| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 26 février 2020, 18-22745

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

JT

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 26 février 2020

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 128 F-D

Pourvoi n° V 18-22.745

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 26 FÉVRIER 2020

M. Y... O..., domicilié [...] , agissant en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [...] , a formé le pourvoi n° V 18-22.745 contre l'arrêt rendu le 29 juin 2018 par la cour d'appel de Pau (2e chambre, section 1), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. F... P..., domicilié [...] ,

2°/ à la société [...], société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. O..., ès qualités, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. P... et de la société [...], après débats en l'audience publique du 7 janvier 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 29 juin 2018), que la société [...] , dirigée par M. A... P..., a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde ouverte par jugement du 17 juin 2013, la procédure ayant été convertie en redressement puis liquidation judiciaires les 30 septembre 2013 et 10 avril 2014 ; que M. O..., désigné liquidateur, a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif le père du dirigeant, M. F... P..., ainsi que la société [...], dirigée par celui-ci, fournisseur de la société débitrice, tous deux en tant que dirigeants de fait de cette dernière ; que sa demande a été rejetée ;

Sur les premier et deuxième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt de le condamner à des dommages-intérêts pour procédure abusive alors, selon le moyen, que l'exercice d'une action en justice constitue, en principe, un droit, et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à réparation, que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou s'il s'agit d'une erreur équipollente au dol ; qu'en retenant l'abus dans l'exercice du droit d'appel sans constater que l'appelant était animé de l'intention de nuire aux intimés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt relève que l'insuffisance d'actif n'est pas démontrée, que c'est M. A... P..., et non son père, qui était responsable des difficultés de la société pour avoir prélevé dans la caisse sociale des sommes importantes pour ses besoins personnels et que le liquidateur s'était même constitué partie civile contre M. A... P..., avant d'épouser, sans discernement, sa position dans un conflit familial, au mépris des faits objectivement établis et sans analyser les prétendues fautes de gestion qu'il invoquait, allant jusqu'à confier à l'avocat du dirigeant de droit, contre lequel il avait précédemment agi au plan pénal, le mandat de le représenter dans l'exercice de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif contre le père de ce dirigeant ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de retenir contre le liquidateur, ès qualités, une faute ayant fait dégénérer en abus son droit d'agir en justice ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. O..., en qualité de liquidateur de la société [...] , aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six février deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. O..., ès qualités,

