne s'appuie d'ailleurs sur aucune étude technique ;
qu'au vu de ces éléments et des manquements caractérisés retenus à l'encontre tant de la société FTM qui a mal réalisé les soudures et de la société Inpal qui n'a pas correctement non plus réalisé la pose des manchons et su système de détection des fuites, la demande de la société Crystal tendant à être relevée et garantie in solidum tant par la société ABP et son assureur sur le fondement contractuel, que par les sous-traitants de second rang et leurs assureurs sur le fondement délictuel, sera accueillie ;

ALORS QUE seuls sont constitutifs d'un dommage certain indemnisable sur le fondement de l'article 1792 du code civil, les désordres dénoncés dans le délai décennal qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination et/ou les désordres futurs dont il est établi qu'ils atteindront de manière certaine, avant l'expiration de ce délai, la gravité requise par ce texte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'un procès-verbal de réception avait été signé entre les parties le 12 février 2004, ce dont il résultait que le délai décennal expirait le 12 février 2014 (cf. arrêt, p. 3) ; qu'elle a ensuite relevé que l'expert, dans son rapport du 31 août 2012, avait répertorié l'existence de huit désordres, que la société Dalkia justifiait de la survenance de deux autres fuites en janvier et mars 2013, et que ces désordres, s'ils n'avaient pas été réparés, auraient rendu l'ouvrage impropre à sa destination ; qu'elle a en conséquence condamné la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 638.789 euros Ht au titre des frais avancés par cette dernière avant et durant l'expertise pour y remédier (cf. arrêt, p. 13-14) ; qu'elle a encore cru devoir condamner la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 663.125 euros Ht au titre de la réfection complète du réseau en considérant que les fuites et désordres répertoriés par l'expert étaient la manifestation d'un désordre unique, généralisé, affectant les canalisations, révélé pendant la période de garantie décennale et affectant la solidité du réseau et le rendant impropre à sa destination ; qu'en condamnant ainsi la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 663.125 euros Ht au titre de la réfection complète du réseau, sans constater l'existence de nouveaux désordres, postérieurs à mars 2013, ayant affecté la solidité du réseau ou l'ayant rendu impropre à sa destination, de manière certaine, avant l'expiration de la garantie décennale intervenue le 12 février 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société MMA IARD

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, D'AVOIR, condamné la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme totale de 1 301 914 euros HT, outre intérêts au taux légal à compter du 28 septembre 2012, en réparation des dommages affectant l'ouvrage réalisé, D'AVOIR condamné la société MMA Iard, in solidum avec les sociétés Arizzoli Bernard et Perre, Axa France Iard, Inpal Industries et Generali Assurances Iard, à relever et garantir la société Crystal de toutes les condamnations prononcées à son encontre au bénéfice de la société Dalkia, et D'AVOIR condamné la société MMA Iard, in solidum avec les sociétés Inpal Industries et Generali Assurances Iard, à relever et garantir les sociétés Arizzoli, Bernard et Perre et Axa France Iard de toutes les condamnations prononcées à leur encontre au bénéfice de la société Crystal ;

AUX MOTIFS QUE, sur la nature et le caractère des désordres, le dommage futur certain s'apprécie non par rapport à la manifestation physique du désordre, mais par rapport au processus de dégradation irréversible de celui-ci devant inéluctablement conduire à sa manifestation physique ; qu'en d'autres termes, dans cette hypothèse, le dommage est actuel et certain, même si le désordre ne s'est pas encore manifesté ; qu'en l'espèce, l'expert dans son rapport déposé le 31 août 2012, à l'issue de six années d'investigations a relevé l'existence des désordres suivants ; - désordre F1 du 21 décembre 2004 : fuite mettant en évidence le non-fonctionnement de la centrale de détection Inpal due à une soudure défectueuse, fuite réparée en août 2005 par l'entreprise Arizzoli Bernard et Perre, - désordre F2 du 23 mars 2006 dû à un défaut d'isolation sur le tube. La présence d'eau dans le terrain s'est transformée en vapeur au contact de la tuyauterie portée à 100° C à l'origine d'une détérioration du calorifuge en deux points, - désordre F3 du 20 avril 2006 dû à la rupture d'une soudure et réparé