| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 28 mai 2020, 19-10017

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

MF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 28 mai 2020

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 328 F-D

Pourvoi n° F 19-10.017

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 28 MAI 2020

La société Crejo 1, société civile immobilière, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 19-10.017 contre l'arrêt rendu le 6 novembre 2018 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre C), dans le litige l'opposant à la société Nitroglisser'In, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Corbel, conseiller référendaire, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Crejo 1, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Nitroglisser'In, après débats en l'audience publique du 10 mars 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Corbel, conseiller référendaire rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 6 novembre 2018), que la société Crejo I a fait délivrer à la société Nitroglisser'In un congé avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction pour le 30 juin 2012 ; qu'après expertise, la société Nitroglisser'In a informé la société Crejo I de son intention de cesser l'exploitation et de restituer les clés, puis a libéré les lieux le 26 août 2013, tandis que, le 19 septembre 2013, la société Crejo I lui a notifié un acte comportant "réitération de notification de droit de repentir" ; que la société Nitroglisser'In l'a assignée en nullité de l'acte de réitération du repentir, constatation de la libération des lieux avant l'exercice du droit de repentir et paiement d'une indemnité d'éviction ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour fixer l'indemnité d'éviction à un certain montant, l'arrêt adopte la méthode d'évaluation choisie par l'expert et écarte pour les mêmes motifs la demande de contre-expertise ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Credo I soutenant que l'indemnité d'éviction évaluée par l'expert judiciaire ne pouvait pas être retenue dès lors qu'elle prenait en compte l'activité de « vente de prêt-à-porter ville » exercée par la société Nitroglisser'in en violation de la clause de destination du bail, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne société Crejo I à payer à la société Nitroglisser'In la somme de 175 508,85 euros au titre de l'indemnité d'éviction, l'arrêt rendu le 6 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;

Condamne la société Crejo 1 aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Nitroglisser'In et la condamne à payer à la société Crejo 1 la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, signé par M. Echappé, conseiller doyen, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller empêché, et signé et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Crejo 1.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, confirmant le jugement, jugé qu'à la suite du congé avec refus de renouvellement délivré par la SCI Crejo 1 le 20 décembre 2011, la Société Nitroglisser'in a dès le 26 août 2013, engagé un processus irréversible de départ des lieux rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds et faisant obstacle à l'exercice du droit de repentir exercé pour la première fois par la société bailleresse le 19 septembre 2013 et qu'elle est en conséquence fondée à prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction, et d'avoir en conséquence condamné la SCI Crejo 1 à payer à la Société Nitroglisser'in les sommes de 175 508.85€ au titre de l'indemnité d'éviction, 1 122,67€ au titre du trop-perçu d'indemnité d'occupation, déduction faite du reliquat des charges non payées pour l'année 2013, 4 450,06€ au titre du remboursement du dépôt de garantie ;

