| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 26 mars 2020, 18-25744

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

JT

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 26 mars 2020

Cassation

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 254 F-D

Pourvoi n° E 18-25.744

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 26 MARS 2020

1°/ la société Temira, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

2°/ Mme T... C... Y..., domiciliée [...] ,

ont formé le pourvoi n° E 18-25.744 contre l'arrêt rendu le 23 août 2018 par la cour d'appel de Papeete (chambre civile), dans le litige les opposant à l'association syndicale libre du village de Tiahura, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Dagneaux, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Temira et de Mme C... Y..., de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de l'association syndicale libre du village de Tiahura, après débats en l'audience publique du 25 février 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Dagneaux, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Papeete, 23 août 2018), rendu en référé, la société civile immobilière Temira (la SCI), dont la représentante légale est Mme Y..., est propriétaire de deux lots dans un lotissement pour la gestion duquel une association syndicale libre du village de Tiahura (l'ASL) a été créée.

2. La SCI a été condamnée, sous astreinte, par ordonnance rendue en référé le 28 avril 2014, à retirer le panneau et les obstacles qui obstruaient le passage et à laisser libre celui-ci.

3. L'ASL a ensuite assigné en liquidation d'astreinte et fixation d'une nouvelle astreinte la SCI et Mme Y.... Celles-ci ont contesté la qualité à agir de l'ASL.

Examen du moyen

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

4. La SCI et Mme Y... font grief à l'arrêt de rejeter leur fin de non recevoir et d'accueillir la demande de l'ASL, alors « que, dans leurs conclusions d'appel, la SCI Temira et Mme Y..., après avoir relevé que l'arrêt de la cour d'appel de Papeete en date du 23 avril 2015 avait expressément soumis le village de Tiahura au statut de la copropriété des immeubles bâtis résultant de la loi du 10 juillet 1965 et du décret du 17 mars 1967 et exclu l'application du statut de l'association syndicale libre relevant de la loi du 21 juin 1865, du fait de la carence prolongée de l'association syndicale libre, faisaient valoir qu'en violation de la mission qu'il avait reçue dudit arrêt de convoquer l'assemblée générale du « syndicat de la copropriété du lotissement Village Tiahura », le notaire désigné en application de cet arrêt avait en fait tenu l'assemblée générale de « l'association syndicale libre du village de Tiahura » ; que la SCI Temira et Mme Y... en déduisaient la nullité de cette assemblée générale et toutes les assemblées générales subséquentes, donc la nullité des désignations de la société Sogeco en qualité de syndic et de M. B... en qualité de président de l'association syndicale libre et, par voie de conséquence, le défaut d'habilitation et de qualité pour agir de ces prétendus représentants de l'association syndicale libre ; que, faute d'avoir procédé à la recherche qui lui était demandée par la SCI Temira et Mme Y... quant au respect par Me M... de la mission qui lui avait été impartie par l'arrêt du 23 avril 2015 et quant à la conformité de l'assemblée générale du 2 avril 2016 aux prescriptions dudit arrêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi du 21 juin 1865, ensemble les articles 31 et 32 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1, alinéa 1 et 2, du code de procédure civile de la Polynésie française :

5. Aux termes de ce texte, l'action est le droit pour l'auteur d'une prétention de la soumettre au juge afin qu'il la dise bien ou mal fondée et pour son adversaire le droit de discuter de ce bien fondé. L'action n'est ouverte qu'à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention et sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé.

6. Pour rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de l'ASL, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le notaire désigné, en vertu de l'arrêt du 23 avril 2015, afin de se faire remettre les fonds et l'ensemble des documents du syndicat de copropriété du lotissement et de convoquer une assemblée générale pour désigner un syndic, a convoqué une assemblée générale qui, le 2 avril 2016, a désigné la société Sogeco comme syndic et que, lors d'une assemblée générale du 25 juin 2016, il a été procédé à l'élection des membres du syndicat et de son président.

7. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le notaire, qui avait tenu "l'assemblée générale de l'association syndicale libre du village Tiahura", et non une assemblée générale de copropriété, avait respecté sa mission, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 23 août 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Papeete ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Papeete autrement composée ;

Condamne l'association syndicale libre du village de Tiahura aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'association syndicale libre du village de Tiahura et la condamne à payer à la SCI Temira et à Mme Y... la somme globale de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Temira et Mme C... Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme Y... de sa demande d'irrecevabilité de la requête de l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA pour défaut de capacité à agir, liquidé provisoirement l'astreinte fixée par le juge des référés dans son ordonnance en date du 28 avril 2014 pour la période du 13 juin 2015 au 3 décembre 2016 à la somme de 8 000 000 XPF et en conséquence condamné la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme Y... à payer la somme de 8 000 000 XPF à l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA, autorisé l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA à procéder au retrait du « panneau et tout obstacle qui obstrue le passage RD 18 » aux frais des appelants et avec le concours de la force publique en cas d'opposition et débouté la S.C.I. TEMIRA de ses demandes,

Aux motifs propres que « Ainsi que l'a justement retenu le premier juge, il ressort des diverses décisions rendues, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé de leur contenu à l'ordonnance querellée (ordonnance de référé du 28 avril 2014, arrêt du 5 juin 2014, arrêt du 23 avril 2015), que la qualité juridique d'ester en justice a été, à maintes reprises, reconnue par des décisions définitives à l'association syndicale libre du Village de TIAHURA.

Dans son arrêt du 23 avril 2015, la Cour d'appel a désigné le président de la chambre des notaires de Polynésie afin de commettre un notaire en vue de se faire remettre les fonds et l'ensemble des documents du syndicat de la copropriété du lotissement VILLAGE DE TIAHURA et de convoquer l'assemblée en vue de la désignation d'un syndic, ce qui a permis par la suite la tenue régulière d'assemblées générales qui ont élu la SOGECO comme syndic et désigné les membres du syndicat ainsi que leur président, M. B..., qui, à ce titre, représentent valablement l'association en justice.

C'est donc à juste titre et par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte que le premier juge a débouté l'appelante de sa demande d'irrecevabilité de la requête de l'association syndicale libre du village de TIAHURA (à l'encontre) de la S.C.I. TEMIRA au motif de son incapacité juridique (...) » ;

Et aux motifs réputés adoptés de l'ordonnance entreprise que « (...);

Attendu que la S.C.I. TEMIRA et Mme T... Y... (...) soulèvent l'absence d'existence légale de l'association syndicale libre du village de TIAHURA confirmée par un jugement du 25 février 2015, l'absence de qualité à agir du prétendu président de l'association ainsi que du syndic la SOGECO, (...) ;

(...) ;

Sur la qualité à agir de l'association syndicale libre du village de TIAHURA :

Attendu que la S.C.I. TEMIRA prise en la personne de sa représentante légale Mme T... Y... soutient que l'association syndicale libre du village de TIAHURA n'a pas d'existence légale et serait irrecevable en sa demande s'appuyant sur un arrêt de la Cour d'appel du 5 juin 2014 et un jugement du 25 février 2015.

Que l'on fera observer que l'ordonnance de référé du 28 avril 2014 condamnant la S.C.I. TEMIRA à retirer les obstacles sous astreinte avait déjà tranché la question puisque le juge des référés sous un chapitre intitulé : sur la régularité de la constitution de l'association, a ainsi statué : "Attendu qu'il est fait grief à l'association de ne pas avoir la capacité pour agir en raison d'un défaut de capacité lié à sa constitution... Qu'il est par ailleurs produit l'extrait du JOPF du 20 septembre 2012 renouvelant le bureau de l'association syndicale libre village de TIAHURA... Qu'au surplus M. W... a été désigné comme syndic de ladite association suivant arrêt de la cour d'appel de 23 janvier 2014...".Qu'en conséquence, la requérante (l'association syndicale libre du village de Tiahura) a la capacité d'agir en justice, qu'il n'apparaît pas qu'il ait été relevé appel de cette décision.

Que par arrêt du 5 juin 2014, la Cour d'appel de Papeete dans une affaire opposant la S.C.I. TEMIRA à l'association syndicale libre du village de TIAHURA avait jugé que l'acte d'association de l'association syndicale libre du village de TIAHURA n'avait pas été publié au journal officiel de la Polynésie française avant le 20 septembre 2012, considérant qu'elle n'avait pas la capacité d'ester en justice lorsqu'elle avait introduit sa requête introductive d'instance du 7 septembre 2005 et encore en cause d'appel, qu'il s'en déduit qu'à compter du 20 septembre 2012, l'association syndicale libre du village de TIAHURA avait la capacité juridique d'ester en justice.