provisoirement par la pose d'un manchon à fixation mécanique, - désordre F4 du 17 septembre 2007 dû à une fuite sur la tuyauterie due à la corrosion externe engendrée par le mauvais état de l'enveloppe isolante, - désordre F 5 de février 2008 : absence d'isolation de la soudure du coude préfabriqué sur le tube aller. Le tube acier est nu en pleine terre, - désordre F6 de février 2008 avec présence d'une lyre de dilatation, - désordre F7 de février 2008 montrant la présence d'humidité dans l'isolant et des soudures non conformes sur l'ensemble des sondages ainsi que l'absence de la pastille qui ferme le manchon PVC sur le tube aller, - désordre F8 : fuite du 14 juin 2011 due à un défaut d'isolation qui a conduit à la corrosion externe du tube acier, l'ensemble des sondages ayant montré des soudures non conformes ; que la société Dalkia justifie également de la survenance de deux autres fuites sur le réseau postérieurement au dépôt du rapport, en janvier 2013 et en mars 2013 ; qu'elle produit en effet un rapport de détection établie par la société Smi qui a procédé du 23 janvier au 24 janvier 2013, à la suite d'une perte relativement importante d'eau (environ 5m3 par jour) à une détection à l'hélium pour une détection de défaut d'étanchéité, qu'après inspection complète du réseau suivant plan, ce rapport détecte une anomalie au niveau d'une jonction entre deux tubes pré-isolés à l'intersection de l'allée des bouleaux et l'avenue du champ fleuri ; que le constat d'huissier dressé le 14 février 2013 par Me H... relève une fuite dans le réseau au niveau de la chaussée allée des bouleaux à Seynod, la conduite étant chaude et molle au toucher et le bouchon circulaire totalement décollé ; que suivant constat de Me H... le 14 mars 2013, une nouvelle fuite a été révélée au niveau de la [...] ; que l'huissier note qu'après réalisation d'un trou de 50 cm de profondeur, la canalisation est visible et que sur la partie supérieure de celle-ci un bouchon circulaire de 9 cm de diamètre est décollé, laissant apparaitre un orifice également circulaire de 4 cm de diamètre par lequel s'échappe une légère vapeur d'eau, ainsi que la présence de plusieurs points d'oxydation sur la conduite et le pourrissement de l'isolant du manchon ; que ces documents, même s'ils ne sont pas contradictoires, ne sont contredits par aucune pièce et mettent en évidence le même type de désordres que ceux révélés par l'expert et qui sont explicites ci-dessous, de sorte qu'il y a lieu de les retenir ; que l'expert précise que les désordres relevés par lui sont de deux ordres : - fuites sur les tuyauteries et les soudures pour les désordres F1 et F3, étant précisé que les analyses effectuées par le bureau Veritas le 1er août 2005 et le 25 août 2006 confirment la présence de défauts sur la plupart des soudures examinées, l'expert soulignant que ce phénomène est dû à la conception et à la fabrication des tubes Inpal, - mauvais état des manchons isolants dû à un défaut de réalisation du manchon isolant qui provoque l'introduction d'eau sur le tube, la corrosion du tube et sa destruction ; - une défaillance du système de détection Inpal, système composé de deux fils insérés dans le calorifuge et parcourant l'ensemble de la tuyauterie, lequel système ne permet pas en présence simultanée de plusieurs fuites la détection fiable et la localisation des fuites ou qui est inopérant en présence d'une fuite avec migration d'eau ; que contrairement à ce que soutiennent certains intimés, dont la société Arizzoli Bernard et Perre, il ne s'agit pas de simples non-conformités, mais d'une mauvaise réalisation des travaux à l'origine des désordres ; que du fait de la défaillance du système de détection, l'utilisateur n'a d'autre solution que d'attendre la sortie d'eau sur le terrain pour cerner la position de la fuite ; que cela peut prendre du temps et amplifier la dégradation des parties voisines de la fuite ; que l'expert ajoute que ces désordres, s'ils n'avaient pas été réparés, auraient rendu l'ouvrage impropre à sa destination puisque le chauffage aurait été arrêté pour l'ensemble des habitations, que c'est donc à bon droit que les premiers juges, après avoir souligné que des fuites se manifestant sur un réseau de canalisations enterrées et nécessitant la mise à l'arrêt de l'installation pour procéder aux réparations, rendaient l'ouvrage impropre à sa destination au sens de l'article 1792 du code civil, et a retenu la responsabilité décennale de la société Crystal ; qu'en réponse à un dire, l'expert précise que les investigations de contrôle