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18/03/2020 | FRANCE | N°18-20800

France | France, Cour de cassation, Chambre sociale, 18 mars 2020, 18-20800

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 18 mars 2020

Rejet

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 349 F-D

Pourvoi n° F 18-20.800

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 18 MARS 2020

La société Atalian cleaning, société par actions s

implifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société TFN Val, venant aux droits de la société Spéciaux transports aériens Roissy, a...

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 18 mars 2020

Rejet

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 349 F-D

Pourvoi n° F 18-20.800

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 18 MARS 2020

La société Atalian cleaning, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société TFN Val, venant aux droits de la société Spéciaux transports aériens Roissy, a formé le pourvoi n° F 18-20.800 contre l'arrêt rendu le 6 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant à M. C... N..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Atalian cleaning, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. N..., après débats en l'audience publique du 12 février 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Mariette, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 juin 2018) que M. N... a été engagé, à compter du 16 mars 2002, en qualité de chauffeur poids lourds par la société Spéciaux transports aériens Roissy (la société STAR) aux droits de laquelle sont venues la société TFN Val puis la société Atalian cleaning ; que, le 6 avril 2010, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement de différentes sommes au titre de l'exécution de son contrat ; que, prenant acte de la rupture de celui-ci, le 26 mai 2010, il a demandé à la juridiction de juger que sa prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner l'employeur au paiement des indemnités subséquentes ; qu'en cause d'appel il a formé des demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos et au titre des repos compensateurs ; qu'il s'est constitué partie civile à l'occasion d'une procédure pénale diligentée contre la société TFN Val venant aux droits de la société STAR et ses deux représentants ;

Sur les deuxième, quatrième et sixième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée, de dire que la prise d'acte du salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'infirmer le jugement en ce qu'il condamnait le salarié au remboursement du préavis, de le condamner à lui régler certaines sommes au titre d'un rappel d'heures supplémentaires, des congés payés afférents, d'un rappel de salaire fondé sur les minima conventionnels, des congés payés afférents, d'une indemnité compensatrice légale de congés payés, d'une indemnité légale pour travail dissimulé, d'une contrepartie obligatoire en repos, des congés payés afférents, d'une indemnité légale de licenciement, d'une indemnité légale compensatrice de préavis, des congés payés afférents, d'une indemnité en réparation de la perte de chance à bénéficier de repos compensateurs faute d'information, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'ordonner la capitalisation des intérêts et la remise des documents de fin de contrat, alors, selon le moyen :

1°/ que les décisions pénales ont au civil autorité absolue, à l'égard de tous, en ce qui concerne ce qui a été nécessairement jugé quant à l'existence du fait incriminé, sa qualification et la culpabilité ou l'innocence de ceux auxquels le fait est imputé ; qu'en l'espèce, par jugement définitif du tribunal correctionnel de Bobigny en date du 20 mai 2015, l'employeur du salarié avait été relaxé des chefs de prévention tirés d'un obstacle au contrôle des conditions de travail, d'une mise en danger d'autrui par violation manifestement délibérée d'une obligation de sécurité ou de prudence et de la non-indication sur le bulletin de paie ou un document annexe des mentions relatives aux temps de travail et aux repos du 1er novembre 2008 au 1er mai 2010, ces faits étant détaillés par ledit jugement de la manière suivante : pour le premier « avoir à Roissy Aéroport Charles de Gaulle, du 1er novembre au 1er mai 2010, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, conduit ou exploité un véhicule de transport routier de voyageurs ou de marchandises en fournissant ou en laissant fournir de faux renseignements concernant la durée du travail, les conditions de travail, les moyens de contrôle, documents ou dispositifs devant être utilisés, ou la formation professionnelle initiale ou continue des conducteurs », pour le deuxième « avoir à Roissy Charles de Gaulle en tout cas sur le territoire national entre le 1er novembre 2008 et le 1er mai 2010 et depuis temps non couvert par la prescription de l'action publique, étant employeur de M. N... C... par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité (respect des heures légales de travail et heures de repos) exposé M. N... C... à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanent(e) » et pour le troisième « avoir à Roissy Charles de Gaulle en tout sur le territoire national entre le 1er novembre 2008 et le 1er mai 2010 et depuis temps non couvert par la prescription de l'action publique, étant employeur de M. N... C... mentionné sur les bulletins de paie émis pendant cette période un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué » ; qu'en jugeant, pour écarter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée soulevée par l'employeur, que ces faits n'étaient pas identiques à ceux invoqués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte, tout en constatant que celle-ci était essentiellement fondée sur une prétendue violation de l'obligation de sécurité de résultat, le non-respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur, le non-paiement des heures supplémentaires et le travail dissimulé, soit précisément les chefs dont l'employeur avait été définitivement relaxé, la cour d'appel a violé le principe de l'autorité, au civil, de la chose jugée au pénal, ensemble l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

2°/ que, à tout le moins, en écartant la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée, y compris en ce qui concerne les demandes d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé et pour repos compensateur, tandis qu'il ressortait du jugement définitif du tribunal correctionnel de Bobigny en date du 20 mai 2015 que l'employeur avait été définitivement relaxé des chefs de prévention tirés de la « violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité (respect des heures légales de travail et heures de repos) », de la mention « sur les bulletins de paie émis pendant cette période un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué » et de la fourniture « de faux renseignements concernant la durée du travail », la cour d'appel a violé le principe de l'autorité, au civil, de la chose jugée au pénal, ensemble l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Mais attendu, d'abord, que l'autorité de la chose jugée au pénal ne s'attache qu'aux décisions définitives des juridictions de jugement qui statuent sur le fond de l'action publique et ne saurait appartenir à une décision constatant l'extinction de l'action publique ; que la cour d'appel a relevé que le jugement du tribunal correctionnel devenu définitif avait constaté l'extinction de l'action publique à l'égard de la société TFN Val venant aux droits de la société STAR ;

Attendu, ensuite, que l'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'aux éléments constitutifs de l'incrimination poursuivie et ne fait pas obstacle à ce que d'autres éléments étrangers à cette dernière soient soumis à l'appréciation de la juridiction civile ; que la cour d'appel a pu retenir qu'il n'y avait pas identité entre les faits qualifiés pénalement et les faits invoqués par le salarié devant elle ;

Que par ces motifs de pur droit complétant les motifs critiqués, les parties en ayant été avisées conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile, l'arrêt se trouve justifié ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de salaire fondé sur les minima conventionnels et des congés payés afférents et d'ordonner la capitalisation des intérêts et la remise des documents de fin de contrat, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il résultait des bulletins de salaire produits que le salarié avait été rémunéré, à compter du mois de juillet 2005, à hauteur de 1 391,20 euros pour 169 heures (1 357,07 + 34,13 euros de majoration pour les heures comprises entre 36 et 39 heures), soit un taux horaire de 8,23 euros, celui-ci ayant ensuite bénéficié, dès janvier 2006, d'un salaire de 1 220,56 pour 152 heures, soit un taux horaire de 8,03 euros avant de passer à 8,27 euros, à partir du mois d'août 2006 (1 257,04 pour 152 heures) et d'atteindre 8,98 euros (1 364,95 pour 152 heures) entre avril 2007 et septembre 2008 ; qu'en jugeant qu'il résultait des bulletins de paie produits que les taux horaires pratiqués était de 8,03 euros de juillet 2005 à janvier 2007, la cour d'appel, qui a dénaturé ces pièces, a violé le principe susvisé ;

2°/ qu'interdiction est faite au juge, en matière de rappel de salaire, d'allouer au salarié une somme forfaitaire ; qu'en l'espèce, tout en constatant que les salaires horaires minimums conventionnels ainsi que le salaire versé au salarié avaient évolué sur toute la période litigieuse, la cour d'appel a raisonné, pour prononcer un rappel de salaire d'un montant de 2 390 euros outre 239 euros d'incidence congés payés, au regard d'une différence mensuelle moyenne de 78 euros ; qu'en statuant ainsi, de manière forfaitaire, lorsqu'il lui appartenait de détailler année par année, et mois par mois, les rappels de salaire dus au salarié découlant de la différence entre le taux horaire qu'il avait effectivement perçu et le taux horaire minimum, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3°/ que les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en ne précisant pas comment elle parvenait à une moyenne mensuelle de 78 euros, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a constaté, sans les dénaturer, que les bulletins de salaire mentionnaient un salaire horaire de 8,03 euros en juillet 2005, 8,27 euros en janvier 2007, 8,98 euros en avril 2007 et janvier 2008 et 9,34 euros en octobre 2008, n'a pas jugé qu'il résultait des bulletins de paie produits que les taux horaires pratiqués étaient de 8,03 euros de juillet 2005 à janvier 2007 ;

Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que l'employeur reconnaissait que les salaires horaires minima conventionnels étaient pour la classification 150 M du salarié de 8,51 euros en juillet 2005, 8,8 euros en janvier 2007 et 9,2 euros en janvier 2008, la cour d'appel, qui a retenu que le salarié avait été payé en dessous du minimum conventionnel jusqu'en septembre 2008 inclus à l'exception de la période d'avril 2007 à décembre 2007 inclus, a souverainement évalué le montant de la créance salariale en résultant ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une certaine somme à titre d'indemnité légale pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, qu'en vertu de l'article L. 8221-5 du code du travail, le travail dissimulé ne peut être retenu que s'il est caractérisé que, de manière intentionnelle, l'employeur s'est soustrait à l'accomplissement des formalités prévues pour la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur celui-ci un nombre différent d'heures supplémentaires à celui réellement accompli ; qu'en se bornant à affirmer, pour octroyer au salarié une indemnité égale à six mois de salaire pour travail dissimulé, que les bulletins de paie mentionnaient un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli à hauteur d'une différence de 725,57 euros et que l'employeur ne pouvait ignorer ce fait, sans faire concrètement ressortir en quoi l'employeur avait nécessairement eu connaissance de ces heures et eu l'intention de les dissimuler, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'espèce ;

Mais attendu qu'ayant constaté que les bulletins de salaire du salarié mentionnaient un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et relevé que l'employeur ne pouvait ignorer ce fait, la cour d'appel a par là-même caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le septième moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'infirmer le jugement en ce qu'il avait condamné le salarié au remboursement d'une certaine somme au titre du préavis et de le condamner à lui payer certaines sommes au titre de la rupture, d'ordonner la capitalisation des intérêts et la remise des documents de fin de contrat, alors, selon le moyen :

1°/ que la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a retenu que l'employeur avait manqué à ses obligations en matière de respect des repos hebdomadaires, en matière de paiement des heures supplémentaires, en matière d'application du salaire horaire minimum conventionnel, en matière de l'indemnité à congés payés et de travail dissimulé, fût-ce sur un seul de ces chefs, entraînera la cassation de ce même arrêt en ce qu'il a jugé ces manquements suffisamment graves pour justifier la prise d'acte, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°/ que la prise d'acte n'est justifiée qu'en cas de manquements suffisamment graves de l'employeur pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour dire que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a relevé que l'employeur avait manqué à ses obligations en matière de respect des repos hebdomadaires, en matière de paiement des heures supplémentaires, en matière d'application du salaire horaire minimum conventionnel, en matière de l'indemnité à congés payés et de travail dissimulé, ces manquements ayant été invoqués, à tout le moins pour les deux premiers, relativement aux années 2008 et 2009, soit à une date suffisamment proche de la prise d'acte intervenue le 1er juin 2010, après une période de période de suspension du contrat de travail en raison de l'accident de travail du 18 décembre 2009 ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il résultait de ses constatations que les manquements ponctuels relevés correspondaient à des sommes modiques (725,57 euros au titre des heures supplémentaires, 3 194 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 1 961 euros au titre des congés payés et 2 390 euros au titre du non-respect du salaire minimum) et qu'ils n'avaient pas empêché le maintien du salarié dans l'entreprise des années durant, certains ayant même été soulevés pour la première fois en cause d'appel, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence de manquements de l'employeur suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Mais attendu, d'abord, que le rejet des six premiers moyens rend le moyen pris d'une cassation par voie de conséquence sans portée ;

Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que l'employeur avait manqué à ses obligations en matière de respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur, en matière de paiement d'heures supplémentaires, en matière d'application du salaire horaire minimum conventionnel, en matière de paiement d'indemnités de congés payés et de travail dissimulé, la cour d'appel, qui a retenu que ces manquements étaient en eux-mêmes suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Atalian cleaning aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Atalian cleaning et la condamne à payer à M. N... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Atalian cleaning.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée soulevée par la société Atalian Cleaning, d'AVOIR dit que la prise d'acte par M. N... de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait condamné le salarié à payer la somme de 3 540,94 euros à titre de remboursement du préavis, d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à lui régler les sommes de 725,57€ de rappel d'heures supplémentaires sur la période de novembre 2008 à décembre 2009 inclus outre 72,55€ au titre des congés payés afférents, 2 390€ de rappel de salaires fondé sur les minima conventionnels, 239€ au titre des congés payés afférents, 1 961,4€ à d'indemnité compensatrice légale de congés payés, 13 934,04€ d'indemnité légale pour travail dissimulé, 3 194€ de contrepartie obligatoire en repos entre juin 2008 et novembre 2009, 319€ au titre des congés payés afférents, 3 832,8€ d'indemnité légale de licenciement, 4 645,19 € d'indemnité légale compensatrice de préavis, 464,5€ au titre des congés payés afférents, 800€ en réparation de sa perte de chance de bénéficier de repos compensateur résultant de l'absence d'information et 18 600€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, d'AVOIR ordonné à la société Atalian Cleaning de remettre au salarié des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt et d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié la somme de 2 500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « La SAS Atalian Cleaning soulève la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de la décision du tribunal correctionnel. L'employeur expose d'une part que les faits sont exactement les mêmes que ceux définitivement jugés par le tribunal correctionnel de Bobigny devant lequel il s'était porté partie civile, et que le salarié cherche manifestement à obtenir réparation des mêmes préjudices que devant Ie tribunal correctionnel.
L'employeur précise que le salarié n'a pas interjeté appel du jugement correctionnel qui est désormais irrévocable, que la voie civile lui est désormais définitivement fermée.

M. N... fait valoir que d'une part, les dispositions de l'article 122 du code de procédure civile ne peuvent jouer qu'entre les décisions civiles et non entre les décisions pénales et les décisions civiles, et que d'autre part, l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil prévaut dans le cas où une sentence pénale a été prononcée. Il précise qu'il était victime dans le procès au pénal contre son employeur, qu'aucune sentence pénale n'a donc été prononcée contre lui et que l'autorité de la chose jugée ne saurait prospérer. TI ajoute que les parties ne sont pas identiques, que l'objet de la demande Il ‘est pas identique. M. N... indique que les demandes ont été initiées avant la procédure pénale par le conseil de prud ‘hommes et ne peuvent être considérées comme deuxième ou nouvelle demande. Le salarié expose que l'article 4.1 du code de procédure pénale dissocie la faute civile de la faute pénale, de sorte que l'autorité de la chose jugée ne s'applique pas.
L'autorité de la chose jugée définitivement au pénal peut s'appliquer à une décision au civil.
En l'espèce, l'employeur de M. N... a été relaxé par un jugement devenu définitif du tribunal correctionnel de Bobigny du 20 mai 2015 des chefs de prévention suivants :
- obstacle au contrôle des conditions de travail le 1er novembre 2008
- mise en danger d'autrui par violation manifestement délibérée d'une obligation réglementaire de sécurité ou de prudence le 1er novembre 2008 - non-indication sur le bulletin de paie ou un document annexe des mentions relatives aux temps de travail et aux repos le 1er novembre 2008 Le tribunal a constaté l'extinction de l'action publique à l'égard de la société TFN VAL, venant aux droits de la société STAR, a reçu M. N... en sa constitution de partie civile et l'a débouté de ses demandes.
Dans le cadre de sa prise d'acte, M. N... reproche plusieurs manquements à son employeur :
- violation de l'obligation de sécurité de résultat
- non-respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur - non-respect des visites médicales obligatoires
- non-paiement des heures supplémentaires, salaire horaire minimum conventionnel, congés payés acquis non pris et travail dissimulé
- dégradation des conditions de travail et harcèlement moral
Il ressort des différentes qualifications pénales qui ont été jugées définitivement par le tribunal qu'il n'y a pas identité entre les faits qualifiés pénalement et les faits invoqués dans le cadre de la présente instance en droit du travail, l'objet de la demande n'est donc pas identique.
Il y a donc lieu de rejeter le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée soulevé par l'employeur.
M. N... indique qu'il a effectué trois rotations par semaine à compter de 2008, avec les conséquences qui en découlent en matière de multiplication d'heures supplémentaires. Il ajoute que l'employeur ne respectait pas le calcul des heures supplémentaires, qu'il a reconnu ce point lors d'une audition dans le cadre de la procédure pénale.