Aux motifs propres que « Sur l'exercice du droit de repentir : l'article L 145-58 du code de commerce énonce que le propriétaire peut se soustraire au paiement de l'indemnitée d'éviction et consentir au renouvellement du bail, mais que ce droit ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas loué ou acheté un autre lieu destiné à sa réinstallation ; que le repentir doit faire l'objet d'une manifestation claire du bailleur de renoncer au congé, et il doit être considéré nul lorsqu'un processus irréversible de départ, rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds dans les lieux s'est engagée, et dans ce cas il incombe au bailleur pour maintenir son droit d'établir la preuve que le départ a été sciemment organisé dans le but de faire échec à son droit de repentir ; que le premier juge fait avec pertinence un rappel des correspondances officielles échangées entre le bailleur et le locataire pour faire une juste appréciation de la validité de l'exercice du droit de repentir ; que la cour renvoie les parties à la lecture de ce rappel, et relève particulièrement que le bailleur a pris la première initiative de faire délivrer au locataire le congé avec refus de renouvellement par acte du 20 décembre 2011, que la procédure judiciaire a été engagée à son initiative également pour mettre en oeuvre une mesure d'expertise aux fins de déterminer la valeur de l'indemnité d'éviction, que le locataire a informé sans équivoque son bailleur le 11 août 2013 qu'il a pris ses dispositions pour « cesser définitivement l'exploitation de son activité le 14 août et propose de restituer les locaux le 26 août », que ce 26 août il a fait établir un procès-verbal de fin d'occupation et d'exploitation auquel était régulièrement convoqué le bailleur ; que le procès-verbal du 26 août 2013 constate que les lieux ont été vidés des équipements et matériel d'exploitation, et que le locataire remet à l'huissier les trousseaux de clés, ce qui caractérise à l'évidence un processus irréversible de départ, rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds dans les lieux ; que la cour constate comme le premier juge que l'exercice dénué d'équivoque du droit de repentir ne résulte que de l'acte postérieur de notification au locataire le 19 septembre 2013 ; que la notification de l'exercice du droit de repentir ne pouvait résulter sans équivoque d'une correspondance du conseil du bailleur le 12 août 2013 indiquant que « la décision de cesser l'exploitation apparait prématurée et le bailleur bénéficie d'un droit de repentir », ni de celle du 21 août, laquelle ajoutait que le bailleur n'envisageait pas pour l'heure de s'acquitter de l'indemnité d'éviction judiciairement fixée ; que le bailleur n'est pas sérieusement fondé à prétendre à une manoeuvre du preneur pour faire obstacle à l'exercice d'un droit de repentir qui pouvait s'exercer depuis la délivrance du congé plus de 19 mois auparavant, en invoquant la mise en oeuvre d'une situation de cessation d'activité clairement annoncée, et corroborée par les mesures énumérées dans les motifs du premier juge, déménagement de la marchandise et du mobilier, information des fournisseurs et annulation des commandes, licenciement du salarié, remise des clefs à l'huissier ; que le premier juge ajoute par des motifs pertinents que la cour adopte qui ne sont pas sérieusement critiqués, que la volonté affirmée du bailleur d'exercer son droit de repentir est fortement affaiblie par la délivrance d'un premier congé en 2003 déclaré nul à l'issue d'une longue procédure judiciaire, et la réalisation d'importants travaux de démolition dans les locaux, le gérant expliquant alors dans la presse qu'il avait toujours souhaité supprimer ce local pour le remplacer par une galerie ; que l'argument d'une décision précipitée par le dépôt du rapport de l'expert sur le calcul de l'indemnité d'éviction n'est pas opérant, dans la mesure ou l'évaluation de l'expert peut avoir précipité aussi bien le départ du locataire que l'exercice du droit de repentir du bailleur ; que la cour confirme en conséquence le dispositif du jugement que le preneur est fondé à prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction ; que, sur la résiliation du bail, la cour observe que le bailleur ni aucune des parties ne produit le commandement invoqué visant la clause résolutoire du bail, de sorte que la prétention de constater l'effet de la clause résolutoire n'est pas fondée ; que la prétention subsidiaire de prononcer la résiliation judiciaire du bail aux torts du preneur n'est pas davantage fondée pour le motif pertinent retenu par le premier juge que les manquements invoqués sont en relation directe avec la cessation d'activité, auquel la cour ajoute que la validité du congé délivré par le bailleur ouvrant droit au bénéfice de l'indemnité d'éviction rend sans objet l'examen d'un motif de résiliation judiciaire du bail ; que la cour ajoute que le bailleur a pris acte sans équivoque de la résiliation du bail effective par la mention dans le procès-verbal de constat d'huissier établi à sa diligence le 24 décembre 2013 « je procède à la reprise du local et je remets l'ensemble des clefs à l'associé présent de la société requérante », les réserves émises par le bailleur sur un solde de charges locatives et une remise en état des locaux relevant d'un contentieux après résiliation ; que la cour constate que le dispositif des écritures des parties n'exprime aucune prétention concernant le montant de la condamnation prononcée par le premier juge au titre d'un trop perçu d'indemnité d'occupation, déduction faite d'un reliquat des charges non payées, qu'il convient en conséquence de confirmer ; que la condamnation au remboursement du dépôt de garantie n'est pas davantage critiquée ; que sur l'indemnité d'éviction, le premier juge a fixé un montant d'indemnité d'éviction de 175 068,75 € ; qu'il valide le choix de l'expert sur l'indemnité principale de la moyenne de trois méthodes de calcul, et la détermination du chiffre d'affaire moyen pondérée sur les trois derniers exercices clos, donnant un résultat équivalent à la reconstitution de l'excédent brut d'exploitation en fonction du chiffre d'affaires réalisées dans la branche d'activité ; que le premier juge constate que le bailleur qui conteste le montant de cette évaluation a reçu au cours de l'expertise réponse à ses dires et ne sollicite pas une mesure de contre-expertise ; que la cour confirmera l'évaluation de cette indemnité principale pour la somme de 135 000 € pour les mêmes motifs du premier juge qu'elle adopte, et en écartant pour ces mêmes motifs la demande subsidiaire pour la première fois en appel d'une mesure de contre-expertise ; que les critiques énoncées par un autre expert inscrit sur la liste de la cour d'appel mais agissant à la demande et pour le compte du bailleur, sur un document non signé postérieur au dépôt du rapport judiciaire, n'ont pas de force probante pour remettre en cause les investigations et les conclusions du rapport d'expertise judiciaire déposé à l'issue d'un débat contradictoire et dont la nullité n'est pas réclamée ; que sur les indemnités accessoires, les contestations par le preneur de l'évaluation de l'expert judiciaire portent sur la perte sur stock et les frais de licenciement ; que sur la perte sur stock, le premier juge a diminué de moitié l'évaluation de l'expert de 30 110 € pour retenir 15 305 €, sur le motif d'un départ précipité du preneur qui n'a pas pris le temps de tenter de liquider le stock ; que les écritures du preneur ne développent aucune argumentation critique à l'exception d'une affirmation d'un départ non fautif qui n'est pas l'objet du motif du premier juge ; que la cour confirme le motif pertinent d'appréciation du premier juge ; que sur les frais de licenciement, le premier juge retient au-delà de l'évaluation de l'expert de 14 428 € une somme globale de 22 703,85 €, correspondant au montant effectivement versé au titre de l'indemnité de licenciement (14 840,26), augmenté par le juge du coût du contrat de sécurisation (7863,59) ; que la cour confirme l'appréciation du premier juge ; que le bailleur ne conteste pas utilement le calcul des indemnités accessoires par des considérations générales sans critiques techniques opérantes ; que le montant de l'indemnité d'éviction globale retenue en première instance sera confirmé » (arrêt attaqué, p. 6 à 9) ;