et les réparations effectuées pendant les opérations d'expertise ont permis de constater que les causes des désordres étaient toujours les mêmes et s'étendaient à l'ensemble du réseau, que sur les 10 sondages de 2011 réalisés de manière aléatoire, 6 manchons sur 10 ont laissé pénétrer l'humidité à l'intérieur des tubes et que les 10 soudures analysées n'étaient pas conformes ; que ces derniers sondages confirment ce qu'avaient révélé les huit premiers sondages de 2008 effectués à partir de constats de diffusion de chaleur, sondages qui avaient mis en évidence la défaillance de 7 manchons sur 8 et la non-conformité des soudures ; qu'au vu des conclusions de l'expert, il apparaît que l'ensemble du réseau est affecté de désordres touchant les soudures réalisées et les manchons posés, que les fuites et désordres répertoriés par l'expert sont la manifestation d'un désordre unique, généralisé, affectant les canalisations, révélé pendant la période de garantie décennale, affectant la solidité du réseau et le rendant impropre à sa destination ; que sur l'étendue du droit à réparation de Dalkia, celle-ci apparaît fondée à réclamer le montant des travaux et frais engagés avant et durant l'expertise pour remédier aux désordres ; que ces travaux ont été retenus et évalués par l'expert pour un montant de 625.275,85 euros Ht ; que la société Dalkia justifie avoir engagé, à la suite des deux autres désordres survenus en janvier et mars 2013, la somme de 13.513,35 euros Ht ; qu'elle réclame ce montant en reprochant aux premiers juges d'avoir limité son préjudice à ce titre à la somme de 257.537,96 euros Ht ; qu'elle produit l'ensemble des justificatifs des frais engagés par elle, dont le montant cumulé s'élève à 638.789 euros Ht ; que les premiers juges se sont contentés de retenir le montant reconnu par les intimées sans justifier pourquoi ils écartaient l'évaluation de l'expert judiciaire ; qu'or l'expert, dont la mission s'est déroulée sur six années, a validé les travaux qui ont dû être effectués par la société Dalkia pour les désordres qu'il a constatés ; que les factures et justificatifs sont produits ; qu'il s'agit de dépenses réelles découlant directement de la mauvaise exécution des travaux que le maître de l'ouvrage est en droit de réclamer, que l'expert n'a pas retenu de travaux surabondants ou excessifs et a considéré que tous les travaux entrepris étaient justifiés ; que la société Arizzoli Bernard et Perre qui conteste le bien fondé des travaux et leur coût ne produit pas d'études techniques ou de devis correspondant aux travaux réalisés laissant apparaître une surfacturation ; que le remplacement des tubes Inpal par des tubes d'une autres marque s'explique par la défectuosité de la solution initiale mise en place, que de même, le fait que la société Dalkia perçoive une redevance de la commune pour l'entretien du réseau, ne saurait justifier la déduction du coefficient de gestion de 1,20 appliqué par la société Dalkia, les travaux en cause ne ressortant pas de l'entretien normal du réseau mais de la mauvaise exécution des travaux réalisés et le paiement d'une telle redevance n'ayant pas à être retenu pour diminuer le droit à réparation résultant des garanties légales ; que dès lors, la cour retient la somme de 638.789 euros Ht au titre des frais avancés par la société Dalkia ; que celle-ci reproche également au premier juge de ne pas avoir fait droit à sa demande au titre de la remise à neuf du réseau ; qu'il convient de relever, à l'instar de l'expert : - la quasi généralisation des défauts constatés sur les soudures ne garantissant pas leur tenue dans le temps, - la récurrence des problèmes de conception et de réalisation des manchons isolants ayant laissé pénétrer l'humidité à l'intérieur des tubes déclenchant un processus de corrosion interne, - l'impossibilité technique et financière d'envisager de sonder l'ensemble du réseau, de remplacer les tronçons constatés humides ou dégradés ainsi que la reprise de la majorité des soudures non conformes, - le dysfonctionnement du système de détection face à la multiplicité des zones humides ou en cas de fuite avec migration d'eau, - la défaillance des manchons qui laissent passer l'humidité autour des tubes et altèrent de ce fait notablement la durée de vie dont l'expert rappelle qu'elle est proposée pour 50 ans ; que ce désordre généralisé tel qu'il a été mis en évidence impose une remise à neuf du réseau pour les motifs ci-dessus relevés, les réparations déjà effectuées ne concernant que la reprise des fuites ponctuelles mais non la réparation du désordre lui-même, lequel, contrairement à ce qu'a considéré le premier juge et à ce que soutiennent les intimées, est un désordre né et actuel et non pas hypothétique ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a limité le droit à réparation de la société Dalkia et n'a pas fait droit à sa demande de réfection complète du réseau ; que le montant de cette réfection complète a été chiffré par l'expert à la somme de 663.125 euros Ht, somme que la cour retient (