L'employeur fait valoir que le salarié était rémunéré sur la base de 200 heures supplémentaires par mois, incluant le paiement d'heures supplémentaires et de leur majoration, comme indiqué sur les bulletins de paie, qu'aucune somme ne lui est due au titre d ‘heures supplémentaires non rémunérées.
Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
M. N... sollicite la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a condamné la partie adverse à lui régler au titre d'un rappel d'heures supplémentaires la somme de 725,57 €, outre 72,55 € de congés payés afférents, sur la période de novembre 2008 à décembre 2009 inclus.
Il réclame également son infirmation avec la condamnation de l'intimée à lui verser du même chef un rappel autre à hauteur de la somme de 11 700€, et 1170€ d'incidence congés payés, sur la période susvisée.
Il verse aux débats des relevés tachygraphes de juin 2008 à novembre 2009, les relevés visio produits par l'employeur de janvier à novembre 2009, une analyse de ces relevés et indique que sur la période de novembre 2008 à décembre 2009, un expert-comptable a calculé que les heures supplémentaires s'élèvent à 11 700€, soit 900 € par mois.
L'analyse des relevés tachygraphes produits en quasi-totalité sur la période de novembre 2008 à juillet 2009 inclus, comprenant l'heure de départ, l'heure d'arrivée, le temps de conduite, le temps de travail hors conduite, montre que le salarié effectuait :
- des trajets de nuit en partant souvent vers 2h du matin
- en général 6 trajets par semaine du lundi au samedi de novembre 2008 à juin 2009
- en moyenne 5,5 trajets par semaine en juillet, août 2009
- en général 6 trajets par semaine en septembre 2009
- en moyenne 5,5 trajets par semaine en octobre 2009
- en moyenne 5 trajets par semaine en novembre 2009
La durée des trajets varie de 7 à 8 heures en moyenne, avec des dépassements.
Les relevés faisant état d'un jour non travaillé la veille d'un jour férié, de jours de congés en janvier 2009.
Le salarié conclut qu'il travaillait en moyenne 237 heures par mois sur la période, contrairement aux 200 heures par mois déclarées par l'employeur.
Il s'en déduit que le salarié étaye sa demande de sorte que l'employeur est en mesure d'y répondre.
L'employeur fait valoir à juste titre que le rapport d'expert-comptable invoqué par le salarié n'est pas versé aux débats.

L'employeur expose que pour la première fois devant le conseil de prud'hommes, le salarié indique qu'il effectue non plus 5 mais 6 trajets hebdomadaires.
Or, l'analyse des rotations sur la période montre qu'en moyenne le salarié a effectué 5,8 trajets hebdomadaires.
L'employeur produit un cahier des charges, avec avenant en mai 2009, et souligne que les rotations ont toujours répondu à des départs fixes et que le temps de conduite hebdomadaire a toujours été de 94h45, soit 47h20 environ par salarié, soit 200 heures par mois.
L'employeur pointe des contradictions dans les tableaux du salarié, le reliquat à payer selon le salarié, s'élèverait selon ses propres calculs à 728,57 € par mois et non pas 900 € et relève plusieurs incohérences dans les temps de travail enregistrés.
Au vu des pièces produites par chacune des parties, après les avoir analysées et après déduction des heures supplémentaires déjà payées par l'employeur, il y a lieu de dire que le premier juge ajustement retenu que le salarié a accompli des heures supplémentaires non rémunérées, et qu'il a justement évaluées à la somme de 725,57 €, ainsi que 72,55€ de congés payés afférents, sur la période de novembre 2008 à décembre 2009 inclus, de sorte que la décision entreprise sera confirmée sur ce point en ses dispositions de condamnation à due concurrence, d'une part, et infirmée en ce qu'elle a condamné reconventionnellement l'appelant à rembourser à la partie intimée la somme de l 525,28 €, outre 152,52 € de congés payés afférents, au titre d'heures prétendument enregistrées de manière fallacieuse, ainsi que celle de 187,28€ en remboursement de frais professionnels prétendument non justifiés, d'autre part.
Sur la demande au titre du non-respect du salaire minimum
Le salarié demande la confirmation de la condamnation à hauteur de la somme de 1 688,53€ à titre de rappel de salaire conventionnel, ainsi que le paiement d'une somme de 10 080€ au titre du non-respect du salaire minimum, et 1 008E de congés payés afférents.
Il fait valoir qu'il a été payé en deçà du salarie minimum en 2004, 2005, 2006 et 2008, que la perte est de 105€ par mois sur une moyenne de 200 heures par mois sur quatre années.
L'employeur soulève la prescription de la demande afférente à l'année 2004, la saisine du conseil de prud'hommes étant de mai 2010. Il reconnaît devoir les sommes de 1 688,58 €à titre de rappel de salaire minimum conventionnel, outre 168,85€ pour les congés payés afférents pour la période de juillet 2005 à septembre 2008 inclus.
Il reconnaît que les salaires horaires minimum conventionnels étaient pour la classification 150M :
8,51 € en juillet 2005
8.8€ en janvier 2007
9,2€ en janvier 2008
Il y a lieu de constater que les demandes en rappel de salaire antérieures au 6 avril 2005 sont prescrites en ce que les créances de salaires sont soumises à la prescription quinquennale à cette période.
Or l'analyse des bulletins de paie confirme que le salarié était payé en dessous de ce minimum jusqu'en septembre 2008 inclus à l'exception de la période d'avril 2007 à décembre 2007 inclus, à hauteur d'un salaire horaire de :
8.03€ en juillet 2005
8.27€ en janvier 2007 puis à 8,98€ en avril 2007
8,98€ en janvier 2008 puis à 9,34€ en octobre 2008
La cour constate que le calcul de l'employeur retenu par les premiers juges n'est relatif qu'à la période de janvier 2006 à décembre 2008 inclus.
La cour évalue, sur la base d'une différence mensuelle moyenne de 78 €, la totalité du rappel de salaires fondé sur les minima conventionnels du 6 avril 2005 à septembre 2008 inclus, à l'exception de la période d'avril 2007 à décembre 2007, à la somme de 2390 €, outre 239 € d'incidence congés payés.
En conséquence, la décision entreprise sera infirmée quant au quantum retenu.
M. N... sollicite le paiement d'une indemnité de 126,5 jours de salaires à titre d'indemnité de congés payés, soit 8 270,57€ sur une base de 65,38€ par jour. Il expose qu'il n'a pas pu prendre de congés payés depuis 2004 à l'exception de jours pris concernant deux périodes de garde à vue de 4 jours et deux jours pour des faits non retenus contre lui.
L'employeur fait valoir que le salarié ne s'est jamais plaint alors que s'il n'avait pu prendre aucun congé, il n'aurait manqué de le contester, que les instances représentatives ou la médecine du travail n'ont pas été saisies. L'employeur explique que les congés payés apparaissaient sur les plannings de travail et relevés mensuels d'activité, et que ce n'est que depuis mai 2008 que le logiciel de paie ayant été reparamétré, les congés sont mentionnés aux bulletins de paie.
-Sur les périodes antérieures
Le salarié ne démontre pas qu'il a été placé dans l'impossibilité de prendre les congés payés auxquels il avait droit pour les périodes antérieures à mai 2009, ni qu'il ait demandé à son employeur leur report, il les perd donc à la fin de la période de prise.
-Sur la période en cours
L'analyse des bulletins de salaire de l'année 2010, confirme qu'au moment de la rupture du contrat de travail, M. N... avait acquis 30 jours de congés pendant la période de référence allant de juin 2009 à mai 2010.
L'employeur n'allègue ni ne démontre que le salarié ait pris des congés payés pendant cette période.
En conséquence, il y a lieu d'infirmer la décision entreprise et de condamner l'employeur à payer au salarié la prime de congés payés correspondant, s'élevant sur la base journalière non contestée de 65,38€ à la somme totale de (65,38X 30)= 1 961,4 € au titre de la période de juin 2009 à mai 2010.

Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Il résulte des dispositions des articles L 8221-5 et L 8223- L du code du travail, que le fait, pour l'employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.
En l'espèce, il résulte des développements qui précèdent que les bulletins de paie de M. N... mentionnent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et que l'employeur ne pouvait ignorer ce fait.
Par conséquent, M. N... est fondé à obtenir paiement d'une indemnité égale à six mois de salaire, soit la somme de 13 934,04€.
En conséquence, il convient d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté l'intéressé de sa demande à ce titre.
Sur la demande au titre du repos compensateur
M. N... sollicite à titre de demande nouvellement formée en cause d'appelle paiement des sommes suivantes :
3 194€ au titre de la contrepartie obligatoire en repos entre juin 2008 et novembre 2009
319€ au titre des congés payés afférents
3 194€ au titre du préjudice pour absence d'information de repos compensateur
319€ au titre des congés payés afférents
Il indique que l'employeur n'a pas respecté la législation relative à la durée maximale de travail et donc aux durées minimales de repos, la durée maximale de travail étant de 48 heures sur 7 jours conformément à la directive du 23 novembre 1993, qu'il a fréquemment dépassé la durée de travail de 48 heures par semaine. Il ajoute qu'il a d'ailleurs été verbalisé pour infractions à la législation routière en matière de repos journalier et hebdomadaire. Il souligne que dans le cours de l'enquête pénale, ses supérieurs hiérarchiques ont reconnu qu'ils avaient connaissance des difficultés liées aux dépassements récurrents des durées maximales de travail.
En 2008, le contingent donnant lieu à droit à repos compensateur est de 195 heures.
A l'intérieur du contingent, les heures supplémentaire effectuées au-delà de 45 heures par semaine (41 h + 4) donnent lieu à repos compensateur à 50 %
Au-delà du contingent les heures supplémentaires (au-delà de 39 heures par semaine) donnent lieu à repos compensateur à 100%. A compter de 2007, le repos compensateur est calculé en nombre de jours en fonction des fourchettes d'heures supplémentaires accomplies.
Au vu de l'analyse des heures supplémentaires susmentionnée, le salarié a dépassé le contingent donnant lieu à droit à repos compensateur sur la période, l'employeur ayant lui-même déclaré que le salarié travaillait en moyenne 200 heures par mois.
Il sera donc fait droit à sa demande à hauteur de 3 194€ au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont il n'a jamais pu bénéficier entre juin 2008 et novembre 2009 ainsi que la somme de 319€ au titre des congés payés afférents.
Le salarié doit être informé de sa durée du travail et du nombre d'heures de repos compensateur et des contreparties obligatoires en repos acquis.
En l'espèce, il est avéré que l'employeur a manqué à son devoir d'information du salarié sur la durée du travail en matière de repos compensateur. Le salarié a donc été privé de la possibilité de bénéficier de repos compensateur.
Il y a lieu de condamner l'employeur à payer au salarié une somme de 800€ en réparation de son préjudice de perte de chance de bénéficier de repos compensateur résultant de l'absence d'information.
Sur la rupture du contrat de travail
Sur l'imputabilité de la rupture
Il résulte des dispositions de l'article L 1231-1 du code du travail que le salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail et que cette prise d'acte produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu'il rapporte la preuve de manquements de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
En l'espèce, M. N... invoque les manquements suivants de l'employeur :
- violation de l'obligation de sécurité de résultat
- non-respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur - non-respect des visites médicales obligatoires
- non-paiement des heures supplémentaires, salaire horaire minimum conventionnel, congés payés acquis non pris et travail dissimulé
- dégradation des conditions de travail et harcèlement 1110ral
L'employeur expose qu'en premier lieu, aucun des griefs invoqués par le salarié n'est fondé de sorte que la prise d'acte est injustifiée et ne peut qu'être requalifiée en démission.
L'employeur indique qu'en second lieu, l'ancienneté des griefs dont certains remontent à l'embauche en 2002, et pour d'autres à la renégociation du contrat avec la Poste en 2008, démontre qu'ils n'étaient pas de nature à rendre impossible la poursuite de son contrat de travail, le salarié ayant le 8 janvier 2010 pour la première fois fait état d'heures supplémentaires non rémunérées
Au vu des développements qui précèdent, l'employeur a manqué à ses obligations en matière de respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur, en matière de paiement des heures supplémentaires, en matière d'application du salaire horaire minimum conventionnel, en matière de paiement de l'indemnité à congés payés et de travail dissimulé.
Ces manquements sont en eux-mêmes suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte du salarié, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres manquements invoqués.
En outre, les manquements relatifs au non-respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur, en matière de paiement des heures supplémentaires sont invoqués relativement aux années 2008 et 2009 et sont suffisamment proches de la prise d'acte intervenue le 1er juin 2010, après une période de suspension du contrat de travail en raison de l'accident de travail du 18 décembre 2009. Il convient donc d'écarter le moyen tiré de l'ancienneté des manquements.
Le salarié allègue également que sa prise d'acte est intervenue pendant la suspension de son contrat de travail, consécutive à son accident du travail du 18 décembre 2009, aux fins de voire dire que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul.
Cependant, si le salarié a bien subi un accident de travail le 18 décembre 2009 en circulant sur une route verglacée et en étant percuté par le camion roulant derrière lui, il a fait l'objet d'une visite médicale de reprise le 31 mai 2010 l'ayant déclaré apte à son poste. Ainsi, le 31 mai 2010, la visite médicale de reprise a mis fin à la suspension du contrat de travail du salarié.
La prise d'acte ayant été présentée 1er juin 2010, elle n'a pas été notifiée pendant la période de suspension du contrat de travail.
Il s'en déduit que la prise d'acte justifiée du salarié produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
La décision entreprise sera donc infirmée sur ce point.
-Sur les conséquences attachées et une prise d'acte justifiée
Le salarié invoque un salaire mensuel brut moyen de 3 194€.
L'employeur invoque une moyenne des trois derniers mois de salaire à hauteur de 2 322,34€.
La cour retient la moyenne des trois derniers mois de pleine activité de septembre à novembre 2009 pour un montant de 2 322,34€, qui est la plus favorable au salarié.
*
Le salaire de référence est le plus favorable entre la moyenne des douze derniers mois de salaire ou des trois derniers mois. La période à prendre en compte est celle correspondant aux derniers mois travaillés en cas d'arrêt de travail pour maladie.
M. N... est fondé à percevoir une indemnité légale de licenciement sur le fondement des dispositions de l'article L 1234-9 et R 1234-2 du code du travail, soit un cinquième de mois par année d'ancienneté, soit 3 832,8€ à hauteur de sa demande.
*
M. N... avait plus de deux années d'ancienneté et est donc fondé à percevoir une indemnité compensatrice légale de préavis de deux mois de salaire sur le fondement des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail, soit la somme de 4645,19 E ainsi que les congés payés afférents, soit 464,5€.

*
L'entreprise comptant plus de dix salariés, M. N..., qui avait plus de deux ans d'ancienneté, a droit à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par les dispositions de l'article IL 235-3 du code du travail, et qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire.
Au moment de la rupture, M. N..., âgé de 67 ans, comptait plus de 8 ans d'ancienneté.
Au vu de cette situation, il convient de lui allouer une indemnité équivalente à environ 8 mois de salaire, soit la somme de 18 600 €.
(
)Sur la demande de remise de documents
Il convient d'ordonner la remise de bulletins de salaire de la SAS Atalian Cleaning à M. N..., ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire.
Sur les autres demandes
En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.
Il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil recodifié sous l'article 1343-2 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
La SAS Atalian Cleaning succombant à la présente instance, en supportera les dépens tant de première instance que d'appel. II convient de condamner la SAS Atalian Cleaning à payer à M. N... une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu'il y a lieu de fixer à 2500 € » ;

AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « après avoir entendu les parties présentes et vu les écritures et les pièces déposées à l'audience dans l'intérêt des parties visées lors du bureau de Jugement et après en avoir délibéré, le Conseil de Bobigny rend le Jugement suivant.
Au vu de l'article 1231-1 du Code du travail et le courrier de contestation antidaté et non signé, le Conseil dit que la prise d'acte du demandeur est une démission.
Au vu du tableau de modulation et des éléments apportés par, M. N... C... le Conseil fait droit en partie à la demande d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents.
Au vu de l'article L 123 7-1 du code du travail, le Conseil ne fera pas droit à la demande de M. N... C... sur sa demande de préavis et de congés payés y afférents ainsi que l'indemnité légale de licenciement.
Au vu des éléments apportés par la société, le Conseil ne fait pas droit à la demande de congés payés non pris dans la limite de la prescription.
Au vu de l'article 8221-5 du code du travail et au vu des informations données par la société, le Conseil ne pourra faire droit à la demande pour travail dissimulé.
Au vu des éléments et des informations données par la société et la prise d'acte stipulée à la barre, le Conseil fera en partie droit sur la demande d'indemnisation pour non-respect du minimum garanti et des congés payés y afférents
Au vu des éléments plaidés a la barre, le Conseil ne fera pas droit aux dommages-intérêts pour préjudice moral.
Au vu de l'article 700 du code de procédure civile, le conseil ne fera pas droit à cette demande » ;

