| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 09 septembre 2020, 17-27208

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 9 septembre 2020

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 518 FS-D

Pourvoi n° A 17-27.208

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 SEPTEMBRE 2020

1°/ Mme F... B..., domiciliée [...] ,

2°/ Mme A... U..., domiciliée [...] ,

ont formé le pourvoi n° A 17-27.208 contre l'arrêt rendu le 4 septembre 2017 par la cour d'appel de Bordeaux (4e chambre civile), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Hoche et associés, société anonyme,

2°/ à la société H. Audit, société par actions simplifiée,

toutes deux ayant leur siège [...] ,

3°/ à la société N.S.K Fiduciaire, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société ACGI,

4°/ à la société Pimouguet-Leuret et Devos-Bot, société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Oxygen,

5°/ à la société Hoche et associés Bergerac, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,

6°/ à la société @com.A2CE, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , ayant pour nom commercial A2CE,

défenderesses à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Mmes B... et U..., de la SCP Alain Bénabent, avocat des sociétés Hoche et associés et H. Audit, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de la société Pimouguet-Leuret et Devos-Bot, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société N.S.K Fiduciaire, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société Hoche et associés Bergerac, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 30 juin 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mmes Vallansan, Graff-Daudret, Vaissette, Fontaine, M. Riffaud, Mme Fevre, conseillers, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 4 septembre 2017) et les productions, la société Oxygen a été mise en liquidation judiciaire le 21 mai 2010, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 22 avril 2010 et la société Pimouguet Leuret Devos Bot désignée liquidateur. A la requête du liquidateur, un technicien a été désigné par ordonnance du juge-commissaire afin d'examiner la comptabilité de la société.

2. Après dépôt du rapport, le liquidateur a assigné Mme B... et Mme U..., respectivement présidente et directrice générale de la société Oxygen, en responsabilité pour insuffisance d'actif. Celles-ci ont appelé en garantie les sociétés H Audit, NSK Fiduciaire venant aux droits de la société ACGI, Hoche et associés, et @com.A2CE, commissaire aux comptes et experts comptables successifs de la société, la société Hoche et associés Bergerac intervenant volontairement à l'instance à ce titre.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses troisième, cinquième et sixième branches et le second moyen, pris en sa première branche, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, pris en ses première et quatrième branches

Enoncé du moyen

4. Mmes B... et U... font grief à l'arrêt de dire qu'elles ont commis des fautes de gestion ayant conduit à l'insuffisance d'actif dont pâtit la liquidation judiciaire, de constater qu'elles engagent leur responsabilité en qualité de dirigeant de droit de la société Oxygen, et de les condamner solidairement au paiement d'une somme de 1 296 760,11 euros au liquidateur, de les débouter de toutes demandes contraires et de prononcer leur faillite personnelle pour une durée de cinq ans alors :

1°/ « que le juge ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée unilatéralement à la demande de l'une des parties ; que pour retenir l'existence de plusieurs fautes de gestion à l'encontre des exposantes, la cour d'appel s'est appuyée exclusivement sur le rapport établi non contradictoirement par M. E... désigné à la demande du liquidateur ; qu'en statuant ainsi, sans asseoir sa décision sur d'autres éléments du débat, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile » ;

2°/ « qu'en disant que Mme B... a commis une faute de gestion pour avoir injecté le montant de la prime d'un montant de 30 000 euros dans l'augmentation du capital lors de la transformation de la société Oxygen en SAS, de sorte que cette augmentation aurait été réalisée à partir de fonds appartenant initialement à la société, quand cette prime constituait une partie de sa rémunération et avait dès lors quitté le patrimoine social, la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à caractériser une faute de gestion, violant ainsi l'article L. 651-2 du code de commerce ».

Réponse de la Cour

5. M. E... ayant été désigné en application de l'article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce, par le juge-commissaire qui a déterminé sa mission, le moyen procède, en sa première branche, du postulat erroné que ce technicien aurait réalisé unilatéralement une expertise à la demande de l'une des parties.

6. Ayant ensuite relevé, par motifs propres et adoptés, que la prime de 30 000 euros perçue par la dirigeante lui avait été attribuée indûment, aux seules fins d'augmentation du capital, la cour d'appel, qui en a déduit que cette augmentation avait été réalisée à partir de fonds sociaux, a caractérisé une faute de gestion de Mme B... à ce titre.

7. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

8. Mmes B... et U... font le même grief à l'arrêt, alors « qu'un dirigeant social ne peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif que s'il est établi un lien de causalité entre chaque faute de gestion retenue à son encontre et l'insuffisance d'actif constatée ; que pour les condamner au paiement d'une somme de 1 296 760,11 euros au liquidateur, la cour d'appel a retenu qu'elles avaient incontestablement contribué à l' insuffisance d'actif en laissant perdurer le fonctionnement déficitaire de la société, de sorte que le lien de causalité entre les fautes de gestion et l' insuffisance d'actif était établi ; qu'en statuant ainsi, sans nullement caractériser leur lien causal avec l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ».

Réponse de la Cour

9. L'arrêt relève d'abord que des loyers d'immeubles occupés par Mme B... et son fils ont été pris en charge par la société Oxygen, que cette société a connu divers changements d'adresse pour des motifs obscurs ayant généré d'importants loyers au profit de SCI dans lesquelles Mmes B... et U... étaient associées, que Mme B... s'est fait attribuer une prime indue de 30 000 euros pour procéder à une augmentation de capital à partir de fonds initialement présents dans la société, qu'elle a détourné une somme de 100 000 euros à son profit, appréhendant la totalité du résultat de l'année 2007 et amputant les comptes de la société de fonds dont celle-ci avait besoin, que Mme U... a perçu la somme de 22 200 euros, bien qu'elle ne fût pas encore salariée, et celle, indue, de 29 222 euros et que des charges supplémentaires et salaires également indus ont été supportés par la société Oxygen au profit de tous les membres de la famille de Mme B... pour des rémunérations considérables et qui, s'agissant de M. M... B..., traduisent une évolution salariale fulgurante et non justifiée. Ayant ensuite constaté que le passif de la société Oxygen s'élevait à la somme définitive de 1 306 170,11 euros tandis que l'actif réalisé n'était que de 9 410 euros et retenu que les deux dirigeantes avaient laissé perdurer le fonctionnement déficitaire de la société en 2008, 2009 et 2010, le passif augmentant encore de 408 819 euros entre le 1er janvier 2010 et le 21 mai 2010, date de l'ouverture de la liquidation judiciaire, la cour d'appel a fait ressortir que les fautes de gestion mentionnées ci-dessus étaient à l'origine du passif et de la quasi-absence d'actif et, par conséquent, qu'elles avaient contribué à l'insuffisance d'actif, justifiant ainsi légalement sa décision.

10. Le moyen n'est donc pas fondé.

Et sur le second moyen, pris en ses deuxième et troisième branches

Enoncé du moyen

11. Mmes B... et U... font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à payer aux sociétés NSK, H Audit, Hoche et associés et Hoche et associés Bergerac chacune la somme de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts alors :

1°/ « que les dommages-intérêts pour procédure abusive ont pour fonction de réparer le préjudice subi par le défendeur, et non de sanctionner le demandeur ; que, pour les condamner à payer des dommages-intérêts pour procédure abusive aux comptables appelés en garantie, la cour d'appel s'est bornée à retenir que la réitération devant elle de demandes manifestement vouées à l'échec revêtait un caractère abusif qui devait être sanctionné ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil. »

2°/ « que les dommages-intérêts pour procédure abusive ont pour fonction de réparer le préjudice subi par le défendeur, et non de sanctionner le demandeur ; que, pour condamner les exposantes à payer des dommages-intérêts pour procédure abusive aux comptables appelés en garantie, la cour d'appel s'est bornée à retenir que la réitération devant elle de demandes manifestement vouées à l'échec revêtait un caractère abusif qui devait être sanctionné ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil. »

Réponse de la Cour

12. L'arrêt ayant retenu que, sous le couvert de l'appel en garantie des sociétés d'expertise comptable, réitéré en appel bien que manifestement voué à l'échec, les dirigeantes de la société Oxygen voulaient seulement accéder à des informations, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, de l'existence du préjudice qui résultait, pour ces sociétés, du fait d'avoir été attraites en justice sans motif procédural valable.

13. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mmes B... et U... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mmes B... et U... et les condamne à payer à la société Hoche et associés et la société H Audit, à la société Hoche et associés Bergerac, à la société Pimouguet-Leuret-Devos Bot, prise en sa qualité de liquidateur de la société Oxygen, et à la société NSK Fiduciaire, venant aux droits de la société ACGI conseils, chacune, la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf septembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour Mmes B... et U...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit que les exposantes avaient commis des fautes de gestion ayant conduit à l'insuffisance d'actif dont pâtissait la liquidation judiciaire, d'avoir constaté qu'elles engageaient leur responsabilité en qualité de dirigeants de droit de la société Oxygen, de les avoir condamnées solidairement au paiement d'une somme de 1 296 760,11 euros au liquidateur, de les avoir déboutées de toutes demandes contraires et d'avoir prononcé leur faillite personnelle pour une durée de cinq ans ;

Aux motifs propres que « sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'eux eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. » ; qu'en l'espèce, les dirigeants de la société » Oxygen sont : - Mme F... B... : elle a exercé la fonction de gérante et associée unique de l'EURL Oxygen depuis sa création en juin 2004 jusqu'au 30 juin 2008, date à laquelle elle a été nommée aux fonctions de présidente de la société transformée en SAS ; qu'elle a donc exercé ses fonctions de dirigeant de droit de la société depuis sa création jusqu'à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société en mai 2010 ; - Mme A... U... épouse B... : elle a été nommée en qualité de directrice générale (et associée à hauteur de 39 % du capital) de la SAS Oxygen le 30 juin 2008 et a exercé cette fonction jusqu'à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société ; qu'elle était dirigeant de droit de la société ; que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'encontre d'un dirigeant d'une personne morale sous procédure collective requiert trois conditions : une faute de gestion, une insuffisance d'actif, un lien de causalité ; que sur fautes de gestion : une faute de gestion est une faute commise par le dirigeant dans l'administration de la société et manifestement contraire à l'intérêt social ; qu'elle doit être déduite des agissements du dirigeant par comparaison au comportement d'un dirigeant normalement compétent et placé dans la même situation, et peut aller de la simple imprudence à des actes plus graves constitutifs d'infractions pénales ; que sont notamment considérées comme des fautes de gestion la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et la production d'une comptabilité non sincère, griefs invoqués en l'espèce par le liquidateur ; que les appelantes font valoir que tous les griefs sont basés sur le rapport de M. E..., qui a été désigné alors qu'il n'est pas expert au sens du code de procédure civile, dont le rapport n'a aucun caractère contradictoire, et qui a d'ailleurs reconnu n'avoir eu accès à aucune pièce comptable, et s'être basé uniquement sur les bilans comptables, ce qui ne permet pas selon elles d'analyser une situation ; que c'est à bon droit cependant que le liquidateur rappelle qu'il a sollicité la désignation d'un technicien et qu'il n'a 6 sur 22 jamais été question d'une expertise, de sorte que le rapport n'avait pas à être contradictoire, la seule exigence étant qu'il soit versé aux débats et soumis à la discussion des parties ; que le rapport de M. E... n'encourt donc pas la critique, étant relevé que le tribunal, loin d'entériner servilement ses conclusions, a considéré comme non significatifs, à la lumière notamment des explications données par les sociétés d'expertise comptable, certains faits relevés par M. E... comme constitutifs de fautes de gestion ; qu'ainsi en est-il des erreurs de déclaration de la TVA, des provisions de créances et des avances Dailly dont les premiers juges ont estimé, à bon droit, qu'elles ne permettaient pas de caractériser une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que les premiers juges ont en revanche retenu les griefs suivants : la prise en charge de certains loyers : il est établi que de 2005 à 2008, les loyers de Mme F... B... à Bergerac ont été entièrement