) ; que le montant des condamnations sera prononcé hors taxes, la société Dalkia qui est une société commerciale n'établissant pas le caractère non récupérable par elle de la TVA ; que les sommes allouées doivent porter intérêts au taux légal à compter de l'assignation en date du 28 septembre 2012 ;

ET AUX MOTIFS QUE, sur les responsabilités, au titre de la garantie décennale qui constitue la demande principal de l'appelante, la société Crystal sera condamnée à payer à la société Dalkia l'intégralité des sommes ci-dessus retenues, sans qu'il soit besoin d'examiner les demandes formées à titre subsidiaire sur d'autres fondements par la société Dalkia ; qu'il est constant que la société Crystal a sous-traité la réalisation du réseau à la société ABP laquelle a, à son tour, soustraite à la société FTM l'exécution des soudures d'assemblage des éléments de canalisation d'eau ; que le premier juge a retenu également un contrat de sous-traitance entre la société Arizzoli Bernard et Perre et la société Inpal concernant la fourniture de canalisations pré-isolées, la reconstitution de l'isolation au droit des soudures entre éléments de canalisation et la mise en place d'une système de détection d'humidité (
) ; que les sous-traitants sont tenus à l'égard de leur entrepreneur principal d'une obligation de résultat ; que leur responsabilité est engagées dès lors que les travaux n'ont pas été correctement réalisés, sans qu'il soit besoin de prouver, à leur encontre, une faute précise ; que l'action en responsabilité dirigée contre un sous-traitant en raison d'un dommage affectant un ouvrage mentionné aux articles 1792 et 1792-2 du code civil se prescrit par dix ans à compter de la réception des travaux ; que s'agissant d'un réseau de canalisations enterrées, c'est en vain que la société Inpal soutient qu'elle serait soumise à la prescription biennale concernant les éléments d'équipements dissociables ; que vis-à-vis de son donneur d'ordre, la société Arizzoli Bernard et Perre contre laquelle aucune faute n'a été relevée, est tenue d'une obligation de résultat ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à relever et garantir la société Crystal des condamnations prononcées à son encontre ; que la société Arizzoli Bernard et Perre est assurée par la société Axa France Iard qui reconnaît que les garanties de ses contrats sont mobilisables si les dommages au titre desquels la responsabilité de son assuré est mise en cause présentent les critères répondant à la qualification de dommages de nature décennale ; que dès lors, la société Crystal est bien fondée à demander à être relevée et garantie également par la société Axa France Iard en sa qualité d'assureur de la société Arizzoli Bernard et Perre, sous réserve bien sûr des franchises applicables et des plafonds de garantie prévus aux contrats ; que la société Arizzoli Bernard et Perre et son assureur Axa France Iard sont à leur tour fondés à rechercher la responsabilité des sous-traitants de la société Arizzoli, à savoir la société Inpal et son assureur Generali et l'assureur de la société FTM aujourd'hui radiée, les MMA ; que MMA dénient leur garantie en arguant de l'absence d'aléa, et de l'absence de contestation par son assurée de sa non garantie ; que s'agissant de l'absence d'aléa, les MMA soutiennent que FTM a délibérément renoncé à utiliser correctement son matériel et à mettre en oeuvre les techniques adaptées aux soudures qu'elle réalisait dans un souci probable d'économies ; qu'il s'agit là d'une simple allégation qui n'est absolumenbt pas étayée, et insuffisante pour établir la faute intentionnelle de la faute FTM dont rien ne permet de considérer qu'elle ait voulu le dommage tel qu'il est survenu ; que l'allégation selon laquelle la société FTM n'aurait pas réagi à un courrier de refus de garantie est inopérante ; que dès lors, la garantie des MMA doit être retenue (