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Maître O... es qualités de ses demandes et condamné ce dernier à payer à chacun des défendeurs une somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts et sur les dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « L'insuffisance d'actif qui peut être mise à la charge du dirigeant est celle qui est constatée au cours ou à l'issue de la procédure collective, à l'exclusion de tout passif social postérieur au jugement d'ouverture, à moins qu'il s'agisse d'un passif trouvant son origine antérieurement à l'ouverture de la procédure et sa cause dans la faute de gestion relevée, seule la faute de gestion antérieure au jugement d'ouverture pouvant fonder les poursuites ; Si, pour prononcer une condamnation en application de l'article L. 651-2, il n'est pas nécessaire que le passif soit entièrement chiffré ni que l'actif ait été réalisé, l'insuffisance d'actif doit être certaine au jour où le juge statue, à concurrence d'un montant au moins égal à celui de la condamnation ; En l'espèce, Maître O... es qualités expose que : - le passif social antérieur s'élève à 1.146.963,10 euros et qu'il faut y ajouter la « créance déclarée par la société [...] » pour un montant de 468.604,93 euros, soit au total 1.585.568,03 euros ; - l'actif réalisé à ce jour s'élève à 367.685,07 euros ; - l'insuffisance d'actif est donc égale à 1.217.882,96 euros. Les intimés contestent l'existence d'une insuffisance d'actif en reprenant l'analyse de chacun des postes présentés par le liquidateur ; S'agissant du passif antérieur, le liquidateur a produit l'état des créances, réactualisé au 15/06/2016, faisant ressortir un passif déclaré de 1.146.963,10 euros dont 26.400 euros à titre non définitif, non remis en cause par les intimés ; En revanche, le liquidateur ne peut ajouter à ce passif la prétendue créance de 468.604,93 euros que détiendrait la société [...] sur la société [...] au titre des travaux de mise en conformité des locaux loués, ne s'agissant pas d'une dette sociale mais d'une éventuelle créance à inscrire à l'actif et dont le recouvrement devrait venir en déduction du passif ; En réalité, la position du liquidateur revient ici, sous couvert d'une action en insuffisance d'actif, à poursuivre la société [...] et son dirigeant en paiement d'une créance de travaux qui aurait été, selon le liquidateur, indûment réglée par la société [...] en sa qualité de locataire, et ce en contournant les textes applicables aux litiges nés du contrat de bail ; S'agissant des créances sociales fixées par le juge prud'homal ayant sanctionné les licenciements abusifs et les faits de harcèlement moral imputés à faute à M. A... P... en sa qualité de dirigeant de la société [...] pour un montant cumulé de 174.851,56 euros, il n'y a pas lieu de les déduire, comme le demandent les intimés, du passif déclaré au motif que cette dette est exclusivement imputable à M. A... P... dès lors que, dans sa demande, le liquidateur n'a pas retenu l'état des créances nées d'un contrat de travail au titre des dettes antérieures au jugement d'ouverture ; Par ailleurs, les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture étant exclues de l'insuffisance d'actif, les considérations des intimés sur l'éventuelle prise en compte de la créance de loyers dues par la société [...] à la SCI Arlotea, pour la partie des locaux loués à cette société, sont sans objet ; Le passif doit donc être chiffré au montant déclaré de 1.146.963,10 euros ; S'agissant de l'actif, les intimés font valoir à bon droit que, outre les actifs réalisés pour le montant indiqué par le liquidateur, il faut inclure les actifs recouvrés et inscrits dans les comptes de la liquidation judiciaire, soit : - la somme de 179.851,96 euros remise par le Crédit Mutuel en deux versements inscrits en crédit les 19/05/2014 et 25/07/2014 ; - la somme de 909.000 euros, inscrite en crédit le 19/10/2015 réglée par la SCI Artolea, dirigée et contrôlée par M. A... P..., en restitution des sommes apportées en compte courant en 2012 par la société [...] dont 520.000 euros ont servi à financer l'acquisition d'un bien immobilier par M. A... P..., lequel a été condamné de ce chef pour abus de biens sociaux par arrêt confirmatif de la cour d'appel de Pau ; Si l'arrêt de la cour d'appel de Pau du 30/01/2018 ayant confirmé la condamnation de la SCI Artolea au paiement de la somme de 909.000 euros n'est pas définitif, cette somme, qui fait partie de l'actif à la date où la cour statue, doit être prise en compte dans l'analyse de l'insuffisance d'actif ; Par conséquent, le montant de l'actif s'élève au total à la somme de 367.685,07 + 179.851,96 + 909.000 euros = 1.456.537 euros ; En l'état des constatations qui précèdent, l'actif suffit à couvrir le passif. L'existence d'une insuffisance d'actif n'est donc pas établie à ce jour »

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le tribunal ne pourra que s'étonner en premier lieu de la présentation des chiffres par les parties relative à l'actif et au passif et sur lesquels il ne peut faire sa religion ; que selon maître O... es qualité et en présence de monsieur A... P... l'existence d'une insuffisance d'actif est démontrée et s'établit à 12217.88 € et que pour sa part la SAS [...] et monsieur F... P... évaluent l'actif disponible à 182.251,30 €, Que les chiffres des parties ne sont étayés d'aucune attestation de certification d'un expert-comptable et que les comptes de la liquidation ne sont pas à ce jour validés par le tribunal de céans, En conséquence le tribunal, à défaut d'informations non contestables, rejettera la demande d'insuffisance d'actif telle que présentée par maître O... es qualité de liquidateur de la SAS [...]