Que l'association syndicale libre du village de TIAHURA verse au débat un arrêt de cour d'appel du 23 avril 2015 nommant le président de la chambre des notaires de Polynésie française afin de commettre un notaire en vue de se faire remettre les fonds et l'ensemble des documents du syndicat de la copropriété du lotissement village de TIAHURA et afin de convoquer l'assemblée en vue de désignation d'un syndic, qu'il est justifié que par assemblée générale du 25 juin 2016, le notaire ainsi commis a convoqué une assemblée générale au 2 avril 2016 pour l'élection d'un syndic (sic), que la SOGECO a été élue comme syndic pour une durée de trois ans, que par cette assemblée générale du 25 juin 2016, il était procédé à l'élection des membres du syndicat dont le président est Monsieur V... B..., que la composition du syndicat ainsi élu a été publiée au journal officiel de la Polynésie française du 27 septembre 2016, que la présente instance a été introduite par son président en exercice qui au regard du cahier des charges du 28 octobre 1981 représente valablement l'association en justice.

(...) ;

Que la S.C.I. TEMIRA prise en la personne de sa représentante légale Mme T... Y... sera déboutée de sa demande d'irrecevabilité » ;

1°) Alors que, d'une part, l'arrêt de la Cour d'appel de Papeete en date du 23 avril 2015 retenait que « Le cahier des charges du lotissement Village Tiahura prévoit la constitution d'une association syndicale, qui a été créée par une assemblée générale du 9 mars 1990. (...) (L. du 21 juin 1865). Mais une association syndicale est distincte d'un syndicat de copropriétaires (L. du 10 juillet 1965). Alors que celle-ci a la propriété des ouvrages d'intérêt collectif (...), celui-là est chargé d'une tâche de gestion d'éléments communs dont il n'a généralement pas la propriété. La constitution d'une association syndicale libre implique un acte de volonté de ses adhérents, à l'unanimité en cas d'association libre, tandis que le statut de la copropriété s'impose par la seule appartenance à l'immeuble. La nature des difficultés de gestion qui sont soulevées en ce qui concerne le VILLAGE TIAHURA oblige à se référer aux règles en matière de copropriété. Ainsi, lorsque le syndicat est dépourvu de syndic, le Président du Tribunal de grande instance statuant par ordonnance sur requête, peut-il, à la demande de tout intéressé, désigner un administrateur provisoire de la copropriété qui est notamment chargé, dans les délais fixés par l'ordonnance, (...) de convoquer l'assemblée en vue de la désignation d'un syndic » ; et que, constatant que « La copropriété n'est plus gérée du fait de la démission de l'administrateur provisoire précédemment nommé (et) que le VILLAGE TIAHURA est dans un état déplorable, qu'il est impossible de récupérer les charges, et qu'il n'est plus fait de travaux depuis 2011 », cet arrêt, « vu l'article 47 du décret du 17 mars 1967 », « désign(ait) Monsieur le président de la Chambre des Notaires de Polynésie Française afin de commettre un notaire dont la mission sera(it) de se faire remettre les fonds et l'ensemble des documents et archives du syndicat de la copropriété du lotissement Village Tiahura à Haapiti (Moorea) et de convoquer l'assemblée en vue de la désignation d'un syndic » et « fix(ait) au 30 septembre 2015 le terme du délai imparti à l'administrateur provisoire pour accomplir sa mission et pour en rendre compte », tout en rappelant, au visa de l'article 17, alinéa 3 de la loi du 10 juillet 1965, « que si l'assemblée générale ne permet pas de nommer un syndic ou ne peut pas être tenue, tout copropriétaire pourra demander la désignation d'un syndic par le président du tribunal » ; qu'ainsi, cet arrêt clair et précis n'avait ni pour objet ni pour effet de reconnaître à l'ASSOCIATION SYNDICALE LIBRE DU VILLAGE DE TIAHURA la qualité juridique d'ester en justice, mais et comme la S.C.I. TEMIRA et Mme Y... le faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel, imposait la soumission du VILLAGE DE TIAHURA au statut de la copropriété des immeubles bâtis résultant de la loi du 10 juillet 1965 et du décret du 17 mars 1967 et excluait au contraire toute application du statut de l'association syndicale libre relevant de la loi du 21 juin 1865 ; qu'en retenant néanmoins que ledit arrêt avait reconnu « la qualité juridique d'ester en justice « à l'association syndicale libre du Village de TIAHURA », la Cour d'appel l'a dénaturé et, par suite, a violé le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ;

