LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'invoquant des actes de concurrence déloyale de la part de la société Pemaco, commis par l'intermédiaire de son ancienne salariée, Mme Z..., à qui elle reprochait de lui avoir fait perdre deux de ses plus importants clients, parmi lesquels la société Boiron, la société Square a été autorisée, par ordonnance sur requête, à faire procéder à un constat au siège de la société Pemaco ainsi que sur l'ordinateur de Mme Z... puis a assigné la société Pemaco en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ; que la société Pemaco a soulevé la nullité du procès-verbal de constat et du rapport d'analyse ; que la société Pemaco ayant bénéficié d'une procédure de sauvegarde, la société AJ Partenaires et M. X... désignés respectivement administrateur et mandataire judiciaires, sont intervenus à l'instance ;
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
Attendu que pour annuler le procès-verbal et les saisies électroniques opérées au siège de la société Pemaco, faire interdiction à la société Square d'utiliser les documents contenus dans ces saisies, et la débouter de son action en concurrence déloyale contre la société Pemaco et de ses demandes susbséquentes, l'arrêt retient que l'huissier a procédé à la copie du dossier sans s'assurer préalablement, comme le lui imposait l'ordonnance qui précisait que l'huissier devait procéder en deux temps, que celui-ci contenait tout ou partie des mots visés dans l'ordonnance ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte du procès-verbal de constat du 12 novembre 2009 réalisé au siège de la société Pemaco que l'huissier a procédé en deux temps et s'est assuré, avant de copier le dossier, qu'il comportait bien le terme Boiron qui fait partie des mots visés dans l'ordonnance, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de ce procès-verbal, a violé le principe susvisé ;
Et sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article 176 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt, après avoir relevé que par le système de "scripts" préparé par l'expert informatique pour faciliter les recherches en fonction des termes "Boiron", "Square", "Kraft" ou le nom d'un certain nombre de produits fabriqués par la société Boiron ou de treize fichiers précisément listés dans l'ordonnance, le fichier "Job options_PPP.txt" contenu dans ces scripts a conduit à copier "l'ensemble de noms de fichiers commençant notamment par PDF" se trouvant sur l'ordinateur de Mme Z..., cependant que neuf fichiers seulement commençant par PDF étaient visés dans l'ordonnance, retient que, par suite du dépassement de mission par l'huissier, le procès-verbal réalisé au siège de la société Pemaco et les opérations de saisie informatiques formalisées sur disque dur externe doivent être annulées ;
Qu'en statuant ainsi, cependant que, la nullité ne frappant que celles des opérations qu'affecte l'irrégularité, la nullité du procès-verbal devait être limitée aux fichiers qui n'étaient pas visés par l'ordonnance, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il annule le procès-verbal et les saisies électroniques opérées le 12 novembre 2009 au siège de la société Pemaco, fait interdiction à la société Square d'utiliser les documents contenus dans ces saisies électroniques, déboute la société Square de son action en concurrence déloyale contre la société Pemaco et de ses demandes subséquentes et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 23 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la société Pemaco, la société AJ Partenaires, en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Pemaco et M. X..., en qualité de mandataire judiciaire de cette société, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Square
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir annulé le procès-verbal et les saisies électroniques opérées le 12 novembre 2009 au siège de la société Pemaco, fait interdiction à la société Square d'utiliser les documents contenus dans ces saisies électroniques, et débouté en conséquence la société Square de son action en concurrence déloyale contre la société Pemaco et de ses demandes subséquentes et à titre d'indemnité de procédure,
AUX MOTIFS QUE l'huissier instrumentaire a dépassé sa mission en ce que par le système dit de « scripts » préparé par l'expert informatique pour faciliter les recherches en fonction des termes « Boiron », « Square », « Kraft » ou le nom d'un certain nombre de produits fabriqués par la société Boiron ou de 13 fichiers précisément listés dans l'ordonnance, le fichier « Job Options PPP.txt » contenu dans ces scripts a conduit à copier « l'ensemble de noms de fichiers commençant notamment par pdf » (cf. p. 12 du procès-verbal) se trouvant sur l'ordinateur de Mme Z... alors que 9 fichiers seulement commençant par pdf étaient visés par l'ordonnance. Par ailleurs sur les serveurs de la société Pemaco et compte tenu du temps extrêmement long de la recherche sur le serveur de production, l'expert informaticien n'a pas procédé à une recherche par scripts mais sur/volumes/production/pao/Boiron et a copié sur disque dur le dossier « pao/Boiron », dont l'huissier indique qu'il apparaît contenir tous les éléments Boiron du disque production sans s'assurer préalablement à la copie de ce dossier, comme le lui imposait l'ordonnance qui précisait que l'huissier devait procéder en deux temps, que celui-ci contenait tout ou partie des mots visés dans l'ordonnance. Par suite du dépassement de mission par l'huissier, le procès-verbal du 12 novembre 2009 réalisé au siège de la société Pemaco et les opérations de saisies informatiques formalisées sur disque dur externe doivent être annulés. Partant le rapport d'analyse de M. A... qui porte exclusivement sur ce disque dur Verbatim est dénué d'effet en terme probatoire. Son caractère probant est d'ailleurs largement fragilisé non pas du fait qu'il a été fait choix par la société Square de ne pas faire procéder à une expertise judiciaire, donc contradictoire du contenu de ce disque dur, mais du fait de l'absence de traçabilité entre le disque dur placé sous scellé et remis par l'huissier à la société Pemaco, et les données sur lesquelles a travaillé l'expert amiable, cinq mois après, copiées sur le serveur de la société Square sous bibliothèque dénommée Pemaco, après que les scellés déposés sur ce document aient été brisés, en dehors de tout contradictoire, par la société Square. La copie de ce disque dur, sous clef USB transmise cinq années après par la société Square à la société Pemaco et que la Cour ne peut consulter pour raison de sécurité présente indépendamment de la question de son volume, encore moins de garantie de fiabilité sur les documents qu'elle contient ;
ET AUX MOTIFS QUE la société Square ne justifie pas des griefs de vol de fichiers sources ou des fichiers de réglage qu'elle impute à la société Pemaco, via Mme Z..., dès lors que la saisie des données informatiques relatives à ces fichiers figurant sur le poste de travail de Mme Z... au sein de cette société et l'analyse qu'en a faite M. A... ont été invalidées. Faute de caractérisation ou de preuve des actes de concurrence déloyale reprochés à la société Pemaco, le jugement qui a condamné cette dernière à indemniser à ce titre la société Square doit être infirmé ;
1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'il ne résulte nullement de la page 12 du procès-verbal de constat du 12 novembre 2009 réalisé au siège de la société Pemaco que le fichier « Job Options PPP.txt » contenu dans les scripts aurait conduit à copier « l'ensemble de noms de fichiers commençant notamment par pdf » ; que le procès-verbal précise au contraire en page 4 que le dossier de script écrit spécialement pour faciliter les recherches comporte un fichier dénommé « Job options ppp.txt », lequel « comprend un ensemble de noms de fichiers commençant notamment par "PDF" tels que figurant dans l'ordonnance » et partant que seuls les fichiers commençant par PDF listés par l'ordonnance ont été recherchés par ce script ; qu'en énonçant que le fichier « Job Options PPP.txt » contenu dans les scripts aurait conduit à copier « l'ensemble de noms de fichiers commençant notamment par pdf (cf. p. 12 du procès-verbal) se trouvant sur l'ordinateur de Mme Z... alors que 9 fichiers seulement commençant par pdf étaient visés par l'ordonnance », la Cour d'appel a dénaturé le procès-verbal en violation du principe susvisé ;
2°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'il résulte du procès-verbal de constat du 12 novembre 2009 réalisé au siège de la société Pemaco (p. 10) que « MM. B... et C... ont décidé de lancer une extraction sans l'utilisation des scripts sur : "volumes/production/pao/boiron". Le volume à extraire représente 18 giga octets. Après examen de l'ensemble du système, il apparait à MM. B... et C... que tous les éléments Boiron du disque "production" se trouvent dans le dossier "pao/boiron". L'extraction de ces 18 gigas a duré une heure, les éléments extraits ont été copiés dans le disque dur Verbatim » ; qu'ainsi l'huissier a bien procédé en deux temps et s'est bien assuré avant de copier ce dossier qu'il comportait bien le terme boiron qui fait partie des mots visés dans l'ordonnance ; qu'en énonçant que l'huissier aurait copié le dossier sans s'assurer préalablement comme le lui imposait l'ordonnance qui précisait que l'huissier devait procéder en deux temps, que celui-ci contenait tout ou partie des mots visés dans l'ordonnance, la Cour d'appel a dénaturé ce procès-verbal en violation du principe susvisé ;
3°) ALORS QU'aucune disposition ne sanctionne par la nullité l'inobservation des obligations imposées par l'article 238 du code de procédure civile au technicien commis de limiter ses investigations aux chefs précis de la mission qui lui a été confiée ; qu'en se fondant pour annuler le procès-verbal et les saisies électroniques opérées le 12 novembre 2009 au siège de la société Pemaco et faire interdiction à la société Square d'utiliser les documents contenus dans ces saisies électroniques, sur la circonstance que l'huissier instrumentaire aurait prétendument dépassé sa mission, la Cour d'appel a violé les articles 175 et 238 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'en annulant le procès-verbal et les saisies électroniques opérées le 12 novembre 2009 au siège de la société Pemaco en raison d'un prétendu dépassement de sa mission par le technicien commis sans même caractériser l'existence d'un grief qui en serait résulté pour la société Pemaco, la Cour d'appel a violé les articles 175 et 114 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE la nullité ne frappe que celles des opérations qu'affecte l'irrégularité ; qu'à supposer que les saisies électroniques opérées aient porté sur des fichiers non visés par l'ordonnance du président du Tribunal de grande instance de Lyon, la nullité du procès-verbal devait être limitée à ces fichiers et il appartenait à la Cour d'appel d'examiner les documents régulièrement saisis démontrant la concurrence déloyale invoquée ; qu'ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 176 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QU'en se fondant pour écarter la fiabilité du rapport d'expertise de M. A..., sur l'absence de traçabilité entre le disque dur placé sous scellé et les données sur lesquelles a travaillé l'expert amiable cinq mois après, sur la circonstance que les scellés déposés sur ce disque dur ont été brisés en dehors de tout contradictoire et que la copie du disque dur sous clé USB n'a été remise que cinq ans plus tard par la société Square à la société Pemaco et ne serait dès lors pas plus fiable, sans répondre aux conclusions de la société Square qui faisait valoir que comme cela résulte du procès-verbal de constat du 12 novembre 2009, l'huissier avait copié le contenu du disque dur externe Verbatim dans un dossier dénommé « constat 20091112 » placé sur le bureau de l'ordinateur de Mme Florence Z... chez Pemaco et les experts avaient fait constater la concordance de la copie du disque dur avant de l'emporter de sorte que la société Pemaco est en possession depuis le 12 novembre 2009 date du constat, de l'intégralité des fichiers copiés par l'expert, ce qui permet de vérifier la concordance entre les documents examinés par l'expert et les documents issus du constat et qui sont au surplus issus de sa propre base de donnée, et que Pemaco ne cite pour autant aucun exemple de manipulation prétendue de ses fichiers, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Square de son action en concurrence déloyale contre la société Pemaco et de ses demandes subséquentes et à titre d'indemnité de procédure,
AUX MOTIFS QUE la société Square reproche tout d'abord à la société Pemaco qui est seule dans la cause d'avoir détourné sa clientèle par l'intermédiaire de Mme Z... qui aurait démarché ses clients Gifrer et Boiron alors qu'elle était encore sa salariée. Elle en veut pour preuve un document créé sur son ordinateur personnel le 17 décembre 2008 soit avant son départ et gravé sur le CD annexé au procès-verbal de Me D... ci-dessus validé, présentant à la société Boiron les nouvelles compétences de Pemaco, annonçant son arrivée prochaine dans cette société, et proposant un tarif plus compétitif que celui pratiqué, avec en annexe une copie d'une grille tarifaire Square et une grille tarifaire corrigée intitulée « REVU FLO 1208 ». Il n'est cependant pas établi à l'examen de ce document qui, comme l'indique la société Square n'est pas un email mais un fichier Word, et de la copie écran de ces grilles tarifaires (pièce 37) que ces documents créés certes alors que Mme Z... était salariée de la société Pemaco (en réalité Square) aient été envoyés et à quelle date, à la société Square (en réalité Boiron), en collusion avec son futur employeur et serait constitutif d'un acte de démarchage déloyal au profit de celui-ci d'un client de la société Square, indépendamment du litige qui oppose celle-ci à la société Boiron au titre de la rupture de leurs relations commerciales. Il en va de même pour les fichiers Word créés en décembre 2008 au domicile de la salariée et correspondant aux devis établis à l'attention de la société Gifrer qui portent certes les initiales FD de Mme Z... mais dont rien ne prouve qu'ils ont été envoyés à la société Gifrer et encore moins avec la collusion de la société Pemaco chez laquelle aucune facture au demeurant n'a été saisie concernant le client Gifrer comme le client Boiron. Là encore le litige qui a opposé la société Square à son client Gifrer au titre de la rupture brutale des relations commerciales définitivement imputée à celui-ci n'a aucune incidence sur l'action en concurrence déloyale exercée par la société Square contre la société Pemaco ;
ALORS QUE le démarchage de la clientèle d'autrui est fautif dès lors qu'il s'accompagne de manoeuvres déloyales ; qu'en excluant l'existence de manoeuvres déloyales commises par la société Pemaco après avoir constaté que le document créé sur son ordinateur personnel par Mme Z... qui comporte en annexe une grille tarifaire Square et une grille tarifaire corrigée par elle et qui a pour objet de vanter les mérites de la société Pemaco auprès de la société Boiron et de lui faire une offre tarifaire intéressante, ainsi que les devis destinés à la société Gifrer, ont été établis par Mme Z... alors qu'elle était toujours salariée de la société Square, ce dont il résulte que la société Pemaco a fait travailler Mme Z... en vue d'un démarchage des clients de la société Square alors qu'elle était toujours la salariée de cette dernière, en commettant ainsi une manoeuvre déloyale, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1382 ancien du code civil qu'elle a violé.
