| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 10 janvier 2018, 16-14277

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z..., engagé le 21 avril 2008 en qualité de préparateur en pharmacie par la société Pharmacie Leconte de Lisle, a été licencié pour faute grave par lettre du 2 août 2010 après mise à pied à titre conservatoire notifiée le 17 juin 2010 ; que la société, qui avait été placée en redressement judiciaire le 30 décembre 2009, a bénéficié d'un plan de redressement le 15 décembre 2010, la société Hirou étant désignée en qualité de commissaire à l'exécution de ce plan ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le second moyen :

Vu l' article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

Attendu que pour condamner la société au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct, l'arrêt retient que le salarié, qui a été brutalement privé de son salaire le 17 juin 2010 avant même de pouvoir s'expliquer sur les griefs reprochés, a subi un préjudice distinct des seules conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Qu'en se déterminant ainsi, par un motif tiré de la privation de son salaire consécutive à la mise à pied conservatoire du salarié et sans caractériser de circonstances vexatoires ni l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant du licenciement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Pharmacie Leconte de Lisle à payer à M. Z... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct, l'arrêt rendu le 24 décembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, autrement composée ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Pharmacie Leconte de Lisle.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Pharmacie Leconte de Lisle à verser à M. Z... les sommes de 1 085,40 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 3 539,32 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, 7 078,65 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 061,79 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis et sur le salaire pendant la mise à pied, 14 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct, d'AVOIR ordonné à l'employeur de remettre au salarié les bulletins de salaire des mois de juin à août 2010 ainsi que l'ensemble des documents de travail dûment rectifiés, d'AVOIR ordonné l'inscription sur l'état des créances de la société Pharmacie Leconte de Lisle les sommes allouées au salarié, d'AVOIR alloué au salarié une somme de 2 500 euros (1 000 euros en première instance et 1 500 euros en cause d'appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et précisé que la CGEA-AGS n'était pas tenue de garantir les sommes allouées au salarié au titre des frais irrépétibles, et enfin d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « - Sur le licenciement pour faute grave :
La lettre de licenciement qui fixe définitivement les limites du litige énonce :
« Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute grave, ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien du 8 juillet 2010.
Ces faits sont les suivants :
Lors d'un contrôle des ordonnances courant juin 2010, nous avons constaté que :
- le 18 mai 2010, vous deviez délivrer à un patient NAXY 500 mg or vous avez délivré CLARITHROMYCINE 250 mg, un antibiotique inefficace pour être deux fois moins dosé que la prescription.
- le 21 mai 2010, vous deviez délivrer ADVIL 400 mg or vous avez délivré IBUPROFENE 200 mg.
- le 3 juin 2010, vous deviez délivrer ORELOX 100 mg en comprimés pour un enfant de 9 ans 9 mois.
Or vous auriez dû téléphoner au médecin pour confirmation en indiquant sur l'ordonnance "vu avec le médecin" En effet, ORELOX ne se prescrit normalement en comprimé que pour les enfants de plus de 12 ans.
- le 3 juin 2010 encore, vous deviez délivrer 4 boites de GAVISCON. Or vous n'avez délivré qu'une seule boîte, empêchant le patient de suivre son traitement complet.
- le 9 juin 2010, vous avez délivré EUREX FORGE 10 mg alors que la prescription n'indiquait pas le dosage. Vous auriez dû soit appeler le médecin pour confirmation, soit vérifier dans le dossier patient la dose habituellement prescrite, qui était de 5 mg. Vous avez mis la santé du patient en danger.
- Le 10 juin 2010, vous deviez délivrer ATARAX 100 mg or vous avez délivré ATARAX 25 mg, soit une dose 4 fois inférieure à la dose prescrite par le médecin.
- le 11 juin 2010, vous deviez délivrer COAPROVEL 300 mg. Or vous avez délivré APPROVEL 300 mg, c'est à dire un médicament inefficace pour traiter l'hypertension, mettant ainsi la santé du patient en grand danger.
Ces faits sont d'une extrême gravité en ce qu'il ont été de nature à mettre en danger la santé des patients ou aggraver fortement leur état, outre la responsabilité professionnelle civile et pénale susceptible d'être engagée à l'encontre de votre employeur
Votre conduite met en cause la bonne marche de la pharmacie, les risques encourus par les patients de votre fait étant inacceptables outre notre discrédit auprès des prescripteurs...
Nous vous informons que nous avons, en conséquence décidé de vous licencier pour faute grave.
Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible.
Nous vous confirmons, pour les mêmes raisons la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l'objet depuis le 17 juin 2010.

Le licenciement prend donc effet immédiatement à la date d'envoi de la présente, et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni de licenciement... »
La SELARL Pharmacie Leconte de Lisle s'est donc incontestablement placée sur le terrain disciplinaire.