2°) Alors que, d'autre part, dans leurs conclusions d'appel, la S.C.I. TEMIRA et Mme Y..., après avoir relevé que l'arrêt de la Cour d'appel de Papeete en date du 23 avril 2015 avait expressément soumis le VILLAGE DE TIAHURA au statut de la copropriété des immeubles bâtis résultant de la loi du 10 juillet 1965 et du décret du 17 mars 1967 et exclu l'application du statut de l'association syndicale libre relevant de la loi du 21 juin 1865, du fait de la carence prolongée de l'A.S.L., faisaient valoir qu'en violation de la mission qu'il avait reçue dudit arrêt de convoquer l'assemblée générale du « SYNDICAT DE LA COPROPRIETE DU LOTISSEMENT VILLAGE TIAHURA », le notaire désigné en application de cet arrêt avait en fait tenu l'assemblée générale de « l'ASSOCIATION DU VILLAGE DE TIAHURA » ; que la S.C.I. TEMIRA et Mme Y... en déduisaient la nullité de cette assemblée générale et toutes les assemblées générales subséquentes, donc la nullité des désignations de la société SOGECO en qualité de syndic et de M. B... en qualité de président de l'A.S.L. et, par voie de conséquence, le défaut d'habilitation et de qualité pour agir de ces prétendus représentants de l'A.S.L. ; que, faute d'avoir procédé à la recherche qui lui était demandée par la S.C.I. TEMIRA et Mme Y... quant au respect par Me M... de la mission qui lui avait été impartie par l'arrêt du 23 avril 2015 et quant à la conformité de l'assemblée générale du 2 avril 2016 aux prescriptions dudit arrêt, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi du 21 juin 1865, ensemble les articles 31 et 32 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir liquidé provisoirement l'astreinte fixée par le juge des référés dans son ordonnance en date du 28 avril 2014 pour la période du 13 juin 2015 au 3 décembre 2016 à la somme de 8 000 000 XPF et en conséquence condamné la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme Y... à payer la somme de 8 000 000 XPF à l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA ; d'avoir autorisé l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA à procéder au retrait du « panneau et tout obstacle qui obstrue le passage RD 18 » aux frais des appelants et avec le concours de la force publique en cas d'opposition ; et d'avoir débouté la S.C.I. TEMIRA du surplus de ses demandes et donc notamment de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive,

Aux motifs propres que « Ainsi que l'a justement retenu le premier juge, il ressort des diverses décisions rendues (...) que la qualité juridique d'ester en justice a été, à maintes reprises, reconnue par des décisions définitives à l'association syndicale libre du Village de TIAHURA.

(...)

C'est donc à juste titre et par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte que le premier juge a débouté l'appelante de sa demande d'irrecevabilité de la requête de l'association syndicale libre du village de TIAHURA (à l'encontre de la S.C.I. TEMIRA au motif de son incapacité juridique, en ajoutant qu'il n'y a pas lieu de répondre aux autres observations jugées, à juste titre, digressives et sans rapport avec la cause, formulées par cette dernière, notamment sur une prétendue situation illicite ou une éventuelle fraude à la loi au regard de signification nulle ou s'agissant de l'acte de bornage conclu par la S.C.I. TEMIRA.

Enfin, par ordonnance du 12 juin 2017, le juge des référés a liquidé l'astreinte fixée par ordonnance du 28 avril 2014 pour la période du 13 juin 2015 au 3 décembre 2016 à la somme de 8 millions de francs pacifiques ; en conséquence, en observant que la S.C.I. Temira a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de redressement judiciaire le 8 septembre 2014, suivi d'un plan de continuation adopté par jugement du 27 avril 2015, la Cour constate que la liquidation de l'astreinte est postérieure à la procédure collective, de sorte que les intimés n'avaient naturellement aucune obligation de production de leurs créances.

En conséquence, l'ordonnance de référé déférée sera confirmée en toutes ses dispositions.

Il sera fait droit à la demande de l'intimée de procéder au retrait du "panneau et tout obstacle qui obstrue le passage RD 18" aux frais des appelants et avec le concours de la force publique en cas d'opposition, l'ordonnance de référé condamnant l'appelante à cette mesure datant du 28 avril 2014 » ;

Et aux motifs réputés adoptés de l'ordonnance entreprise que « (...)

Attendu que la S.C.I. TEMIRA et Mme T... Y... font valoir que Mme T... Y... n'était pas concernée personnellement, soulignant que la procédure était fondée sur un acte qui avait conduit le tribunal à condamner les initiateurs de la présente procédure pour mauvaise foi, exposant que la personne morale n'avait pas d'existence juridique et qu'ils agissaient sans habilitation. Ils soulèvent l'absence d'existence légale de l'association syndicale libre du village de TIAHURA confirmée par un jugement du 25 février 2015, l'absence de qualité à agir du prétendu président de l'association ainsi que du syndic la SOGECO, mais encore l'irrégularité de la signification du 4 juin 2015, la réformation en appel de l'ordonnance du 28 avril 2014, le fait que l'association syndicale libre n'avait aucun droit de propriété sur les parcelles en cause.

(...)