pris en charge par la société Oxygen au motif que le siège social de la société se situait à son domicile, alors cependant qu'il s'agissait de locaux à usage exclusif d'habitation ; que de même, la société a assumé le loyer d'un logement situé à Paris, appartenant à Mme F... B... et occupé par son fils M... ; qu'en outre, la société a connu divers changements d'adresse, pour des motifs assez obscurs, qui ont généré des coûts importants au profit notamment de SCI familiales auxquelles les appelantes étaient associées ; que l'attribution d'une prime de 30.000 euros à la dirigeante ; que si les appelantes allèguent, à bon droit, que cette attribution ne nécessitait pas d'autorisation préalable s'agissant d'une EURL, elle est néanmoins intervenus dans des conditions contestables puisque cette somme, qui correspondait à une prime indue allouée sur l'exercice comptable 2007 mais perçue en 2008, a été utilisée pour l'augmentation de capital et de passage en SAS, de sorte que l'augmentation de capital a été réalisée à partir de fonds initialement présents dans la société ; que le détournement de 100.000 euros par Mme F... B..., qui associée unique, a pris la décision d'affecter le résultat de l'exercice 2007 de 99.113,60 euros ; qu'après dépôt des comptes au greffe du tribunal de commerce le 30 mai 2008, elle s'est voté le 30 juin 2008 la distribution à elle-même de dividendes pour 100.000 euros imputés comptablement sur les réserves, avant de verser sur son compte le 02 juillet 2008 une même somme de 100.000 euros prélevée du compte banque populaire alimenté par la cession Dailly du 26 juin 2008 ; que, ce faisant, elle a non seulement appréhendé la tonalité du résultat de l'année 2007, et amputé les comptes de la société de fonds dont elle avait besoin, mais elle a masqué ses agissements en créant une fausse apparence de rentabilité par la publication de comptes non sincères ; que les charges supplémentaires et salaires indus au profit de tous les membres de la famille B... : que pour des motifs indéterminés, un bail a été signé le 15 avril 2009 avec X... B..., le mari de Mme F... B..., pour des locaux situés à St Michel sur Orge pour un montant de 3.000 euros annuels ; qu'or c'est une somme de 3.000 euros mensuels qui lui a été versée ; que par ailleurs M... B... (fils de Mme F... B... et mari de Mme H..., précédemment gérant de la société H Plus O Deux immatriculée en novembre 2001, condamné à une interdiction d'administrer pendant 5 ans à la suite du placement de la société en liquidation judiciaire le 14 septembre 2004) a connu une ascension aussi remarquable que mystérieuse au sein de la société : embauché en CDI le 18 juillet 2005 comme directeur de travaux moyennant un salaire mensuel brut qui a évolué de 1.611,70 à 2.811,70 euros, il a bénéficié le 1er juillet 2008 d'un nouveau contrat de travail en qualité de directeur technique moyennant un salaire mensuel brut de 6.240,83 euros (outre un véhicule de fonction Audi A) avant de bénéficier, après un congé sabbatique de quatre mois, d'une nouvelle embauche le 04 janvier 2010 moyennant un salaire mensuel de 12.481,66 euros ; que les appelantes, qui ne s'expliquent pas sur cette évolution salariale fulgurante, opposent seulement que l'intéressé n'était plus détenteur du permis de conduire de 2008 à septembre 2010, argument néanmoins inopérant dès lors qu'elles ne contestent pas cette location de véhicule qui a pesé sur les finances de la société, et ce d'autant plus que faute de déclaration fiscale idoine, la société a dû supporter une majoration ; que Mme H... quant à elle a perçu 22.200 euros entre le 03 mai et le 18 juin 2008 alors même 7 sur 22 qu'elle n'était pas encore salariée, outre une somme de 29.222 euros en 2009, qui ont été remboursés le 15 décembre 2009 à la demande d'H Audit ; que les appelantes, pour contester les fautes, font valoir notamment qu'il n'est pas interdit de charger l'adresse du siège social ; que la procédure pénale engagée contre Mme devant le tribunal correctionnel pour faux P.V. d'AG a donné lieu à une relaxe ; qu'aucune action en remontement de la date de cessation des paiements fixée au 22 avril 2010 n'a été engagée ; que ces arguments sont néanmoins inopérants en ce que la faute pénale n'est pas la faute de gestion, que cette procédure ne porte que sur un des nombreux griefs formulés à l'encontre des appelantes ; qu'en outre, le liquidateur n'invoquant pas