Et aux motifs expressément adoptés des premiers juges que « sur le droit de la Société Nitroglisser'in à une indemnité d'éviction : il résulte en l'espèce de la chronologie des faits non contestée par les parties que : - suivant exploit d'huissier de Justice du 20 décembre 2011, la société société Crejo 1, a fait délivrer à la société Nitroglisser'in un congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction pour le 30 juin 2012, - suivant ordonnance de référé du 16 janvier 2013, rendue à la requête de la société Crejo 1, une mesure d'expertise a été ordonnée, aux fins de déterminer la valeur de l'indemnité d'éviction due au jour du refus de renouvellement, - Monsieur V... L..., expert désigné, a déposé son rapport le 13 juillet 2013 au terme duquel il évalue l'indemnité d'éviction à la somme de 222.000, - Suivant courrier officiel de son avocat du 11 août 2013, la société Nitroglisser'in a informé la société Crejo 1 qu'elle avait pris ses dispositions et cesserait définitivement l'exploitation de son activité le 14 août 2013 en fin de journée, proposant également de lui restituer les clés et de procéder à l'établissement de l'état des lieux de sortie le 26 août 2013, - Suivant courrier en réponse du 12 août 2013, la société Crejo 1 a fait répondre à la société Nitroglisser'in que sa décision lui apparaissait prématurée dans la mesure où elle-même n'avait pris aucune décision sur la suite à donner au rapport d'expertise, sans toutefois exercer à ce stade son droit de repentir, - Suivant courrier RAR en date du 13 août 2013, la SCP [...], huissier de justice à Perpignan, a invité la société Crejo 1 à se présenter le 26 août 2013 à 11 heures pour l'établissement contradictoire de l'état des lieux de sortie, - Suivant courrier RAR du 14 août 2013, la société Crejo 1 a répondu qu'elle ne donnerait pas suite, dans la mesure ouÌ selon elle, il n'y avait pas lieu à cessation d'activité, aucune décision n'ayant été prise, sans davantage manifester encore à cette date une volonté non équivoque d'user de son droit de repentir, - Le 26 août 2013, Maître C... Y..., huissier de Justice associé à Perpignan, a établi un procès-verbal de fin d'occupation, en l'absence de la société Crejo 1 puis a effectué la dénonce de ce constat et la restitution des clés à la société Crejo 1 le 10 octobre 2013, et, devant son refus de recevoir l'acte et les clés, il a procédé par voie de dépôt à l'étude, - Suivant exploit d'huissier de Justice du 19 septembre 2013, la société Crejo 1 a fait délivrer à la société Nitroglisser'in un acte intitulé « réitération de notification de droit de repentir », acte qu'elle a fait dénoncer à l'avocat de la société Nitroglisser'in le 23 septembre 2013, dans lequel elle indiquait que le courrier de son précédent avocat du 21 août 2013 emportait de sa part renonciation au congé qu'elle avait délivré ; qu'il est ainsi établi à la lumière de ces éléments que la société Nitroglisser'in a définitivement libéré les lieux le 26 août 2013, non pas de manière volontaire et hâtive mais à la suite du congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction qui lui a été délivré par le bailleur le 20 décembre 2011 pour le 30 juin 2012 et que cette libération est intervenue postérieurement au dépôt du rapport d'expertise portant sur l'évaluation de l'indemnité d'éviction due par le bailleur ; qu'il est également établi que la société Crejo 1 n'a manifesté pour la première fois une volonté non équivoque d'exercer son droit de repentir que le 19 septembre 2013, soit postérieurement à la libération définitive des lieux par le preneur et non comme elle l'affirme dans ces courriers des 12 et 14 août 2013 par lesquels elle indique au contraire n'avoir pas encore pris position sur la suite à donner au rapport d'expertise ; qu'or il est constant que le preneur, qui se soumet au congé portant offre d'une indemnité d'éviction, ne quitte pas volontairement les lieux, aucun texte ne l'obligeant à y demeurer, et que le droit de repentir ne peut plus être exercé lorsque le locataire a quitté régulièrement les lieux après refus de renouvellement ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est établi que la société Nitroglisser'in a pris des mesures pour libérer les lieux à la suite de la délivrance du refus de renouvellement par le bailleur, notamment en déménageant l'intégralité de sa marchandise et de son mobilier, en informant ses fournisseurs qu'elle annulait toutes les commandes en cours et en procédant au licenciement de son unique salarié, qu'elle a remis les clés du local à un huissier de justice le 26 août 2013, qu'il est par ailleurs établi que la société Crejo 1 en était parfaitement informée par les courriers des 11 et 13 août 2013 dans lesquels la société Nitroglisser'in lui indiquait avoir procédé au déménagement, demandait réparation de son préjudice et proposait un rendez-vous pour un état des lieux contradictoire, il convient de juger que le preneur avait ainsi engagé un processus irréversible de départ des lieux, rendant impossible la continuation de l'exploitation du fonds et faisant obstacle à l'exercice du droit de repentir exercé pour la première fois par le bailleur le 19 septembre 2013 ; que la société Nitroglisser'in est en conséquence fondée à prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction par application de l'article L145-14 du code de commerce ; que la jurisprudence citée par la société Crejo 1 à l'appui de sa défense ne saurait en l'espèce trouver application puisqu'il s'agissait de cas dans lesquels soit le preneur avait volontairement libéré les locaux en dehors de toute notification d'un congé par le bailleur (cass. Com 2 novembre 1964), soit le preneur avait, postérieurement, à l'exercice par le bailleur de son droit de repentir, remis les clefs à un huissier et informé le bailleur de la cessation de ses activités dans le local où il avait par ailleurs laissé la marchandise (cass. Civ.3 15 février 1995) ; qu'il résulte en outre des pièces produites au débat que la société Crejo 1 avait déjà affirmé sa volonté de mettre fin à ses relations avec la société Nitroglisser'in dès l'année 2003 au cours de laquelle elle lui avait fait délivré un premier congé déclaré nul par arrêt confirmatif de la cour d'appel de Montpelier en date du 20 février 2008, qu'elle a fait entreprendre des travaux de démolition du local dans les semaines qui ont suivi sa reprise ; et que M. X..., alors gérant de la société Crejo 1 expliquait dans la presse locale le 3 janvier 2014 qu'il avait toujours souhaité « ouvrir » la galerie en supprimant le local litigieux, le tout rendant peu vraisemblable une volonté réelle du bailleur d'exercer son droit de repentir» ; que par ailleurs la société Crejo 1 ne peut valablement prétendre à l'application de la clause résolutoire ni à la résolution judiciaire du bail aux torts et griefs du preneur dès lors d'une part que le commandement visant la clause résolutoire a été délivré en novembre 2013, soit postérieurement à la libération des lieux par le preneur et d'autre part qu'elle ne vise que de prétendues manquements du preneur eux-mêmes postérieurs à la libération des lieux par ce dernier et inhérents à celle-ci (défaut de garnissement du local et de poursuite de l'exploitation) ; qu'il ne saurait en outre être reproché au preneur de ne pas s'être acquitté de la totalité des charges pour l'année 2013 alors qu'il justifie