Sur la qualité à agir de l'association syndicale libre du village de TIAHURA

(Attendu) qu'à compter du 20 septembre 2012, l'association syndicale libre du village de TIAHURA avait la capacité juridique d'ester en justice ; (...) que la présente instance a été introduite par son président en exercice qui au regard du cahier des charges du 28 octobre 1981 représente valablement l'association en justice.

Que les autres observations formulées par la S.C.I. TEMIRA prise en la personne de sa représentante légale Mme T... Y... dans ses écritures du 1er mars 2017 notamment sur une prétendue situation illicite ou une éventuelle fraude à la loi au regard d'une signification nulle ou s'agissant de l'acte de bornage conclu par la S.C.I. TEMIRA sont des digressions sans rapport avec la cause auxquelles il ne sera même pas répondu.

Que la S.C.I. TEMIRA prise en la personne de sa représentante légale Mme T... Y... sera déboutée de sa demande d'irrecevabilité.

(...)

Sur la demande de la SCI TEMIRA représentée par sa gérante Mme T... Y... au titre d'une procédure abusive :

Qu'elle en sera évidemment déboutée au regard des développements précédents et de sa condamnation » ;

1°) Alors que, d'une part, la S.C.I. TEMIRA et Mme Y... faisaient valoir en appel que l'administrateur provisoire de l'A.S.L., alors seul habilité à représenter celle-ci, avait décidé de ne pas faire procéder à la signification de l'ordonnance du 28 avril 2014, immédiatement exécutée par la S.C.I., et qu'en définitive, cette ordonnance n'avait été signifiée, le 4 juin 2015, à une époque où l'A.S.L. était désormais dépourvue de tout représentant légal ou autre, qu'à l'initiative d'un simple copropriétaire, M. X... P..., qui s'était fait faussement passer auprès de l'huissier pour le président de l'A.S.L. ; qu'elles en déduisaient que l'acte de signification était nul pour avoir été sollicité par une personne agissant sans habilitation, à une époque où l'A.S.L. ne disposait d'aucun représentant, et que, par suite, l'action en liquidation d'astreinte, en ce qu'elle avait été introduite par l'A.S.L. sur le seul fondement de cette signification nulle, était irrecevable ; qu'en qualifiant d'observations digressives ce moyen, en réalité déterminant, de la S.C.I. TEMIRA et de Mme Y..., dans le but affirmé de ne pas y répondre, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 268 du Code de procédure civile de Polynésie française ;

2°) Alors que, partant, et faute d'avoir recherché, comme cela le lui était expressément demandé, si l'acte de signification n'était pas nul pour avoir été sollicité par une personne agissant sans habilitation, à une époque où l'A.S.L. ne disposait d'aucun représentant, et si, par suite, l'action en liquidation d'astreinte, en ce qu'elle avait été introduite par l'A.S.L. sur le seul fondement de cette signification nulle, n'était pas irrecevable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 43 et suivants de la Délibération n° 2001-200 APF du 4 décembre 2001 portant code de procédure civile de Polynésie française ;

3°) Alors que, d'autre part, la S.C.I. TEMIRA et Mme Y... faisaient valoir en appel que l'administrateur provisoire de l'A.S.L., alors seul habilité à représenter celle-ci, avait décidé de ne pas faire procéder à la signification de l'ordonnance du 28 avril 2014, immédiatement exécutée par la S.C.I., et qu'en définitive, cette ordonnance n'avait été signifiée, le 4 juin 2015, à une époque où l'A.S.L. était dépourvue de tout représentant légal ou autre, qu'à l'initiative d'un simple copropriétaire, M. X... P..., qui s'était fait faussement passer auprès de l'huissier pour le président de l'A.S.L., ce qu'il n'était pas, dans le but d'abuser tant l'huissier que les juges et de nuire à la S.C.I. TEMIRA et à sa gérante ; qu'elles en déduisaient que l'acte de signification était frauduleux pour avoir été sollicitée par une personne agissant volontairement sous une fausse qualité, dans le but de nuire à autrui, et que, par suite, l'action en liquidation d'astreinte, en ce qu'elle avait été introduite par l'A.S.L. sur le seul fondement de cette signification frauduleuse, était irrecevable ; qu'en qualifiant d'observations digressives ce moyen, en réalité déterminant, de la S.C.I. TEMIRA et de Mme Y..., dans le but affirmé de ne pas y répondre, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 268 du Code de procédure civile de Polynésie française ;