1°) ALORS QUE les décisions pénales ont au civil autorité absolue, à l'égard de tous, en ce qui concerne ce qui a été nécessairement jugé quant à l'existence du fait incriminé, sa qualification et la culpabilité ou l'innocence de ceux auxquels le fait est imputé ; qu'en l'espèce, par jugement définitif du tribunal correctionnel de Bobigny en date du 20 mai 2015, l'employeur du salarié avait été relaxé des chefs de prévention tirés d'un obstacle au contrôle des conditions de travail, d'une mise en danger d'autrui par violation manifestement délibérée d'une obligation de sécurité ou de prudence et de la non-indication sur le bulletin de paie ou un document annexe des mentions relatives aux temps de travail et aux repos du 1er novembre 2008 au 1er mai 2010, ces faits étant détaillés par ledit jugement de la manière suivante : pour le premier « avoir à Roissy Aéroport Ch de Gaulle, du 1er novembre au 1 mai 2010, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, conduit ou exploité un véhicule de transport routier de voyageurs ou de marchandises en fournissant ou en laissant fournir de faux renseignements concernant la durée du travail, les conditions de travail, les moyens de contrôle, documents ou dispositifs devant être utilisés, ou la formation professionnelle initiale ou continue des conducteurs », pour le deuxième « avoir à Roissy Charles de Gaulle en tout sur le territoire national entre le 1er novembre 2008 et le 1er mai 2010 et depuis temps non couvert par la prescription de l'action publique, étant employeur de M. N... C... par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité (respect des heures légales de travail et heures de repos) exposé M. N... C... à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entrainer une mutilation ou une infirmité permanent(e) » et pour le troisième « avoir à Roissy Charles de Gaulle en tout sur le territoire national entre le 1er novembre 2008 et le 1er mai 2010 et depuis temps non couvert par la prescription de l'action publique, étant employeur de M. N... C... mentionné sur les bulletins de paie émis pendant cette période un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué » ; qu'en jugeant, pour écarter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée soulevée par l'employeur, que ces faits n'étaient pas identiques à ceux invoqués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte, tout en constatant que celle-ci était essentiellement fondée sur une prétendue violation de l'obligation de sécurité de résultat, le non-respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur, le non-paiement des heures supplémentaires et le travail dissimulé, soit précisément les chefs dont l'employeur avaient été définitivement relaxés, la cour d'appel a violé le principe de l'autorité, au civil, de la chose jugée au pénal, ensemble l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

2°) ALORS à tout le moins QU'en écartant la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée, y compris en ce qui concerne les demandes d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé et pour repos compensateur, tandis qu'il ressortait du jugement définitif du tribunal correctionnel de Bobigny en date du 20 mai 2015 que l'employeur avait été définitivement relaxé des chefs de prévention tirés de la « violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité (respect des heures légales de travail et heures de repos)», de la mention « sur les bulletins de paie émis pendant cette période un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué » et de la fourniture « de faux renseignements concernant la durée du travail », la cour d'appel a violé le principe de l'autorité, au civil, de la chose jugée au pénal, ensemble l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à régler au salarié les sommes de 725,57€ de rappel d'heures supplémentaires sur la période de novembre 2008 à décembre 2009 inclus outre 72,55€ au titre des congés payés afférents, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, d'AVOIR ordonné à la société Atalian Cleaning de remettre au salarié des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt et d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié la somme de 2 500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « M. N... indique qu'il a effectué trois rotations par semaine à compter de 2008, avec les conséquences qui en découlent en matière de multiplication d'heures supplémentaires. Il ajoute que l'employeur ne respectait pas le calcul des heures supplémentaires, qu'il a reconnu ce point lors d'une audition dans le cadre de la procédure pénale.
L'employeur fait valoir que le salarié était rémunéré sur la base de 200 heures supplémentaires par mois, incluant le paiement d'heures supplémentaires et de leur majoration, comme indiqué sur les bulletins de paie, qu'aucune somme ne lui est due au titre d ‘heures supplémentaires non rémunérées.
Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
M. N... sollicite la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a condamné la partie adverse à lui régler au titre d'un rappel d'heures supplémentaires la somme de 725,57 €, outre 72,55 € de congés payés afférents, sur la période de novembre 2008 à décembre 2009 inclus.
Il réclame également son infirmation avec la condamnation de l'intimée à lui verser du même chef un rappel autre à hauteur de la somme de 11 700€, et 1170€ d'incidence congés payés, sur la période susvisée.
Il verse aux débats des relevés tachygraphes de juin 2008 à novembre 2009, les relevés visio produits par l'employeur de janvier à novembre 2009, une analyse de ces relevés et indique que sur la période de novembre 2008 à décembre 2009, un expert-comptable a calculé que les heures supplémentaires s'élèvent à 11 700€, soit 900 € par mois.
L'analyse des relevés tachygraphes produits en quasi-totalité sur la période de novembre 2008 à juillet 2009 inclus, comprenant l'heure de départ, l'heure d'arrivée, le temps de conduite, le temps de travail hors conduite, montre que le salarié effectuait :
- des trajets de nuit en partant souvent vers 2h du matin
- en général 6 trajets par semaine du lundi au samedi de novembre 2008 à juin 2009
- en moyenne 5,5 trajets par semaine en juillet, août 2009
- en général 6 trajets par semaine en septembre 2009
- en moyenne 5,5 trajets par semaine en octobre 2009
- en moyenne 5 trajets par semaine en novembre 2009
La durée des trajets varie de 7 à 8 heures en moyenne, avec des dépassements.
Les relevés faisant état d'un jour non travaillé la veille d'un jour férié, de jours de congés en janvier 2009.
Le salarié conclut qu'il travaillait en moyenne 237 heures par mois sur la période, contrairement aux 200 heures par mois déclarées par l'employeur.
Il s'en déduit que le salarié étaye sa demande de sorte que l'employeur est en mesure d'y répondre.
L'employeur fait valoir à juste titre que le rapport d'expert-comptable invoqué par le salarié n'est pas versé aux débats.
L'employeur expose que pour la première fois devant le conseil de prud'hommes, le salarié indique qu'il effectue non plus 5 mais 6 trajets hebdomadaires.
Or, l'analyse des rotations sur la période montre qu'en moyenne le salarié a effectué 5,8 trajets hebdomadaires.
L'employeur produit un cahier des charges, avec avenant en mai 2009, et souligne que les rotations ont toujours répondu à des départs fixes et que le temps de conduite hebdomadaire a toujours été de 94h45, soit 47h20 environ par salarié, soit 200 heures par mois.
L'employeur pointe des contradictions dans les tableaux du salarié, le reliquat à payer selon le salarié, s'élèverait selon ses propres calculs à 728,57 € par mois et non pas 900 € et relève plusieurs incohérences dans les temps de travail enregistrés.
Au vu des pièces produites par chacune des parties, après les avoir analysées et après déduction des heures supplémentaires déjà payées par l'employeur, il y a lieu de dire que le premier juge ajustement retenu que le salarié a accompli des heures supplémentaires non rémunérées, et qu'il a justement évaluées à la somme de 725,57 €, ainsi que 72,55€ de congés payés afférents, sur la période de novembre 2008 à décembre 2009 inclus, de sorte que la décision entreprise sera confirmée sur ce point en ses dispositions de condamnation à due concurrence, d'une part, et infirmée en ce qu'elle a condamné reconventionnellement l'appelant à rembourser à la partie intimée la somme de l 525,28 €, outre 152,52 € de congés payés afférents, au titre d'heures prétendument enregistrées de manière fallacieuse, ainsi que celle de 187,28€ en remboursement de frais professionnels prétendument non justifiés, d'autre part.
(
) Sur la demande de remise de documents
Il convient d'ordonner la remise de bulletins de salaire de la SAS Atalian Cleaning à M. N..., ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire.
Sur les autres demandes
En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.
Il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil recodifié sous l'article 1343-2 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
La SAS Atalian Cleaning succombant à la présente instance, en supportera les dépens tant de première instance que d'appel. II convient de condamner la SAS Atalian Cleaning à payer à M. N... une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu'il y a lieu de fixer à 2500 € » ;» ;

AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « après avoir entendu les parties présentes et vu les écritures et les pièces déposées à l'audience dans l'intérêt des parties visées lors du bureau de Jugement et après en avoir délibéré, le Conseil de Bobigny rend le Jugement suivant.

Au vu de l'article 1231-1 du Code du travail et le courrier de contestation antidaté et non signé, le Conseil dit que la prise d'acte du demandeur est une démission.
Au vu du tableau de modulation et des éléments apportés par, M. N... C... le Conseil fait droit en partie à la demande d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents.
Au vu de l'article L 123 7-1 du code du travail, le Conseil ne fera pas droit à la demande de M. N... C... sur sa demande de préavis et de congés payés y afférents ainsi que l'indemnité légale de licenciement.
Au vu des éléments apportés par la société, le Conseil ne fait pas droit à la demande de congés payés non pris dans la limite de la prescription.
Au vu de l'article 8221-5 du code du travail et au vu des informations données par la société, le Conseil ne pourra faire droit à la demande pour travail dissimulé.
Au vu des éléments et des informations données par la société et la prise d'acte stipulée à la barre, le Conseil fera en partie droit sur la demande d'indemnisation pour non-respect du minimum garanti et des congés payés y afférents Au vu des éléments plaidés a la barre, le Conseil ne fera pas droit aux dommages-intérêts pour préjudice moral.
Au vu de l'article 700 du code de procédure civile, le conseil ne fera pas droit à cette demande » ;

ALORS QUE le juge doit motiver sa décision ; qu'en l'espèce, sollicitant le remboursement d'heures fallacieusement enregistrées par le salarié et d'autres frais non justifiés, la société Atalian Cleaning, après avoir précisé que les conducteurs pouvaient procéder à des manipulations manuelles des boitiers enregistreurs, faisait valoir, preuves à l'appui (production n° 13), qu'il résultait d'une analyse détaillée des relevés mensuels du salarié et d'une comparaison avec la situation d'autres conducteurs que l'intéressé avait sollicité le paiement d'heures et de frais indus dont elle était fondée à demander la répétition, ainsi que l'avaient retenu les premiers juges ; que se bornant à infirmer le jugement en ce qu'il avait fait droit à cette demande de remboursement, sans fournir le moindre motif à l'appui de sa décision, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié une somme de 2 390€ de rappel de salaires fondé sur les minima conventionnels outre 239€ au titre des congés payés afférents, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, d'AVOIR ordonné à la société Atalian Cleaning de remettre au salarié des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt et d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié la somme de 2 500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

ALORS QUE « Sur la demande au titre du non-respect du salaire minimum Le salarié demande la confirmation de la condamnation à hauteur de la somme de 1 688,53€ à titre de rappel de salaire conventionnel, ainsi que le paiement d'une somme de 10 080€ au titre du non-respect du salaire minimum, et 1 008E de congés payés afférents.
Il fait valoir qu'il a été payé en deçà du salarie minimum en 2004, 2005, 2006 et 2008, que la perte est de 105€ par mois sur une moyenne de 200 heures par mois sur quatre années.
L'employeur soulève la prescription de la demande afférente à l'année 2004, la saisine du conseil de prud'hommes étant de mai 2010. Il reconnaît devoir les sommes de 1 688,58 €à titre de rappel de salaire minimum conventionnel, outre 168,85€ pour les congés payés afférents pour la période de juillet 2005 à septembre 2008 inclus.
Il reconnaît que les salaires horaires minimum conventionnels étaient pour la classification 150M :
8,51 € en juillet 2005
8.8€ en janvier 2007
9,2€ en janvier 2008
Il y a lieu de constater que les demandes en rappel de salaire antérieures au 6 avril 2005 sont prescrites en ce que les créances de salaires sont soumises à la prescription quinquennale à cette période.
Or l'analyse des bulletins de paie confirme que le salarié était payé en dessous de ce minimum jusqu'en septembre 2008 inclus à l'exception de la période d'avril 2007 à décembre 2007 inclus, à hauteur d'un salaire horaire de :
8.03€ en juillet 2005
8.27€ en janvier 2007 puis à 8,98€ en avril 2007
8,98€ en janvier 2008 puis à 9,34€ en octobre 2008
La cour constate que le calcul de l'employeur retenu par les premiers juges n'est relatif qu'à la période de janvier 2006 à décembre 2008 inclus.
La cour évalue, sur la base d'une différence mensuelle moyenne de 78 €, la totalité du rappel de salaires fondé sur les minima conventionnels du 6 avril 2005 à septembre 2008 inclus, à l'exception de la période d'avril 2007 à décembre 2007, à la somme de 2390 €, outre 239 € d'incidence congés payés.
En conséquence, la décision entreprise sera infirmée quant au quantum retenu.
(
) Sur la demande de remise de documents
Il convient d'ordonner la remise de bulletins de salaire de la SAS Atalian Cleaning à M. N..., ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire.

Sur les autres demandes
En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.
Il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil recodifié sous l'article 1343-2 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
La SAS Atalian Cleaning succombant à la présente instance, en supportera les dépens tant de première instance que d'appel. II convient de condamner la SAS Atalian Cleaning à payer à M. N... une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu'il y a lieu de fixer à 2500 € » ;» ;

1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il résultait des bulletins de salaire produits que le salarié avait été rémunéré, à compter du mois de juillet 2005, à hauteur de 1 391,20 euros pour 169 heures (1 357,07 + 34,13 euros de majoration pour les heures comprises entre 36 et 39 heures), soit un taux horaire de 8,23 euros, celui-ci ayant ensuite bénéficié, dès janvier 2006, d'un salaire de 1 220,56 pour 152 heures, soit un taux horaire de 8,03 euros avant de passer à 8,27 euros, à partir du mois d'août 2006 (1 257,04 pour 152 heures) et d'atteindre 8,98 euros (1 364,95 pour 152 heures) entre avril 2007 et septembre 2008 (cf. production n° 14) ; qu'en jugeant qu'il résultait des bulletins de paie produits que les taux horaires pratiqués était de 8,03 euros de juillet 2005 à janvier 2007, la cour d'appel qui a dénaturé ces pièces, a violé le principe susvisé ;

2°) ALORS QU' interdiction est faite au juge, en matière de rappel de salaire, d'allouer au salarié une somme forfaitaire ; qu'en l'espèce, tout en constatant que les salaires horaires minimums conventionnels ainsi que le salaire versé au salarié avaient évolué sur toute la période litigieuse, la cour d'appel a raisonné, pour prononcer un rappel de salaire d'un montant de 2 390 euros outre 239 euros d'incidence congés payés, au regard d'une différence mensuelle moyenne de 78 euros ; qu'en statuant ainsi, de manière forfaitaire, lorsqu'il lui appartenait de détailler année par année, et mois par mois, les rappels de salaire dus au salarié découlant de la différence entre le taux horaire qu'il avait effectivement perçu et le taux horaire minimum, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en ne précisant pas comment elle parvenait à une moyenne mensuelle de 78 euros, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié la somme de 1 961,4€ à d'indemnité compensatrice légale de congés payés, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, d'AVOIR ordonné à la société Atalian Cleaning de remettre au salarié des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt et d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié la somme de 2 500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « M. N... sollicite le paiement d'une indemnité de 126,5 jours de salaires à titre d'indemnité de congés payés, soit 8 270,57€ sur une base de 65,38€ par jour. Il expose qu'il n'a pas pu prendre de congés payés depuis 2004 à l'exception de jours pris concernant deux périodes de garde à vue de 4 jours et deux jours pour des faits non retenus contre lui.
L'employeur fait valoir que le salarié ne s'est jamais plaint alors que s'il n'avait pu prendre aucun congé, il n'aurait manqué de le contester, que les instances représentatives ou la médecine du travail n'ont pas été saisies. L'employeur explique que les congés payés apparaissaient sur les plannings de travail et relevés mensuels d'activité, et que ce n'est que depuis mai 2008 que le logiciel de paie ayant été reparamétré, les congés sont mentionnés aux bulletins de paie.
-Sur les périodes antérieures
Le salarié ne démontre pas qu'il a été placé dans l'impossibilité de prendre les congés payés auxquels il avait droit pour les périodes antérieures à mai 2009, ni qu'il ait demandé à son employeur leur report, il les perd donc à la fin de la période de prise.
-Sur la période en cours
L'analyse des bulletins de salaire de l'année 2010, confirme qu'au moment de la rupture du contrat de travail, M. N... avait acquis 30 jours de congés pendant la période de référence allant de juin 2009 à mai 2010.
L'employeur n'allègue ni ne démontre que le salarié ait pris des congés payés pendant cette période.
En conséquence, il y a lieu d'infirmer la décision entreprise et de condamner l'employeur à payer au salarié la prime de congés payés correspondant, s'élevant sur la base journalière non contestée de 65,38€ à la somme totale de (65,38X 30)= 1 961,4 € au titre de la période de juin 2009 à mai 2010.
(
) Sur la demande de remise de documents
Il convient d'ordonner la remise de bulletins de salaire de la SAS Atalian Cleaning à M. N..., ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire.
Sur les autres demandes
En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.
Il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil recodifié sous l'article 1343-2 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
La SAS Atalian Cleaning succombant à la présente instance, en supportera les dépens tant de première instance que d'appel. II convient de condamner la SAS Atalian Cleaning à payer à M. N... une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu'il y a lieu de fixer à 2500 € » ;» ;

ALORS QUE c'est à celui qui réclame l'exécution d'une obligation d'en prouver l'existence ; qu'en condamnant la société Atalian Cleaning à payer au salarié une somme de 1 961,4 euros à d'indemnité compensatrice légale de congés payés, pour la période de juin 2009 à mai 2010, faute pour celle-ci d'alléguer ou de démontrer que le salarié aurait pris des congés payés pendant cette période, la cour d'appel qui a fait peser la charge de preuve de l'existence d'une créance de congés payés sur l'employeur, a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié la somme de 13 934,04€ d'indemnité légale pour travail dissimulé, d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié la somme de 2 500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé
Il résulte des dispositions des articles L 8221-5 et L 8223- L du code du travail, que le fait, pour l'employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

En l'espèce, il résulte des développements qui précèdent que les bulletins de paie de M. N... mentionnent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et que l'employeur ne pouvait ignorer ce fait.
Par conséquent, M. N... est fondé à obtenir paiement d'une indemnité égale à six mois de salaire, soit la somme de 13 934,04€.
En conséquence, il convient d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté l'intéressé de sa demande à ce titre.
(
) Sur les autres demandes
En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.
Il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil recodifié sous l'article 1343-2 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
La SAS Atalian Cleaning succombant à la présente instance, en supportera les dépens tant de première instance que d'appel. II convient de condamner la SAS Atalian Cleaning à payer à M. N... une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu'il y a lieu de fixer à 2500 € » ;» ;

ALORS QU'en vertu de l'article L. 8221-5 du Code du travail, le travail dissimulé ne peut être retenu que s'il est caractérisé que, de manière intentionnelle, l'employeur s'est soustrait à l'accomplissement des formalités prévues pour la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur celui-ci un nombre différent d'heures supplémentaires à celui réellement accompli ; qu'en se bornant à affirmer, pour octroyer au salarié une indemnité égale à six mois de salaire pour travail dissimulé, que les bulletins de paie mentionnaient un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli à hauteur d'une différence de 725,57 euros et que l'employeur ne pouvait ignorer ce fait, sans faire concrètement ressortir en quoi l'employeur avait nécessairement eu connaissance de ces heures et eu l'intention de les dissimuler, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning au payer au salarié les sommes de 3 194€ de contrepartie obligatoire en repos entre juin 2008 et novembre 2009 outre 319€ au titre des congés payés afférents et la somme de 800€ en réparation de sa perte de chance de bénéficier de repos compensateur résultant de l'absence d'information, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, d'AVOIR ordonné à la société Atalian Cleaning de remettre au salarié des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt et d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié la somme de 2 500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande au titre du repos compensateur
M. N... sollicite à titre de demande nouvellement formée en cause d'appelle paiement des sommes suivantes :
3 194€ au titre de la contrepartie obligatoire en repos entre juin 2008 et novembre 2009
319€ au titre des congés payés afférents
3 194€ au titre du préjudice pour absence d'information de repos compensateur
319€ au titre des congés payés afférents
Il indique que l'employeur n'a pas respecté la législation relative à la durée maximale de travail et donc aux durées minimales de repos, la durée maximale de travail étant de 48 heures sur 7 jours conformément à la directive du 23 novembre 1993, qu'il a fréquemment dépassé la durée de travail de 48 heures par semaine. Il ajoute qu'il a d'ailleurs été verbalisé pour infractions à la législation routière en matière de repos journalier et hebdomadaire. Il souligne que dans le cours de l'enquête pénale, ses supérieurs hiérarchiques ont reconnu qu'ils avaient connaissance des difficultés liées aux dépassements récurrents des durées maximales de travail.
En 2008, le contingent donnant lieu à droit à repos compensateur est de 195 heures.
A l'intérieur du contingent, les heures supplémentaire effectuées au-delà de 45 heures par semaine (41 h + 4) donnent lieu à repos compensateur à 50 %
Au-delà du contingent les heures supplémentaires (au-delà de 39 heures par semaine) donnent lieu à repos compensateur à 100%. A compter de 2007, le repos compensateur est calculé en nombre de jours en fonction des fourchettes d'heures supplémentaires accomplies.
Au vu de l'analyse des heures supplémentaires susmentionnée, le salarié a dépassé le contingent donnant lieu à droit à repos compensateur sur la période, l'employeur ayant lui-même déclaré que le salarié travaillait en moyenne 200 heures par mois.
Il sera donc fait droit à sa demande à hauteur de 3 194€ au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont il n'a jamais pu bénéficier entre juin 2008 et novembre 2009 ainsi que la somme de 319€ au titre des congés payés afférents.
Le salarié doit être informé de sa durée du travail et du nombre d'heures de repos compensateur et des contreparties obligatoires en repos acquis.

En l'espèce, il est avéré que l'employeur a manqué à son devoir d'information du salarié sur la durée du travail en matière de repos compensateur. Le salarié a donc été privé de la possibilité de bénéficier de repos compensateur.
Il y a lieu de condamner l'employeur à payer au salarié une somme de 800€ en réparation de son préjudice de perte de chance de bénéficier de repos compensateur résultant de l'absence d'information.
(
) Sur la demande de remise de documents
Il convient d'ordonner la remise de bulletins de salaire de la SAS Atalian Cleaning à M. N..., ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire.
Sur les autres demandes
En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.
Il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil recodifié sous l'article 1343-2 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
La SAS Atalian Cleaning succombant à la présente instance, en supportera les dépens tant de première instance que d'appel. II convient de condamner la SAS Atalian Cleaning à payer à M. N... une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu'il y a lieu de fixer à 2500 € » ;» ;

1°) ALORS QU'en vertu du principe de la réparation intégrale du préjudice, la victime ne peut être indemnisée deux fois du même préjudice ; qu'en allouant, d'une part, au salarié une somme de 3 194 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont il n'avait pu bénéficier outre la somme de 319 euros au titre des congés payés afférents et d'autre part une somme de 800 euros en réparation de la perte de chance de bénéficier de repos compensateurs résultant de l'absence d'information, la cour d'appel qui a indemnisé deux fois le salarié d'un même préjudice, a violé le principe susvisé ;

2°) ALORS à tout le moins QUE le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a alloué au salarié une somme de 3 194€ au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont il n'avait pu bénéficier entre juin 2008 et novembre 2009 ainsi que la somme de 319€ au titre des congés payés afférents euros pour les années 1999 et 2000 ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement s'expliquer sur le mode de calcul de cette indemnité, ni préciser le nombre d'heures supplémentaires qui auraient été accomplies au-delà du contingent annuel applicable, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé les articles L. 3121-11, L. 3121-30, L. 3121-38, D. 3121-23 et D. 3121-24 du code du travail.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte par M. N... de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait condamné le salarié à payer la somme de 3 540,94 euros à titre de remboursement du préavis, d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à lui régler les sommes de 3 832,8€ d'indemnité légale de licenciement, 4 645,19 € d'indemnité légale compensatrice de préavis, 464,5€ au titre des congés payés afférents et 18 600€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière, d'AVOIR ordonné à la société Atalian Cleaning de remettre au salarié des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt et d'AVOIR condamné la société Atalian Cleaning à payer au salarié la somme de 2 500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande au titre du repos compensateur
M. N... sollicite à titre de demande nouvellement formée en cause d'appelle paiement des sommes suivantes :
3 194€ au titre de la contrepartie obligatoire en repos entre juin 2008 et novembre 2009
319€ au titre des congés payés afférents
3 194€ au titre du préjudice pour absence d'information de repos compensateur
319€ au titre des congés payés afférents
Il indique que l'employeur n'a pas respecté la législation relative à la durée maximale de travail et donc aux durées minimales de repos, la durée maximale de travail étant de 48 heures sur 7 jours conformément à la directive du 23 novembre 1993, qu'il a fréquemment dépassé la durée de travail de 48 heures par semaine. Il ajoute qu'il a d'ailleurs été verbalisé pour infractions à la législation routière en matière de repos journalier et hebdomadaire. Il souligne que dans le cours de l'enquête pénale, ses supérieurs hiérarchiques ont reconnu qu'ils avaient connaissance des difficultés liées aux dépassements récurrents des durées maximales de travail.

(
) Sur l'imputabilité de la rupture
Il résulte des dispositions de l'article L 1231-1 du code du travail que le salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail et que cette prise d'acte produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu'il rapporte la preuve de manquements de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
En l'espèce, M. N... invoque les manquements suivants de l'employeur :
- violation de l'obligation de sécurité de résultat
- non-respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur - non-respect des visites médicales obligatoires
- non-paiement des heures supplémentaires, salaire horaire minimum conventionnel, congés payés acquis non pris et travail dissimulé
- dégradation des conditions de travail et harcèlement 1110ral
L'employeur expose qu'en premier lieu, aucun des griefs invoqués par le salarié n'est fondé de sorte que la prise d'acte est injustifiée et ne peut qu'être requalifiée en démission.
L'employeur indique qu'en second lieu, l'ancienneté des griefs dont certains remontent à l'embauche en 2002, et pour d'autres à la renégociation du contrat avec la Poste en 2008, démontre qu'ils n'étaient pas de nature à rendre impossible la poursuite de son contrat de travail, le salarié ayant le 8 janvier 2010 pour la première fois fait état d'heures supplémentaires non rémunérées
Au vu des développements qui précèdent, l'employeur a manqué à ses obligations en matière de respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur, en matière de paiement des heures supplémentaires, en matière d'application du salaire horaire minimum conventionnel, en matière de paiement de l'indemnité à congés payés et de travail dissimulé.
Ces manquements sont en eux-mêmes suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte du salarié, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres manquements invoqués.
En outre, les manquements relatifs au non-respect des repos hebdomadaires et du droit au repos compensateur, en matière de paiement des heures supplémentaires sont invoqués relativement aux années 2008 et 2009 et sont suffisamment proches de la prise d'acte intervenue le 1er juin 2010, après une période de suspension du contrat de travail en raison de l'accident de travail du 18 décembre 2009. Il convient donc d'écarter le moyen tiré de l'ancienneté des manquements.
Le salarié allègue également que sa prise d'acte est intervenue pendant la suspension de son contrat de travail, consécutive à son accident du travail du 18 décembre 2009, aux fins de voire dire que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul.
Cependant, si le salarié a bien subi un accident de travail le 18 décembre 2009 en circulant sur une route verglacée et en étant percuté par le camion roulant derrière lui, il a fait l'objet d'une visite médicale de reprise le 31 mai 2010 l'ayant déclaré apte à son poste. Ainsi, le 31 mai 2010, la visite médicale de reprise a mis fin à la suspension du contrat de travail du salarié.
La prise d'acte ayant été présentée 1er juin 2010, elle n'a pas été notifiée pendant la période de suspension du contrat de travail.
Il s'en déduit que la prise d'acte justifiée du salarié produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
La décision entreprise sera donc infirmée sur ce point.
-Sur les conséquences attachées et une prise d'acte justifiée
Le salarié invoque un salaire mensuel brut moyen de 3 194€.
L'employeur invoque une moyenne des trois derniers mois de salaire à hauteur de 2 322,34€.
La cour retient la moyenne des trois derniers mois de pleine activité de septembre à novembre 2009 pour un montant de 2 322,34€, qui est la plus favorable au salarié.
*
Le salaire de référence est le plus favorable entre la moyenne des douze derniers mois de salaire ou des trois derniers mois. La période à prendre en compte est celle correspondant aux derniers mois travaillés en cas d'arrêt de travail pour maladie.
M. N... est fondé à percevoir une indemnité légale de licenciement sur le fondement des dispositions de l'article L 1234-9 et R 1234-2 du code du travail, soit un cinquième de mois par année d'ancienneté, soit 3 832,8€ à hauteur de sa demande.
*
M. N... avait plus de deux années d'ancienneté et est donc fondé à percevoir une indemnité compensatrice légale de préavis de deux mois de salaire sur le fondement des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail, soit la somme de 4645,19 E ainsi que les congés payés afférents, soit 464,5€.
*
L'entreprise comptant plus de dix salariés, M. N..., qui avait plus de deux ans d'ancienneté, a droit à l'indemnité pour licenciernent sans cause réelle et sérieuse prévue par les dispositions de l'article IL 235-3 du code du travail, et qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire.
Au moment de la rupture, M. N..., âgé de 67 ans, comptait plus de 8 ans d'ancienneté.
Au vu de cette situation, il convient de lui allouer une indemnité équivalente à environ 8 mois de salaire, soit la somme de 18 600 €.
(
)Sur la demande de remise de documents
Il convient d'ordonner la remise de bulletins de salaire de la SAS Atalian Cleaning à M. N..., ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d'une astreinte apparaisse nécessaire.
Sur les autres demandes
En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.
Il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil recodifié sous l'article 1343-2 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
La SAS Atalian Cleaning succombant à la présente instance, en supportera les dépens tant de première instance que d'appel. II convient de condamner la SAS Atalian Cleaning à payer à M. N... une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu'il y a lieu de fixer à 2500 € » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a retenu que l'employeur avait manqué à ses obligations en matière de respect des repos hebdomadaires, en matière de paiement des heures supplémentaires, en matière d'application du salaire horaire minimum conventionnel, en matière de l'indemnité à congés payés et de travail dissimulé, fût-ce sur un seul de ces chefs, entrainera la cassation de ce même arrêt en ce qu'il a jugé ces manquements suffisamment graves pour justifier la prise d'acte, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS en tout état de cause QUE la prise d'acte n'est justifiée qu'en cas de manquements suffisamment graves de l'employeur pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour dire que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a relevé que l'employeur avait manqué à ses obligations en matière de respect des repos hebdomadaires, en matière de paiement des heures supplémentaires, en matière d'application du salaire horaire minimum conventionnel, en matière de l'indemnité à congés payés et de travail dissimulé, ces manquements ayant été invoqués, à tout le moins pour les deux premiers, relativement aux années 2008 et 2009, soit à une date suffisamment proche de la prise d'acte intervenue le 1er juin 2010, après une période de période de suspension du contrat de travail en raison de l'accident de travail du 18 décembre 2009 ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il résultait de ses constatations que les manquements ponctuels relevés correspondaient à des sommes modiques (725,57 euros au titre des heures supplémentaires, 3 194 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 1 961 euros au titre des congés payés et 2 390 euros au titre du non-respect du salaire minimum) et qu'ils n'avaient pas empêché le maintien du salarié dans l'entreprise des années durant, certains ayant même été soulevés pour la première fois en cause d'appel, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence de manquements de l'employeur suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1231-1 et L 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Synthèse
Formation : Chambre sociale
Numéro d'arrêt : 18-20800
Date de la décision : 18/03/2020
Sens de l'arrêt : Rejet
Type d'affaire : Sociale
Références :

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 06 juin 2018

Publications
Proposition de citation : Cass. Soc., 18 mar. 2020, pourvoi n°18-20800

Composition du Tribunal
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocat(s) : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Lyon-Caen et Thiriez
Origine de la décision
Date de l'import : 15/09/2022
Fonds documentaire ?: Legifrance
Identifiant ECLI : ECLI:FR:CCASS:2020:18.20800
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