avoir réglé pour le troisième trimestre 2013 un trop payé d'indemnité d'occupation de sorte qu'il demeure créancier à ce titre, après compensation, ni d'avoir laissé sur place divers objets mobiliers alors que ceux-ci étaient présents lors de l'entrée dans les lieux et que le propre huissier de justice du bailleur a déclaré à la fin de son procès-verbal de constat du 24 décembre 2013 qu'il « procède à la reprise du bail » ; que les demandes faites en ce sens par la société Crejo 1 ne pourront en conséquence qu'être rejetées et celle-ci sera condamnée à verser à la sarl Nitroglisser'in : - le trop-perçu d'indemnité d'occupation laquelle a été payée jusqu'au 30 septembre 2013 alors qu'elle n'était due que jusqu'à la première tentative de remise des clefs faite par l'huissier Me Y... le 1er septembre 213 au siège de la sci Crejo 1 qui les a refusées et déduction faite du reliquat de charges non payé pour l'année 2013, soit la somme de (5776,18 €/3 mois) – 802,72€ = 1.122,67€, - le remboursement du dépôt de. Garantie à hauteur de la somme non contestée par le bailleur de 4.450,06€ ; que, sur le montant de l'indemnité d'éviction : au terme de l'article L 145-14, alinéa 2, du code de commerce, l'indemnité d'éviction comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre ; que, sur l'indemnité principale : l'expert a rappelé sur ce point qu'il existait plusieurs méthodes pour estimer la valeur d'un fonds de commerce : la méthode basée sur le chiffre d'affaires, la méthode basée sur le résultat, la méthode basée sur le RBE et la méthode dite par comparaison ; que l'expert a choisi d'exclure la méthode dite par comparaison au motif qu'elle lui semblait difficile à appliquer dans ce cas dans la mesure ouÌ deux commerces de même activité dans le même secteur géographique ne présentent pas obligatoirement la même clientèle ou le même bail et autres éléments essentiels à la constitution du fonds qui ne peuvent être comparés ; qu'il a de ce fait opté pour la moyenne des trois premières méthodes par souci d'objectivité et ainsi suffisamment justifié son choix qui sera dès lors validé, la société Crejo 1 qui s'est exprimée sur ce point au cours des opérations d'expertise et à laquelle l'expert a répondu qu'il entendait maintenir sa méthode de calcul pour les motifs sus-évoqués n'ayant pas jugé utile de solliciter une contre-expertise ; que l'expert poursuit en déterminant en premier lieu le chiffre d'affaire moyen pondéré sur les trois derniers exercice clos 2010, 2011, et 2012 pour l'affecter d'un coefficient de 60% correspondant à la moyenne du coefficient préconisé par les revues spécialisées qui le situent entre 35% et 90% en fonction de la ville, du secteur, et de l'emplacement ; qu'il parvient ainsi à un résultat de 135.316 € arrondi à 135.000€ ; que puis l'expert procède à la reconstitution de l'excédent brut d'exploitation en tenant compte à la fois de la moyenne du chiffre d'affaire des trois derniers exercices clos de la société Nitroglisser'in et du taux moyen d'EBE normatif applicable en fonction du chiffre d'affaires réalisé pour la branche d'activité prêt-à-porter pour parvenir à un résultat de 26.962 € qu'il affecte ensuite d'un coefficient de capitalisation de 5, ce qui donne un résultat de 134.810 € également arrondi à 135.000 € ; que bien que formulant à l'encontre de cette méthode de calcul divers griefs qui devrait conduire selon elle à ne pas la retenir, la société Crejo 1 n'a toutefois pas fait valoir ses arguments devant l'expert qui n'a pu de ce fait y répondre ; qu'elle n'est dès lors pas fondée à s'en prévaloir aujourd'hui devant le tribunal qui ne dispose d'aucune compétence technique pour en apprécier la pertinence et qui ne peut de ce fait que s'en remettre à l'analyse de l'expert ; qu'il appartenait à la société Crejo 1 de discuter de la méthode de calcul retenue devant l'expert qui aurait pu donner au tribunal les éléments d'appréciation nécessaires ou le cas échéant de solliciter une contre-expertise ; qu'à défaut, elle ne peut utilement contester le travail de l'expert qui apparaît au surplus à la fois objectif et cohérent au regard d'une part de l'adoption systématique d'une moyenne des différents résultats obtenus et d'autre part de la proximité des résultats obtenus à l'aide des différentes méthodes ; qu'il convient donc d'adopter les conclusions de l'expert et de fixer la valeur marchande du fonds de commerce à la somme de 135.000 € ; que s'agissant ensuite de l'évaluation du droit au bail, l'expert a là encore choisi de procéder de manière objective en retenant le différentiel entre le loyer annuel pratiqué en l'espèce soit 17.800€ d'une part et le loyer estimé du marché en fonction d'un examen comparatif des loyers d'autres commerces situés dans la même galerie marchande, et en tenant compte de l'emplacement, des vitrines, de l'entré, de la superficie et de la qualité des prestations du magasin concerné, soit 22.500€, d'autre part ; qu'il parvient de cette manière à un différentiel de 4.700€ qu'il affecte d'un coefficient de 10 compte tenu de l'emplacement de premier ordre du magasin pour arrêter un droit au bail évalué à 47.000€ ; que dès lors il est constant que l'indemnité principale doit être arrêtée en fonction de l'évaluation la plus élevée de la valeur du fonds de commerce et du droit au bail, il convient en l'espèce de la fixer à la somme de 135.000€ ; que sur les indemnités accessoires : il sera relevé à ce titre que la sarl Nitroglisser'in qui n'entends pas se réinstaller ne sollicite pas d'indemnité de réemploi, ni d'indemnité de trouble commercial ; qu'elle entend être indemnisée au titre des frais de déménagement, de perte sur stock et de licenciement ; que s'agissant en premier lieu des frais de déménagement, ils ont été évalués par l'expert à la somme de 3.500€ comprenant les frais de déménagement et de transport, ainsi que les frais de démontage de ‘agencement et rayonnage ; qu'à défaut toutefois de la production de tout devis dans le cadre de l'expertise ou de toute facture dans le cadre de la présente instance inhérents à ces frais et ne l'état du maintien dans les lieux de certains objets mobiliers encombrants dont il est permis de déduire que la somme due à ce titre a été surévaluée, il convient de la ramener à 2.500 € ; que s'agissant en deuxième lieu de la perte sur stock évaluée par l'expert à 30.610 € sur la seule foi semble-t-il des dires de la sarl Nitroglisser'in qui fait l'état d'une perte de 70% de son stock, il convient, au regard par ailleurs du départ non fautif mais néanmoins précipité du preneur qui n'a pas pris le temps de tenter de le liquider avant fermeture, de la diminuer de moitié pour la fixer à 15.305 € ; que s'agissant enfin des frais de licenciement, il sera relevé que bien que l'expert les ait fixés à 14.428 € au titre de l'indemnité de licenciement versée au salarié, la sarl Nitroglisser'in justifie, par la production de l'attestation employeur destinée au pôle emploi, avoir versé la somme de 14.840,26 € au titre de l'indemnité de licenciement, ainsi que la somme de 7.863,59 € au titre du coût du contrat de sécurisation ; que la somme globale de 22.703,85€ lui sera en conséquence allouée à ce titre ; qu'il convient en conséquence de fixer l'indemnité due par la SCI Crejo 1 à la Société Nitroglisser'in au titre de l'indemnité d'éviction à a somme globale de 175 508,85€ » (jugement entrepris, pages 9 à 13) ;