la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, il n'avait pas à exercer l'action en remontement ; qu'il est établi en l'espèce que les résultats de la société pour les exercices 2008 et 2009 étaient déficitaires ; que les indicateurs de rentabilité de l'entreprise se sont dégradés de manière brutale entre 2007 et 2009 ; que la marge de production s'est effondrée cependant que les charges externes se sont fortement accrues (du fait notamment de l'accroissement des charges externes au profit des dirigeants et de leurs proches liées notamment aux salaires 25 à 41,2 en 2008 et 38,5 en 2009 alors que l'EBE s'établissait à – 15,1 % en 2009) ; que sur la seule période du 1er janvier au 21 mai 2010, la poursuite de l'activité a généré une augmentation du passif de 408.819 euros ; que le fait, pour les appelantes, de poursuivre l'activité dans ces conditions, dans leur seul intérêt personnel, au détriment de la société, constitue une faute de gestion au sens des articles L. 651-2 et R. 651-2 du code de commerce par la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et la production d'une comptabilité non sincère ; que sur l'insuffisance d'actif et le lien de causalité : que par principe, l'insuffisance d'actif s'établit par la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice, tel qu'il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire ; que l'action est recevable même si les opérations de liquidation ne sont pas terminées, dès lors qu'il apparaît avec évidence que l'actif sera insuffisant pour payer le passif ; que la procédure collective de la société Oxygen sera nécessairement clôturée pour insuffisance d'actif ; qu'il en ressort en effet une insuffisance d'actif s'élevant à la somme totale de 1.293.760,11 euros (actifs réalisés pour la somme de 9.410 euros pour un passif de 1.306.170,11 euros) ; que les dirigeantes ont incontestablement contribué à l'insuffisance d'actif en laissant perdurer le fonctionnement déficitaire de la société de sorte que le lien de causalité entre les fautes des gestion et l'insuffisance d'actif sera établi ; que le jugement qui a condamné Mmes F... B... et A... U... épouse B... à payer à la SCP Pimouguet-Leuret ès qualité la somme de 1.296.760, 11 euros sera donc confirmé ; que sur la faillite personnelle, l'article L. 653-2 du code de commerce dispose que : « la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. » ; que selon les dispositions combinées des articles L. 653-3, L. 653-4 et 653-5 du même code, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du l de l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé notamment l'un des faits ci-après ; avoir fait des biens ou du crédité de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; qu'il ressort des considérations développées supra que Mme F... B... et Mme U... épouse B... ont commis des fautes de gestion qui constituent autant de fautes passibles de faille personnelle puisque par leurs agissements, elles ont à la fois : fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; que poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; qu'il ressort des 8 sur 22 considérations développées supra que Mme F... B... et Mme U... épouse B... ont commis des fautes de gestion qui constituent autant de fautes passibles de faillite personnelles puisque par leurs agissements, elles ont à la fois : fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; que poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; que ces fautes revêtent une particulière gravité au regard du contexte dans lequel elles ont été commises, dans la mesure où notamment :la société Oxygen a été créée par Mme F... B... concomitamment à l'ouverture de la procédure collective de la société H Plus O Deux dont M... B... était le gérant ; que le 09 avril 2010, concomitamment à l'ouverture de la procédure collective de la société Oxygen, Madame U... épouse B... a débuté une nouvelle activité de tuyauterie, chauffage plomberie climatisation dans le cadre d'une EURL à capital variable dénommée Luxalth ; qu'il s'agit, dans tous les cas, de la même activité ; qu'ainsi, les appelantes et leurs proches poursuivent depuis plusieurs années, en dépit des liquidations judiciaires frappant les sociétés qu'ils créent, une activité d'installations de structures métalliques et de tuyauterie ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la faillite personnelle de Mesdames B... pour une durée de cinq ans » ;