Dans une telle hypothèse, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de ce que les faits reprochés sont avérés et il incombe au juge de rechercher si ces griefs tels qu'énoncés dans la lettre de licenciement sont établis.
Si les faits allégués sont matériellement établis, le juge doit vérifier s'ils ont un caractère fautif et, s'il écarte la faute grave, rechercher néanmoins si ces faits sont ou non constitutifs d'une faute simple justifiant le licenciement.
La SELARL Pharmacie Leconte de Lisle fait valoir :
- que la mission du préparateur en pharmacie est de seconder le titulaire de l'officine dans la préparation et la délivrance des médicaments, sous la responsabilité du pharmacien qui n'a cependant pas à valider chaque acte de délivrance, et que monsieur David Z... était embauché en qualité de cadre,
- que, si l'ensemble du personnel avait pour consigne de délivrer des génériques en cas d'acceptation par le patient et sauf prescription contraire expresse du médecin, il n'a jamais été donné pour consigne, ainsi que l'affirme l'intimé, de délivrer un médicament dans un dosage autre que celui prescrit pour épuiser le stock disponible ou encore de donner un médicament différent.
Elle produit pour justifier du bien-fondé de la rupture pour faute grave, une copie des sept prescriptions mentionnées dans la lettre de licenciement (pièces 3 à 6 et 8 à 10) ainsi qu'une attestation de monsieur D... (pièce 7) qui écrit le 15 avril 2011 :
« je soussigné Eric D..., associé non exploitant de la pharmacie Leconte de Lisle, atteste que lors d'un contrôle de routine en juin 2010, de nombreuses erreurs de délivrance de médicaments commises par monsieur David Z... ont été constatées par monsieur E..., cela est inacceptable de la part d'un cadre préparateur en pharmacie, ce qui a obligé la pharmacie à engager une procédure de licenciement. »
L'appelante précise également qu'une autre salariée, madame F... Robert a été licenciée pour des fautes rigoureusement identiques commises dans la même période et que celle-ci a été déboutée par le conseil de prud'hommes de Saint-Denis le 12 décembre 2012, décision dont elle n'a pas relevée appel et verse aux débats la lettre de licenciement de la salariée (pièce 15), le jugement de départage du conseil de prud'hommes (pièce 16) et le bordereau de communications de pièces (pièce 17).
Monsieur David Z... affirme tout d'abord que la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle ne rapporte pas la preuve qu'il a bien délivré les médicaments en cause puisque chaque salarié dispose d'un code d'accès correspond à ses initiales et qu'ainsi chaque collaborateur peut accéder au logiciel en utilisant le code d'un collègue.
En second lieu, il conteste avoir commis les erreurs graves relevées par l'appelante et qu'il regroupe en deux catégories : la délivrance de génériques à la place des médicaments prescrits et la délivrance de médicaments à des dosages différents de ceux notés sur l'ordonnance.
Il soutient que son employeur a toujours donné comme consigne, s'agissant du premier grief, de délivrer en priorité les médicaments génériques ce qui est d'ailleurs une obligation légale, et s'agissant du second grief, de privilégier l'écoulement du stock de la pharmacie lorsque le médicament était disponible mais dans un dosage différent.
Il affirme que ces adaptations sont pratiquées de manière tout à fait licite dans les autres pharmacies et produit à l'appui de ses conclusions le témoignage de monsieur Cyril G..., pharmacien, qui atteste le 28 août 2013 :
"Notre profession et notre situation dans la zone Océan Indien nous oblige à nous adapter tous les jours. En effet, dans l'intérêt du patient et de son suivi, les causes d'adaptation sont nombreuses :
1- obligation de substituer un princeps par son générique
2- rupture de stock chez les fournisseurs
3- adaptation posologique/âge/poids/forme...si une forme ou un dosage est indisponible.
En cas de doute, on peut confirmer avec le patient, consulter son historique, au pire téléphoner au médecin (impossible si de garde le soir, le week-end...) S'il est joignable.
Dans tous les cas, la bonne délivrance d'une ordonnance est toujours sous la responsabilité d'un pharmacien, titulaire ou adjoint."
S'agissant tout d'abord de l'imputabilité des faits reprochés, la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle ne présente aucune observation et ne verse aux débats aucun document de nature à établir que la mention "OP 5" apparaissant sur les décomptes informatiques signifie indiscutablement que le salarié ayant délivré les médicaments prescrits sur les 7 ordonnances retenues à l'appui du licenciement est bien monsieur David Z... de sorte qu'un doute subsiste quant à la matérialité même des griefs reprochés à l'intimé.