1) Alors que le bailleur a toujours le droit, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision fixant l'indemnité d'éviction est passée en force de chose jugée, de rétracter son refus de renouvellement et d'offrir un nouveau bail tant que le locataire ne s'est pas réinstallé ; que le locataire ne peut faire obstacle au droit de repentir en quittant précipitamment les lieux à cette seule fin ; qu'au cas présent, le rapport d'expertise judiciaire relatif à la fixation de l'indemnité d'éviction avait été déposé le 13 juillet 2013, et le preneur avait informé le conseil du bailleur, en plein mois d'août du fait qu'il cessait définitivement son activité deux jours plus tard ; qu'en retenant dès lors, pour écarter toute « manoeuvre » du preneur, que lorsque ce dernier a organisé son départ, le bailleur aurait déjà pu exercer son droit de repentir depuis la date de délivrance du congé, soit plus de 19 mois auparavant, et que le preneur avait clairement informé le bailleur, par courrier du 11 août 2013, de la cessation définitive de son activité le 14 août 2013, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L145-58 du code de commerce;

2) Alors que le bailleur a toujours le droit, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision fixant l'indemnité d'éviction est passée en force de chose jugée, de rétracter son refus de renouvellement et d'offrir un nouveau bail tant que le locataire ne s'est pas réinstallé ; que le locataire ne peut faire obstacle au droit de repentir en quittant précipitamment les lieux à cette seule fin ; qu'en retenant au cas présent, pour écarter toute « manoeuvre » du preneur, que la cessation d'activité était corroborée par le déménagement de la marchandise et du mobilier, l'information des fournisseurs, et l'annulation des commandes, le licenciement du salarié et la remise des clefs à l'huissier (arrêt attaqué, p. p.7 § 3, et jugement, p. 10, § 4), quand de telles mesures liées au départ du preneur n'étaient nullement de nature à exclure que le preneur ait agi en tout précipitamment, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 145-58 du code de commerce ;