Et aux motifs adoptés que « sur les fautes commises par les dirigeantes, 1/ Sur les loyers : de 2005 à 2008, le siège social de la société se situe au domicile de Madame B... dont le loyer est payé entièrement par OXYGEN pour un montant de 917,51 €, alors que les locaux sont à usage d'habitation avec interdiction de les transformer en locaux commerciaux et de recevoir la clientèle ; qu'à partir du 2 septembre 2008, le transfert à la rue Paul Painlevé entraîne le paiement d'un loyer à 1 200 euros pour des locaux inexistants ; que les loyers seront payés jusqu'en décembre 2009 ; que Madame B... continuera à percevoir indument un loyer jusqu'au 30 avril 2009 soit au total une somme de 7.340 ;08 € ; qu'un contrat de location antidaté au 1er août 2008 a été établi par les dirigeantes avec apposition d'un tampon dont l'adresse était à [...], adresse que la société n'occupera qu'en novembre 2009, pour un loyer de 900 € par mois ; 2/ Sur l'attribution d'une prime de 30.000 € à la dirigeante : celle-ci, contrairement aux affirmations de Monsieur E..., s'agissant d'une EURL, ne nécessite pas d'autorisation préalable par assemblée générale ; qu'elle n'est donc pas contestable sur la forme mais biens sur le fond, puisqu'elle correspond à une prime indue, allouée sur l'exercice comptable 2007, mais perçue en 2008 et complètement libérée, aux seuls fins d'une augmentation de capital en juin 2008 et passage en SAS ; que l'augmentation de capital ayant été réalisée à partir de fonds initialement présents dans la société ; 3/ Sur la publication d'un résultat de 100.000 €
en clôture de l'exercice de 2009 anticipé à une assemblée générale datée du 30 juin 2008 : le 14 mai 2008, Madame B..., associée unique, a pris la décision d'affecter le résultat de l'année 2007 d'un montant de 99.113,60 € au compte « autres réserves » dont le solde devient créditeur à hauteur de 116.887,51 € ; que le 30 mai 2008, les comptes ont été déposés au greffe du tribunal de commerce et publiés ; qu'un mois plus tard, le 30 juin 2008, Madame B... vote la distribution à elle-même de dividendes à hauteur de 100.000 €, comptablement imputés sur les réserves ; que le 2 juillet 2008, les 100.000 € sont virés du compte Banque populaire alimenté par la cession Dailly du 26 juin 2008, sur le compte bancaire de Madame B... ; que cette opération caractérise un abus de bien social, puisque la gérante est responsable d'avoir amputé les comptes e la société, de fonds dont celle-ci avait besoin ; que de plus, le fait d'affecter au compte « réserves » le résultat, donne une image trompeuse de la rentabilité de l'entreprise aux yeux des tiers et enfin, cela entraîne une poursuite d'activité déficitaire ; que Monsieur E..., à l'analyse des chiffres met en évidence que le document fait apparaître des montants qui ne pouvaient être 9 sur 22 connus que postérieurement à l'assemblée, ce qui signifie que l'assemblée a été antidatée pour régulariser cette situation ; qu'à cet argument, Madame B... soutient que la validation de l'assemblée a été effectuée par le commissaire au comptes qui aurait été présent ; qu'aucune feuille de présence n'est communiquée et la signature du commissaire aux comptes n'apparaît nulle part ; que de plus, ce dernier lorsqu'il certifie les comptes quinze jours auparavant ne fait pas référence à cette distribution ; 4/ Sur les charges supplémentaires et salaires indus : un bail a été signé le 15 avril 2009 avec Monsieur X... B... dans les locaux situés [...] pour la somme de 3.000 € par an alors qu'un loyer de 3.000 € a été versé tous les mois ; qu'alors qu'il avait été embauché en CDI le 18 juillet 2005 pour un emploi de compagnon, avec une rémunération mensuelle brute de 1.611,70 euros, Madame B... lui a rédigé le 1er octobre 2006 un certificat de travail faisant mention d'un porte de chargé d'affaires ; qu'accessoirement, il est à noter que Monsieur B... avait été gérant de la société H PLUS O DEUX immatriculée le 19 novembre 2001 ; que celle-ci a fait une déclaration de cessation des paiements le 19 août 2004, suivie d'une ouverture de procédure de liquidation judiciaire le 14 septembre 2004 et depuis le 17 mai 2006, Monsieur B... est sous le coup d'une interdiction d'administrer ou de contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale, toute entreprise artisanale, toute personne morale pour une durée de 5 ans ; que de plus, à compter du 1er juillet 2008 et jusqu'au 31 août 2009, alors que la société était d'abord déficitaire, puis en état de cessation des paiements, un nouveau contrat de travail a été signé par Monsieur M... B... pour des fonctions de directeur technique de la société OXYGEN, moyennant un salaire mensuel brut de 6.240,83 e représentant une charge annuelle de 107.088 € ; qu'après un congé de 3 mois, et une déclaration d'embauche du 4 janvier 2010, Monsieur B... perçoit un salaire mensuel de 12.481,66 € du 1er février au 30 juin 2010 ; que