ALORS, de première part QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en refusant de prendre en considération, au titre du passif, la somme de 468.604,93 euros correspondant à des travaux de mise en conformité des locaux loués que la société Boursemau Distribution avait été contrainte de payer en lieu et place de la société [...] en méconnaissance du contrat de bail liant ces deux sociétés, la Cour d'appel a méconnu la portée légale de ses constatations en violation de l'article L651-2 du Code de commerce ;

ALORS, de seconde part, QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en intégrant à l'actif réalisé les sommes de 179.851,96 euros remises par le Crédit mutuel en deux versements et la somme de la somme de 909.000 euros, inscrite en crédit le 19/10/2015 réglée par la SCI Artolea qui ne figuraient cependant pas à l'état des créances, la cour d'appel a encore méconnu le sens et la portée de l'article L651-2 du Code de commerce ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Maître O... es qualités de ses demandes et condamné ce dernier à payer à chacun des défendeurs une somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts et aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' « en droit, la direction de fait désigne les personnes tant physiques que morales qui, dépourvues de mandat social, se sont immiscées dans le fonctionnement d'une société pour y exercer, en toute souveraineté et indépendance, une activité positive de gestion et de direction ; Pour mettre enjeu la responsabilité du dirigeant de fait, il faut caractériser des actes de gestion fautifs en relation avec l'insuffisance d'actif ; En l'espèce, M° O... fait valoir que M. F... P..., seul ou par l'intermédiaire de la société [...] n'a eu de cesse de s'immiscer dans la gestion de la société [...] dont il était le seul interlocuteur et décideur, comme dans les autres sociétés dirigées par son fils A... qu'il a cherché à évincer : -en prenant en main la politique sociale et donnant des instructions aux salariés acquis à sa cause au détriment du dirigeant de droit, -par le biais de la convention de prestations de services comptables et administratif qui a servi d'instrument de gestion de fait de la société [...] et qui s'est avérée être « un moyen de contrôle, de surveillance et de gestion des revenus issus du travail de M. A... P... » (sic), moyennant une redevance exorbitante pour des services défectueux que la société [...] a indûment pris en charge, outre la lourde charge des loyers également réglés à la société [...] qui a ainsi tiré profit de la société [...] en lui imposant des charges supérieures à la normale tout en ayant connaissance de la situation économique de l'entreprise, - en imposant à la société [...] de prendre en charge le financement des travaux de mise aux normes de sécurité des locaux loués d'un montant de 438.604,93 euros HT, réalisés en mai 2012 alors que ces travaux incombaient au bailleur, la société [...] dont M. F... P..., commettant une nouvelle faute de gestion, a refusé de convoquer l'assemblée générale pour délibérer sur cette question, - en participant à l'offre de reprise déposée par la société en formation GSF et compagnie, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire. Selon M° O... : -l'immixtion de la société [...] a entraîné le blocage de la politique commerciale et de l'ensemble des pouvoirs et décisions de M. A... P... sur la direction de son entreprise, y compris sur les salariés qui étaient subordonnés de fait à M. F... P..., - a privé la société [...] de ses moyens humains, matériels et techniques, opéré le contrôle et la gestion inopportune et inadéquate de la société, rendant impossible la poursuite de l'activité et le règlement des créanciers, et contribué à l'aggravation des difficultés rencontrées par celle-ci, conduisant à la cession de l'entreprise ; Mais, la thèse du liquidateur, carencée en fait et en droit, qui confond éventuelles fautes contractuelles et fautes de gestion, et fait abstraction de toute l'analyse des causes des difficultés de l'entrepris, ne résiste pas à l'examen ; En premier lieu, sur les causes des difficultés de l'entreprise, la cour d'appel de céans, dans son arrêt du 31/03/2014, a retenu que « l'administrateur avait daté l'apparition des difficultés de l'entreprise entre les exercices 2011 et 2012, soit après le retour de M. A... P..., après une absence d'environ quatre ans et, d'autre part que la baisse du chiffre d'affaires assurément majorée par la crise générale a surtout été contemporaine des difficultés managériales lourdes au sein de l'entreprise et d'actes de gestion anormaux non