France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 17 janvier 2019, 17-26490

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à l'association foncière urbaine libre (AFUL) du [...] du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la Caisse centrale de garantie de la responsabilité professionnelle des notaires, M. Z..., M. A..., M. B..., M. C..., M. D..., M. E..., Mme E..., M. F... et M. T... ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 29 juin 2017), que la société Résonance Diderot-Hugo a acquis deux immeubles dans un secteur sauvegardé du Puy-en-Velay ; qu'après division et placement des biens sous le régime de la copropriété, elle a entrepris de les revendre par lots, en l'état de vétusté ; que, pour la réalisation de travaux de restauration s'inscrivant dans un dispositif de défiscalisation, elle a constitué, avec les copropriétaires, une AFUL pour chaque immeuble ; que les actes de vente et les statuts des associations ont été établis par M. Y..., notaire, qui a également procédé au versement aux AFUL ou à la société CTMO, chargée de la réalisation des travaux, des fonds empruntés à cette fin par les copropriétaires ; que, les travaux n'ayant pas été réalisés par la société CTMO, mise en liquidation judiciaire, et une action en comblement de passif ayant été engagée contre ses dirigeants, l'AFUL du 14 [...], l'AFUl du 36 [...] et divers copropriétaires ont engagé une action en responsabilité contre le notaire, M. Y..., et le directeur des AFUL, M. X... ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, ci-après annexé :

Attendu que l'AFUL du 14 [...] fait grief à l'arrêt de rejeter les demandes en réparation du préjudice causé par les agissements fautifs du notaire et du directeur des AFUL ;

Mais attendu que, l'association n'ayant pas qualité pour critiquer le rejet de demandes d'indemnisation formées exclusivement par les copropriétaires, le moyen est irrecevable ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses six premières branches :

Attendu que les demandeurs font grief à l'arrêt d'écarter la responsabilité du notaire, alors, selon le moyen :

1°/ que le notaire est tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de le leur déconseiller ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance ; que pour débouter les acquéreurs de leur action en responsabilité dirigée contre M. Gérard Y..., l'arrêt retient que, si ce notaire a bien manqué à son devoir d'information et de mise en garde sur les risques de l'opération envisagée, il n'y avait pas lieu de retenir sa responsabilité dès lors qu'il n'était pas démontré qu'« ils auraient renoncé à contracter alors que l'objectif de défiscalisation poursuivi par ces investisseurs, soumis à forte pression fiscale, fit présumer, au contraire, qu'ils étaient prêts à les assumer pleinement pour obtenir le plus rapidement possible la défiscalisation attendue » ; qu'en se déterminant ainsi, alors que, mieux informés des aléas de la défiscalisation attendue, les acquéreurs auraient pu reconsidérer leur projet, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;

2°/ que pour écarter l'existence d'un lien de causalité entre, d'une part, le défaut d'information et de conseil du notaire sur l'absence d'obtention, au moment de la vente, du permis de construire et de l'autorisation spéciale de travaux, et d'autre part, le préjudice tenant à l'échec de l'opération immobilière défiscalisée à laquelle les investisseurs avaient souscrit, l'arrêt retient que « les permis de construire et les autorisations spéciales ont été obtenues et transférées aux deux AFUL courant 2005, de sorte qu'il n'est justifié d'aucun préjudice en lien avec l'absence de conditions suspensive » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la circonstance que la vente avait été conclue avant la délivrance du permis de construire et de l'autorisation préalable des travaux, n'était pas de nature à alerter le notaire sur le risque lié à la faisabilité juridique et financière de cette opération de défiscalisation immobilière, de sorte qu'il leur incombait d'en informer les investisseurs, lesquels, ayant eu la volonté de s'engager dans une opération parfaitement sécurisée, auraient pu, étant informés et conseillés, renoncer à cet investissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 1382, devenu 1240 du même code ;

3°/ que si la réparation d'une perte de chance ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré la chance perdue si elle s'était réalisée, elle ne saurait être réduite à zéro ; qu'il résulte des constatations des juges du fond qu'« il appartenait à Gérard Y..., en sa qualité d'officier ministériel, chargé de procéder aux notifications prévues par l'article L. 271-1 du code de la construction et de l'habitation et de rédiger les actes authentiques, d'attirer l'attention des acquéreurs profanes sur les contraintes liées à l'objectif de défiscalisation et sur les risques induits, notamment en cas de non-obtention du permis de construire ou de l'autorisation spéciale de travaux obligatoires pour lesquels il aurait dû recommander l'insertion d'une condition suspensive, et de les éclairer sur les règles de fonctionnement des AFUL, ce qu'il ne prouve pas avoir fait » ; que cependant, après avoir relevé le défaut d'information du notaire, la cour d'appel a cru pouvoir considérer qu'il n'existait entre ce défaut de conseil et le préjudice subi en se contentant d'énoncer qu'« il n'est pas démontré que le défaut de conseil du notaire aurait fait perdre une chance raisonnable aux acquéreurs de ne pas contracter » ; qu'en statuant par des motifs impropres à démontrer l'absence de toute probabilité que les acquéreurs ne contractent pas, alors que la perte certaine d'une chance, même faible, est indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;

4°/ que celui qui expose fautivement une personne à un risque ou lui tait fautivement l'existence d'un risque, doit réparation intégrale du dommage subi en cas de réalisation du risque ; qu'il est constant que M. Gérard Y... s'est départi des fonds très importants versés par les acquéreurs en vue de l'acquisition et de la réhabilitation de lots dans le cadre du dispositif « loi Malraux », entre les mains de la CTMO, qui les a détournés ; qu'il résulte par ailleurs des constatations des juges du fond que M. Y... avait commis une faute en omettant d'attirer l'attention des acquéreurs profanes sur les contraintes liées à l'objectif de défiscalisation et sur les risques induits et de les éclairer sur les règles de fonctionnement des AFUL ; qu'il s'ensuit qu'en taisant aux acquéreurs l'existence de ce risque, le notaire devait réparation intégrale du dommage subi dès lors que le risque s'est réalisé ; qu'en écartant cependant la responsabilité du notaire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;

5°/ que M. Gérard Y... était tenu d'une obligation de prudence et de vigilance, s'agissant des fonds provenant des emprunts des acquéreurs dont il était le détenteur, qui devait le conduire, avant de les débloquer, à s'assurer que les travaux avaient bien commencé et à ne le faire qu'en fonction de l'état d'avancement de ceux-ci et que la faute commise par le notaire ne pouvait être exclue par le fait que les règlements effectués entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 aient été entérinés par le président des AFUL à l'occasion de la signature des conventions de séquestre passées avec le notaire en février 2006 ; qu'en relevant que le notaire « ne pouvait pas s'opposer aux ordres de paiement du directeur de l'AFUL, dûment habilité à cet effet, même si le permis de construire et l'autorisation de travaux n'avaient pas encore été obtenus », que « certains de ces paiements ont été effectués avec l'accord de Jean-Christophe G... et des époux J... » et que « tous ces règlements effectués par Gérard Y... entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 inclus, au bénéfice des AFUL ou de la société CTMO ont été expressément entérinés par le président de chacune des associations à l'occasion de la signature des conventions de séquestre passées avec le notaire en février 2006 », pour en conclure que « le notaire ayant versé les fonds travaux en exécution des résolutions des assemblées générales du 31 décembre 2004 et des ordres du directeur des AFUL, régulièrement habilité, et tous ces règlements ayant été avalisés expressément jusqu'au 23 janvier 2006 inclus dans les conventions de séquestre précitées, aucun manquement ne peut lui être reproché de ce chef étant précisé que le notaire n'a pas l'obligation de se rendre sur place pour vérifier l'état d'avancement des travaux et qu'il n'est produit aucun élément permettant d'affirmer que Gérard Y... savait, à l'époque où il a procédé aux règlements litigieux, que les fonds seraient détournés et les travaux jamais exécutés », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, alors applicable ;

6°/ que les associations foncières urbaines sont des associations syndicales régies par les dispositions de l'ordonnance du 1er juillet 2004, constituées entre propriétaires intéressés pour l'exécution des travaux et opérations énumérés à l'article L. 322-2 du code de l'urbanisme ; que, dans leurs conclusions d'appel, les acquéreurs faisaient valoir que le notaire n'ignorait pas que les AFUL n'avaient pu être constituées régulièrement au 31 décembre 2004 et ne pouvait en conséquence ni recevoir les fonds des banques ni les remettre à M. R..., dès lors que d'une part, M. H... ou M. Z... n'ont acquis leur lot qu'en décembre 2005, et d'autre part, la société Gecko, acquéreur d'un local à usage commercial, participait aux assemblées générales de l'AFUL, alors même qu'elle était dispensée de l'obligation de contribuer aux travaux ; qu'en considérant que M. Y... n'avait pas commis de faute, alors même que les AFUL n'étaient pas régulièrement constituées lors des assemblées générales, la cour d'appel a violé l'article L. 322-1 du code de l'urbanisme, ensemble l'ordonnance du 1er juillet 2004 ;

Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que les permis de construire et autorisations spéciales de travaux avaient été obtenus courant 2005 et retenu qu'aucune des pièces produites aux débats ne démontrait que, si les acquéreurs avaient été plus amplement informés sur les contraintes de l'opération et les règles de fonctionnement de l'AFUL, ils auraient renoncé à contracter, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a pu déduire de ces seuls motifs que la preuve d'un lien de causalité entre le défaut de conseil et le préjudice invoqué n'était pas rapportée ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé qu'au moment de l'intervention de M. Y..., la société Résonance Diderot-Hugo était propriétaire de lots non encore vendus à MM. H... et Z... et que la société Gecko, acquéreur d'un local commercial, était dispensée de contribuer aux travaux du fait des conditions de défiscalisation de l'opération, la cour d'appel, qui a fait l'exacte application de l'ordonnance du 1er juillet 2004 et de l'article L. 322-1 du code de l'urbanisme en retenant leur qualité de propriétaire intéressé par l'exécution des travaux, laquelle n'implique pas leur paiement, et qui n'était pas saisie d'un manquement du notaire à une obligation de prudence et de vigilance en tant que séquestre, a pu en déduire que la constitution des AFUL et leur mode de fonctionnement n'étaient entachés d'aucune irrégularité et que le notaire n'avait pas commis de faute en versant les fonds affectés aux travaux en exécution des résolutions des assemblées générales et des ordres du directeur de ces associations ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses septième et huitième branches, ci-après annexé :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne l'AFUL du 14 [...] aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit au pourvoi principal par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour l'AFUL du 14 [...]

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les exposants de leur demande tendant à la condamnation in solidum de Me Y..., notaire, et de M. X... à réparer leur entier préjudice à raison de leurs agissements fautifs,

AUX MOTIFS QUE "Sur la responsabilité du notaire :
Christophe G..., la Sci Naris, l'Aful Saint Louis, l'Aful du 14 [...] , Pierre I..., et les époux J... reprochent au notaire de ne pas les avoir dissuadés d'acquérir les lots vendus en raison des forts aléas pesant sur l'opération et des irrégularités affectant les délibérations d'assemblées générales qui ont constitué les Aful et autorisé les appels de fond.
Bien qu'il ne les ait pas rédigées, Gérard Y... a accepté d'être le dépositaire de l'unique exemplaire de chacune des promesses sous-seing privé signées entre la société Résonnance Littoral et les acquéreurs et de procéder aux notifications prévues par l'article L.271-l du Code de la construction et de l'habitation.
Ces promesses n'étaient pas parfaites au moment où Gérard Y... est intervenu dans la vente puisque les acquéreurs disposaient encore du droit de se rétracter et que le notaire, chargé de leur notifier les bordereaux de rétractation et de régulariser les actes authentiques, pouvaient encore les éclairer sur les enjeux et les risques de l'opération avant que leur engagement ne soit scellé.
Le notaire n'était donc pas dispensé de son devoir de conseil envers les acquéreurs, contrairement à ce qu'il soutient.
Gérard Y... a participé aux actes d'acquisition des immeubles par la société Résonnance Littoral en date du 9 décembre 2004.
Il a rédigé et fait publier l'état descriptif de division ainsi que le règlement de copropriété.
Il a accepté d'être le dépositaire de l'unique exemplaire de chacune des promesses sous seing privé et de notifier le bordereau de rétractation aux acquéreurs.
Il a rédigé en outre chacun des actes authentiques de vente des lots de cette copropriété aux divers acquéreurs.
Même s'il n'est pas le rédacteur des statuts des Aful, ainsi qu'il le soutient, Gérard Y... a avalisé leur contenu en acceptant de les recevoir en son étude le 31 décembre 2004 et d'assurer leur publication.
Le notaire connaissait l'objectif de défiscalisation poursuivi par les acquéreurs ainsi que le montage mis en place par Yves R... pour y parvenir puisqu'il a indiqué au juge d'instruction, lors de son audition du 30 septembre 2013, avoir régularisé des ventes dans 11 programmes menés par Yves R... selon le même processus et sans aucune difficulté entre 1998 et 2002 (PV de déposition de témoin devant le juge d'instruction en pièce 112 des appelants).
C'est en raison de cet objectif de défiscalisation que chacun des actes authentiques d'acquisition précise que l'immeuble est vendu « en état de vétusté », qu'il est situé dans le périmètre de protection des monuments historiques et qu'une ASL, à laquelle l'acquéreur s'engage à adhérer, est constituée entre les propriétaires pour faire procéder à sa restauration.
Il appartenait par conséquent à Gérard Y..., en sa qualité d'officier ministériel, chargé de procéder aux notifications prévues par l'article L. 271-1 du Code de la construction et de l'habitation et de rédiger les actes authentiques, d'attirer l'attention des acquéreurs profanes sur les contraintes liées à l'objectif de défiscalisation et sur les risques induits, notamment en cas de non obtention du permis de construire ou de l'autorisation spéciale de travaux obligatoires pour lesquels il aurait dû recommander l'insertion d'une condition suspensive, et de les éclairer sur les règles de fonctionnement des Aful, ce qu'il ne prouve pas avoir fait.
Cependant, les appelants ne font pas la preuve d'un préjudice en lien avec ce défaut de conseil.
En effet, les permis de construire et les autorisations spéciales de travaux ont été obtenues et transférées aux deux Aful courant 2005 de sorte qu'il n'est justifié d'aucun préjudice en lien avec l'absence de condition suspensive.
Et aucune des pièces produites aux débats ne permet d'affirmer que si les acquéreurs avaient été plus amplement informés sur les contraintes de l'opération et sur les règles de fonctionnement de l'Aful à laquelle ils s'étaient engagés à adhérer, ils auraient renoncé à contracter alors que l'objectif de défiscalisation poursuivi par ces investisseurs, soumis à une forte pression fiscale, fait présumer, au contraire, qu'ils étaient prêts à les assumer pleinement pour obtenir le plus rapidement possible la défiscalisation attendue.
La lecture des comptes-rendus d'assemblées générales du 31 décembre 2004 est sur ce point édifiante puisqu'on y voit que les investisseurs présents à cette date sont partie prenante dans le projet de restauration, que la conception des travaux est confiée à un maître d'oeuvre spécialisé dans ce type de réhabilitation lourde et qu'ils comptent bénéficier de la défiscalisation dès l'année 2004.
Il n'est donc pas démontré que le défaut de conseil du notaire aurait fait perdre une chance raisonnable aux acquéreurs de ne pas contracter.
Le notaire ne pouvait recommander le cadre juridique de la vente en l'état futur d'achèvement, contrairement à ce que laissent entendre les appelants, puisque la défiscalisation n'est possible, sous le régime de la loi Malraux, que si ce sont les propriétaires qui sont à l'initiative des travaux. Ce sont donc les propriétaires qui doivent avoir la maîtrise de l'ouvrage et qui doivent commander les travaux ce qui n'est pas le cas dans le cadre d'une vente en l'état futur.
Contrairement à ce que soutiennent les appelants, l'opération n'était entachée par aucune irrégularité manifeste au moment de l'intervention de Gérard Y... puisque ni l'ordonnance du 1er juillet 2004 ratifiée par la loi du 9 décembre 2004 ni les règles fiscales applicables n'interdisent au marchand de bien, resté propriétaire de lots non encore vendus, de prendre part à la constitution de l'Aful et aux votes relatifs à la réalisation des travaux et à leur financement puisque, en pareil cas, il a la qualité de « propriétaire intéressé par l'exécution des travaux ».
Et la défiscalisation n'étant autorisée que pour les logements à usage d'habitation, il n'est pas anormal que la société Gecko, acquéreur d'un local à usage commercial, ait été dispensée de l'obligation de contribuer aux travaux.
Enfin, l'article L.322-4-1 du Code de l'urbanisme dans sa version issue de l'ordonnance du 1er juillet 2004 n'interdit nullement au président de l'Aful de confier au directeur la mission de gérer les fonds de l'association et de payer les dépenses étant précisé, qu'en l'occurrence, c'est la collectivité des associés, dans une résolution votée à l'unanimité, qui a investi le directeur de cette mission lors des assemblées générales du 31 décembre 2004.
Les délibérations précitées ayant été votées à l'unanimité, conformément à la loi et aux statuts, Gérard Y... n'avait aucune raison de suspecter une fraude et de dissuader les acquéreurs de contracter la présence d'Yves R..., représentant de la société marchand de biens, au sein de la société CTMO, désignée par l'assemblée générale comme contractant général, n'étant pas, en soi et en l'absence d'autres éléments, suffisant pour éveiller les soupçons du notaire dès lors que, ainsi qu'il l'a déclaré au juge d'instruction sans être contredit sur ce point, pas moins de onze opérations similaires avaient été menées sans difficulté entre 1998 et 2002 avec le même opérateur. Le notaire n'a donc pas commis de faute en s'abstenant de dissuader les acquéreurs de contracter.
Les appelants reprochent ensuite au notaire de s'être rendu complice des détournements opérés par Yves R... via la société CTMO en ayant versé à cette dernière ou aux Aful les appels de fonds reçus sur le compte de l'étude alors que les autorisations de travaux n'étaient pas encore obtenues et que les délibérations d'assemblée générale du 31 décembre 2004 ayant nommé le directeur et autorisé de ces appels de fond étaient irrégulières.
Mais il a été vu précédemment que la constitution des Aful et leur mode de fonctionnement n'étaient entachés par aucune irrégularité manifeste à l'époque de l'intervention de Gérard Y... de sorte que le notaire n'avait aucune raison de refuser de prêter son concours à la mise en oeuvre des résolutions des assemblées générales du 31 décembre 2004, dont les appelants ne demandent d'ailleurs pas l'annulation, et qu'il ne pouvait pas s'opposer aux ordres de paiement du directeur de l'Aful, dûment habilité à cet effet, même si le permis de construire et l'autorisation de travaux n'avaient pas encore été obtenus.
Certains de ces paiements ont même été effectués avec l'accord écrit et signé : de Jean-Christophe G... pour les années 2004 (36.155 €) et 2005 (36.155 €), des époux J... pour l'année 2004 (50.000 €).
Enfin, tous les règlements effectués par Gérard Y... entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 inclus, au bénéfice des Aful ou de la société CTMO (incluant le virement de 325.427 € opéré le 23 janvier 2006 pour le compte de l'Aful du 36 [...] sur ordre écrit du directeur) ont été expressément entérinés par le président de chacune des associations à l'occasion de la signature des conventions de séquestre passées avec le notaire en février 2006.
Le notaire ayant versé les fonds travaux en exécution des résolutions des assemblées générales du 31 décembre 2004 et des ordres du directeur des Aful, régulièrement habilité, et tous ces règlements ayant été avalisés expressément jusqu'au 23 janvier 2006 inclus dans les conventions de séquestre précitées, aucun manquement ne peut lui être reproché de ce chef étant précisé que le notaire n'a pas l'obligation de se rendre sur place pour vérifier I'état d'avancement des travaux et qu'il n'est produit aucun élément permettant d'affirmer que Gérard Y... savait, à l'époque où il a procédé aux règlements litigieux, que les fonds seraient détournés et les travaux jamais exécutés.
Les appelants seront par conséquent déboutés de l'intégralité de leurs prétentions dirigées contre le notaire et le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur la responsabilité du directeur des Aful :
Les appelants reprochent au directeur d'avoir délivré au notaire des ordres de virement pour les travaux alors qu'il savait que les autorisations administratives n'étaient pas encore obtenues, que les travaux n'étaient pas effectués et que les délibérations d'assemblées générales l'ayant investi de cette mission étaient irrégulières.
Jean-Paul X... a été désigné directeur de chacune des Aful par résolutions des assemblées générales en date du 31 décembre 2004, votées à l'unanimité, à l'effet d'assister le président dans ses fonctions.
Chaque collectivité des associés lui a en outre donné mandat, à l'unanimité, de signer les documents administratifs, les conventions d'honoraires et les ordres de règlements de ceux-ci pour le compte des Aful dans le cadre de son projet et dans les limites des budgets définis ainsi que d'ouvrir et faire fonctionner les comptes bancaires.
Aucun contrat de prestation de services ni aucune rémunération n'ont été prévus pour à cette fin malgré les termes de l'ordonnance du 1 juillet 2004 ratifiée par la loi du 9 décembre 2004.
Pour conclure à son défaut de pouvoir, les appelants ne peuvent opposer au directeur la prétendue irrégularité de résolutions dont ils ne demandent pas l'annulation.
Par ailleurs, tous les ordres de virement délivrés par le directeur entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 inclus et exécutés par le notaire ont été avalisés par les présidents des Aful dans les conventions de séquestre signées en février 2006 avec le notaire.
Par conséquent les appelants ne peuvent reprocher au directeur d'avoir outrepassé le cadre de son mandat à titre gratuit en procédant à des règlements qui ont été expressément confirmés par les présidents de chacune des Aful.
Et rien ne permet d'affirmer que Jean-Paul X... savait que les travaux confiés à la société CTMO ne seraient jamais exécutés par cette dernière malgré l'encaissement des appels de fonds.
Les appelants ne peuvent qu'être déboutés de l'intégralité de leurs prétentions dirigées contre Jean-Paul X... et le jugement sera confirmé de ce chef" (arrêt, p. 7 à 12),

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE "Sur la responsabilité de Maître Y...
Les deux AFUL ont été constituées dans le cadre du 5° de l'article L 322-2 du Code de l'urbanisme en vue de "la conservation. la restauration et la mise en valeur des secteurs sauvegardés ainsi que la restauration immobilière régies par les articles L.313-1 à L33-15...".
En application de l'article L.322-1, elles obéissent aux règles des associations syndicales libres de l'ordonnance 2004-632 du 1 er juillet 2004, SOLIS réserve de quelques dispositions spécifiques du Code de l'urbanisme.
A/ Sur les griefs relatifs à la constitution de l'AFUL
- Sur la publicité
L'article 8 de I ordonnance du 1er juillet 2004 dispose que :
La déclaration de l'association syndicale libre est faite à la préfecture du département ou à la sous-préfecture de l'arrondissement où l'association a prévu d'avoir son siège. Deux exemplaires des statuts sont joints à la déclaration. Il est donné récépissé de celle-ci dans un délai de cinq jours. Un extrait des statuts doit, dans un délai d'un mois à compter de la date de délivrance du récépissé, être publié au Journal officiel.
Et l'article R 322-2-1 du Code de l'urbanisme ajoute que :
L'acte constitutif des associations foncières urbaines libres ainsi que les actes constatant les adhésions ultérieures sont publiés au fichier immobilier dans les conditions et délais prévus par 'es décrets n° 55-22 du 4 janvier 1955 et 55-1350 du 14 octobre 1955.
Il est constant que les statuts des deux AFDL n'ont pas fait l'objet de ces mesures de publicité à la date laquelle leur première assemblée générale s'est réunie et à laquelle a débuté leur fonctionnement-
Toutefois, une telle omission, dont l'alinéa 3 de l'article 8 indique qu'elle ne peut être opposée aux tiers, prive l'association de la personnalité morale tant qu'elle n'est pas régularisée mais n'interdit pas la mise en oeuvre des statuts, qui lient les associés qui tes ont approuvés, dans le respect des règles conventionnelles qu'ils renferment, l'accomplissement ultérieur des mesures de publicité légale emportant régularisation des actes régulièrement accomplis dans ce cadre.
- Sur le quorum
1. Les demandeurs se prévalent des dispositions de l'article 1.322-3 du Code de l'urbanisme selon lesquelles :
L'autorité administrative peut autoriser une association foncière urbaine si les conditions suivantes sont remplies :
1°) Par dérogation aux dispositions prévues à l'article 14 de l'ordonnance du 1er juillet 2004 précitée.
a) Pour tes travaux spécifiés aux 1°, 2° et 5° de l'article L. 322-2, les deux tiers au moins des propriétaires détenant ensemble les deux tiers au moins de la superficie ont adhéré à l'association ;
Toutefois, ces dispositions concernent les associations foncières urbaines approuvées par l'autorité administrative et ne sont pas applicables en la cause, s'agissant d'associations foncières urbaines libres dont la constitution repose au demeurant sur le principe plus exigeant de l'unanimité.
2. L'unanimité de propriétaires ou les 2/3 de ceux-ci pour une association approuvée, n'est requise que pour la constitution de l'association. Ni l'ordonnance du juillet 2004 ni le Code de l'urbanisme ne fixent de règles de majorité qualifiée aux délibérations de rassemblée générale de l'association qui se prononcent sur la marche de celle-ci.
Les statuts des deux AFUL en cause ont donc valablement pu énoncer que les décisions de l'assemblée générale sont prises à la majorité des voix exprimées par les membres présents ou représentés, sauf d'une part pour les projets de modification des statuts ou du programme des travaux, d'autre part pour les actes d'acquisition ou de disposition, qui requièrent respectivement fa majorité relative des membres présents ou représentés, et l'unanimité des membres.
3. Les procès-verbaux des assemblées générales des deux associations montrent que toutes les décisions ont été prises à l'unanimité des propriétaires associés, tous présents, soit trois personnes dans chaque structure, en plus de la SAS RÉSONNANCE du LITTORAL. Les demandeurs, qui font valoir que cette dernière n'avait pas qualité pour voter, n'indique pas sur quel fondement elle aurait dû être exclue des AFUL alors qu'elle était toujours propriétaire des lots non encore rétrocédés
- Sur la désignation de M X...
Les demandeurs soutiennent que Maître Y... n'était pas en droit de répondre aux appels de fonds de M. X..., dont il ne pouvait ignorer qu'il n'avait aucune qualité pour représenter les AFUL au regard de l'article L322-4-1 du Code de l'urbanisme.
Ce texte dispose que
Le président de l'association foncière urbaine exerce les compétences définies par l'article 23 de l'ordonnance du 1 er juillet 2004 précitée. Il peut se faire assister par une personne physique ou morale, agissant en qualité de prestataire de services Le contrat passé à cet effet définit les missions et le mode de rémunération du prestataire de services. Il est conclu dans les conditions définies par le décret pris pour l'application de l'article 26 de l'ordonnance du 1er juillet 2004 précitée.
En l'occurrence, les deux assemblées générales du 31 décembre 2004 ont-elles-mêmes procédé à la désignation de M Jean-Paul X... en qualité de directeur en lui donnant formellement :
- pouvoir pour signer les documents administratifs, les conventions d'honoraires, les ordres de règlements de ceux-ci, pour compte de I'AFUL, dans le cadre de la réalisation de son projet et ce dans la limite des budgets définis aux résolutions 6 - 10 - 12 19 - 21 - 26 et 27 de la présente assemblée,
- mandat pour ouvrir un compte bancaire au nom de l'AFUL et pouvoir pour effectuer toutes les opérations nécessaires au bon fonctionnement du compte notamment l'encaissement des fonds, l'émission et la signature des chèques et virements.
Ces délibérations habilitaient M. Jean-Paul X... à agir, dans te cadre qui y était fixé, au nom des associations, sans que les tiers, parmi lesquels le notaire, aient à exiger le contrat prévu par l'article L. 32241 document interne à chaque association. Maître Y... s'est donc valablement conformé aux ordres, notamment d'ordre financier. donnés par le directeur des deux associations.
B/ Sur l'authenticité des actes
Les demandeurs reprochent à Maître Y... d'avoir privé les actes qu'il a reçus de toute authenticité en acceptant des acquéreurs une procuration sous seing privé, tandis qu'il aurait dû conformément à l'article 20 du décret du 26 novembre 1971 exiger une procuration donnée devant un autre notaire à défaut de lui-même,
Toutefois, une procuration sous signature privée est suffisante, à défaut de disposition légale contraire, toutes les fois où l'authenticité de l'acte pour lequel il a été donné mandat n'est requise que dans un but de publicité afin de protéger les tiers.
En l'occurrence, Maître Y... a reçu les différentes ventes de lots sur la base d'une procuration sous seing privé donnée à l'un des clercs de son étude par chaque acquéreur.
Contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, la nature de cette procuration n'affecte pas la vente en elle-même, dès lors que l'authenticité de l'acte n'est commandée que par le besoin de publicité de celui-ci : il n'existe de ce fait aucun manquement du notaire à ses obligations. Une procuration authentique était en revanche exigée par l'ancien article 2127 du Code civil pour la validité de la constitution de l'hypothèque mais l'annulation de cette sûreté, dont nul ne s'est jusque-là prévalu, ne porterait aucun préjudice aux différents demandeurs acheteurs, qui sont les débiteurs de la dette ainsi garantie.
L'absence de procuration donnée en la forme authentique, qui est de pratique courante pour les ventes immobilières, n'a donc porté aucun tort aux intérêts des demandeurs.
C/ Sur le rôle de Maître Y...
Hormis pour ce qui concerne i hypothèque conventionnelle, l'efficacité des différents actes pour lesquels le notaire a prêté son concours, qu'il s'agisse des actes de vente, de création de la copropriété, de constitution des AFUL, ne saurait être remise en cause Il n'a en outre été mis en évidence aucune anomalie formelle dans le fonctionnement des deux AFUL susceptible d'attirer l'attention du notaire au point de nécessiter une mise en garde des associés des associations Les assemblées générales des AFUL du 31 décembre 2001 ont par ailleurs approuvé le principe du versement d'acomptes ou avances sur travaux à l'entreprise générale et "à cet effet, pouvoir est donné à Me Y..., notaire, de procéder aux versements qui pourraient être décidés par la collectivité des associés".
Il n'appartenait pas au notaire, dans l'exécution des consignes à lui données dans le cadre de ce mandat général, de vérifier la réalité des travaux et de s'assurer que les ordres de versements correspondaient à une prestation réelle de l'entreprise qui en était chargée et que les conditions légales de la défiscalisation étaient bien réunies à ta date de ces versements
Il ne peut lui être reproché de n'avoir pas suspecté une fraude avec pour seul indice la qualité de M Jean-Paul X..., qui était le salarié de la société KHEO COMPAGNIE IMMOBILIERE proche tout à la fois de la société venderesse et de celle désignée pour exécuter les travaux.
Il n'est pas établi quo, en 2004 et 2005, le notaire a pu avoir conscience que t opération projetée ne pouvait être menée à bien, qu'il était d'ores et déjà certain que la société CTMO était insolvable et incapable de mener à bien tes travaux pour lesquels elle recevait les fonds collectés par les deux AFUL et qui transitaient par sa comptabilité. La participation de Maître Y... à d'autres opérations immobilières de même nature menées par les investisseurs du même groupe ne démontre pas qu'il ait fait preuve de partialité au profit de ces derniers à l'occasion de celles indépendantes, qui font l'objet du présent litige, et qu'il avait connaissance d'un risque particulier encouru par les acquéreurs.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la preuve d'un manquement du notaire à ses obligations et à son devoir de conseil n'est pas rapportée si bien qu'il y a lieu de rejeter l'ensemble des demandes qui sont dirigées à son encontre, ainsi que, subséquemment, celles dirigées contre la SCP dont il fait partie, son assureur et la Caisse Centrale de Garantie de la Responsabilité Professionnelle des Notaires

2. Sur la responsabilité de M. X...
Elle est recherchée en raison de sa désignation en qualité de directeur des deux AFUL et des actes, en particulier des transferts de sommes d'argent, qu'il a accomplis en cette qualité.
Or, ainsi qu'il en justifie par la production de son contrat de travail, M Jean-Paul X... était alors salarié, avec la fonction d'animateur du réseau commercial, de la société KHEO COMPAGNIE IMMOBILIERE, dont le représentant légal était M. Yves R..., acteur principal des deux opérations immobilières. C'est dans ce cadre, et sous l'autorité de son employeur qu'il a ainsi été chargé de participer à l'administration des deux associations foncières urbaines libres.
Par suite, en application des dispositions de l'article 1384 alinéa 5 du Code civil, sa responsabilité ne saurait être recherchée dès lors qu'il a agi dans ta limite de ses fonctions et sans faute intentionnelle ou pénale de sa part, qui n'est pas mis en évidence en l'occurrence. Les demandeurs seront en conséquence déboutés de leurs prétentions, même s'ils ignoraient le lien de subordination dans lequel se trouvait M X... lorsqu'il a été investi de sa fonction de directeur" (jugement, p. 10 à 14),

1°) ALORS QUE le notaire est tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de le leur déconseiller ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance ;

Que pour débouter les acquéreurs de leur action en responsabilité dirigée contre Me Gérard Y..., l'arrêt retient que, si ce notaire a bien manqué à son devoir d'information et de mise en garde sur les risques de l'opération envisagée, il n'y avait pas lieu de retenir sa responsabilité dès lors qu'il n'était pas démontré qu'« ils auraient renoncé à contracter alors que l'objectif de défiscalisation poursuivi par ces investisseurs, soumis à forte pression fiscale, fit présumer, au contraire, qu'ils étaient prêts à les assumer pleinement pour obtenir le plus rapidement possible la défiscalisation attendue » ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors que, mieux informés des aléas de la défiscalisation attendue, les acquéreurs auraient pu reconsidérer leur projet, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;

2°) ALORS QUE si la réparation d'une perte de chance ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré la chance perdue si elle s'était réalisée, elle ne saurait être réduite à zéro ;

Qu'il résulte des constatations des juges du fond qu'« il appartenait à Gérard Y..., en sa qualité d'officier ministériel, chargé de procéder aux notifications prévues par l'article L. 271-1 du Code de la construction et de l'habitation et de rédiger les actes authentiques, d'attirer l'attention des acquéreurs profanes sur les contraintes liées à l'objectif de défiscalisation et sur les risques induits, notamment en cas de non obtention du permis de construire ou de l'autorisation spéciale de travaux obligatoires pour lesquels il aurait dû recommander l'insertion d'une condition suspensive, et de les éclairer sur les règles de fonctionnement des Aful, ce qu'il ne prouve pas avoir fait » ;

Que cependant, après avoir relevé le défaut d'information du notaire, la cour d'appel a cru pouvoir considérer qu'il n'existait entre ce défaut de conseil et le préjudice subi en se contentant d'énoncer qu'« il n'est pas démontré que le défaut de conseil du notaire aurait fait perdre une chance raisonnable aux acquéreurs de ne pas contracter » ;

Qu'en statuant par des motifs impropres à démontrer l'absence de toute probabilité que les acquéreurs ne contractent pas, alors que la perte certaine d'une chance même faible, est indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;

3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE celui qui expose fautivement une personne à un risque ou lui tait fautivement l'existence d'un risque, doit réparation intégrale du dommage subi en cas de réalisation du risque ;

Qu'il est constant que Me Gérard Y... s'est départi des fonds très importants versés par les acquéreurs en vue de l'acquisition et de la réhabilitation de lots dans le cadre du dispositif « loi Malraux », entre les mains de la CTMO, qui les a détournés ; Qu'il résulte par ailleurs des constatations des juges du fond que Me Y... avait commis une faute en omettant d'attirer l'attention des acquéreurs profanes sur les contraintes liées à l'objectif de défiscalisation et sur les risques induits et de les éclairer sur les règles de fonctionnement des Aful ; qu'il s'ensuit qu'en taisant aux acquéreurs l'existence de ce risque, le notaire devait réparation intégrale du dommage subi dès lors que le risque s'est réalisé ;

Qu'en écartant cependant la responsabilité du notaire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;

4°) ALORS QUE Me Gérard Y... était tenu d'une obligation de prudence et de vigilance, s'agissant des fonds provenant des emprunts des acquéreurs dont il était le détenteur, qui devait le conduire, avant de les débloquer, à s'assurer que les travaux avaient bien commencé et à ne le faire qu'en fonction de l'état d'avancement de ceux-ci et que la faute commise par le notaire ne pouvait être exclue par le fait que les règlements effectués entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 aient été entérinés par le président des Aful à l'occasion de la signature des conventions de séquestre passées avec le notaire en février 2006 ;

Qu'en relevant que le notaire « ne pouvait pas s'opposer aux ordres de paiement du directeur de l'Aful, dûment habilité à cet effet, même si le permis de construire et l'autorisation de travaux n'avaient pas encore été obtenus », que « certains de ces paiements ont été effectués avec l'accord de Jean-Christophe G... et des époux J... » et que « tous ces règlements effectués par Gérard Y... entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 inclus, au bénéfice des Aful ou de la société CTMO ont été expressément entérinés par le président de chacune des associations à l'occasion de la signature des conventions de séquestre passées avec le notaire en février 2006 », pour en conclure que « le notaire ayant versé les fonds travaux en exécution des résolutions des assemblées générales du 31 décembre 2004 et des ordres du directeur des Aful, régulièrement habilité, et tous ces règlements ayant été avalisés expressément jusqu'au 23 janvier 2006 inclus dans les conventions de séquestre précitées, aucun manquement ne peut lui être reproché de ce chef étant précisé que le notaire n'a pas l'obligation de se rendre sur place pour vérifier l'état d'avancement des travaux et qu'il n'est produit aucun élément permettant d'affirmer que Gérard Y... savait, à l'époque où il a procédé aux règlements litigieux, que les fonds seraient détournés et les travaux jamais exécutés », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, alors applicable ;

5°) ALORS QUE les associations foncières urbaines sont des associations syndicales régies par les dispositions de l'ordonnance du 1er juillet 2004, constituées entre propriétaires intéressés pour l'exécution des travaux et opérations énumérés à l'article L. 322-2 du code de l'urbanisme ;

Que dans leurs conclusions d'appel, les acquéreurs faisaient valoir que le notaire n'ignorait pas que les Aful n'avaient pu être constituées régulièrement au 31 décembre 2004 et ne pouvait en conséquence ni recevoir les fonds des banques ni les remettre à M. R..., dès lors que d'une part, M. H... ou M. Z... n'ont acquis leur lot qu'en décembre 2005, et d'autre part, la société Gecko, acquéreur d'un local à usage commercial, participait aux assemblées générales de l'Aful, alors même qu'elle était dispensée de l'obligation de contribuer aux travaux ;

Qu'en considérant que Me Y... n'avait pas commis de faute, alors même que les Aful n'étaient pas régulièrement constituées lors des assemblées générales, la cour d'appel a violé l'article L. 322-1 du code de l'urbanisme, ensemble l'ordonnance du 1er juillet 2004 ;

6°) ALORS QUE, pour être valable, une confirmation doit émaner d'une personne ayant la qualité et la capacité nécessaires pour la faire, n'intervenir que lorsque la cause du vice rendant nulle l'obligation a cessé et enfin être faite en connaissance précise de ce vice et avec l'intention formelle de le réparer ;

Qu'en l'espèce, il est constant que M. X..., courtier et conseiller en gestion de patrimoine de M. R..., investi en qualité de directeur des Aful dans des conditions irrégulières par des assemblées générales irrégulièrement tenues, a délivré au notaire – lui-même également complice de M. R... – des ordres de virement pour les travaux alors qu'il savait que les autorisations administratives n'étaient pas encore obtenues et que les travaux n'étaient pas effectués ;

Que, pour considérer que M. X... n'avait pas outrepassé le mandat qui lui avait été confié, la cour d'appel a relevé que « tous les ordres de virement délivrés par le directeur entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 inclus et exécutés par le notaire ont été avalisés par les présidents des Aful dans les conventions de séquestre signées en février 2006 avec le notaire », pour en déduire que « les règlements ont été expressément confirmés par les présidents de chacune des Aful » ;

Qu'en statuant ainsi, sans avoir recherché la prétendue ratification avait été faite en connaissance précise de ce vice et avec l'intention formelle de le réparer, la cour d'appel a violé les articles 1991 et suivants, et 1998 du code civil.

Moyen produit au pourvoi incident par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour M. et Mme J..., MM. G..., H... et I..., l'AFUL du 36 [...] au Puy-en-Velay et la SCI Naris

AUX MOTIFS QUE "Sur la responsabilité du notaire :
Christophe G..., la Sci Naris, l'Aful Saint Louis, l'Aful du 14 [...] , Pierre I..., et les époux J... reprochent au notaire de ne pas les avoir dissuadés d'acquérir les lots vendus en raison des forts aléas pesant sur l'opération et des irrégularités affectant les délibérations d'assemblées générales qui ont constitué les Aful et autorisé les appels de fond.
Bien qu'il ne les ait pas rédigées, Gérard Y... a accepté d'être le dépositaire de l'unique exemplaire de chacune des promesses sous-seing privé signées entre la société Résonnance Littoral et les acquéreurs et de procéder aux notifications prévues par l'article L.271-l du Code de la construction et de l'habitation.
Ces promesses n'étaient pas parfaites au moment où Gérard Y... est intervenu dans la vente puisque les acquéreurs disposaient encore du droit de se rétracter et que le notaire, chargé de leur notifier les bordereaux de rétractation et de régulariser les actes authentiques, pouvaient encore les éclairer sur les enjeux et les risques de l'opération avant que leur engagement ne soit scellé.
Le notaire n'était donc pas dispensé de son devoir de conseil envers les acquéreurs, contrairement à ce qu'il soutient.
Gérard Y... a participé aux actes d'acquisition des immeubles par la société Résonnance Littoral en date du 9 décembre 2004.
Il a rédigé et fait publier l'état descriptif de division ainsi que le règlement de copropriété.
Il a accepté d'être le dépositaire de l'unique exemplaire de chacune des promesses sous seing privé et de notifier le bordereau de rétractation aux acquéreurs.
Il a rédigé en outre chacun des actes authentiques de vente des lots de cette copropriété aux divers acquéreurs.
Même s'il n'est pas le rédacteur des statuts des Aful, ainsi qu'il le soutient, Gérard Y... a avalisé leur contenu en acceptant de les recevoir en son étude le 31 décembre 2004 et d'assurer leur publication.
Le notaire connaissait l'objectif de défiscalisation poursuivi par les acquéreurs ainsi que le montage mis en place par Yves R... pour y parvenir puisqu'il a indiqué au juge d'instruction, lors de son audition du 30 septembre 2013, avoir régularisé des ventes dans 11 programmes menés par Yves R... selon le même processus et sans aucune difficulté entre 1998 et 2002 (PV de déposition de témoin devant le juge d'instruction en pièce 112 des appelants).
C'est en raison de cet objectif de défiscalisation que chacun des actes authentiques d'acquisition précise que l'immeuble est vendu « en état de vétusté », qu'il est situé dans le périmètre de protection des monuments historiques et qu'une ASL, à laquelle l'acquéreur s'engage à adhérer, est constituée entre les propriétaires pour faire procéder à sa restauration.
Il appartenait par conséquent à Gérard Y..., en sa qualité d'officier ministériel, chargé de procéder aux notifications prévues par l'article L. 271-1 du Code de la construction et de l'habitation et de rédiger les actes authentiques, d'attirer l'attention des acquéreurs profanes sur les contraintes liées à l'objectif de défiscalisation et sur les risques induits, notamment en cas de non obtention du permis de construire ou de l'autorisation spéciale de travaux obligatoires pour lesquels il aurait dû recommander l'insertion d'une condition suspensive, et de les éclairer sur les règles de fonctionnement des Aful, ce qu'il ne prouve pas avoir fait.
Cependant, les appelants ne font pas la preuve d'un préjudice en lien avec ce défaut de conseil.
En effet, les permis de construire et les autorisations spéciales de travaux ont été obtenues et transférées aux deux Aful courant 2005 de sorte qu'il n'est justifié d'aucun préjudice en lien avec l'absence de condition suspensive.
Et aucune des pièces produites aux débats ne permet d'affirmer que si les acquéreurs avaient été plus amplement informés sur les contraintes de l'opération et sur les règles de fonctionnement de l'Aful à laquelle ils s'étaient engagés à adhérer, ils auraient renoncé à contracter alors que l'objectif de défiscalisation poursuivi par ces investisseurs, soumis à une forte pression fiscale, fait présumer, au contraire, qu'ils étaient prêts à les assumer pleinement pour obtenir le plus rapidement possible la défiscalisation attendue.
La lecture des comptes-rendus d'assemblées générales du 31 décembre 2004 est sur ce point édifiante puisqu'on y voit que les investisseurs présents à cette date sont partie prenante dans le projet de restauration, que la conception des travaux est confiée à un maître d'oeuvre spécialisé dans ce type de réhabilitation lourde et qu'ils comptent bénéficier de la défiscalisation dès l'année 2004.
Il n'est donc pas démontré que le défaut de conseil du notaire aurait fait perdre une chance raisonnable aux acquéreurs de ne pas contracter.
Le notaire ne pouvait recommander le cadre juridique de la vente en l'état futur d'achèvement, contrairement à ce que laissent entendre les appelants, puisque la défiscalisation n'est possible, sous le régime de la loi Malraux, que si ce sont les propriétaires qui sont à l'initiative des travaux. Ce sont donc les propriétaires qui doivent avoir la maîtrise de l'ouvrage et qui doivent commander les travaux ce qui n'est pas le cas dans le cadre d'une vente en l'état futur.
Contrairement à ce que soutiennent les appelants, l'opération n'était entachée par aucune irrégularité manifeste au moment de l'intervention de Gérard Y... puisque ni l'ordonnance du 1er juillet 2004 ratifiée par la loi du 9 décembre 2004 ni les règles fiscales applicables n'interdisent au marchand de bien, resté propriétaire de lots non encore vendus, de prendre part à la constitution de l'Aful et aux votes relatifs à la réalisation des travaux et à leur financement puisque, en pareil cas, il a la qualité de « propriétaire intéressé par l'exécution des travaux ».
Et la défiscalisation n'étant autorisée que pour les logements à usage d'habitation, il n'est pas anormal que la société Gecko, acquéreur d'un local à usage commercial, ait été dispensée de l'obligation de contribuer aux travaux.
Enfin, l'article L.322-4-1 du Code de l'urbanisme dans sa version issue de l'ordonnance du 1er juillet 2004 n'interdit nullement au président de l'Aful de confier au directeur la mission de gérer les fonds de l'association et de payer les dépenses étant précisé, qu'en l'occurrence, c'est la collectivité des associés, dans une résolution votée à l'unanimité, qui a investi le directeur de cette mission lors des assemblées générales du 31 décembre 2004.
Les délibérations précitées ayant été votées à l'unanimité, conformément à la loi et aux statuts, Gérard Y... n'avait aucune raison de suspecter une fraude et de dissuader les acquéreurs de contracter la présence d'Yves R..., représentant de la société marchand de biens, au sein de la société CTMO, désignée par l'assemblée générale comme contractant général, n'étant pas, en soi et en l'absence d'autres éléments, suffisant pour éveiller les soupçons du notaire dès lors que, ainsi qu'il l'a déclaré au juge d'instruction sans être contredit sur ce point, pas moins de onze opérations similaires avaient été menées sans difficulté entre 1998 et 2002 avec le même opérateur. Le notaire n'a donc pas commis de faute en s'abstenant de dissuader les acquéreurs de contracter.
Les appelants reprochent ensuite au notaire de s'être rendu complice des détournements opérés par Yves R... via la société CTMO en ayant versé à cette dernière ou aux Aful les appels de fonds reçus sur le compte de l'étude alors que les autorisations de travaux n'étaient pas encore obtenues et que les délibérations d'assemblée générale du 31 décembre 2004 ayant nommé le directeur et autorisé de ces appels de fond étaient irrégulières.
Mais il a été vu précédemment que la constitution des Aful et leur mode de fonctionnement n'étaient entachés par aucune irrégularité manifeste à l'époque de l'intervention de Gérard Y... de sorte que le notaire n'avait aucune raison de refuser de prêter son concours à la mise en oeuvre des résolutions des assemblées générales du 31 décembre 2004, dont les appelants ne demandent d'ailleurs pas l'annulation, et qu'il ne pouvait pas s'opposer aux ordres de paiement du directeur de l'Aful, dûment habilité à cet effet, même si le permis de construire et l'autorisation de travaux n'avaient pas encore été obtenus.
Certains de ces paiements ont même été effectués avec l'accord écrit et signé : de Jean-Christophe G... pour les années 2004 (36.155 €) et 2005 (36.155 €), des époux J... pour l'année 2004 (50.000 €).
Enfin, tous les règlements effectués par Gérard Y... entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 inclus, au bénéfice des Aful ou de la société CTMO (incluant le virement de 325.427 € opéré le 23 janvier 2006 pour le compte de l'Aful du 36 bd Saint Louis sur ordre écrit du directeur) ont été expressément entérinés par le président de chacune des associations à l'occasion de la signature des conventions de séquestre passées avec le notaire en février 2006.
Le notaire ayant versé les fonds travaux en exécution des résolutions des assemblées générales du 31 décembre 2004 et des ordres du directeur des Aful, régulièrement habilité, et tous ces règlements ayant été avalisés expressément jusqu'au 23 janvier 2006 inclus dans les conventions de séquestre précitées, aucun manquement ne peut lui être reproché de ce chef étant précisé que le notaire n'a pas l'obligation de se rendre sur place pour vérifier I'état d'avancement des travaux et qu'il n'est produit aucun élément permettant d'affirmer que Gérard Y... savait, à l'époque où il a procédé aux règlements litigieux, que les fonds seraient détournés et les travaux jamais exécutés.
Les appelants seront par conséquent déboutés de l'intégralité de leurs prétentions dirigées contre le notaire et le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur la responsabilité du directeur des Aful :
Les appelants reprochent au directeur d'avoir délivré au notaire des ordres de virement pour les travaux alors qu'il savait que les autorisations administratives n'étaient pas encore obtenues, que les travaux n'étaient pas effectués et que les délibérations d'assemblées générales l'ayant investi de cette mission étaient irrégulières.
Jean-Paul X... a été désigné directeur de chacune des Aful par résolutions des assemblées générales en date du 31 décembre 2004, votées à l'unanimité, à l'effet d'assister le président dans ses fonctions.
Chaque collectivité des associés lui a en outre donné mandat, à l'unanimité, de signer les documents administratifs, les conventions d'honoraires et les ordres de règlements de ceux-ci pour le compte des Aful dans le cadre de son projet et dans les limites des budgets définis ainsi que d'ouvrir et faire fonctionner les comptes bancaires.
Aucun contrat de prestation de services ni aucune rémunération n'ont été prévus pour à cette fin malgré les termes de l'ordonnance du 1 juillet 2004 ratifiée par la loi du 9 décembre 2004.
Pour conclure à son défaut de pouvoir, les appelants ne peuvent opposer au directeur la prétendue irrégularité de résolutions dont ils ne demandent pas l'annulation.
Par ailleurs, tous les ordres de virement délivrés par le directeur entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 inclus et exécutés par le notaire ont été avalisés par les présidents des Aful dans les conventions de séquestre signées en février 2006 avec le notaire.
Par conséquent les appelants ne peuvent reprocher au directeur d'avoir outrepassé le cadre de son mandat à titre gratuit en procédant à des règlements qui ont été expressément confirmés par les présidents de chacune des Aful.
Et rien ne permet d'affirmer que Jean-Paul X... savait que les travaux confiés à la société CTMO ne seraient jamais exécutés par cette dernière malgré l'encaissement des appels de fonds.
Les appelants ne peuvent qu'être déboutés de l'intégralité de leurs prétentions dirigées contre Jean-Paul X... et le jugement sera confirmé de ce chef" (arrêt, p. 7 à 12),