4°) Et alors que, partant, et faute d'avoir recherché, comme cela le lui était expressément demandé, si l'acte de signification n'était pas frauduleux pour avoir été sollicité par une personne agissant volontairement sous une fausse qualité, dans le but d'abuser tant l'huissier que les juges et de nuire à la S.C.I. TEMIRA et à sa gérante, et si, par suite, l'action en liquidation d'astreinte, en ce qu'elle avait été introduite par l'A.S.L. sur le seul fondement de cette signification frauduleuse, n'était pas irrecevable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 189 et suivants du Code civil Polynésien.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir liquidé provisoirement l'astreinte fixée par le juge des référés dans son ordonnance en date du 28 avril 2014 pour la période du 13 juin 2015 au 3 décembre 2016 à la somme de 8 000 000 XPF et en conséquence condamné la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme Y... à payer la somme de 8 000 000 XPF à l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA, autorisé l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA à procéder au retrait du « panneau et tout obstacle qui obstrue le passage RD 18 » aux frais des appelants et avec le concours de la force publique en cas d'opposition et débouté la S.C.I. TEMIRA de ses demandes,

Aux motifs réputés adoptés de l'ordonnance entreprise que « Vu l'article 718 du Code de procédure civile qui stipule "l'astreinte, même définitive, est liquidée par le juge qui l'a ordonnée".

Vu l'article 719 du Code de procédure civile qui stipule "le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. L'astreinte provisoire ou définitive ou supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère".

Attendu que l'association syndicale libre du village de TIAHURA fait valoir qu'elle administrait un lotissement situé à Moorea, selon cahier des charges établi le 28 octobre 1981, elle expose que par ordonnance de référé du 28 avril 2014, la S.C.I. TEMIRA prise en la personne de sa représentante légale Mme T... Y... avait été condamnée à retirer le panneau et tous les obstacles qui obstruaient le passage RD 18 et de laisser libre passage dans le délai de huit jours suivant la signification de la décision et passé ce délai sous astreinte de 20 000 XPF par jour de retard et que cette décision qui avait été signifiée à personne le 4 juin 2015 n'avait pas été frappée d'appel. Elle précise que par constat d'huissier du 3 décembre 2016, il avait été constaté que le panneau mais également un portail en bois cadenassé bouchaient totalement la servitude, elle demande la liquidation d'astreinte et la fixation d'une nouvelle astreinte majorée.

Attendu que la S.C.I. TEMIRA et Mme T... Y... font valoir que Mme T... Y... n'était pas concernée personnellement, soulignant que la procédure était fondée sur un acte qui avait conduit le tribunal à condamner les initiateurs de la présente procédure pour mauvaise foi, exposant que la personne morale n'avait pas d'existence juridique et qu'ils agissaient sans habilitation. Ils soulèvent l'absence d'existence légale de l'association syndicale libre du village de TIAHURA confirmée par un jugement du 25 février 2015, l'absence de qualité à agir du prétendu président de l'association ainsi que du syndic la SOGECO, mais encore l'irrégularité de la signification du 4 juin 2015, la réformation en appel de l'ordonnance du 28 avril 2014, le fait que l'association syndicale libre n'avait aucun droit de propriété sur les parcelles en cause.

(...)

Attendu que l'association syndicale libre du village de TIAHURA représentée par son président en exercice demande la liquidation de l'astreinte prononcée par ordonnance de référé en date du 28 avril 2014 ; qu'il est versé aux débats l'ordonnance de référé en date du 28 avril 2014 signifiée à personne à Mme T... Y... en sa qualité de gérante de la S.C.I. TEMIRA le 4 juin 2015 par laquelle le juge des référés condamne Mme T... Y... en sa qualité de gérante de la S.C.I. TEMIRA en ces termes : "enjoignons à Mme T... Y... ès-qualités de gérante de la S.C.I. TEMIRA de retirer le panneau et tout obstacle qui obstrue le passage RD 18 et de laisser le libre passage dans le délai de huit jours suivant la signification de la présente décision et passé ce délai sous astreinte de 20 000 Fr. par jour de retard" ; qu'il n'a pas été relevé appel de cette décision comme cela résulte d'un certificat de non-appel du 26 janvier 2017.

Qu'il est produit un procès-verbal de constat d'huissier à la requête de l'association syndicale libre du village de TIAHURA en date du 3 décembre 2016 ainsi rédigé : "la S.C.I. TEMIRA et Mme T... Y... ont entrepris de privatiser à leur profit l'assiette de cette servitude RD 18... à l'entrée de la servitude [...] sur le côté droit est posé un panneau sur lequel est marqué FENUA MATA TOA HOTEL avec une flèche en direction de la servitude... En direction de la mer une grande barrière en bois bouche la servitude, sur cette barrière est fixé un cadenas fermé. En continuité de la voie RD 21 qui dessert le lotissement se trouve une plate-forme en terre engazonnée au bord de l'eau. Une barrière métallique permet à l'hôtel MATA TOA de communiquer avec cette plate-forme engazonnée qui donne sur un bras de mer s'avançant dans les terres, de part et d'autre de cette barrière des gravas ont été entreposé, un tas de morceaux de béton, des barbelés et autres encombrants... A l'entrée de cette placette une échelle en plastique rouge et blanche a été fixée sur un poteau métallique, cette chaîne sert à l'évidence à fermer cette placette" ; qu'il est joint un extrait de plan cadastral avec des annotations de l'expert qui permettent de visualiser les lieux et les entraves à la circulation sur la parcelle indivise [...] .

Qu'il convient de considérer par ailleurs que s'agissant d'une obligation de faire, il appartenait au débiteur de l'obligation, la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme T... Y..., assignée en liquidation de l'astreinte de prouver qu'elle avait exécuté l'obligation. Que la liquidation de l'astreinte provisoire dont la finalité est l'exécution de l'obligation dans les termes de l'ordonnance de référé ne peut toutefois pas se résumer à un simple calcul, qu'elle doit en effet être opérée en prenant en considération la gravité de la faute commise par le débiteur dans sa résistance injustifiée, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération l'importance du préjudice éventuellement subi, éléments pouvant le cas échéant servir de fondement à une action distincte en dommages et intérêts, ainsi que les diligences apportées par le créancier pour parvenir à l'exécution de l'obligation.

Qu'il convient de constater que la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme T... Y... semble faire preuve de mauvaise foi dans cette affaire, pour ne pas même alléguer de l'exécution de son obligation, pour ne verser aucun document aux débats pour justifier, préférant porter le terrain sur l'irrecevabilité de la demande présentée par l'association syndicale libre du village de TIAHURA pour défaut de capacité juridique plutôt que de répondre aux exigences de l'ordonnance de référé du 28 avril 2014 ; qu'il convient d'observer cependant que l'ordonnance de référé du 28 avril 2014 fixant l'astreinte était exécutoire sur ce point à compter du 13 juin 2015 ; que l'astreinte commençant à courir huit jours après la signification, c'est donc bien à compter du 13 juin 2015 que l'astreinte a commencé à courir ; qu'il n'est pas justifié par l'association syndicale libre du village de TIAHURA d'acte de poursuite intermédiaire ; qu'il convient de liquider provisoirement l'astreinte à la date du 3 décembre 2015 à la somme de 8 000 000 XPF » ;

1°) Alors que la S.C.I. TEMIRA soutenait en appel avoir immédiatement exécuté l'ordonnance de référé du 28 avril 2014 qui lui avait enjoint « de retirer le panneau et tous obstacles qui obstruent le passage RD 18 et de laisser le libre passage dans le délai de 8 jours suivant la signification de la présente décision et passé ce délai, sous astreinte de 20 000 francs par jour de retard » ; que la S.C.I. TEMIRA observait à cet égard que M. E... W..., qui avait été désigné en qualité d'administrateur provisoire et de syndic de l'A.S.L. par arrêt de la Cour d'appel de Papeete en date du 23 janvier 2014 et qui était donc seul habilité à représenter l'A.S.L. à l'époque, ne lui avait pas fait signifier cette ordonnance parce que, comme il l'expliquait dans un mail adressé le 10 novembre 2015 à Mme Y... en sa qualité de gérante de la S.C.I. : « Tu as exécuté immédiatement l'ordonnance sans discuter, je peux effectivement le confirmer. La signification me paraissait donc sans objet » ; que la S.C.I. TEMIRA invoquait également la présomption d'exécution résultant du fait que dans sa déclaration de créances au redressement judiciaire de la S.C.I. TEMIRA, faite le 10 novembre 2014 au nom de l'A.S.L. n'apparaissait aucune créance prévisionnelle qui aurait été fondée sur l'ordonnance du 28 avril 2014 ; et qu'elle ajoutait que Mme S... J..., en sa qualité de syndic de la copropriété TIAHURA ITI, attestait que la S.C.I. n'empiétait sur aucune partie commune ; qu'en retenant néanmoins que « la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme T... Y... semble faire preuve de mauvaise foi dans cette affaire, pour ne pas même alléguer de l'exécution de son obligation », la Cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de la S.C.I. TEMIRA, violant ainsi les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

2°) Et alors que, en appel, la S.C.I. TEMIRA, pour démontrer qu'elle avait immédiatement exécuté l'ordonnance de référé du 28 avril 2014, produisait le mail précité de M. E... W... en date du 10 novembre 2015, la déclaration précitée de créances au redressement judiciaire de la S.C.I. TEMIRA, faite le 10 novembre 2014 au nom de l'A.S.L., l'attestation précitée de Mme S... J..., en sa qualité de syndic de la copropriété TIAHURA ITI, et encore un procès-verbal de constat de Me G..., huissier de justice à Papeete, en date du 23 octobre 2015, établissant qu'à cette date ne subsistait aucun obstacle obstruant le passage RD 18 ; qu'en retenant néanmoins que « la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme T... Y... semble faire preuve de mauvaise foi dans cette affaire (...) pour ne verser aucun document aux débats pour justifier (de l'exécution de son obligation) », la Cour d'appel a dénaturé par omission les quatre éléments de preuve précités, produits par la S.C.I. TEMIRA en appel, violant ainsi, derechef, les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme Y... à payer la somme de 8 000 000 XPF à l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA, autorisé l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA à procéder au retrait du « panneau et tout obstacle qui obstrue le passage RD 18 » aux frais des appelants et avec le concours de la force publique en cas d'opposition et débouté la S.C.I. TEMIRA de ses demandes,

Aux motifs que « (...) par ordonnance du 12 juin 2017, le juge des référés a liquidé l'astreinte fixée par ordonnance du 28 avril 2014 pour la période du 13 juin 2015 ou (sic) 3 décembre 2016 à la somme de 8 millions de francs pacifiques ; en conséquence, en observant que la S.C.I. Temira a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de redressement judiciaire le 8 septembre 2014, suivi d'un plan de continuation adopté par jugement du 27 avril 2015, la Cour constate que la liquidation de l'astreinte est postérieure à la procédure collective, de sorte que les intimés n'avaient naturellement aucune obligation de production de leurs créances.

En conséquence, l'ordonnance de référé déférée sera confirmée en toutes ses dispositions.

Il sera fait droit à la demande de l'intimée de procéder au retrait du "panneau et tout obstacle qui obstrue le passage RD 18" aux frais des appelants et avec le concours de la force publique en cas d'opposition, l'ordonnance de référé condamnant l'appelante à cette mesure datant du 28 avril 2014 » ;

1°) Alors que toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture doit être déclarée à la procédure collective ; qu'est antérieure au jugement d'ouverture toute créance dont le fait générateur est lui-même antérieur à ce jugement ; que le fait générateur de la créance d'astreinte était constitué par l'ordonnance de référé du 28 avril 2014 qui avait enjoint à Mme Y... ès-qualités de gérante de la S.C.I. TEMIRA « de retirer le panneau et tous obstacles qui obstruent le passage RD 18 et de laisser le libre passage dans le délai de 8 jours suivant la signification de la présente décision et passé ce délai, sous astreinte de 20 000 francs par jour de retard » ; que cette créance était donc née antérieurement au jugement d'ouverture et que, dès lors, elle devait être déclarée à la procédure collective ; que l'arrêt attaqué, qui a constaté que « la S.C.I. Temira a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de redressement judiciaire le 8 septembre 2014 » et que, « par ordonnance du 12 juin 2017, le juge des référés a liquidé l'astreinte fixée par ordonnance du 28 avril 2014 pour la période du 13 juin 2015 au 3 décembre 2016 à la somme de 8 millions de francs pacifiques », a cru pouvoir retenir que « la liquidation de l'astreinte est postérieure à la procédure collective, de sorte que les intimés n'avaient naturellement aucune obligation de production de leurs créances » et a condamné la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme Y... à payer la somme de 8 000 000 XPF à l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-24 du Code de commerce.

2°) Et alors que le jugement d'ouverture interdit toute action en justice de la part de tous les créances dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 du Code de commerce et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; que la décision arrêtant le plan de redressement ne met pas fin à la suspension des poursuites individuelles ; que l'arrêt attaqué, qui a constaté que « la S.C.I. Temira a fait l'objet d'un jugement d'ouverture de redressement judiciaire le 8 septembre 2014, suivi d'un plan de continuation adopté par jugement du 27 avril 2015 », la S.C.I. TEMIRA faisant expressément valoir en appel que la durée de ce plan était de dix ans, a néanmoins jugé justifiée la liquidation, par une ordonnance de référé du 12 juin 2017, de l'astreinte fixée par une ordonnance du 28 avril 2014 et condamné la S.C.I. TEMIRA représentée par sa gérante Mme Y... à payer la somme de 8 000 000 XPF à l'A.S.L. DU VILLAGE DE TIAHURA ; que l'arrêt attaqué, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a donc violé l'article L. 622-21 du Code de commerce.