imputables au personnel et consistant en des virements illicites en compte courant importants (900 KE) au profit de la SCI Artolea, propriétaire d'une partie des locaux de l'entreprise et appartenant à 90 % au dirigeant ; que le commissaire aux comptes avait déjà constaté un virement anormal de 520.000 euros au mois de mars 2012 qui aurait servi à financer un bien immobilier sans lien avec l'activité de l'entreprise ni faite dans son intérêt » ; M. A... P..., dans son rapport de gestion en date du 22/06/2013, sur l'exercice 2012, a expliqué les mauvais résultats par « une double crise, externe d'abord, qui touche l'ensemble de l'économie, du secteur marchand dans l'électroménager et la cuisine aménagée, et interne ensuite, provoquée par une partie importante des salariés qui, pour des raisons diverses, se sont opposés aux orientations de la direction » ; Le liquidateur, dans son exposé des faits, indique que, entre 1990 et 2007, date de l'arrêt de travail de M. A... P... pour une grave dépression, le chiffre d'affaire et la rentabilité de la société [...] ont connu une stabilité, avant de décroître les années suivantes jusqu'au retour du dirigeant en août 2011 lequel a réussi à réaliser un bénéfice de 74.323 euros permettant à l'entreprise de retrouver son équilibre financier ; Il résulte des constatations qui précèdent que M. A... P... a dirigé son entreprise en toute indépendance entre 1990 et 2007 et dès son retour en 2011, et, au demeurant, le liquidateur n'a produit strictement aucun élément qui serait susceptible d'établir une immixtion quelconque de M. F... P... dans la gestion sociale ; Cette absence de preuve couvre également la période d'arrêt de travail au cours de laquelle M. A... P... a pu exercer ses prérogatives de dirigeant à temps partiel, comme en atteste sa demande de reprise du travail à temps complet en 2011, et les embauches qu'il a signées durant cette période ; Au demeurant, le liquidateur est dans l'incapacité de citer un quelconque acte de gestion fautif qui aurait pu être commis entre 2007 et 2001 en relation avec la prétendue insuffisance d'actif ; Spécialement, les allégations de prise de contrôle de la gestion de la société [...] à travers la convention d'assistance signée en 1996 avec la société [...] sont dépourvues de tout fondement factuel ; D'une part, il ne ressort strictement d'aucun élément que cette convention d'externalisation du suivi comptable et administratif n'aurait pas été librement négociée par M. A... P... qui l'a signée en 1996, six ans après la création de la société [...] alors entrée dans son rythme de croisière grâce à son dirigeant, ainsi que le revendique le liquidateur lui-même ; D'autre part, Maître O... es qualités ne démontre pas que, sous couvert de cette convention, M. F... P..., présenté comme l'interlocuteur de la société, se serait chargé d'organiser, avant, pendant, ou après l'arrêt de travail de son fils, la gestion de la société, de conduire sa politique commerciale et financière, ou de négocier avec ses différents partenaires, aucun acte précis n'étant invoqué ni établi en ce sens ni, a fortiori, son caractère fautif en relation avec une éventuelle insuffisance d'actif ; Cette convention, renouvelable annuellement par tacite reconduction, a été exécutée sans discontinuité jusqu'à sa dénonciation par M. A... P... dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ; La nature des prestations fournies et le montant annuel de la prestation de 130.800 euros, et non de 180.000 euros comme soutenu à tort par le liquidateur, n'a jamais fait l'objet d'observation du commissaire aux comptes et il n'est pas sérieux de soutenir que son coût serait exorbitant en produisant un terme de comparaison dont les prestations ne sont pas équivalentes ; Au surplus, l'administrateur judiciaire, revenant sur la décision du dirigeant, loin de remettre en cause ce contrat en cours, a demandé à la société [...] de poursuivre l'exécution de ses prestations, selon les conditions contractuelles, jusqu'au terme de la période d'observation ; Par ailleurs, les allégations du liquidateur sur les manquements de la société [...] à ses obligations contractuelles ne relèvent pas d'une responsabilité pour faute de gestion de fait mais de la responsabilité civile de droit commun ; M° O... est tout aussi défaillant dans la démonstration de ses allégations selon lesquelles M. F... P..., directement ou par l'intermédiaire de la société [...], se serait immiscé dans la politique sociale de l'entreprise à travers des décisions précises et concrètes telles que des embauches, des licenciements, des instructions données au personnel ou des mesures