ce contrat lui permettra de bénéficier d'une allocation chômage ; qu'un véhicule AUDI a été acquis concomitamment à l'embauche de Monsieur B... pour une valeur de 61.955 € ; que même si Monsieur B... avant le fait qu'il n'avait plus de permis de 2008 à septembre 2010, le véhicule a bien grevé d'autant les finances de la société ; qu'aux termes de l'article2010 du code général des impôts, les sociétés sont tenues de déclarer les voitures particulières qu'elles possèdent ou dont elles ont la disposition et doivent s'acquitter d'une taxe annuelle correspondante ; que la période d'imposition s'étend du 1er octobre de chaque année au 30 septembre de l'année suivante ; qu'en vertu de l'article 406 bis de l'annexe III du code général des impôts, les redevables de cette taxe doivent souscrire une déclaration spéciale n° 2855 dans les deux premiers mois suivant chaque période d'imposition et acquitter spontanément le montant de la taxe auprès de la Recette des impôts ; que la société a dû supporter une majoration pour défaut de dépôt de déclaration et des intérêts de retard en matière de TVTS et des suppléments d'impôts assortis d'intérêts de retard, conformément à l'article 1727-I du CGI ; que Madame H... a perçu des rémunérations entre le 3 mai 2008 et le 18 juin 2008 pour un montant de 22.200,00 € sous la forme de 7 chèques établis à son bénéfice et comptabilisés au début d'un compte 46700 « débiteurs divers » par le crédit du compte Banque populaire, alors qu'elle n'était pas encore salariée de l'entreprise ; que d'autres chèques porteront le montant à 29.222 € en 2009 ; que ce montant sera remboursé le décembre 2009, à la demande du commissaire aux comptes du cabinet H AUDIT ; que ces prélèvements indus représentent incontestablement une faute ; que le apport de Monsieur E... met en évidence que l'augmentation d'activité entre 2008 et 2009 s'est faite au détriment de la marge brute sur achat de matière première et de fournitures ; que celle-ci passe de 85 % en 2008 à 60,5 % en 2009 ; que dans le même temps, la marge de production de 92.000 € alors que production augmente de 337.000 € ; qu'il faut surtout souligner que : - la valeur ajoutée représente 47,7 % de la production en 2007, 52 % en 2008 et s'effondre à 24,5 % en 2009, - sur la même période, les charges internes liées notamment aux salaires passent de 25 % de la production en 2007 à 41,2 % en 2008 et 38,5 % en 2009 ; que ceci a pour résultat de faire passe l'EBE de 22,7 % en 2007 à 10,6 % en 2008 pour atteindre – 15,1 % en 2009, ce qui caractérise une activité déficitaire ; que malgré cet état de fait, ce n'est que le 21 mai 2010 que l'entreprise viendra déclarer son état de cessation des paiements ; que la poursuite d'une activité déficitaire après le 31 décembre 2009 est pourtant à l'origine d'une augmentation du passif de plus de 400.000 € : - le passif produit atteint un montant de 1.275.848 €, - le passif au 31/12/2009 était de 867.029 € ; que le différentiel est bien de 408.819 € , ce qui n'a pas empêché la dirigeante de donner un nouveau contrat de travail à Monsieur B... pour un salaire mensuel de 12.481,66 € comme vu plus haut ; que certains faits relevés par Monsieur E... ne seront pas considérés comme significatifs et synonymes de fautes de gestion par le tribunal, ainsi : les erreurs de déclaration de la TVA, les provisions des créances, les avances DAILLY ; qu'en conséquence, les dirigeants ont bien commis des fautes de gestion au sens des articles L. 651-2 et R. 651-2 du code de commerce ; que celles-ci seront évaluées au montant de 841.362,74 € représentant le total des loyers indus, des prélèvements et salaires indus par les dirigeantes et des salariés et avantages accordés à Monsieur B... durant les années 2009 et 2010 ; - que sur la responsabilité de Mesdames B... et U... en qualité de dirigeantes de droit de la société, la responsabilité des dirigeantes est engagée lorsqu'elles commettent des fautes de gestion, sachant qu'une faute de gestion est une faute commis par le dirigeant dans l'administration générale de la société, manifestement contraire à l'intérêt social ; qu'il en est ainsi de la perception de loyers ou de salaires injustifiés ; qu'étant donné les fautes mises en évidence ci-dessus, le tribunal considérera que la responsabilité des dirigeantes est bien engagée ; - que sur la faillite personnelle, le tribunal considère au vu des éléments repris ci-dessus que l'article L. 653-3/3° s'applique dans ce dossier, à savoir : que Mesdames B... et U... ont détourné une partie de l'actif et frauduleusement augmenté le passif de la société SAS OXYGEN ; qu'elles ont poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; que de plus elles ont fait usage des biens ou du crédit de SAS OXYGEN contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ; qu'il convient de prononcer la faillite personnelle de Mesdames B... et U... pour une durée de 5 ans » ;