) ; que l'expertise a mis en évidence la mauvaise réalisation par la société Inpal dans la fourniture et la pose des manchons destinés à assurer la protection des canalisations contre l'humidité, ce qui a provoqué un phénomène de corrosion à partir de l'extérieur du tube pouvant conduire à des fuites, le tout aggravé par le caractère défectueux du système de détection des fuites installé et fourni par la société Inpal, système par ailleurs complètement indissociable de l'installation puisqu'insérée dans elle ; que l'affirmation selon laquelle le désordre serait né du non-respect des contraintes d'utilisation du matériel, a été soumise à l'expert qui l'a écartée ; qu'elle ne s'appuie d'ailleurs sur aucune étude technique ; qu'au vu de ces éléments et des manquements caractérisés retenus à l'encontre tant de la société FTM qui a mal réalisé les soudures et de la société Inpal qui n'a pas correctement non plus réalisé la pose des manchons et su système de détection des fuites, la demande de la société Crystal tendant à être relevée et garantie in solidum tant par la société ABP et son assureur sur le fondement contractuel, que par les sous-traitants de second rang et leurs assureurs sur le fondement délictuel, sera accueillie ;

ALORS QUE seuls sont constitutifs d'un dommage certain indemnisable sur le fondement de l'article 1792 du code civil, les désordres dénoncés dans le délai décennal qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination et/ou les désordres futurs dont il est établi qu'ils atteindront de manière certaine, avant l'expiration de ce délai, la gravité requise par ce texte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'un procès-verbal de réception avait été signé entre les parties le 12 février 2004, ce dont il résultait que le délai décennal expirait le 12 février 2014 (cf. arrêt, p. 3) ; qu'elle a ensuite relevé que l'expert, dans son rapport du 31 août 2012, avait répertorié l'existence de huit désordres, que la société Dalkia justifiait de la survenance de deux autres fuites en janvier et mars 2013, et que ces désordres, s'ils n'avaient pas été réparés, auraient rendu l'ouvrage impropre à sa destination ; qu'elle a en conséquence condamné la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 638.789 euros Ht au titre des frais avancés par cette dernière avant et durant l'expertise pour y remédier (cf. arrêt, p. 13-14) ; qu'elle a encore cru devoir condamner la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 663.125 euros Ht au titre de la réfection complète du réseau en considérant que les fuites et désordres répertoriés par l'expert étaient la manifestation d'un désordre unique, généralisé, affectant les canalisations, révélé pendant la période de garantie décennale et affectant la solidité du réseau et le rendant impropre à sa destination ; qu'en condamnant ainsi la société Crystal à payer à la société Dalkia la somme de 663.125 euros Ht au titre de la réfection complète du réseau, sans constater l'existence de nouveaux désordres, postérieurs à mars 2013, ayant affecté la solidité du réseau ou l'ayant rendu impropre à sa destination, de manière certaine, avant l'expiration de la garantie décennale intervenue le 12 février 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société Etablissements Arizzoli, Bernard et Perre

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum la société Arizzoli Bernard et Perre, la société Axa France Iard avec la société Inpal, la société Generali Assurances Iard et la société MMA Iard à relever et garantir la société Cristal de la condamnation prononcée à son encontre à payer à la société Dalkia la somme totale de 1.301.914 euros HT outre intérêts au taux légal à compter du 29 novembre 2013 ;

AUX MOTIFS QUE La société Dalkia fonde sa demande sur la responsabilité décennale des constructeurs et subsidiairement sur la responsabilité de droit commun, contractuelle ou délictuelle ; que les intimées contestent le caractère décennal des désordres en arguant de leur caractère ponctuel, de l'absence de caractère généralisé des désordres et du fait que les désordres invoqués ne se sont pas produits dans le délai de la décennale ; que le dommage futur certain s'apprécie non par rapport à la manifestation physique du désordre, mais par rapport au processus de dégradation irréversible de celui-ci devant inéluctablement conduire à sa manifestation physique ; qu'en d'autres termes, dans cette hypothèse, le dommage est actuel et certain, même si le désordre ne s'est pas encore manifesté ; qu'en l'espèce, l'expert dans son rapport déposé le 31 août 2012, à l'issue de six années d'investigations a relevé l'existence des désordres suivants :