3) Alors que le bailleur a toujours le droit, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision fixant l'indemnité d'éviction est passée en force de chose jugée, de rétracter son refus de renouvellement et d'offrir un nouveau bail tant que le locataire ne s'est pas réinstallé ; que le locataire ne peut faire obstacle au droit de repentir en quittant précipitamment les lieux à cette seule fin ; qu'en retenant au cas présent, pour dire que le preneur n'avait pas quitté précipitamment les lieux pour faire obstacle au droit de repentir du bailleur, que ce dernier avait « pris la première initiative de faire délivrer au locataire un congé avec refus de renouvellement par acte du 20 décembre 2011, que la procédure judiciaire a été engagée à son initiative également pour mettre en oeuvre une mesure d'expertise aux fins de déterminer la valeur de l'indemnité d'éviction » (arrêt attaqué, p. 6, § 3 des motifs), et que le locataire a libéré les lieux « non pas de manière volontaire et hâtive mais à la suite du congé avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction » (jugement entrepris, p. 10, § 2), la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et privé ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L 145-58 du code de commerce ;

4) Alors que le bailleur a toujours le droit, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision fixant l'indemnité d'éviction est passée en force de chose jugée, de rétracter son refus de renouvellement et d'offrir un nouveau bail tant que le locataire ne s'est pas réinstallé ; que le locataire ne peut faire obstacle au droit de repentir en quittant précipitamment les lieux à cette seule fin ; qu'en retenant au cas présent, pour rejeter le moyen tiré d'un départ précipité du preneur pour faire échec au droit de repentir du bailleur une fois connu le montant de l'indemnité d'éviction préconisée par l'expert, que l'évaluation de l'expert pouvait avoir précipité aussi bien le départ du locataire que l'exercice du droit de repentir du bailleur, la cour d'appel a violé l'article L 145-58 du code de commerce ;

5) Alors que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'au cas présent la cour d'appel a, d'une part, retenu que le bailleur n'était pas fondé à prétendre à une manoeuvre du preneur pour faire obstacle à l'exercice d'un droit de repentir, dès lors que le locataire n'avait pas libéré les lieux de manière volontaire et hâtive mais à la suite d'un congé, et d'autre part expressément adopté les motifs du premier juge, suivant lesquels l'évaluation de la perte sur stock devait être diminuée de moitié « sur le motif d'un départ précipité du preneur qui n'a pas pris le temps de tenter de liquider le stock » (arrêt attaqué, p. 9, § 1 et 3) ; qu'en statuant par de tels motifs, contradictoires, visant dans un premier temps un départ « non pas hâtif », puis un départ « précipité », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

6) Alors que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'au cas présent, l'arrêt relève dans un premier temps que le bailleur a exercé son droit de repentir de manière non équivoque par acte notifié au locataire le 19 septembre 2013 (arrêt, p. 7, § 1), et dans un second temps que « la volontéì affirmée du bailleur d'exercer son droit de repentir est fortement affaiblie par la délivrance d'un premier congé en 2003 déclaré nul à l'issue d'une longue procédure judiciaire, et la réalisation d'importants travaux de démolition dans les locaux » (arrêt, p. 7, § 4) ; qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, confirmant le jugement entrepris, condamné la sci Crejo 1 à payer à la sarl Nitroglisser'in les sommes de 175.508,85 € au titre de l'indemnité d'éviction, 1 122,67€ au titre du trop-perçu d'indemnité d'occupation, déduction faite du reliquat des charges non payées pour l'année 2013, 4 450,06€ au titre du remboursement du dépôt de garantie.