d'organisation du travail ; Il ressort du rapport de l'inspection du travail du 10/08/2012, saisie par le délégué du personnel de faits de harcèlement moral, insultes, licenciements abusifs, mesures vexatoires, que, un an après son retour de maladie, M. A... P... a créé un climat tel dans l'entreprise que 16 salariés sur un effectif de 26 se sont présentés spontanément à la médecine du travail estimant qu'ils se sentaient menacés, plusieurs d'entre eux présentant des signes de souffrance au travail avérée médicalement, et 6 étant en arrêt de travail, tandis que 11 personnes ont quitté l'entreprise. Selon le rapport, cette situation est exclusivement imputable à la personnalité de M. A... P... qui, après avoir été traité pour des troubles psychologiques, a décidé de sa propre initiative d'arrêter son traitement, ce qui a eu pour conséquence directe des sautes d'humeur incontrôlables, un comportement agressif [...]. L'inspecteur devait enfin préciser que M. F... P..., âgé de 86 ans, alerté par les salariés sur la dégradation de leurs conditions de travail, ne pouvait cependant pas intervenir sur le comportement de son fils, ni dans la gestion de l'entreprise ; Dans sa « lettre au personnel de l'entreprise » du 24/12/2012, présentée par l'appelant comme une preuve de son ingérence toxique dans les affaires de la société [...] , M. F... P... s'est en réalité borné à répondre à un courrier des salariés du 12/12/2012 dénonçant le climat social au sein de l'entreprise, en essayant d'expliquer le comportement de son fils par sa maladie pour calmer la colère des salariés et conserver leur engagement au service de l'entreprise, ce qui est impropre à caractériser un acte de gestion ; La lettre des actionnaires de la société [...] du 01/08/2012, adressée à M. A... P..., l'invitant à suivre son traitement médical et à prendre du recul avec la direction de l'entreprise témoigne de ce que celui-ci dirigeait l'entreprise et n'avait d'autre but que de le sensibiliser sur les conséquences de ses décisions sur la dégradation du climat social, la multiplication des arrêts de travail, les doléances des salariés ayant conduit à l'ouverture d'une enquête de l'inspection du travail en janvier 2012 ; M° O... es qualités, non seulement défaillant dans la preuve de ses allégations d'une prise de contrôle de la politique sociale par M. F... P..., a donc dénaturé le sens et la portée du courrier de M. F... P... et des actionnaires pour y voir une immixtion fautive quand il s'agissait d'initiatives visant à l'apaisement social dans l'intérêt de l'entreprise ; La persistance du conflit social et les grèves ont contribué à la fragilisation de la société [...] qui sera ultérieurement sanctionnée par plusieurs décisions du juge prud'homal pour licenciements abusifs et harcèlement moral imputables à M. A... P... ; Les autres griefs articulés par le liquidateur concernant le financement, en 2012, des travaux de mise en conformité des locaux loués à la société [...] sont tout aussi inopérants. En effet, il ne suffit pas d'affirmer que ces travaux auraient dû être financés par le bailleur pour en déduire l'existence d'une gestion de fait alors que cette contestation touche à l'exécution du contrat de bail relevant de la juridiction de droit commun ; Et, il ne ressort d'aucun élément que M. F... P... aurait contourné les prérogatives décisionnaires de son fils pour faire prendre en charge par la société [...] les travaux de mise en conformité des locaux d'exploitation ; A cet égard, le liquidateur ne peut sérieusement soutenir encore que le refus de M. F... P... de convoquer l'assemblée générale de la société [...] pour délibérer de la mise en conformité des travaux relèverait d'un acte de gestion de fait de la société [...] ; La cour observe que le liquidateur n'a, au demeurant, entrepris contre la société [...] aucune action en remboursement des travaux de mise en conformité réglés en 2012, se bornant à inclure, dans le cadre de la présente instance, cette prétendue créance dans l'insuffisance d'actif, en violation de la loi, comme cela a été relevé ci-avant ; Enfin, le moyen tiré de la présentation de l'offre de reprise présentée par la société GSF dans le cadre du plan de cession est totalement inopérant, cet acte n'étant pas susceptible de caractériser une gestion de fait de la société [...] et étant postérieur au jugement d'ouverture ; En définitive, il suit des considérations qui précèdent que M° O... es qualités ne rapporte pas la preuve d'acte de gestion de fait imputable à la société [...] et à M. F... P... ; Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le liquidateur de ses demandes »