Alors 1/ que le juge ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée unilatéralement à la demande de l'une des parties ; que pour retenir l'existence de plusieurs fautes de gestion à l'encontre des exposantes, la cour d'appel s'est appuyée exclusivement sur le rapport établi non contradictoirement par M. E... désigné à la demande du liquidateur ; qu'en statuant ainsi, sans asseoir sa décision sur d'autres éléments du débat, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

Alors 2/ qu'un dirigeant social ne peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif que s'il est établi un lien de causalité entre chaque faute de gestion retenue à son encontre et l'insuffisance d'actif constatée ; que pour condamner les exposantes au paiement d'une somme de 1 296 760,11 euros au liquidateur, la cour d'appel a retenu qu'elles avaient incontestablement contribué à 11 sur 22 l'insuffisance d'actif en laissant perdurer le fonctionnement déficitaire de la société, de sorte que le lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif était établi ; qu'en statuant ainsi, sans nullement caractériser leur lien causal avec l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

Alors 3/ qu'en disant que Mme B... a commis une faute de gestion pour avoir perçu une prime indue d'un montant de 30 000 euros en 2008 sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette opération n'avait pas été ratifiée par l'assemblée générale qui s'est tenue le 14 mai 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

Alors 4/ qu'en disant que Mme B... a commis une faute de gestion pour avoir injecté le montant de la prime d'un montant de 30 000 euros dans l'augmentation du capital lors de la transformation de la société Oxygen en SAS, de sorte que cette augmentation aurait été réalisée à partir de fonds appartenant initialement à la société, quand cette prime constituait une partie de sa rémunération et avait dès lors quitté le patrimoine social, la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à caractériser une faute de gestion, violant ainsi l'article L. 651-2 du code de commerce ;

Alors 5/ que la sincérité des comptes d'une société commerciale s'apprécie au jour où ils sont établis et déposés au greffe du tribunal de commerce ; qu'en disant que Mme B... a commis une faute de gestion pour s'être distribuée sous forme de dividendes, par le vote du 30 juin 2008, l'entier résultat de l'exercice de l'année 2007 après avoir déposé au greffe du tribunal de commerce des comptes dans lesquels le résultat apparaissait comme mis en réserve, et avoir ainsi créé une fausse apparence de rentabilité par la publication de comptes non sincères, la cour d'appel, qui a apprécié la sincérité des comptes en se plaçant à une date ultérieure à leur dépôt pour en déduire l'existence d'une faute de gestion, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 12 sur 22 Alors 6/ qu'un versement irrégulier entre les mains d'un tiers mais remboursé à la personne morale dès avant la date de cessation des paiements ne saurait constituer une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif constatée lors de la liquidation judiciaire ; qu'en disant que Mme U... a commis une faute de gestion pour avoir perçu entre le 3 mai et le 18 juin 2008 une somme de 22 200 euros sans être encore salariée de la société Oxygen, tout en constatant que cette irrégularité avait été corrigée le 15 décembre 2009 par le remboursement intégral de ces prélèvements, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné in solidum les exposantes à payer aux sociétés NSK, H Audit, Hoche et Associés et Hoche et Associés Bergerac chacune la somme de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

Aux motifs que « les sociétés NSK (anciennement ACGI Conseils), H Audit, Hoche et Associés, Hoche et associés Bergerac réitèrent toutes leurs demandes de dommages-intérêts pour procédure abusive. Le tribunal les a déboutées de ces demandes. Cependant, alors que les appelantes justifient cette action contre les « professionnels du chiffre » par le souhait d'accéder à certaines informations, la réitération devant la cour de demandes manifestement vouées à l'échec revêt un caractère abusif qui doit être sanctionné. Les appelantes seront condamnées à payer à chacune des sociétés comptables une somme de 4 000 euros en indemnisation de son préjudice » ;

Alors 1/ que l'exercice du droit d'ester en justice n'est susceptible de dégénérer en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans les cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ; que, pour condamner les exposantes à payer des dommages-intérêts pour procédure abusive aux comptables appelés en garantie, la cour d'appel s'est bornée à retenir que la réitération devant elle de demandes manifestement vouées à l'échec revêtait un caractère abusif qui devait être sanctionné ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser ni malice, ni mauvaise foi ni erreur équipollente au dol, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;

Alors 2/ que les dommages-intérêts pour procédure abusive ont vocation à réparer le préjudice subi par le défendeur ; qu'en condamnant les exposantes à payer des dommages-intérêts pour procédure abusive aux comptables appelés en garantie sans constater l'existence d'un préjudice subi par ces derniers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;

Alors 3/ que les dommages-intérêts pour procédure abusive ont pour fonction de réparer le préjudice subi par le défendeur, et non de sanctionner le demandeur ; que, pour condamner les exposantes à payer des dommages-intérêts pour procédure abusive aux comptables appelés en garantie, la cour d'appel s'est bornée à retenir que la réitération devant elle de demandes manifestement vouées à l'échec revêtait un caractère abusif qui devait être sanctionné ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil.