LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième, septième, huitième et neuvième branches :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Paris, 26 octobre 2016), que, le 4 décembre 2014, un juge des libertés et de la détention a, sur le fondement de l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, autorisé des enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) à procéder à une visite avec saisies dans des locaux et dépendances situés [à Paris 16e, susceptibles d'être occupés par M. Y... afin de rechercher la preuve de la participation de celui-ci à l'une des infractions définies par l'article L. 465-1 du même code ; que ces opérations ont été effectuées le 9 décembre 2014 et que M. Y... a relevé appel de l'ordonnance d'autorisation ainsi qu'exercé un recours contre le déroulement de la visite ;
Attendu que M. Y... fait grief à l'ordonnance de confirmer la décision d'autorisation et de rejeter son recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisies alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de sa décision du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel a précisé « qu'afin de faire cesser l'inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de la présente décision, des poursuites ne pourront être engagées ou continuées sur le fondement de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier à l'encontre d'une personne autre que celles mentionnées au paragraphe II de l'article L. 621-9 du même code dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de l'article L. 465-1 du même code ou que celui-ci aura déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne » (décision n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC ; considérant 36) ; qu'en énonçant pour refuser d'annuler ou de rétracter l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant l'AMF à réaliser une visite domiciliaire et des saisies visant à établir l'existence de manquements d'initiés imputables à M. Y... sur le fondement des articles L. 621-15 et suivants du code monétaire et financier, que l'information judiciaire préalable, dont le juge des libertés et de la détention n'avait pas été informé par l'AMF, « aurait été ouverte in rem et donc contre personne non dénommée », là où M. Y... était visé personnellement dans le cadre de cette information pénale en cours concernant les mêmes faits, sur le fondement de l'article L. 465-1 du même code, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution ;
2°/ qu'en énonçant, pour statuer ainsi, « qu'il semblerait d'après les éléments du dossier (...) que l'information judiciaire aurait été ouverte in rem et donc contre personne non dénommée », pour en déduire que la condition posée par le considérant 36 de la décision du Conseil constitutionnel n'était pas remplie, la cour d'appel a statué par un motif hypothétique et méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que le juge saisi d'un recours contre l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire doit se placer au jour où il statue pour apprécier le bien fondé du recours et la régularité des mesures pratiquées sur le fondement de cette ordonnance ; qu'en refusant de tirer les conséquences légales d'une décision antérieure du Conseil constitutionnel fixant un régime transitoire prohibant tout engagement ou continuation de poursuites par l'AMF sur le fondement de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, en cas de poursuites pénales déjà engagées pour les mêmes faits, sur le fondement l'article L. 465-1 du même code, au motif inopérant que le juge des libertés et de la détention n'avait pas connaissance de cette décision du Conseil constitutionnel au jour où il avait statué, le premier président de la cour d'appel a violé les articles L. 621-12 du code monétaire et financier et 62 de la Constitution ;
4°/ que le juge saisi d'un recours contre l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire doit se placer au jour où il statue pour apprécier le bien fondé du recours et la régularité des mesures pratiquées sur le fondement de cette ordonnance ; qu'en refusant de prendre en compte les éléments de fait et de preuve démontrant que M. Y... était personnellement visé dans le cadre d'une information pénale en cours au moment où l'ordonnance entreprise avait été rendue, au motif inopérant que le juge de la liberté et de la détention ayant autorisé la visite domiciliaire litigieuse n'avait pas été informé par l'AMF de l'existence de telles poursuites, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 621-12 du code monétaire et financier ;
5°/ qu'une copie intégrale de l'ordonnance sur requête autorisant la visite domiciliaire doit être remise à l'occupant au moment de la visite, cette copie intégrale comprenant et l'ordonnance et la requête ; qu'en jugeant, en sens contraire, que la seule remise d'une copie de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du 4 décembre 2014 permettait d'assurer la régularité de la procédure, une transmission simultanée de la requête n'étant pas exigée, le premier président de la cour d'appel a violé les article L. 621-12 du code monétaire et financier et 495, alinéa 3, et 16 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ;
6°/ qu'une copie intégrale de l'ordonnance sur requête autorisant la visite domiciliaire doit être remise à l'occupant au moment de la visite ; qu'en présence d'une ordonnance visant la « requête » justifiant de son prononcé et s'appuyant expressément sur les « motifs » y étant exposés, la requête doit être jointe à l'ordonnance lors de la remise ; qu'en l'espèce, l'ordonnance de quatre pages signée par le juge des libertés et de la détention le 4 décembre 2014 visait expressément la requête ainsi que « les motifs y exposés » ; qu'en jugeant que la remise d'une copie de l'ordonnance suffisait à assurer la régularité de la procédure, sans qu'il ait été nécessaire de remettre simultanément une copie de la requête qui comportait elle vingt cinq pages, le premier président de la cour d'appel a violé les article L. 621-12 du code monétaire et financier et 495, alinéa 3, et 16 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ;
7°/ que l'ordonnance qui autorise une visite domiciliaire à la demande de l'AMF ne peut être prononcée sur le fondement de pièces obtenues de manière irrégulière ; que dans ses conclusions d'appel, M. Y... faisait valoir que les pièces produites au soutien de la requête n° 36, 41, 44, 54, 57 et 58 exploitant des données de connexion, avaient été obtenues de manière irrégulière sur le fondement de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, faute pour ce texte de prévoir des garanties suffisantes permettant de concilier le droit au respect de la vie privée avec la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche d'auteurs d'infractions ; que la déclaration d'inconstitutionnalité de cet article par le Conseil constitutionnel démontrera l'irrégularité des éléments susvisés sur lesquels le juge des libertés et de la détention s'était appuyé pour autoriser la visite domiciliaire litigieuse et entraînera, en conséquence, la censure de l'ordonnance attaquée, celle-ci étant privée de base légale au regard des articles L. 621-10 et L. 621-12 du code monétaire et financier ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de la décision n° 2014-453/454 et 2015-462 du 15 mars 2015, point 36, que le Conseil constitutionnel a décidé qu'afin de faire cesser l'inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de sa décision, des poursuites ne pourraient être engagées ou continuées sur le fondement de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier à l'encontre d'une personne autre que celles mentionnées au paragraphe II de l'article L. 621-9 du même code dès lors que des premières poursuites auraient déjà été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de l'article L. 465-1 du même code ou que celui-ci aurait déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne et que, de la même manière, des poursuites ne pourraient être engagées ou continuées sur le fondement de l'article L. 465-1 du code monétaire et financier dès lors que des premières poursuites auraient déjà été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne devant la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers sur le fondement des dispositions contestées de l'article L. 621-15 du même code ou que celle-ci aurait déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits à l'encontre de la même personne ; qu'une visite domiciliaire, qui a pour seul but de rechercher la preuve d'agissements contraires à la loi, n'étant pas un acte de poursuite, ne méconnaît pas cette interdiction ; que l'ordonnance, qui statue en ce sens, n'encourt pas le grief des quatre premières branches ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'article L. 621-12, alinéa 5, du code monétaire et financier, qui prévoit seulement la notification de la décision du juge des libertés et de la détention, déroge au code de procédure civile, en sorte que les dispositions de l'article 495 de ce dernier code ne sont pas applicables lors du déroulement de la visite, et que les dispositions de l'alinéa 6 de ce texte prévoient que, en cas de recours, les parties peuvent consulter le dossier au greffe de la cour d'appel ; qu'ayant énoncé que la notification de la seule ordonnance est prévue par ce texte et relevé que M. Y... n'avait subi aucune atteinte à ses droits dans la mesure où il avait pu former un appel et des recours contre la décision et le déroulement des opérations, c'est à bon droit que le premier président a écarté le moyen tiré de l'irrégularité de la notification de l'ordonnance d'autorisation de visite ;
Attendu, en dernier lieu, que dans sa décision n° 2017-646/647 QPC du 21 juillet 2017, le Conseil constitutionnel a déclaré non conforme à la Constitution la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, en reportant au 31 décembre 2018 la prise d'effet de cette déclaration, ce qui prive de portée le grief de la septième branche ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en ses cinquième et sixième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à l'Autorité des marchés financiers la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Y...
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir « autoris(é) les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers à effectuer une visite domiciliaire au sein du domicile [...] , y compris la visite de tout lieu assimilé à un domicile,notamment les combles et chambre de bonne, la cave, le parking, situé, d'après l'acte de vente notarié, au [...] et les véhicules s'y trouvant ; autoris(é) les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers à procéder à la saisie de toutes pièces ou documents utiles à la manifestation de la vérité, dans le cadre des enquêtes n°2014.02, 2014.19, 2014.25, 2014.41 et 2014.54, ouvertes sur le marché des titres et sur tout instrument financier qui leur serait lié émis par les sociétés Nexans (le 10 janvier 2014), Peugeot (le 11 mars 2014), Alstom (le 28 mai 2014), Lafarge (le 3 juillet 2014) et HiMedia (le 11 août 2014), relatif à l'infraction définie par l'article L.465-1 du code monétaire et financier et susceptible d'établir la participation de MM. Thierry Z... et/B... C... Y... à ladite infraction pénale, et ce quels qu'en soient les supports, y compris, mais sans y être limité, les ordinateurs ou autres appareils permettant la conservation et le traitement de données informatiques ainsi que les appareils téléphoniques ; Di(t) que si les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers découvrent l'existence d'un coffre-fort dans les lieux visités, où des pièces et documents sont susceptibles de se trouver, ils pourront procéder immédiatement à la visite dudit coffre ; désign(é) M. Franck A..., Brigadier-Chef de la Brigade des fraudes aux Moyens de paiement, officier de police judiciaire chargé d'assister aux opérations (
) », d'avoir dit que les opérations de visite et de saisies en date du 9 décembre 2014 ainsi que toutes les opérations conduites et de tous les actes accomplis en exécution de cette ordonnance (en ce compris notamment, le procès verbal de visite domiciliaire et de saisie de documents du 9 décembre 2014, les saisies de documents, les scellés et les opérations d'extraction sur les appareils informatiques et de téléphonie de M. Y... réalisées lors de et consécutivement à, ladite visite domiciliaire conduite le 9 décembre 2014 au domicile secondaire français de M. Thierry Z..., le procès verbal de notification et remise de document du 9 décembre 2014 et le procès verbal d'ouverture des scellés du 19 décembre 2014), et plus généralement de toute la procédure subséquente, sont régulières, et d'avoir rejeté toutes les autres demandes, fins et conclusions de M. Y... ;
AUX MOTIFS PROPRES, à titre liminaire, que l'avocat de l'appelant avait par courrier en date du 2 juin 2016 demandé à ce que les écritures en réponse de l'AMF soient écartées des débats au motif que son confrère avait en sa possession ses écritures depuis le 8 septembre 2015. Il ne sera pas fait droit à sa demande, ses écritures étant doublées d'écritures portant sur une question prioritaire de constitutionnalité sur laquelle son confrère avait préalablement répondu et qui a donné lieu à notre décision du 9 mars 2016. I - L'ordonnance entreprise doit être annulée. et à défaut rétractée dans la mesure où la décision du Conseil Constitutionnel du 18 mars 2015 a privé l'AMF de la possibilité de solliciter une visite domiciliaire sur le fondement de l'article 621-12 du CMF lorsque les faits objet des enquêtes AMF concernées ne sont plus susceptibles d'être soumis à la commissions des sanctions. Le juge des libertés et de la détention signataire de l'ordonnance est également destinataire d'une copie numérique de celle-ci, lorsque la requête est déposée au greffe du tribunal. Entre le dépôt et la signature de l'ordonnance, il peut modifier à sa guise le modèle d'ordonnance qui lui est proposé en supprimant des arguments non pertinents, en les remplaçant par une autre motivation et enfin, peut tout simplement refuser de faire droit à la requête de l'AMF. Il convient de noter que le champ d'action de l'AMF doit être relativement étendu au stade de l'enquête préparatoire, étant précisé qu'à ce stade, aucune accusation n'est portée à l'encontre des sociétés ou des personnes physiques visées dans l'ordonnance. Lors de la présentation de la demande par l'AMF, il est demandé au juge de la liberté et de la détention de vérifier si la demande d'autorisation est fondée. Le JLD était saisi d'indices permettant de soupçonner que des manquements d'initiés, concernant des investissements vis des « CFD », auraient été susceptibles d'avoir été commis, sans pour autant que ces investissements soient en eux mêmes constitutifs de manquement, étant précisé qu'à ce stade de l'enquête préalable aucune accusation n'est portée. Le premier magistrat statue en prenant en considération les éléments qu'il dispose à la date du dépôt de la requête et statue en appliquant le droit positif en vigueur au moment de l'examen de celle ci. D'une part, il est argué qu'en droit aux termes de l'article L.621-12 du CMF, l'AMF ne peut solliciter une visite domiciliaire que pour des raisons en lien avec la possibilité d'une saisine ultérieure de la commission des sanctions (ci-après CDS) ." pour la recherche des infractions définies aux articles L.465-1 et L.465-2 et des faits susceptibles d'être qualifiés de délits contre les biens et d'être sanctionnés par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers et d'autre part, qu'aux termes de sa décision du 18 mars 2015, le Conseil Constitutionnel, sur le principe de nécessité des peines a considéré que les dispositions des articles L.465-1 et L.621-15 du CMF, sauf en ce qu'elles s'appliquent à des professionnels régulés par l'AMF, étaient contraires à la Constitution ; Cependant le JLD de PARIS saisi, comme il a été indiqué précédemment, par une requête déposée le 2 décembre 2014 a rendu sa décision autorisant l'AMF à effectuer une visite domiciliaire au sein du domicile [...] , le 4 décembre 2014. La requête de l'AMF faisait référence à la détection de transactions inopportunes intervenues sur un instrument financier dérivé (CFD ), ayant pour sous-jacent les titres NEXANS, PEUGEOT, ALSTOM, LAFARGE, HI MEDIA. Ces transactions avaient été effectuées par la société Stokors, société de gestion suisse, pour le compte de M. C... Y... . Au moment de sa prise de décision, le JLD n'avait connaissance ni de la décision du Conseil Constitutionnel en date du 18 mars 2015, ni d'une éventuelle ouverture d'information qui aurait concerné le cas échéant M. Y... et c'est sur la base d'éléments objectifs et eu égard au droit positif en vigueur le 4 décembre 2014 qu'il a estimé que la requête qui lui était soumise était fondée. L'argumentation basée sur le Considérant 36 de la décision du Conseil Constitutionnel précitée, à la supposer exacte (ce qui n'est pas établi), s'avère donc inopportune dans la mesure où le délégué du Premier Président doit apprécier le bien-fondé de la décision au moment où le premier juge a statué. Par ailleurs, il est soutenu que des premières poursuites auraient déjà été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant sur le fondement de l'article L.465-1 du CMF et que la décision du Conseil Constitutionnel interdit à partir du 18 mars 2015 que des poursuites parallèles, administratives et pénales soient engagées ou continuées après cette date dès lors qu'elles porteraient sur les mêmes faits et concerneraient les mêmes personnes. Or, il semblerait d'après les éléments du dossier et notamment les conclusions produites, que l'information judiciaire aurait été ouverte in rem et donc contre personne non dénommée. De ce fait, la condition cumulative découlant du Considérant 36 de la décision du Conseil Constitutionnel précitée n'est pas remplie puisque au moment où l'autorisation du JLD a été rendue et mise à exécution, M. Y... n'était visé nominativement ni par le réquisitoire introductif et qu'il n'était encore moins mis en examen dans le cadre de l'information judiciaire en cours dont le premier juge n'avait pas connaissance. Par ailleurs, il est surprenant de constater que toutes les informations émanant du dossier de l'information ouverte par un juge d'instruction du pôle financier de PARIS proviennent des écritures du conseil de l'appelant alors que le JLD saisi en application de l'article 612-12 du CMF ne disposait pas de ces éléments et dans l'hypothèse d'une indiscrétion ne se serait jamais permis d'échanger avec son collègue eu égard au secret de l'instruction. En l'espèce, les instances en cours contre l'ordonnance du JLD querellée (RG14/25701, RG14/25743, et RG14/25739) et l'information ouverte par le juge d'instruction du pôle financier dès lors qu'elles porteraient sur les mêmes faits ne viseraient pas la ou les mêmes personnes puisque l'instruction avait été ouverte, comme nous l'avons indiqué précédemment, contre X. L'argumentation de l'appelant est donc inopérante sur ce point et devra être rejetée. -l'application du Considérant 36 ayant pour effet d'empêcher l'AMF d'engager des poursuites devant la Commission des Sanctions, une visite domiciliaire pour ces mêmes faits ne peut être valablement ordonnée sur le fondement de l'article L621-12 du CMF. La mission du JLD, lorsqu'il a délivré son ordonnance, était de vérifier si celle ci était fondée ou pas et non pas d'extrapoler sur une éventuelle saisine de la Commission des Sanctions de l'AMF, décision qui n'est pas de son ressort. Le moyen développé ne peut pas prospérer et sera donc écarté. II – Subsidiairement, l'ordonnance entreprise doit être annulée, et à défaut rétractée dans la mesure où celle-ci a été obtenue de manière déloyale en dissimulant volontairement au JLD des éléments d'information que l'AMF avait en sa possession, Sur la dissimulation d'éléments d'information justifiant la visite domiciliaire par l'AMF Il est reproché à l'AMF de ne pas avoir porté à la connaissance du JLD "tous les éléments d'information en possession de l'Autorité de nature à justifier la visite", En d'autres termes l'AMF aurait dû informer le JDL de l'information en cours, d'éventuelles demandes d'entraides internationales et de toute autre information dont elle aurait eu connaissance et qu'elle n'aurait pas informé le JLD de ces éléments. En procédant de la sorte elle aurait tronqué sa requête et amené le premier juge a délivrer une ordonnance de visite domiciliaire, Cependant les éléments relatifs à l'ouverture d'une information, à les supposer connus de l'AMF, n'avaient pas à être communiqués au JLD, celui-ci n'avait pas à connaître que les faits avaient été dénoncés par vengeance par le beau frère « repris de justice» d'un avocat parisien, ainsi que de la commission rogatoire internationale "écoutes téléphoniques" du 14 novembre 2014, ces informations relevant du secret de l'instruction, S'agissant des autres éléments, M. Y... n'explique pas en quoi, ils auraient été déterminants pour convaincre le JLD à ne pas autoriser l'enquête dite « lourde », Le JLD qui n'est pas une chambre d'enregistrement, pouvait demander d'autres précisions à l'AMF, ce qu'il n'a pas fait. Il a estimé que les éléments présentés étaient suffisants pour délivrer une autorisation de visite et de saisies, étant précisé que la requête fondée sur l'article L.621-12 du CMF n'a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres moyens d'investigations de l'AMF et que la pratique des ordonnances pré-rédigées a été validée de manière constante par la Cour de cassation. Par ailleurs, eu égard aux éléments recherchés, le principe du respect de la vie privée et le principe de proportionnalité ont été respectés, étant précisé que l'article 8 de la CESDH est tempéré par son § 2, qui dispose: « tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ». Par ailleurs, le fait que la visite domiciliaire soit « coordonnée » avec une perquisition n'avait aucune incidence dans la décision du JLD, les deux procédures relevant d'un régime distinct, le JLD, en l'espèce le Premier Vice-Président chef du service, pouvant interrompre à tout moment la visite domiciliaire et n'étant pas sous la « tutelle » du juge d'instruction, étant par ailleurs précisé qu'au moment de cette visite la décision du Conseil Constitutionnel précisée n'était pas intervenue. Enfin, les moyens de fond qui sont évoqués, tels que la circonstance que le mandat de gestion confié par M. Y... aurait ou non été discrétionnaire, ne relèvent pas de l'appréciation du JLD ni du président de la cour d'appel. II s'ensuit enfin que le principe de loyauté a été respecté vis à vis du JLD. Ce sous moyen sera rejeté. Subsidiairement. l'ordonnance entreprise doit être annulée en ce qu'elle procède d'un détournement de procédure et d'un stratagème portant atteinte au principe de loyauté dans l'obtention des preuves. En l'espèce, il est soutenu que l'AMF aurait dû notifier un droit au silence à M. Y... alors que la visite domiciliaire est effectuée sur le fondement de l'article de l'article L 621- 12 du CMF et non dans le cadre de la procédure pénale. Or rien dans l'article du CMF susmentionné ne fait état de ce droit. Il s'ensuit que si des manquements ont été constatés vis à vis de la perquisition (droit de se taire, de ne pas s'auto-incriminer... ) il y avait lieu de saisir la chambre de l'instruction afin qu'il soit statué sur les questions relevant de la procédure pénale, les droits de M. Y... n'étant ainsi pas irrémédiablement compromis. Il convient de rappeler que le JLD n'avait à connaître de l'information judiciaire en cours. De même, lors d'une visite domiciliaire, qu'elle soit administrative (article 1. 16 B du livre des procédures fiscales pour les impôts, article 64 du code des douanes) ou sollicitée par une Autorité administrative indépendante (article 450-3 du code de commerce pour l'Autorité de la concurrence, article L. 621-12 du CMF pour l'Autorité des marchés financiers), un serrurier n'accompagne jamais une équipe d'enquêteurs, il est requis suite à une demande d'autorisation verbale faite auprès du JLD le jour des opérations pour l'ouverture d'un domicile ou plus fréquemment lors de la découverte d'un coffre. De même les témoins sont requis sur place. Dès lors leur absence invoquée par l'appelant n'apporte aucun élément venant étayer le supposé détournement de procédure. S'agissant du devoir de loyauté des enquêteurs de l'AMF, rien n'autorise à le mettre en cause, les enquêteurs ont été pendant les opérations sous contrôle du JLD territorialement compétent et si un incident s'est produit l'officier de police judiciaire désigné par le JLD l'aurait signalé au juge des libertés et de la détention qui pouvait à tout moment interrompre les opérations. Enfin, les arguments tirés du détournement de procédure et d'une atteinte au principe de loyauté ne sont pas fondés et les pièces 36, 41, 44, 54,57, et 58 incriminées par l'appelant ont été valablement obtenues par les enquêteurs. Ce moyen sera écarté. III - L'ordonnance entreprise doit être annulée en ce qu'elle a été rendue au visa de pièces obtenues de manière irrégulière. Ce moyen relatif notamment à la transmission des données de connexion était l'objet de la demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation et auquel il a déjà été répondu de manière motivée par l'ordonnance de refus de transmission en date du 16 mars 2016 précitée. Par conséquent, comme nous l'avons indiqué précédemment, les pièces 36, 41, 44, 54, 57, et 58 incriminées par l'appelant ont été valablement obtenues par les enquêteurs. Ce moyen sera rejeté. IV - Griefs contre le déroulement des opérations. - sur la demande de rétractation de l'ordonnance du 4 décembre 2014 et d'annulation des opérations subséquentes au motif que la requête de l'AMF n'aurait pas été notifiée à M. Y.... L'article L.621-12 du CMF dispose que : Pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 à L. 465-3-3 et des faits susceptibles d'être qualifiés de délit contre les biens et d'être sanctionnés par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en application de l'article L. 621-15, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers, autoriser par ordonnance les enquêteurs de l'autorité à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de documents et au recueil, dans les conditions et selon les modalités mentionnées aux articles L. 621-10 et L. 621-11, des explications des personnes sollicitées sur place (...). L'ordonnance mentionnée au premier alinéa fait mention de la faculté pour l'occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix. L'exercice de cette faculté n'entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie. Le délai et la voie de recours sont mentionnés dans l'ordonnance. L'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l'occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal prévu aux onzième et douzième alinéas du présent article. En l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée, après la visite, par lettre recommandée avec avis de réception. La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l'avis. A défaut de réception, il est procédé à la signification de l'ordonnance par acte d'huissier de justice. Une copie de l'ordonnance est adressée par lettre recommandée avec avis de réception à l'auteur présumé des délits mentionnés à l'alinéa premier. Il convient de rappeler que ce texte est dérogatoire au droit commun et que le contentieux des autorisations de visite et de saisies du JLD relève en l'espèce des dispositions de l'article L. 621-12 du CMF. Il s'ensuit qu'un texte spécifique concernant ce contentieux régit de manière précise la notification de la décision de justice qui doit être notifiée au représentant de la société visitée ou à l'occupant des lieux désigné par le représentant. Il s'agit en l'espèce exclusivement de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention et non pas de la requête de l'AMF laquelle n'est pas la décision de justice autorisant le recours à une enquête dite "lourde". Enfin, l'appelant n'a subi aucune atteinte à ses droits dans la mesure où il a pu effectuer un appel et des recours contre la décision et les opérations, lesquelles sont réexaminés devant notre juridiction. Ce moyen sera écarté. -sur la demande d'annulation des opérations du 9 novembre 2014 au motif que l'ordonnance du 4 décembre 2014 n'aurait pas été notifiée à « l'occupant des lieux ». L'article L. 621-12 du CMF précité dispose que « l'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l'occupant des lieux ou à son représentant (...) ». S'agissant des visites domiciliaires, l'occupant des lieux n'est ni le propriétaire ni le locataire, ni le sous-locataire du local visité mais la personne se trouvant à l'intérieur de ce local au moment de la visite, peu important que cette personne soit un occupant sans droit, ni titre. De manière surabondante, il y a lieu de relever que le [...] est également le siège de la SCI Alice Corsica dont M. Y... n'est pas le gérant mais dont il posséderait 9.999 parts sur 10.000. Le 9 décembre 2014 M. C... Y... était bien dans les lieux visités, et même s'il les occupe que très occasionnellement comme l'indique son conseil, il doit être considéré comme l'occupant des lieux au sens de l'article 1. 621-12 du CMF. Ce moyen sera rejeté. Sur le défaut de notification du droit au silence. Il a été partiellement répondu à ce moyen. L'article L. 621-12 du CMF ne prévoit pas dans ses dispositions une notification du droit au silence à l'instar du code de procédure pénale et des dispositions qui régissent la retenue douanière. En l'espèce, nous rappelons que nous sommes dans le cadre d'une visite domiciliaire organisée et suivie pendant le déroulement des opérations par le Premier Vice-Président, chef du service de JLD de PARIS, qui a la totale maîtrise sur cette mesure. Celle-ci est surtout destinée à saisir les pièces ou documents papiers ou sur support informatique et ne procède pas de la même logique relative à une perquisition pénale, étant précisé qu'à ce stade de l'enquête administrative et non pas des poursuites, aucune accusation n'est portée, il s'agit simplement de saisir toute pièce pouvant intéresser l'enquête. Ce moyen sera écarté. Vsur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens. Au vu des éléments qui précédent, il ne sera pas fait droit à ces demandes.
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE l'Autorité des marchés financiers [« AMF »] expose en sa requête et les pièces qui l'appuient que : - Le 15 octobre 2013, la société Nexans, cotée sur le compartiment A d'Euronext Paris (FR0000044448), a publié un avertissement sur ses résultats annuels 2013, publication à l'issue de laquelle le cours du titre perdait 20 % de sa valeur ; - Le 12 décembre 2013, la société Peugeot Citroën (« PSA »], dont les titres sont cotés sur le compartiment A d'Euronext Paris (FR0000121501), a publié un avertissement sur ses résultats annuels 2013, publication à l'issue de laquelle le cours du titre perdait 12,61% de sa valeur ; - Le 4 avril 2014, la société Lafarge SA (« Lafarge »), dont les titres sont cotés sur le compartiment A d'Euronext Paris et figurant à l'indice CAC 40 (FR0000120537), a confirmé être en discussions avancées avec la société Holcim en vue d'un rapprochement entre les deux sociétés, publication à l'issue de laquelle le cours du titre Lafarge augmentait de 8,9% ; - Le 23 avril 2014, le projet de rachat d'Alstom, dont les titres sont cotés sur le compartiment A d'Euronext Paris (FR0010220475), par GE Electric, a été rendu public par la publication de brèves Bloomberg, publication à l'issue de laquelle le cours du titre Alstom connaissait une progression de 16,27% ; - Le 5 juin 2014, le projet de cession de la participation de la société HiMedia, dont les titres sont cotés sur le compartiment C d'Euronext Paris (FR0000075988), au sein de la société éditrice de « Jeuxvideo.com » a été rendu public, publication à l'issue de laquelle le cours du titre Hi Media progressait de 22,59%. Attendu que la publication de ces informations, qui étaient, au moment où elles ont été diffusées, inconnues du marché, a eu un impact sur le cours du titre correspondant, équivalent à une baisse ou une hausse du cours allant de 8,9% à 22,59% ; Attendu que le Secrétaire général de l'AMF a ouvert des enquêtes Sur le marché des titres et sur tout instrument financier qui leur serait lié émis par les sociétés Nexans (le 10 janvier 2014, enquête n° 2014.02), PSA (le 11 mars 2014, enquête n° 2014.19), Alstom (le 28 mai 2014, enquête n° 2014.25), Lafarge (le 3 juillet 2014, enquête n° 2014.41) et HiMedia (le 11 août 2014, enquête n° 2014.54); que dans le cadre de ces investigations, telles qu'elles ont été menées à ce jour, la Direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF a pu établir que M. Thierry Z..., qui exerce son activité au sein de la société Stokors à Genève, notamment pour le compte de M. C... Y... , de nationalité française résidant au Maroc, est intervenu massivement et opportunément sur les actions Nexans, PSA, Lafarge, Alstom et HiMedia, via des Contracts for Differences (contrat financier avec paiement d'un différentiel, ci-après « CFD »), et ce quelques jours seulement avant les annonces respectives des 15 octobre 2013, 12 décembre 2013, 4 avril 2014, 23 avril 2014 et 5 juin 2014 ; Attendu que les positions prises en CFD , par M. Thierry Z... pour la société Stokors, pour le compte de M. C... Y... , ont été soldées le jour-même des annonces ou les jours suivants, permettant ainsi de dégager une plus-value globale de près de 23,7 millions d'euros : - S'agissant de l'information relative à la société Nexans (rendue publique le 15 octobre 2013), Stokors a vendu 50000 CFD le 14 octobre 2013, avant de les racheter le 15 octobre, permettant la réalisation d'une plus- value de 279.823 euros ; - S'agissant de l'information relative à la société PSA (rendue publique le 6 décembre 2013), Stokors a vendu 1 025000 CFD PSA les 5 et 6 décembre 2013, avant de les racheter les 12 et 13 décembre 2013, permettant la réalisation d'une plus-value de 1,357 million d'euros ; - S'agissant de l'information relative à la société Lafarge (rendue publique le 4 avril 2014), Stokors a acheté 210.000 CFD Lafarge les 31 mars et 1er avril 2014, avant de les revendre entre le 4 et le 7 avril 2014, permettant la réalisation d'une plus-value de 1.578.810 euros ; - S'agissant de l'information relative à la société Alstom (rendue publique le 23 avril 2014 après la fermeture des marchés), Stokors a acheté 3 millions de CFD Alstom entre les 3 et 24 avril 2014, avant de les revendre le 30 avril 2014, permettant la réalisation d'une plus-value de 20,109 millions d'euros ; - S'agissant de l'information relative à la société Hi Media (rendue publique le 5 juin 2014, après la fermeture des marchés), Stokors a acheté 625.766 CFD entre le 27 mai et le 2 juin 2014, avant d'en revendre une quantité équivalente entre le 6 et le 12 juin 2014, permettant la réalisation d'une plus-value de 362.149 euros. Attendu que le choix de l'instrument financier, à fort effet de levier, les quantités achetées, importantes, le moment, très opportun, des transactions, ainsi que le caractère répété des opérations sur une durée limitée (7 opérations en moins de 9 mois) confèrent un caractère objectivement suspect aux transactions effectuées par Stokors pour M. C... Y... sur les CFD ayant pour sous-jacent les titres précités ; Qu'à ce jour, la Direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF a formulé toutes les demandes qui étaient à sa disposition auprès des intermédiaires concernés, notamment au Royaume Uni (via la Financial Conduct Authority), s'agissant d'intervenants n'habitant pas en France et ne disposant presque d'aucun lien de rattachement à la France; la visite domiciliaire effectuée au sein du seul domicile français possible et connu de MM. Thierry Z... et/ou C... Y... , apparaît dès lors comme une nécessité dans le cadre des enquêtes AMF précitées dans la mesure où elle constitue le seul acte possible restant de nature à permettre aux enquêteurs de recueillir les éléments nécessaires à la manifestation de la vérité ; Qu'en conséquence, une visite effectuée au sein du domicile français parisien identifié de MM. Thierry Z... et C... Y... doit être effectuée en application de l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, afin de permettre à la Direction des enquêtes et des contrôles, d'avoir accès à tout document, et, notamment, aux éléments contenus dans les messageries électroniques des intéressés ou dans leurs appareils téléphoniques, permettant de déterminer si MM. Thierry Z... et/ou C... Y... ont été (ou non) informés des informations privilégiées précitées avant leur annonce au marché, et le cas échéant, par qui, et ont utilisé (ou non) cette information en réalisant les opérations décrites précédemment ou en les transmettant à d'autres personnes qui auraient pu également les utiliser ;
1°) ALORS QU'aux termes de sa décision du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel a précisé « qu'afin de faire cesser l'inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de la présente décision, des poursuites ne pourront être engagées ou continuées sur le fondement de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier à l'encontre d'une personne autre que celles mentionnées au paragraphe II de l'article L. 621-9 du même code dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de l'article L. 465-1 du même code ou que celui-ci aura déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne » (décision n°2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC ; considérant 36) ; qu'en énonçant pour refuser d'annuler ou de rétracter l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant l'AMF à réaliser une visite domiciliaire et des saisies visant à établir l'existence de manquements d'initiés imputables à M. Y... sur le fondement des articles L.621-15 et suivants du code monétaire et financier, que l'information judiciaire préalable, dont le juge des libertés et de la détention n'avait pas été informé par l'AMF, « aurait été ouverte in rem et donc contre personne non dénommée » (ordonnance attaquée, p.19), là où M. Y... était visé personnellement dans le cadre de cette information pénale en cours concernant les mêmes faits, sur le fondement de l'article L.465-1 du même code, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution ;
2°) ET ALORS en tout état de cause qu'en énonçant, pour statuer ainsi, « qu'il semblerait d'après les éléments du dossier (...) que l'information judiciaire aurait été ouverte in rem et donc contre personne non dénommée », pour en déduire que la condition posée par le considérant 36 de la décision du Conseil constitutionnel n'était pas remplie, la cour d'appel a statué par un motif hypothétique et méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le juge saisi d'un recours contre l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire doit se placer au jour où il statue pour apprécier le bien fondé du recours et la régularité des mesures pratiquées sur le fondement de cette ordonnance ; qu'en refusant de tirer les conséquences légales d'une décision antérieure du Conseil constitutionnel fixant un régime transitoire prohibant tout engagement ou continuation de poursuites par l'AMF sur le fondement de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, en cas de poursuites pénales déjà engagées pour les mêmes faits, sur le fondement l'article L.465-1 du même code, au motif inopérant que le juge des libertés et de la détention n'avait pas connaissance de cette décision du Conseil constitutionnel au jour où il avait statué, le premier président de la cour d'appel a violé les articles L.621-12 du code monétaire et financier et 62 de la Constitution ;
4°) ALORS QUE le juge saisi d'un recours contre l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire doit se placer au jour où il statue pour apprécier le bien fondé du recours et la régularité des mesures pratiquées sur le fondement de cette ordonnance ; qu'en refusant de prendre en compte les éléments de fait et de preuve démontrant que M. Y... était personnellement visé dans le cadre d'une information pénale en cours au moment où l'ordonnance entreprise avait été rendue, au motif inopérant que le juge de la liberté et de la détention ayant autorisé la visite domiciliaire litigieuse n'avait pas été informé par l'AMF de l'existence de telles poursuites, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L.621-12 du code monétaire et financier ;
5°) ALORS QUE la demande d'autorisation de visite domiciliaire présentée par l'AMF au juge des libertés et de la détention doit comporter « tous les éléments » d'information en possession de l'Autorité de nature à justifier la visite ; qu'en se bornant à retenir que le juge des libertés et de la détention n'avait pas été informé de l'information pénale en cours visant personnellement M. Y..., concernant des faits identiques à ceux justifiant la demande de visite et de saisies présentée par l'AMF, sans rechercher si l'AMF n'avait pas été en possession de tels éléments d'information, ces éléments ayant été, le cas échéant, sciemment éludés, le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.621-12 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
6°) ALORS QUE la demande d'autorisation de visite domiciliaire présentée par l'AMF au juge des libertés et de la détention doit comporter « tous les éléments » d'information en possession de l'Autorité de nature à justifier la visite ; que dans ses conclusions d'appel, M. Y... faisait valoir que l'AMF avait volontairement dissimulé des éléments d'information qu'elle avait en sa possession, en s'appuyant sur différents éléments de preuve attestant de ce qu'elle connaissait l'information en cours au jour de la saisine du juge des libertés et de la détention (conclusions d'appel de M. Y..., p.20 et s, §.76) ; qu'en retenant que de tels éléments, « à les supposer connus de l'AMF », « n'avaient pas à être communiqués au juge des libertés et de la détention », dès lors que ce dernier disposait d'éléments suffisants pour autoriser la visite domiciliaire et les saisies demandées, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L.621-12 du code monétaire et financier, ensemble les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
7°) ALORS QU'une copie intégrale de l'ordonnance sur requête autorisant la visite domiciliaire doit être remise à l'occupant au moment de la visite, cette copie intégrale comprenant et l'ordonnance et la requête ; qu'en jugeant, en sens contraire, que la seule remise d'une copie de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du 4 décembre 2014 permettait d'assurer la régularité de la procédure, une transmission simultanée de la requête n'étant pas exigée, le premier président de la cour d'appel a violé les article L.621-12 du code monétaire et financier et 495, alinéa 3, et 16 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
8°) ALORS QU'une copie intégrale de l'ordonnance sur requête autorisant la visite domiciliaire doit être remise à l'occupant au moment de la visite ; qu'en présence d'une ordonnance visant la « requête » justifiant de son prononcé et s'appuyant expressément sur les « motifs » y étant exposés, la requête doit être jointe à l'ordonnance lors de la remise ; qu'en l'espèce, l'ordonnance de quatre pages signée par le juge des libertés et de la détention le 4 décembre 2014 visait expressément la requête ainsi que « les motifs y exposés » ; qu'en jugeant que la remise d'une copie de l'ordonnance suffisait à assurer la régularité de la procédure, sans qu'il ait été nécessaire de remettre simultanément une copie de la requête qui comportait elle vingt cinq pages, le premier président de la cour d'appel a violé les article L.621-12 du code monétaire et financier et 495, alinéa 3, et 16 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
9°) ALORS QUE l'ordonnance qui autorise une visite domiciliaire à la demande de l'AMF ne peut être prononcée sur le fondement de pièces obtenues de manière irrégulière ; que dans ses conclusions d'appel, M. Y... faisait valoir que les pièces produites au soutien de la requête n°36, 41, 44, 54, 57 et 58 exploitant des données de connexion, avaient été obtenues de manière irrégulière sur le fondement de l'article L.621-10 du code monétaire et financier, faute pour ce texte de prévoir des garanties suffisantes permettant de concilier le droit au respect de la vie privée avec la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche d'auteurs d'infractions ; que la déclaration d'inconstitutionnalité de cet article par le Conseil constitutionnel démontrera l'irrégularité des éléments susvisés sur lesquels le juge des libertés et de la détention s'était appuyé pour autoriser la visite domiciliaire litigieuse et entraînera, en conséquence, la censure de l'ordonnance attaquée, celle-ci étant privée de base légale au regard des articles L.621-10 et L.621-12 du code monétaire et financier.