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « les demandes de condamnation du liquidateur sont consécutives à une insuffisance d'actif découlant de fautes de gestion et d'une ingérence qu'auraient exercés tant la SAS [...] que son président monsieur F... P..., Que comme jugé ci-dessus, le tribunal ne dispose pas d'éléments lui permettant de corroborer cette insuffisance d'actif, que cependant, il y a lieu de prendre en compte différents faits qui se sont déroulés avant le redressement et qui ont entrainé la mise en liquidation de la SAS [...] , Que cette ancienne société bayonnaise était reconnue pour la qualité de son service et de son personnel : Que malgré la concurrence accrue dans l'électroménager elle continuait à dégager des résultats et possédait une trésorerie importante, Que la prestation effectuée par la SAS [...], décidée depuis 1996 se renouvelait sans problème alors qu'elle pouvait être résiliée tous les ans, Que la maladie et l'absence de M. A... P... pendant 2 ans, et son retour avec des décisions critiquables telles que prouvées tant par le contrôleur du travail que par le médecin du travail et que notées dans l'arrêt de la Cour d'appel du 31 mars 2014, ont contribué à la désorganisation de la société et à des affrontements avec les salariés, Que compte tenu des problèmes rencontrés, le tribunal a nommé un administrateur en la personne de maître U... afin de gérer l'affaire suite aux problèmes rencontrés et en particulier ceux entre monsieur A... P... et le personnel, que les reproches formulés par monsieur A... P... liés à une ingérence de son père dans la gestion de la société ne sont pas prouvés tel qu'il en résulte du dire du contrôleur du travail à monsieur le Procureur de la république * cette situation est exclusivement liée à la personnalité de monsieur A... P... qui après avoir été traité pour des troubles psychologiques ... »,Qu'il en est de même de la Cour d'appel de PAU du 31 mars 2014 qui évoque dans ses attendus « des difficultés managériales lourdes au sein de l'entreprise et d'actes de gestion anormaux non imputables au personnel... », Que la lettre des actionnaires de la SAS [...] sous la signature de monsieur F... P... à monsieur A... P... ne peut être considérée comme un acte de gestion négatif mais doit l'être comme un élément permettant le dénouement d'une situation devenue conflictuelle, En conséquence, la tribunal rejettera les fautes de gestion et l'ingérence alléguée par maitre O... es qualité » ;

ALORS, de première part QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en estimant que le montage juridique réalisé par la société [...] et par Monsieur F... P... ne conduisait pas à une prise de contrôle de fait de la société [...] tandis qu'il apparaissait clairement que Monsieur F... P... et la société [...] avaient assuré le contrôle, la surveillance et la gestion du travail de Monsieur A... P... en conduisant ce dernier à régler un loyer pour l'exercice de l'activité de la SAS [...] ainsi qu'une redevance importante pour les services comptables, juridiques et administratifs suivant convention de services, la Cour d'appel a méconnu la portée légale de ses propres constatations en violation de l'article L651-2 du Code de commerce ;

ALORS, de deuxième part, QU' en considérant que la lettre portant date du 1er août 2012 rédigée par Monsieur F... P... visait à l'apaisement social, tandis que qu'il y était expressément mentionné que son rédacteur appelait le dirigeant à l'éloignement de la société, la Cour d'appel a méconnu le sens, pourtant clair et précis de ce document de la cause en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, de troisième part, QU' en considérant que la lettre portant date du 24 décembre 2012 rédigée par Monsieur F... P... visait à l'apaisement social, tandis que qu'il y était expressément mentionné que son rédacteur appelait le dirigeant social à la reprise de son traitement médical et à son éloignement de la société, la Cour d'appel a méconnu le sens, pourtant clair et précis de ce document de la cause en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, de quatrième part, QU' en omettant de vérifier, comme il le lui était expressément demandé par l'exposant, pour quelles raisons Monsieur F... P... entretenait des réunions fréquentes avec les salariés de l'entreprise alors qu'il s'était retiré des affaires depuis 1990 en laissant la gestion de la société [...] à son fils, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L651-2 du Code de commerce ;

ALORS, de cinquième part, QU' en considérant que la mise à la charge des travaux de conformité des locaux donnés à bail de la société [...] ne constituait pas un acte de gestion de fait fautif, tandis que cet acte démontrait au contraire toute l'emprise de la société [...] sur la société [...] qui se permettait de mettre à la charge de la seconde le coût de travaux de plusieurs centaines de milliers d'euros, et cela, en méconnaissance du contrat de bail qui constituait la loi des parties, la Cour d'appel a méconnu la portée légale de ses propres constatations en méconnaissance de l'article L651-2 du Code de commerce ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M° O... es qualités à payer à chacun des défendeurs une somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts et les dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' « en droit, l'exercice d'une action en justice, de même que la défense à cette action, constitue en principe un droit et n'ouvre droit à réparation sur le fondement de l'article 1382 du code civil, devenu 1240, que si elle a dégénéré en abus ; La cour doit constater que Maître O... es qualités a recherché la responsabilité pleine, entière et exclusive de M. F... P... et la société [...] dans la totalité d'une prétendue insuffisance d'actif, non démontrée, alors même qu'il a été jugé, à sa demande, que M. A... P... avait prélevé en 2012 sur les comptes sociaux la somme de 909.000 euros, dont 520.000 euros destinés au financement de l'acquisition d'un immeuble personnel, asséchant la trésorerie de la société [...] alors en difficulté, ces faits établissant des fautes de gestion, au-delà même de leur qualification pénale, en relation directe avec la prétendue insuffisance d'actif telle visée par le liquidateur dans la présente action ; M° O... es qualités a agi avec une légèreté blâmable, non pas en ce que son action ne repose sur aucun élément factuel sérieux ni aucune démonstration de l'existence d'une insuffisance d'actif mais en raison de son double caractère discriminatoire, par rapport au sort réservé au dirigeant de droit dont les agissements ont pourtant déstabilisé et fragilisé la société et aggravé le passif social, et partial par son ralliement, sans discernement, au point de vue du dirigeant de droit sur l'origine des difficultés de l'entreprise imputées à son père, en contradiction avec les faits objectivement établis, confiant sa défense à l'avocat chargé de la défense des intérêts de la SCI Artoiea sur son action en restitution et qui avait également assisté M. A... P... devant le tribunal correctionnel de Bayonne alors qu'il s'était lui-même constitué partie civile contre celui-ci, et relayant ainsi un conflit familial au détriment de l'analyse des fautes de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif vainement imputé aux défendeurs ; Cette légèreté blâmable a fait dégénérer en abus dommageable l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif vainement engagée contre les défendeurs ; Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a alloué à chacun des défendeurs une indemnité de 2.500 euros en réparation de leur préjudice pour procédure abusive ; Le jugement sera également confirmé sur les dépens et Maître O... es qualités sera condamné aux dépens d'appel » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « compte tenu des éléments du dossier et de l'absence d'argumentation avérée de Me O... es qualité, il y aura lieu de le condamner à régler à la SAS [...] et à M. F... P... la somme de .2.500 € à chacun »

ALORS QUE l'exercice d'une action en justice constitue, en principe, un droit, et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à réparation, que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou s'il s'agit d'une erreur équipollente au dol ; qu'en retenant l'abus dans l'exercice du droit d'appel sans constater que l'appelant était animé de l'intention de nuire aux intimés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.