- désordre F1 du 21 décembre 2004 : fuite mettant en évidence le non-fonctionnement de la centrale de détection lnpal due à une soudure défectueuse, fuite réparée en août 2005 par l'entreprise ABP,
- désordre F2 du 23 mars 2006 dû à un défaut d'isolation sur le tube. La présence d'eau dans le terrain s'est transformée en vapeur au contact de la tuyauterie portée à 100°C à l'origine d'une détérioration du calorifuge en deux points,
- désordre F3 du 20 avril 2006 dû à la rupture d'une soudure et réparé provisoirement par la pose d'un manchon à fixation mécanique,
- désordre F4 du 17 septembre 2007 dû à une fuite sur la tuyauterie due à la corrosion externe engendrée par le mauvais état de l'enveloppe isolante,
- désordre F5 de février 2008 : absence d'isolation de la soudure du coude préfabriqué sur le tube aller. Le tube acier est nu en pleine terre,
- désordre F6 de février 2008 avec présence d'une lyre de dilatation,
- désordre F7 de février 2008 montrant la présence d'humidité dans l'isolant et des soudures non conformes sur l'ensemble des sondages ainsi que l'absence de la pastille qui ferme le manchon PVC sur le tube aller,
- désordre F8 : fuite du 14 juin 2011 due à un défaut d'isolation qui a conduit à la corrosion externe du tube acier,
l'ensemble des sondages ayant montré des soudures non conformes ;

que, la société Dalkia justifie également de la survenue de deux autres fuites sur le réseau postérieurement au dépôt du rapport, en janvier 2013 et en mars 2013 ; qu'elle produit en effet un rapport de détection établie par la société SMI qui a procédé du 23 janvier au 24 janvier 2013, à la suite d'une perte relativement importante d'eau (environ 5 m3 par jour) à une détection à l'hélium pour une détection de défaut d'étanchéité ; qu'après inspection complète du réseau suivant plan, ce rapport détecte une anomalie au niveau d'une jonction entre deux tubes pré-isolés à l'intersection de l'allée des bouleaux et l'avenue du champ fleuri ; que le constat d'huissier dressé le 14 février 2013 par Me H... relève une fuite dans le réseau au niveau de la chaussée allée des bouleaux à Seynod, la conduite étant chaude et molle au toucher et le bouchon circulaire totalement décollé ; que suivant constat de Me H... le 14 mars 2013, une nouvelle fuite a été révélée au niveau de la [...] ; que l'huissier note qu'après réalisation d'un trou de 50 cm de profondeur, la canalisation est visible et que sur la partie supérieure de celle-ci un bouchon circulaire de 9 cm de diamètre est décollé laissant apparaître un orifice également circulaire de 4 cm de diamètre par lequel s'échappe une légère vapeur d'eau, ainsi que la présence de plusieurs points d'oxydation sur la conduite et le pourrissement de l'isolant du manchon ; que ces documents même s'ils ne sont pas contradictoires ne sont contredits par aucune pièce et mettent en évidence le même type de désordres que ceux relevés par l'expert et qui sont explicités ci-dessous, de sorte qu'il y a lieu de les retenir ; que l'expert précise que les désordres relevés par lui sont de deux ordres :
- fuites sur les tuyauteries et les soudures pour les désordres F1 et F3, étant précisé que les analyses effectuées par le bureau Veritas le 1er août 2005 et le 25 août 2006 confirment la présence de défauts sur la plupart des soudures examinées, l'expert soulignant que ce phénomène est dû à la conception et à la fabrication des tubes Inpal ;
- mauvais état des manchons isolants dû à un défaut de réalisation du manchon isolant qui provoque l'introduction d'eau sur le tube, la corrosion du tube et sa destruction,
- une défaillance du système de détection inpal système composé de deux fils insérés dans le calorifuge et parcourant l'ensemble de la tuyauterie, lequel système ne permet pas en présence simultanée de plusieurs fuites la détection fiable et la localisation des fuites ou qui est inopérant en présence d'une fuite avec migration d'eau ;
Que, contrairement à ce que soutiennent certains intimés dont la société Arizzoli Bernard et Perre, il ne s'agit pas de simples non-conformités mais d'une mauvaise réalisation des travaux à l'origine de désordres ; que du fait de la défaillance du système de détection, l'utilisateur n'a d'autre solution que d'attendre la sortie d'eau sur le terrain pour cerner la position de la fuite. Cela peut prendre du temps et amplifier la dégradation des parties voisines de la fuite ; que l'expert ajoute que ces désordres s'ils n'avaient pas été réparés auraient rendu l'ouvrage impropre à sa destination puisque le chauffage aurait été arrêté pour l'ensemble des habitations ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges après avoir souligné que des fuites se manifestant sur un réseau de canalisations enterrées et nécessitant la mise à l'arrêt de l'installation pour procéder aux réparations rendaient l'ouvrage impropre à sa destination au sens des dispositions de l'article 1792 du code civil et a retenu la responsabilité décennale de la société Crystal ; qu'en réponse à un dire, l'expert précise que les investigations de contrôle et les réparations effectuées pendant les opérations d'expertise ont permis de constater que les causes des désordres étaient toujours les mêmes et s'étendaient à l'ensemble du réseau, que sur les dix sondages de 2011 réalisés de manière aléatoire, six manchons sur dix ont laissé pénétrer l'humidité à l'intérieur des tubes et que les dix soudures analysées n'étaient pas conformes. Ces derniers sondages confirment ce qu'avaient révélé les huit premiers sondages de 2008 effectués eux à partir de constats de diffusion de chaleur, sondages qui avaient mis en évidence la défaillance de sept manchons sur huit et la non-conformité des huit soudures ; qu'au vu des conclusions de l'expert, il apparaît que l'ensemble du réseau est affecté de désordres touchant les soudures réalisées et les manchons posés, que les fuites et désordres répertoriés par l'expert sont la manifestation d'un désordre unique, généralisé, affectant les canalisations, révélé pendant la période de garantie décennale, affectant la solidité du réseau et le rendant impropre à sa destination ; que, sur l'étendue du droit à réparation de Dalkia, la société Dalkia apparaît fondée à réclamer le montant des travaux et frais engagés avant et durant l'expertise pour remédier aux désordres ; que ces travaux ont été retenus et évalués par l'expert pour un montant de 625.275,85 euros HT ; que la société Dalkia justifie avoir engagé à la suite des deux autres désordres survenus en janvier et mars 2013 la somme de 13.513,35 euros HT ; qu'elle réclame ce montant en reprochant aux premiers juges d'avoir limité son préjudice à ce titre à la somme de 257.537,96 euros HT ; qu'elle produit l'ensemble des justificatifs des frais engagés par elle, dont le montant cumulé s'élève à 638.789 euros HT ; que les premiers juges se sont contentés de retenir le montant reconnu par les intimées sans justifier pourquoi ils écartaient l'évaluation de l'expert judiciaire ; qu'or, l'expert dont la mission s'est déroulée sur six années, a validé les travaux qui ont dû être effectués par la société Dalkia pour les désordres qu'il a constatés. Les factures et justificatifs sont produits ; qu'il s'agit de dépenses réelles découlant directement de la mauvaise exécution des travaux que le maître de l'ouvrage est en droit de réclamer ; que l'expert n'a pas retenu de travaux surabondants ou excessifs et a considéré que tous les travaux entrepris étaient justifiés ; que la société Arizzoli Bernard et Perre qui conteste le bien fondé des travaux et leur coût ne produit pas d'études techniques ou de devis correspondant aux travaux réalisés laissant apparaître une surfacturation ; que le remplacement des tubes lnpal par des tubes d'une autre marque s'explique par la défectuosité de la solution initiale mise en place ; que de même, le fait que la société Dalkia perçoive une redevance de la commune pour l'entretien du réseau, ne saurait justifier la déduction du coefficient de gestion de 1,20 appliqué par la société Dalkia, les travaux en cause ne ressortant pas de l'entretien normal du réseau mais de la mauvaise exécution des travaux réalisés et le paiement d'une telle redevance n'ayant pas à être retenu pour diminuer le droit à réparation résultant des garanties légales ; que dès lors, la cour retient la somme de 638.789 euros HT au titre des frais avancés par la société Dalkia ; que celle-ci reproche également au premier juge de ne pas avoir fait droit à sa demande au titre de la remise à neuf du réseau ; qu'il convient de relever à l'instar de l'expert :
- la quasi généralisation des défauts constatés sur les soudures ne garantissant pas leur tenue dans le temps,
- la récurrence des problèmes de conception et de réalisation des manchons isolants ayant laissé pénétrer l'humidité à l'intérieur des tubes déclenchant un processus de corrosion interne, l'impossibilité technique et financière d'envisager de sonder l'ensemble du réseau, de remplacer les tronçons constatés humides ou dégradés ainsi que la reprise de la majorité des soudures non conformes,
- le dysfonctionnement du système de détection face à la multiplicité des zones humides ou en cas de fuite avec migration d'eau,