Aux motifs propres que « sur l'indemnité d'éviction, le premier juge a fixé un montant d'indemnité d'éviction de 175 068,75€ ; qu'il valide le choix de l'expert sur l'indemnité principale de la moyenne de trois méthodes de calcul, et la détermination du chiffre d'affaire moyen pondérée sur les trois derniers exercices clos, donnant un résultat équivalent à la reconstitution de l'excèdent brut d'exploitation en fonction du chiffre d'affaires réalisées dans la branche d'activité ; que le premier juge constate que le bailleur qui conteste le montant de cette évaluation a reçu au cours de l'expertise réponse à ses dires et ne sollicite pas une mesure de contre-expertise ; que la cour confirmera l'évaluation de cette indemnité principale pour la somme de 135 000 € pour les mêmes motifs du premier juge qu'elle adopte, et en écartant pour ces mêmes motifs la demande subsidiaire pour la première fois en appel d'une mesure de contre-expertise ; que les critiques énoncées par un autre expert inscrit sur la liste de la cour d'appel mais agissant à la demande et pour le compte du bailleur, sur un document non signé postérieur au dépôt du rapport judiciaire, n'ont pas de force probante pour remettre en cause les investigations et les conclusions du rapport d'expertise judiciaire déposé à l'issue d'un débat contradictoire et dont la nullité n'est pas réclamée ; que, sur les indemnités accessoires, les contestations par le preneur de l'évaluation de l'expert portent sur la perte sur stock et les frais de licenciement ; que sur la perte sur stock le premier juge a diminué de moitié l'évaluation de l'expert de 30 110 € pour retenir 15 305 €, sur le motif d'un départ précipité du preneur qui n'a pas pris le temps de tenter de liquider le stock ; que les écritures du preneur ne développent aucune argumentation critique à l'exception d'une affirmation d'un départ non fautif qui n'est pas l'objet du motif du premier juge ; que la cour confirme le motif pertinent d'appréciation du premier juge ; que sur les frais de licenciement, le premier juge retient au-delà de l'évaluation de l'expert de 14 428 € une somme globale de 22 703,85 €, correspondant au montant effectivement versé au titre de l'indemnité de licenciement (14 840,26), augmenté par le juge du coût du contrat de sécurisation (7863,59) ; que la cour confirme l'appréciation du premier juge ; que le bailleur ne conteste pas utilement le calcul des indemnités accessoires par des considérations générales sans critiques techniques opérantes ; que le montant de l'indemnité d'éviction globale retenue en première instance sera confirmé » (arrêt attaqué, pages 8 et 9) ;