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE "Sur la responsabilité de Maître Y...
Les deux AFUL ont été constituées dans le cadre du 5° de l'article L 322-2 du Code de l'urbanisme en vue de "la conservation. la restauration et la mise en valeur des secteurs sauvegardés ainsi que la restauration immobilière régies par les articles L.313-1 à L33-15...".
En application de l'article L.322-1, elles obéissent aux règles des associations syndicales libres de l'ordonnance 2004-632 du 1 er juillet 2004, SOLIS réserve de quelques dispositions spécifiques du Code de l'urbanisme.
A/ Sur les griefs relatifs à la constitution de l'AFUL
- Sur la publicité
L'article 8 de I ordonnance du 1er juillet 2004 dispose que :
La déclaration de l'association syndicale libre est faite à la préfecture du département ou à la sous-préfecture de l'arrondissement où l'association a prévu d'avoir son siège. Deux exemplaires des statuts sont joints à la déclaration. Il est donné récépissé de celle-ci dans un délai de cinq jours. Un extrait des statuts doit, dans un délai d'un mois à compter de la date de délivrance du récépissé, être publié au Journal officiel.
Et l'article R 322-2-1 du Code de l'urbanisme ajoute que :
L'acte constitutif des associations foncières urbaines libres ainsi que les actes constatant les adhésions ultérieures sont publiés au fichier immobilier dans les conditions et délais prévus par 'es décrets n° 55-22 du 4 janvier 1955 et 55-1350 du 14 octobre 1955.
Il est constant que les statuts des deux AFDL n'ont pas fait l'objet de ces mesures de publicité à la date laquelle leur première assemblée générale s'est réunie et à laquelle a débuté leur fonctionnement-
Toutefois, une telle omission, dont l'alinéa 3 de l'article 8 indique qu'elle ne peut être opposée aux tiers, prive l'association de la personnalité morale tant qu'elle n'est pas régularisée mais n'interdit pas la mise en oeuvre des statuts, qui lient les associés qui tes ont approuvés, dans le respect des règles conventionnelles qu'ils renferment, l'accomplissement ultérieur des mesures de publicité légale emportant régularisation des actes régulièrement accomplis dans ce cadre.
- Sur le quorum
1. Les demandeurs se prévalent des dispositions de l'article 1.322-3 du Code de l'urbanisme selon lesquelles :
L'autorité administrative peut autoriser une association foncière urbaine si les conditions suivantes sont remplies :
1°) Par dérogation aux dispositions prévues à l'article 14 de l'ordonnance du 1er juillet 2004 précitée.
a) Pour tes travaux spécifiés aux 1°, 2° et 5° de l'article L. 322-2, les deux tiers au moins des propriétaires détenant ensemble les deux tiers au moins de la superficie ont adhéré à l'association ;
Toutefois, ces dispositions concernent les associations foncières urbaines approuvées par l'autorité administrative et ne sont pas applicables en la cause, s'agissant d'associations foncières urbaines libres dont la constitution repose au demeurant sur le principe plus exigeant de l'unanimité.
2. L'unanimité de propriétaires ou les 2/3 de ceux-ci pour une association approuvée, n'est requise que pour la constitution de l'association. Ni l'ordonnance du juillet 2004 ni le Code de l'urbanisme ne fixent de règles de majorité qualifiée aux délibérations de rassemblée générale de l'association qui se prononcent sur la marche de celle-ci.
Les statuts des deux AFUL en cause ont donc valablement pu énoncer que les décisions de l'assemblée générale sont prises à la majorité des voix exprimées par les membres présents ou représentés, sauf d'une part pour les projets de modification des statuts ou du programme des travaux, d'autre part pour les actes d'acquisition ou de disposition, qui requièrent respectivement fa majorité relative des membres présents ou représentés, et l'unanimité des membres.
3. Les procès-verbaux des assemblées générales des deux associations montrent que toutes les décisions ont été prises à l'unanimité des propriétaires associés, tous présents, soit trois personnes dans chaque structure, en plus de la SAS RÉSONNANCE du LITTORAL. Les demandeurs, qui font valoir que cette dernière n'avait pas qualité pour voter, n'indique pas sur quel fondement elle aurait dû être exclue des AFUL alors qu'elle était toujours propriétaire des lots non encore rétrocédés
- Sur la désignation de M X...
Les demandeurs soutiennent que Maître Y... n'était pas en droit de répondre aux appels de fonds de M. X..., dont il ne pouvait ignorer qu'il n'avait aucune qualité pour représenter les AFUL au regard de l'article L322-4-1 du Code de l'urbanisme.
Ce texte dispose que
Le président de l'association foncière urbaine exerce les compétences définies par l'article 23 de l'ordonnance du 1 er juillet 2004 précitée. Il peut se faire assister par une personne physique ou morale, agissant en qualité de prestataire de services Le contrat passé à cet effet définit les missions et le mode de rémunération du prestataire de services. Il est conclu dans les conditions définies par le décret pris pour l'application de l'article 26 de l'ordonnance du 1er juillet 2004 précitée.
En l'occurrence, les deux assemblées générales du 31 décembre 2004 ont-elles-mêmes procédé à la désignation de M Jean-Paul X... en qualité de directeur en lui donnant formellement :
- pouvoir pour signer les documents administratifs, les conventions d'honoraires, les ordres de règlements de ceux-ci, pour compte de I'AFUL, dans le cadre de la réalisation de son projet et ce dans la limite des budgets définis aux résolutions 6 - 10 - 12 19 - 21 - 26 et 27 de la présente assemblée,
- mandat pour ouvrir un compte bancaire au nom de l'AFUL et pouvoir pour effectuer toutes les opérations nécessaires au bon fonctionnement du compte notamment l'encaissement des fonds, l'émission et la signature des chèques et virements.
Ces délibérations habilitaient M. Jean-Paul X... à agir, dans te cadre qui y était fixé, au nom des associations, sans que les tiers, parmi lesquels le notaire, aient à exiger le contrat prévu par l'article L. 32241 document interne à chaque association. Maître Y... s'est donc valablement conformé aux ordres, notamment d'ordre financler. donnés par le directeur des deux associations.
B/ Sur l'authenticité des actes
Les demandeurs reprochent à Maître Y... d'avoir privé les actes qu'il a reçus de toute authenticité en acceptant des acquéreurs une procuration sous seing privé, tandis qu'il aurait dû conformément à l'article 20 du décret du 26 novembre 1971 exiger une procuration donnée devant un autre notaire à défaut de lui-même,
Toutefois, une procuration sous signature privée est suffisante, à défaut de disposition légale contraire, toutes les fois où l'authenticité de l'acte pour lequel il a été donné mandat n'est requise que dans un but de publicité afin de protéger les tiers.
En l'occurrence, Maître Y... a reçu les différentes ventes de lots sur la base d'une procuration sous seing privé donnée à l'un des clercs de son étude par chaque acquéreur.
Contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, la nature de cette procuration n'affecte pas la vente en elle-même, dès lors que l'authenticité de l'acte n'est commandée que par le besoin de publicité de celui-ci : il n'existe de ce fait aucun manquement du notaire à ses obligations. Une procuration authentique était en revanche exigée par l'ancien article 2127 du Code civil pour la validité de la constitution de l'hypothèque mais l'annulation de cette sûreté, dont nul ne s'est jusque-là prévalu, ne porterait aucun préjudice aux différents demandeurs acheteurs, qui sont les débiteurs de la dette ainsi garantie.
L'absence de procuration donnée en la forme authentique, qui est de pratique courante pour les ventes immobilières, n'a donc porté aucun tort aux intérêts des demandeurs.
C/ Sur le rôle de Maître Y...
Hormis pour ce qui concerne i hypothèque conventionnelle, l'efficacité des différents actes pour lesquels le notaire a prêté son concours, qu'il s'agisse des actes de vente, de création de la copropriété, de constitution des AFUL, ne saurait être remise en cause Il n'a en outre été mis en évidence aucune anomalie formelle dans le fonctionnement des deux AFUL susceptible d'attirer l'attention du notaire au point de nécessiter une mise en garde des associés des associations Les assemblées générales des AFUL du 31 décembre 2001 ont par ailleurs approuvé le principe du versement d'acomptes ou avances sur travaux à l'entreprise générale et "à cet effet, pouvoir est donné à Me Y..., notaire, de procéder aux versements qui pourraient être décidés par la collectivité des associés".
Il n'appartenait pas au notaire, dans l'exécution des consignes à lui données dans le cadre de ce mandat général, de vérifier la réalité des travaux et de s'assurer que les ordres de versements correspondaient à une prestation réelle de l'entreprise qui en était chargée et que les conditions légales de la défiscalisation étaient bien réunies à ta date de ces versements
Il ne peut lui être reproché de n'avoir pas suspecté une fraude avec pour seul indice la qualité de M Jean-Paul X..., qui était le salarié de la société KHEO COMPAGNIE IMMOBILIERE proche tout à la fois de la société venderesse et de celle désignée pour exécuter les travaux.
Il n'est pas établi quo, en 2004 et 2005, le notaire a pu avoir conscience que t opération projetée ne pouvait être menée à bien, qu'il était d'ores et déjà certain que la société CTMO était insolvable et incapable de mener à bien tes travaux pour lesquels elle recevait les fonds collectés par les deux AFUL et qui transitaient par sa comptabilité. La participation de Maître Y... à d'autres opérations immobilières de même nature menées par les investisseurs du même groupe ne démontre pas qu'il ait fait preuve de partialité au profit de ces derniers à l'occasion de celles indépendantes, qui font l'objet du présent litige, et qu'il avait connaissance d'un risque particulier encouru par les acquéreurs.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la preuve d'un manquement du notaire à ses obligations et à son devoir de conseil n'est pas rapportée si bien qu'il y a lieu de rejeter l'ensemble des demandes qui sont dirigées à son encontre, ainsi que, subséquemment, celles dirigées contre la SCP dont il fait partie, son assureur et la Caisse Centrale de Garantie de la Responsabilité Professionnelle des Notaires

2°) ALORS QUE pour écarter l'existence d'un lien de causalité entre, d'une part, le défaut d'information et de conseil du notaire sur l'absence d'obtention, au moment de la vente, du permis de construire et de l'autorisation spéciale de travaux, et d'autre part, le préjudice tenant à l'échec de l'opération immobilière défiscalisée à laquelle les investisseurs avaient souscrit, l'arrêt retient que « les permis de construire et les autorisations spéciales ont été obtenues et transférées aux deux Aful courant 2005, de sorte qu'il n'est justifié d'aucun préjudice en lien avec l'absence de conditions suspensive » ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la circonstance que la vente avait été conclue avant la délivrance du permis de construire et de l'autorisation préalable des travaux, n'était pas de nature à alerter le notaire sur le risque lié à la faisabilité juridique et financière de cette opération de défiscalisation immobilière, de sorte qu'il leur incombait d'en informer les investisseurs, lesquels, ayant eu la volonté de s'engager dans une opération parfaitement sécurisée, auraient pu, étant informés et conseillés, renoncer à cet investissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 1382, devenu 1240 du même code ;

3°) ALORS QUE si la réparation d'une perte de chance ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré la chance perdue si elle s'était réalisée, elle ne saurait être réduite à zéro ;

4°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE celui qui expose fautivement une personne à un risque ou lui tait fautivement l'existence d'un risque, doit réparation intégrale du dommage subi en cas de réalisation du risque ;

Qu'en écartant cependant la responsabilité du notaire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;

5°) ALORS QUE Me Gérard Y... était tenu d'une obligation de prudence et de vigilance, s'agissant des fonds provenant des emprunts des acquéreurs dont il était le détenteur, qui devait le conduire, avant de les débloquer, à s'assurer que les travaux avaient bien commencé et à ne le faire qu'en fonction de l'état d'avancement de ceux-ci et que la faute commise par le notaire ne pouvait être exclue par le fait que les règlements effectués entre le 31 décembre 2004 et le 23 janvier 2006 aient été entérinés par le président des Aful à l'occasion de la signature des conventions de séquestre passées avec le notaire en février 2006 ;

6°) ALORS QUE les associations foncières urbaines sont des associations syndicales régies par les dispositions de l'ordonnance du 1er juillet 2004, constituées entre propriétaires intéressés pour l'exécution des travaux et opérations énumérés à l'article L. 322-2 du code de l'urbanisme ;

7°) ALORS QUE, pour être valable, une confirmation doit émaner d'une personne ayant la qualité et la capacité nécessaires pour la faire, n'intervenir que lorsque la cause du vice rendant nulle l'obligation a cessé et enfin être faite en connaissance précise de ce vice et avec l'intention formelle de le réparer ;

Qu'en statuant ainsi, sans avoir recherché si la prétendue ratification avait été faite en connaissance précise de ce vice et avec l'intention formelle de le réparer, la cour d'appel a violé les articles 1991 et suivants, et 1998 du code civil ;

8°) ALORS QUE le juge doit répondre à l'ensemble des moyens qui lui sont soumis par les parties ;

Que, dans leurs écritures d'appel (conclusions Aful Saint-Louis, p. 31 et conclusions Aful Seguret, p. 37), les victimes faisaient valoir que la lecture du procès-verbal d'audition de M. X... – courtier et conseiller en gestion de patrimoine de M. R..., investi en qualité de directeur des Aful dans des conditions irrégulières par des assemblées générales irrégulièrement tenues – et « ses explications sur son rôle de directeur ne laissent aucun doute quant à la conscience qu'il avait de participer à une escroquerie de grande envergure et de son consentement à cette participation », ce qui justifiait sa condamnation solidaire à réparer le préjudice subi par les victimes ;

Qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire des écritures d'appel des exposants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 17 janvier 2019, 17-26490

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Synthèse

Références :

Publications

Composition du Tribunal

Origine de la décision