- la défaillance des manchons qui laissent passer l'humidité autour des tubes et altèrent de ce fait notablement la durée de vie dont l'expert rappelle qu'elle est proposée pour 50 ans ;
Que ce désordre généralisé tel qu'il a été mis en évidence impose une remise à neuf du réseau pour les motifs ci-dessus relevés, les réparations déjà effectuées ne concernant que la reprise de fuites ponctuelles mais non la réparation du désordre lui-même, lequel contrairement à ce qu'a considéré le premier juge et à ce que soutiennent les intimées est un désordre né et actuel et non pas hypothétique ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a limité le droit à réparation de la société Dalkia et n'a pas fait droit à sa demande de réfection complète du réseau ; que le montant de cette réfection complète a été chiffré par l'expert à la somme de 663.125 euros hors taxes, somme que la cour retient, le surplus de la demande de la société Dalkia à ce titre n'étant pas justifié et la cour relevant que le rapport de l'économiste de la construction versé aux débats par les intimées a été soumis à l'expert qui ne l'a pas retenu en relevant que les conditions de réalisation des travaux de reprise conduisent inévitablement à un surcoût et comporte des prestations supplémentaires du fait de cette reprise par rapport à un chantier dont les travaux seraient réalisés dans le cadre d'un seul marché global ; que si les intimées critiquent l'absence d'autres devis pouvant servir de base au calcul, force est de constater qu'elles n'en produisent pas elles-mêmes comme il leur aurait été pourtant loisible de le faire ; que le montant des condamnations sera prononcé hors taxes, la société Dalkia qui est une société commerciale n'établissant pas le caractère non récupérable par elle de la TVA ; que les sommes allouées doivent porter intérêts au taux légal à compter de l'assignation en date du 28 septembre 2012 ; que, sur les responsabilités, au titre de la garantie décennale qui constitue la demande principale de l'appelante, la société Crystal sera condamnée à payer à la société Dalkia l'intégralité des sommes ci-dessus retenues, sans qu'il soit besoin d'examiner les demandes formées à titre subsidiaire sur d'autres fondements par la société Dalkia ; qu'il est constant que la société Crystal a sous-traité la réalisation du réseau à la société Arizzoli Bernard et Frères laquelle a, à son tour, sous-traité à la société FTM l'exécution des soudures d'assemblage des éléments de canalisation d'eau ;

ET AUX MOTIFS QUE vis-à-vis de son donneur d'ordre, la société Arizzoli Bernard et Frères contre laquelle aucune faute n'a été relevée, est tenue d'une obligation de résultat ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à relever et garantir la société Crystal des condamnations prononcées à son encontre ; que la société Arizzoli Bernard et Frères est assurée par la société Axa France Iard qui reconnaît que les garanties de ses contrats sont mobilisables si les dommages au titre desquels la responsabilité de son assuré est mise en cause présentent les critères répondant à la qualification de dommage de nature décennale ; que dès lors, la société Crystal est bien fondée à demander à être relevée et garantie également par la société Axa France Iard en sa qualité d'assureur de la société Arizzoli Bernard et Frères, sous réserve bien sûr des franchises applicables et d s plafonds de garantie prévus aux contrats ;

ALORS QUE seuls les désordres qui, actuellement, compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination ou qui, avec certitude dans le délai décennal, compromettront la solidité de l'ouvrage ou le rendront impropre à sa destination relèvent de la garantie décennale prévue par les dispositions de l'article 1792 du code civil ; qu'en retenant que les désordres généralisés mis en évidence par l'expert imposaient une remise à neuf du réseau pour la raison que les réparations déjà effectuées ne concernaient que la reprise des fuites, mais non la réparation du désordre lui-même, lequel était né et actuel et non hypothétique, sans constater pour autant l'existence de nouveaux désordres, postérieurs à mars 2013, ayant affecté la solidité du réseau ou l'ayant rendu dans son ensemble impropre à sa destination, ou que des désordres affectant la solidité de l'ouvrage ou le rendant impropre à sa destination apparaîtraient de manière certaine avant l'expiration de la garantie, soit le 12 février 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil.