LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu que la société Francotyp-Postalia, mandataire d'un groupement momentané d'entreprises, a participé à une consultation mise en oeuvre par la société La Poste ; qu'à l'occasion du pourvoi qu'elle a formé contre l'ordonnance du président d'un tribunal de grande instance rejetant ses demandes tendant à voir suspendre toute décision se rapportant à cette consultation et à faire injonction à la société La Poste de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, la société Francotyp-Postalia demande, par mémoire spécial, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ainsi rédigée :
Transmettre au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité susvisée portant sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions des articles 5, 6 et 8 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ;
Que cette question est ainsi formulée dans son dernier mémoire :
La présente question porte sur la conformité à la Constitution des articles 5, 6 et 8 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 tels qu'interprétés par la jurisprudence de la Cour de cassation, qui considère qu'en cas de cassation, il n'y a pas lieu de renvoyer l'affaire devant le juge du référé si la signature du contrat est intervenue entre-temps, la Cour de cassation précisant qu'il résulte de ces dispositions que, le cas échéant, "il n'y a plus lieu à référé précontractuel" (Com., 13 septembre 2017, pourvoi n° 15-28.970 ; Com., 12 avril 2016, pourvoi n° 14-25.482)" ;
Que la Cour de cassation est régulièrement saisie et se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité, telle que posée dans ce mémoire complémentaire, dont il ressort que la jurisprudence retenant qu'il n'y a pas lieu à renvoi après cassation si le contrat a été signé, porterait atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif ;
Attendu que les textes visés, tels qu'interprétés par une jurisprudence constante, sont applicables au litige ;
Qu'ils n'ont pas déjà été déclarés conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel ;
Mais attendu, d'une part, que la question, ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle ;
Et attendu, d'autre part, qu'elle ne présente pas un caractère sérieux, puisqu'il résulte des articles 5, 6 et 8 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, qu'en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat, et qu'à la demande du requérant, le juge peut prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu'il fixe, et à ce que soit suspendue l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, qui ne peut être signé à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle ; qu'ainsi, le requérant est en mesure de contester en justice l'attribution d'un marché avant que le contrat ne soit conclu ; que la jurisprudence donnant lieu à la question permet d'éviter qu'une décision rendue dans ce cadre et affectée d'une erreur de droit puisse produire quelque effet, même indirect, notamment lors de l'examen d'un autre recours, tout en constatant que le juge du référé précontractuel ne peut plus exercer ses pouvoirs ; qu'ainsi, elle ne porte aucune atteinte à l'exercice d'un recours juridictionnel effectif, d'autant que le requérant peut saisir le juge du référé contractuel aux fins d'annulation du contrat ;
D'où il suit qu'il n'y a pas lieu de renvoyer cette question au Conseil constitutionnel ;
PAR CES MOTIFS :
DIT N'Y AVOIR LIEU DE RENVOYER au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit.