Et aux motifs adoptés que « Sur le montant de l'indemnité d'éviction : au terme de l'article L 145-14, alinéa 2, du code de commerce, l'indemnité d'éviction comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre ; que, sur l'indemnité principale : l'expert a rappelé sur ce point qu'il existait plusieurs méthodes pour estimer la valeur d'un fonds de commerce : la méthode basée sur le chiffre d'affaires, la méthode basée sur le résultat, la méthode basée sur le RBE et la méthode dite par comparaison ; que l'expert a choisi d'exclure la méthode dite par comparaison au motif qu'elle lui semblait difficile à appliquer dans ce cas dans la mesure ouÌ deux commerces de même activité dans le même secteur géographique ne présentent pas obligatoirement la même clientèle ou le même bail et autres éléments essentiels à la constitution du fonds qui ne peuvent être comparés ; qu'il a de ce fait opté pour la moyenne des trois premières méthodes par souci d'objectivité et ainsi suffisamment justifié son choix qui sera dès lors validé, la société Crejo 1 qui s'est exprimée sur ce point au cours des opérations d'expertise et à laquelle l'expert a répondu qu'il entendait maintenir sa méthode de calcul pour les motifs sus-évoqués n'ayant pas jugé utile de solliciter une contre-expertise ; que l'expert poursuit en déterminant en premier lieu le chiffre d'affaire moyen pondéré sur les trois derniers exercice clos 2010, 2011, et 2012 pour l'affecter d'un coefficient de 60% correspondant à la moyenne du coefficient préconisé par les revues spécialisées qui le situent entre 35% et 90% en fonction de la ville, du secteur, et de l'emplacement ; qu'il parvient ainsi à un résultat de 135.316 € arrondi à 135.000€ ; que puis l'expert procède à la reconstitution de l'excédent brut d'exploitation en tenant compte à la fois de la moyenne du chiffre d'affaire des trois derniers exercices clos de la société Nitroglisser'in et du taux moyen d'EBE normatif applicable en fonction du chiffre d'affaires réalisé pour la branche d'activité prêt-à-porter pour parvenir à un résultat de 26.962 € qu'il affecte ensuite d'un coefficient de capitalisation de 5, ce qui donne un résultat de 134.810 € également arrondi à 135.000 € ; que bien que formulant à l'encontre de cette méthode de calcul divers griefs qui devrait conduire selon elle à ne pas la retenir, la société Crejo 1 n'a toutefois pas fait valoir ses arguments devant l'expert qui n'a pu de ce fait y répondre ; qu'elle n'est dès lors pas fondée à s'en prévaloir aujourd'hui devant le tribunal qui ne dispose d'aucune compétence technique pour en apprécier la pertinence et qui ne peut de ce fait que s'en remettre à l'analyse de l'expert ; qu'il appartenait à la société Crejo 1 de discuter de la méthode de calcul retenue devant l'expert qui aurait pu donner au tribunal les éléments d'appréciation nécessaires ou le cas échéant de solliciter une contre-expertise ; qu'à défaut, elle ne peut utilement contester le travail de l'expert qui apparaît au surplus à la fois objectif et cohérent au regard d'une part de l'adoption systématique d'une moyenne des différents résultats obtenus et d'autre part de la proximité des résultats obtenus à l'aide des différentes méthodes ; qu'il convient donc d'adopter les conclusions de l'expert et de fixer la valeur marchande du fonds de commerce à la somme de 135.000 € ; que s'agissant ensuite de l'évaluation du droit au bail, l'expert a là encore choisi de procéder de manière objective en retenant le différentiel entre le loyer annuel pratiqué en l'espèce soit 17.800€ d'une part et le loyer estimé du marché en fonction d'un examen comparatif des loyers d'autres commerces situés dans la même galerie marchande, et en tenant compte de l'emplacement, des vitrines, de l'entré, de la superficie et de la qualité des prestations du magasin concerné, soit 22.500€, d'autre part ; qu'il parvient de cette manière à un différentiel de 4.700€ qu'il affecte d'un coefficient de 10 compte tenu de l'emplacement de premier ordre du magasin pour arrêter un droit au bail évalué à 47.000€ ; que dès lors il est constant que l'indemnité principale doit être arrêtée en fonction de l'évaluation la plus élevée de la valeur du fonds de commerce et du droit au bail, il convient en l'espèce de la fixer à la somme de 135.000€ ; que sur les indemnités accessoires : il sera relevé à ce titre que la sarl Nitroglisser'in qui n'entends pas se réinstaller ne sollicite pas d'indemnité de réemploi, ni d'indemnité de trouble commercial ; qu'elle entend être indemnisée au titre des frais de déménagement, de perte sur stock et de licenciement ; que s'agissant en premier lieu des frais de déménagement, ils ont été évalués par l'expert à la somme de 3.500€ comprenant les frais de déménagement et de transport, ainsi que les frais de démontage de ‘agencement et rayonnage ; qu'à défaut toutefois de la production de tout devis dans le cadre de l'expertise ou de toute facture dans le cadre de la présente instance inhérents à ces frais et ne l'état du maintien dans les lieux de certains objets mobiliers encombrants dont il est permis de déduire que la somme due à ce titre a été surévaluée, il convient de la ramener à 2.500 € ; que s'agissant en deuxième lieu de la perte sur stock évaluée par l'expert à 30.610 € sur la seule foi semble-t-il des dires de la sarl Nitroglisser'in qui fait l'état d'une perte de 70% de son stock, il convient, au regard par ailleurs du départ non fautif mais néanmoins précipité du preneur qui n'a pas pris le temps de tenter de le liquider avant fermeture, de la diminuer de moitié pour la fixer à 15.305 € ; que s'agissant enfin des frais de licenciement, il sera relevé que bien que l'expert les ait fixés à 14.428 € au titre de l'indemnité de licenciement versée au salarié, la sarl Nitroglisser'in justifie, par la production de l'attestation employeur destinée au pôle emploi, avoir versé la somme de 14.840,26 € au titre de l'indemnité de licenciement, ainsi que la somme de 7.863,59 € au titre du coût du contrat de sécurisation ; que la somme globale de 22.703,85€ lui sera en conséquence allouée à ce titre ; qu'il convient en conséquence de fixer l'indemnité due par la SCI Crejo 1 à la Société Nitroglisser'in au titre de l'indemnité d'éviction à a somme globale de 175 508,85€ » (jugement entrepris, pages 11 à 13).

1) Alors que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'au cas présent la société Crejo 1 soutenait dans ses conclusions (pages 15 et 16) le moyen suivant lequel l'indemnité d'éviction évaluée par l'expert judiciaire ne pouvait pas être retenue dès lors qu'elle prenait en compte l'activité de « vente de prêt-à-porter ville » exercée par la société Nitroglisser'in en violation de la clause de destination du bail ; qu'en confirmant l'évaluation de l'indemnité principale pour la somme de 135 000€ sans répondre aux conclusions de la société Crejo 1 sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2) Alors que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'au cas présent, la société Crejo 1 avait produit devant le juge un dire adressé le 19 juin 2013 par son conseil à l'expert judiciaire (pièce d'appel n°25), sur lequel il était écrit « vous appliquez un taux moyen d'EBE de 13,84% également issu d'une moyenne nationale, et non celui de la SARL Nitroglisser'in qui est celui qui nous occupe, et qui est largement négatif alors même que la valorisation d'un fonds de commerce ne dépend pas de statistiques générales nationales, mais bien de la réalité du fonds de commerce considéré. Il n'y a du reste pas de reconstitution à faire de l'EBE puisque les bilans en attestent » ; que la cour d'appel a pourtant relevé, par motifs expressément adoptés des premiers juges, que « bien que formulant à l'encontre de cette méthode de calcul divers griefs qui devraient conduire selon elle à ne pas la retenir, la SCI Crejo 1 n'a toutefois pas fait valoir ses arguments devant l'expert qui n'a pas pu de ce fait y répondre. Elle n'est dès lors pas fondée à s'en prévaloir aujourd'hui devant le tribunal qui ne dispose d'aucune compétence technique pour en apprécier la pertinence » (jugement entrepris, p.12, §2) ; que ce faisant, la cour d'appel a dénaturé le dire produit, et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.