LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme O... a été engagée par la Fédération du mouvement familial d'Alsace en qualité d'assistante maternelle agréée pour exercer ses fonctions dans le cadre de la structure « midi-tatie », chargée notamment de l'accueil des enfants aux heures des repas ; qu'à compter du 1er juillet 2000, le contrat de travail de la salariée a été transféré à l'Association gestion des équipements sociaux crèche familiale (AGES) ; que le 24 avril 2007, l'AGES a confié également à Mme O... la garde d'enfants en journée dans le cadre de la structure « crèche familiale » ; que le 2 juillet 2012, l'AGES a informé la salariée du transfert de son contrat de travail auprès de l'association Léo Lagrange Centre-Est à effet du 1er septembre suivant ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes, formées à l'encontre de l'AGES et de l'association Léo Lagrange Centre-Est, tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et au paiement de diverses sommes ; qu'à la suite du décès de la salariée, survenu le [...] , l'instance a été reprise par son époux, M. O..., et ses enfants, Mmes S... et T... O... et M. K... O..., en leur qualité d'ayants droit ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les ayants droit de la salariée font grief à l'arrêt de dire que le refus de la salariée de poursuivre son contrat de travail avec l'association Léo Lagrange Centre-Est produit les effets d'une démission et de rejeter sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et ses demandes subséquentes, alors, selon le moyen :
1°/ que le refus par le salarié du transfert de son contrat de travail ne peut produire l'effet d'une démission qu'à la condition qu'il soit clair, précis et non équivoque ; que pour considérer que Mme O... avait refusé le transfert de son contrat de travail à l'association Léo Lagrange et que ce refus devait être assimilé à une démission, la cour d'appel s'est fondée sur un courrier du 6 août 2012 adressé à l'association Léo Lagrange, par lequel elle indiquait : « dans un but de respect et de transparence, je tiens à vous informer qu'un problème m'oppose à l'AGES et tant que ce problème subsiste, je ne vois pas comment mon dossier puisse être transmis à la fédération Léo Lagrange, d'autant que j'ai écrit à l'AGES que je ne voulais pas qu'il vous soit transmis en l'état par lettre recommandée » ; qu'en considérant que ce courrier valait démission quand Mme O... manifestait seulement son refus que son contrat de travail soit transféré à l'association Léo Lagrange en l'état d'un litige l'opposant à son employeur mais ne refusait pas le principe du transfert, de sorte que son refus n'était pas clair et précis et ne pouvait donc pas constituer une démission, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 423-9 du code de l'action sociale et des familles ;
2°/ qu'en toute hypothèse, le refus par le salarié du transfert de son contrat de travail ne peut produire l'effet d'une démission qu'à la condition qu'il soit non équivoque ; que pour considérer que Mme O... avait refusé le transfert de son contrat de travail à l'association Léo Lagrange et que ce refus devait être assimilé à une démission, la cour d'appel s'est fondée sur un courrier du 6 août 2012 adressé à l'association Léo Lagrange, par lequel elle indiquait : « dans un but de respect et de transparence, je tiens à vous informer qu'un problème m'oppose à l'AGES et tant que ce problème subsiste, je ne vois pas comment mon dossier puisse être transmis à la fédération Léo Lagrange, d'autant que j'ai écrit à l'AGES que je ne voulais pas qu'il vous soit transmis en l'état par lettre recommandée » ; qu'en statuant ainsi, lors même qu'il résultait des énonciations de l'arrêt attaqué que le refus par la salariée du transfert de son contrat de travail était équivoque, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et de l'article L. 423-9 du code de l'action sociale et des familles ;
3°/ que le refus par le salarié du transfert de son contrat de travail ne peut produire l'effet d'une démission qu'à la condition qu'il soit clair, précis et non équivoque ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la participation de Mme O... aux réunions du personnel organisées par l'association Léo Lagrange n'excluait pas la volonté de la salariée de démissionner de son contrat de travail la liant à ladite association, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et de l'article L. 423-9 du code de l'action sociale et des familles ;
4°/ qu'en tout état de cause, le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que dans un courrier du 6 août 2012 adressé à l'association Léo Lagrange, Mme O... indiquait : « dans un but de respect et de transparence, je tiens à vous informer qu'un problème m'oppose à l'AGES et tant que ce problème subsiste, je ne vois pas comment mon dossier puisse être transmis à la fédération Léo Lagrange, d'autant que j'ai écrit à l'AGES que je ne voulais pas qu'il vous soit transmis en l'état par lettre recommandée » ; qu'en considérant qu'il résultait de ce courrier que la salariée avait clairement manifesté son refus de poursuivre la relation de travail avec l'association Léo Lagrange, à laquelle la cour d'appel a relevé que son contrat avait été transféré à compter du 1er septembre 2012, la cour d'appel a dénaturé le courrier du 6 août 2012 et ainsi méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté, sans dénaturation, qu'en réponse à la lettre de l'AGES du 2 juillet 2012 l'informant du transfert de son contrat de travail auprès de l'association Léo Lagrange Centre-Est, la salariée avait répondu le 13 juillet 2012 qu'elle refusait absolument que son dossier soit transmis dans l'état à la Fédération Léo Lagrange, invoquant un différend l'opposant à l'AGES, puis que par lettre du 6 août 2012 la salariée avait indiqué à l'association Léo Lagrange Centre Est qu'elle ne voyait pas comment le dossier pourrait être transmis à celle-ci tant que le différend qui l'opposait à l'AGES subsistait, a pu retenir, sans être tenue d'effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que l'intéressée avait manifesté un refus clair et non équivoque de poursuivre son contrat de travail avec son nouvel employeur, peu important que ce refus fut motivé par l'existence d'un litige avec son précédent employeur ; qu'elle en a déduit à bon droit que le refus de la salariée produisait les effets d'une démission ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen pris en sa première branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen pris en ses deux dernières branches :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter la demande de rappel de salaire formée à l'encontre de l'AGES, l'arrêt retient que la salariée a été employée par cette association comme assistante maternelle agréée jusqu'au 31 août 2012, qu'elle était agréée pour l'accueil à la journée de quatre enfants, un d'âge indifférent, trois scolarisés avec dérogation pour l'accueil d'un cinquième enfant scolarisé, et possibilité d'accueillir trois enfants, dont un d'âge indifférent, un de plus de 18 mois et un scolarisé, que l'AGES lui a confié, en application du contrat de travail initialement conclu avec le précédent employeur, l'accueil d'enfants scolarisés de trois à six ans pendant la coupure de midi, soit de 12 heures à 14 heures et éventuellement en fin d'après-midi, le mercredi et les petites vacances scolaires, dans le cadre de l'accueil « midi-tatie », ainsi qu'à la suite de l'avenant signé le 24 avril 2007 la garde d'enfants non scolarisés en journée en service de « crèche familiale », que par lettre du 9 novembre 2010, la salariée a informé l'AGES qu'elle n'était plus disponible les après-midi et les vacances scolaires, qu'en conséquence de sa décision la salariée ne pouvait plus accueillir d'enfant dans le cadre de l'activité de « crèche familiale », n'étant plus disponible toute la journée ni pendant les vacances scolaires ; qu'elle a continué à assurer l'accueil d'enfants le midi dans le cadre de l'activité « midi-tatie » jusqu'en juin 2012, que sa disponibilité pour cette activité se trouvait néanmoins réduite au temps de pause méridienne à l'exclusion des fins d'après-midi après la classe et des petites vacances scolaires, l'activité « midi-tatie » n'incluant pas les vacances scolaires d'été, que dès lors, la réduction des activités de la salariée résulte de son fait ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions oralement soutenues des ayants droit de la salariée qui faisaient valoir qu'à compter du 30 juin 2011, trois enfants au lieu de cinq avaient été confiés à la salariée entre 12 heures et 14 heures les jours scolaires, période durant laquelle l'intéressée se tenait à la disposition de son employeur, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de rappel de salaire des consorts O..., en leur qualité d'ayants droit de B... O..., formée à l'encontre de l'Association gestion des équipements sociaux crèche familiale (AGES), l'arrêt, rendu le 19 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Condamne l'Association gestion des équipements sociaux crèche familiale aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Association gestion des équipements sociaux crèche familiale à payer aux consorts O..., en leur qualité d'ayants droit de B... O..., la somme de 1 800 euros et rejette les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile par l'association Léo Lagrange Centre-Est et par l'Association gestion des équipements sociaux crèche familiale ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour les consorts O..., ayants droit de B... O....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Les consorts O... font grief à l'arrêt attaqué
D'AVOIR dit que le contrat de travail de Mme B... Y..., épouse O... avec l'association Léo Lagrange Centre Est doit produire les effets d'une démission et d'avoir, en conséquence, rejeté sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et ses demandes indemnitaires subséquentes ;
AUX MOTIFS QU' « au soutien de la demande de résiliation judiciaire du contrat, les ayants droit de la salariée font par ailleurs valoir que la « fédération Léo Lagrange n'a pas plus pris soin de suivre le contrat » ; que l'association Léo Lagrange a succédé à l'Ages dans la gestion du service public de la petite enfance de la commune d'Illkrich-Graffenstaden de sorte que par application de l'article L 1224-1 du code du travail, le contrat de travail de Mme O... lui a été transféré à compter du 1er septembre 2012 ; que les dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail étant d'ordre public, le transfert s'est imposé aux parties ; que l'Ages a perdu à compter du 1er septembre 2012, la qualité d'employeur de Mme O... ; qu'informée du transfert de son contrat de travail par courrier de l'Ages du 2 juillet 2012, confirmée le 30 août 2012, Mme O... a répondu à l'Ages le 13 juillet 2012 qu'elle refusait absolument que son dossier « soit transmis dans l'état à la Fédération Léo Lagrange », invoquant un différend l'opposant à l'Ages sur la délivrance de documents de fin de contrat après la réduction de ses activités au bénéficie de l'employeur ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 août 2012, Mme O..., en réponse à la proposition d'une rencontre des assistantes maternelles le 4 septembre 2012 ? a écrit en ces termes à la fédération Léo Lagrange « dans un but de respect et de transparence, je tiens à vous informer qu'un problème m'oppose à l'Ages, et tant que ce problème subsiste, je ne vois pas comment mon dossier puisse être transmis à la Fédération Léo Lagrange, d'autant que j'ai écrit à l'Ages que je ne voulais pas qu'il vous soit transmis en l'état par lettre recommande du 13 juillet 2012 ; que par ce courrier, Mme O... a individuellement clairement manifesté son refus de se tenir à la disposition de l'association Léo Lagrange, son employeur à compter du 1er septembre 2012, et de poursuivre la relation de travail ; que dès lors les ayants droit de Mme O... ne sont pas fondés à reprocher à l'association Léo Lagrange de « n'avoir jamais pris soin d'intégrer dans ses effectifs » la salariée qui s'y opposait et de l'avoir tenue pour démissionnaire sans exercer son pouvoir disciplinaire par la voie du licenciement ; que si le contrat de travail de Mme O... a été transféré à l'association Léo Lagrange à compter du 1er septembre 2012, il n'a pu se poursuivre du fait de la salariée ; que le refus de la salariée de poursuivre son contrat de travail avec le nouvel employeur doit produire les effets d'une démission ; que sauf à infirmer le jugement en ce sens sur ces points, il y a lieu de confirmer le jugement rendu en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail dirigé contre l'association Léo Lagrange et les demandes subséquentes d'indemnités, dommages et intérêts, communication de documents et rappel de salaires » ;
1°) ALORS QUE le refus par le salarié du transfert de son contrat de travail ne peut produire l'effet d'une démission qu'à la condition qu'il soit clair, précis et non équivoque ; que pour considérer que Mme O... avait refusé le transfert de son contrat de travail à l'association Léo Lagrange et que ce refus devait être assimilé à une démission, la cour d'appel s'est fondée sur un courrier du 6 août 2012 adressé à l'association Léo Lagrange, par lequel elle indiquait : « dans un but de respect et de transparence, je tiens à vous informer qu'un problème m'oppose à l'AGES et tant que ce problème subsiste, je ne vois pas comment mon dossier puisse être transmis à la fédération Léo Lagrange, d'autant que j'ai écrit à l'AGES que je ne voulais pas qu'il vous soit transmis en l'état par lettre recommandée » ; qu'en considérant que ce courrier valait démission quand Mme O... manifestait seulement son refus que son contrat de travail soit transféré à l'association Léo Lagrange en l'état d'un litige l'opposant à son employeur mais ne refusait pas le principe du transfert, de sorte que son refus n'était pas clair et précis et ne pouvait donc pas constituer une démission, la cour d'appel a violé 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et de l'article L.423-9 du code de l'action sociale et des familles ;
2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, le refus par le salarié du transfert de son contrat de travail ne peut produire l'effet d'une démission qu'à la condition qu'il soit non équivoque ; que pour considérer que Mme O... avait refusé le transfert de son contrat de travail à l'association Léo Lagrange et que ce refus devait être assimilé à une démission, la cour d'appel s'est fondée sur un courrier du 6 août 2012 adressé à l'association Léo Lagrange, par lequel elle indiquait : « dans un but de respect et de transparence, je tiens à vous informer qu'un problème m'oppose à l'AGES et tant que ce problème subsiste, je ne vois pas comment mon dossier puisse être transmis à la fédération Léo Lagrange, d'autant que j'ai écrit à l'AGES que je ne voulais pas qu'il vous soit transmis en l'état par lettre recommandée » ; qu'en statuant ainsi, lors même qu'il résultait des énonciations de l'arrêt attaqué que le refus par la salariée du transfert de son contrat de travail était équivoque, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et de l'article L.423-9 du code de l'action sociale et des familles ;
3°) ALORS QUE, le refus par le salarié du transfert de son contrat de travail ne peut produire l'effet d'une démission qu'à la condition qu'il soit clair, précis et non équivoque ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la participation de Mme O... aux réunions du personnel organisées par l'association Léo Lagrange n'excluait pas la volonté de la salariée de démissionner de son contrat de travail la liant à ladite association, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et de l'article L.423-9 du code de l'action sociale et des familles ;
4°) ALORS QUE, en tout état de cause, le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que dans un courrier du 6 août 2012 adressé à l'association Léo Lagrange, Mme O... indiquait : « dans un but de respect et de transparence, je tiens à vous informer qu'un problème m'oppose à l'AGES et tant que ce problème subsiste, je ne vois pas comment mon dossier puisse être transmis à la fédération Léo Lagrange, d'autant que j'ai écrit à l'AGES que je ne voulais pas qu'il vous soit transmis en l'état par lettre recommandée » ; qu'en considérant qu'il résultait de ce courrier que la salariée avait clairement manifesté son refus de poursuivre la relation de travail avec l'association Léo Lagrange, à laquelle la cour d'appel a relevé que son contrat avait été transféré à compter du 1er septembre 2012, la cour d'appel a dénaturé le courrier du 6 août 2012 et ainsi méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Les consorts O... font grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR rejeté la demande de Mme O... en rappel de salaires formée à l'encontre de l'AGES ;
AUX MOTIFS QU' « au soutien de la demande de résiliation judiciaire du contrat, les ayants droit de la salariée font valoir que : « l'Ages n'a jamais procédé à la rupture du contrat de travail de Mme O... pour la partie Midi Tatie, se contenant de priver celle-ci de toute activité en ne lui confiant plus aucun enfant, et ce depuis le 3 juillet 2012 » ; qu'ils ajoutent qu'« à compter du 30 juin 2011, Mme O... a vu le nombre d'enfants confiés, amputé de deux éléments qui n'ont pas été remplacés ; qu'attendu qu'il est constant que Mme O... a été employée par l'Ages comme assistante maternelle agrée jusqu'au 31 août 2012 ; qu'elle était agréée pour l'accueil à la journée de quatre enfants, un d'âge indifférent, trois scolarisés avec dérogation pour l'accueil d'un 5e enfant scolarisé, et possibilité d'accueillir trois enfants dont un d'âge indifférent, un de plus de 18 mois et un scolarisé ; que l'Ages lui a confié, en application du contrat de travail initialement conclu avec la fédération du mouvement familial d'Alsace, le 20 mai 1998, l'accueil d'enfants scolarisés de 3 à 6 ans pendant la coupure de midi, soit de 12h à 14h et éventuellement en fin d'après-midi, le mercredi et les petites vacances scolaires, ou accueil Ages-Midi Tatie, ainsi qu'à la suite de l'avenant signé le 24 avril 2007, la garde d'enfants non scolarisés en journée en « service d'accueil familial » ou accueil Ages-crèche familiale ; que par courrier du 9 novembre 201, confirmant son avis verbal du 30 octobre 2010, Mme O... a informé l'Ages qu'elle n'était plus disponible « les après-midi et les vacances scolaires » « suite à une nouvelle activité professionnelle » ; qu'en conséquence de sa décision, Mme O... ne pouvait plus accueillir d'enfant dans le cadre de l'activité de crèche familiale de l'Ages n'étant plus disponible toute la journée ni pendant les vacances scolaires ; qu'elle n'en a plus accueilli ; qu'elle n'en demeurait pas moins salariée de l'Ages ; qu'elle a continué à assurer l'accueil d'enfants le midi dans le cadre de l'activité Midi Tatie de l'Ages, ce, au vu de ses bulletins de salaire jusqu'en juin 2012 ; que sa disponibilité pour cette activité se trouvait néanmoins réduite au temps de pause méridienne à l'exclusion des fins d'après-midi après la classe et des petites vacances scolaires, l'activité Midi-Tatie n'incluant pas les « grandes » vacances scolaires ou vacances scolaires d'été ; que dès lors, la réduction des activités de Mme O... résultant de son fait, les premiers juges ont à bon droit rejeté la demande de résiliation du contrat de travail, en l'absence de faute de l'Ages et les demandes subséquentes d'indemnités et de dommages et intérêts, communication de documents ainsi que rappel de salaires ; que le jugement sera confirmé » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Mme O... déclare que le nombre d'enfants à elle confiés a diminué de 2 unités le 30 juin 2011, d'où une baisse de salaire de 40% ; que Mme O... évalue son préjudice salarial à hauteur de 2 900,43 euros bruts, augmentés de la somme de 290,04 euros au titre des congés payés y afférents ; qu'en outre, l'Ages ne lui ayant plus fourni d'activité à compter du 3 juillet 2012, Mme O... évalue le second préjudice salarial mensuel à compter du 3 juillet 2012, à hauteur de 736,48 euros bruts, augmentés de 10% pour congés payés y afférents, et ce pour chaque mois de la période comprise entre le 3 juillet 2012 et la date de prononcé de la résiliation judiciaire, par elle demandée ; que l'Ages précise être l'employeur de Mme O... quelle que soit la structure de l'Ages dans laquelle Mme O... exerce son emploi d'assistante maternelle à domicile ; que l'Ages précise que jusqu'au mois de septembre 2010, elle a confié régulièrement à Mme O... un enfant scolarisé en crèche familiale et 4 enfants scolarisés ou accueil dit Midi Tatie ; que par avis verbal d'octobre 2010, confirmé par courrier du 9 novembre 2010, Mme O... déclare son impossibilité pendant les après-midi et pendant les vacances scolaires ; que Mme O... met son employeur, l'Ages, devant le fait accompli ; que ceci entraîne, 1) l'impossibilité de recevoir un enfant non scolarisé en crèche familiale : Mme O... transfèrera elle-même l'enfant non scolarisé à une collègue, se substituant à son employeur, et ce en violation des dispositions du contrat de travail MFA, transféré à l'Ages, 2° la réduction de l'activité Midi Tatie, par arrêt des prestations au plus tard à 14h ; qu'il s'ensuit que si les activités de Mme O... sont réduites, cela résulte de son fait ; que par ailleurs elle reproche à son employeur de ne pas lui avoir donné de travail à partir du 3 juillet 2012 alors qu'elle a, elle-même, dit et écrit qu'elle n'était plus disponible pendant les vacances scolaires ; qu'il s'ensuit que toutes les réclamations de rappel de salaire de Mme O... ne sauraient prospérer les modifications de ses prestations étant de son fait, et non de celui de son employeur, l'Ages ; qu'en conséquence, le conseil déboute Mme O... de ses prétentions suivantes : - somme de 2 900,43 euros bruts au titre de rappel de salaire concernant la structure Midi Tatie, - somme de 195,17 euros au titre des congés payés y afférents, -somme de 5 155,38 euros bruts au titre de rappel de salaire pour la période du 1er septembre 2012 au 31 mars 2013, -somme de 515,54 euros bruts au titre des congés payés y afférents » ;
1°) ALORS QU'après le départ d'un enfant, l'assistant maternel a droit jusqu'à ce que son employeur lui confie un ou plusieurs enfants, conformément à son contrat de travail, à une indemnité pendant une durée de 4 mois ; que la cour d'appel a relevé que le nombre d'enfants confié à Mme O... avait été réduit par son employeur à compter du 30 juin 2011 ; qu'en rejetant toutefois ses demandes formées au titre de la réduction de son activité professionnelle, la cour d'appel a violé l'article L.423-28 du code de l'action sociale et des familles ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, les contrats doivent être exécutés de bonne foi ; que la conclusion d'un contrat entre une personne morale de droit privé et un assistant maternel emporte, pour l'employeur, obligation de fourniture du travail ; que celui-ci doit donc maintenir la rémunération du salarié, même s'il réduit l'activité de celui-ci, sauf s'il justifie d'une impossibilité de lui fournir du travail ; qu'il est constant qu'à compter du 30 juin 2011, Mme O... qui gardait quotidiennement cinq enfants entre 12h et 14 h, a vu réduire le nombre d'enfants qui lui était confié, de sorte que sa rémunération a subi une importante diminution ; qu'en rejetant toutefois les demandes formées par Mme O... au titre de la réduction de son activité professionnelle, sans relever d'éléments caractérisant l'impossibilité pour l'employeur de lui confier la garde de 5 enfants entre 12h et 14h à compter du 30 juin 2011, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ;
3°) ALORS QUE, tout aussi subsidiairement, les contrats doivent être exécutés de bonne foi ; que le contrat de travail liant une personne de droit privé et un assistant maternel emporte pour l'employeur obligation de fourniture du travail ; que l'employeur doit donc maintenir la rémunération du salarié, même s'il réduit l'activité de celui-ci ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande en rappel de salaire de Mme O..., que la réduction de ses activités professionnelles lui était imputable dès lors qu'elle a fait le choix de ne garder des enfants qu'entre 12h et 14h dans le cadre de la structure Midi Tatie, et non plus les après-midi et les vacances scolaires, quand les demandes en rappel de salaire de Mme O... étaient fondées sur sa baisse d'activité pendant son temps de mise à disposition soit entre 12h et 14h, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants à exclure une réduction de sa charge de travail imputable à l'employeur durant cette tranche horaire et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce.