S'agissant ensuite des fautes retenues par l'employeur :
L'article L.4241-1 du code de la santé publique dispose que :
« Les préparateurs en pharmacie sont seuls autorisés à seconder le titulaire de l'officine et les pharmaciens qui l'assistent dans la préparation et la délivrance au public des médicaments destinés à la médecine humaine et à la médecine vétérinaire.
Ils assument leurs tâches sous la responsabilité et le contrôle effectif d'un pharmacien. Leur responsabilité pénale demeure engagée. »
Selon la classification des emplois de préparateur telle que prévue par la convention collective des pharmacies d'officine dont l'applicabilité à l'espèce ne fait pas débat et communiquée par l'intimé, le préparateur en pharmacie au coefficient 300, est "un préparateur autorisé ou breveté qui possède des qualités techniques et commerciales exceptionnelles et qui exécute des travaux comportant une large autonomie".
En mars 2010, son employeur octroie à monsieur David Z... un coefficient 350 qui correspond au 6emeret dernier échelon des emplois de préparateur et qui, étant assimilé cadre, suppose selon la convention collective applicable une large initiative.
Il convient d'examiner chacune des ordonnances produites par l'employeur et correspondant selon lui à une délivrance fautive de médicaments :
1/- pièce 3 : dans une ordonnance en date du 18 mai 2010, le médecin a prescrit du Naxy 500mg à raison d'un comprimé le matin et un comprimé le soir pendant 7 jours.
Il a été délivré le générique soit 3 boites de clarithromycine mais à un dosage différent de celui mentionné sur l'ordonnance, 250mg au lieu de 500mg.
La lettre de licenciement retient que cet antibiotique est inefficace pour être deux fois moins dosé que la prescription.
Le grief ne résulte donc pas de la délivrance d'un générique, qui est une obligation légale sauf refus du patient ou mention spéciale du prescripteur ce qui n'est pas le cas en l'espèce, mais du changement de dosage et aucun élément du dossier ne permet d'affirmer que l'appelante, qui le réfute formellement, a donné pour consigne la délivrance de médicaments d'un dosage différent afin d'apurer les stocks.
Cependant, la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle, qui n'apporte aucune précision quant au conditionnement des médicaments susvisés, ne démontre pas que le nombre des comprimés contenus dans les 3 boites délivrés ne suffisait pas à atteindre les 2 fois 500mg nécessaire au patient pendant 7 jours et ainsi a rendre inefficace l'antibiotique prescrit.
Ce 1er grief doit donc être écarté.
2/- pièce n°4 : ordonnance du 21 mai 2010 prescrit Advil 400,1 à 3 fois par jour si douleur. Les autres médicaments mentionnés sont prescrits pour une durée d'un mois.
Il a été délivré le générique soit une boîte de 30 comprimés d'Ibuprofene Biog 200mg.
L'appelante ne précise ni dans la lettre de licenciement ni dans ses observations en quoi le traitement du patient a été affecté puisqu'il lui a été remis un médicament conforme au princeps prescrit et que, le médecin ayant laissé la posologie à l'appréciation du patient, celui-ci avait la possibilité de se faire à nouveau délivrer ce générique si nécessaire, tant que le dosage maximum prescrit n'était pas atteint.
Ce second grief est de même écarté.
3/- pièce n°5 : ordonnance du 3 juin 2010 prescrivant ORELOX 1OOmg en comprimés à un enfant de 9ans et 9mois.
Dans la lettre de licenciement, l'employeur précise qu'ORELOX ne se prescrit normalement en comprimés que pour les enfants de plus de 12 ans mais ne verse aux débats aucun document pour le justifier de sorte que le reproche lie à cette ordonnance n'est pas démontré.
4/- pièce n°6 : ordonnance du 3 juin 2010 prescrivant Gaviscon en comprimés, 1 à 4 par /jour soit 4 boîtes.
Le salarié n'a remis au patient qu'une boîte de 20 comprimés de Gaviscon et explique que l'article R.5123-2 du code de la santé publique interdit au pharmacien de délivrer en une seule fois une quantité de médicaments correspondant à une durée de traitement supérieure à quatre semaines ou à trente jours selon le conditionnement.
L'employeur ne répond pas à cette objection et ne démontre pas que le patient a été empêché de suivre son traitement de sorte que ce grief n'est pas davantage que les précédents établi, l'ordonnance précitée étant encore valable pour la délivrance d'autres boîtes de Gaviscon dans la limite de 4 boîtes.
5/- pièce n° 8 : ordonnance du 9 juin 2010 prescrivant Exforge, 1 cp par jour pendant un mois.
La SELARL Pharmacie Leconte de Lisle reproche au salarié d'avoir délivré Eurex Forge alors que le dosage n'avait pas été indiqué par le médecin et que la dose habituellement prescrite selon le dossier du patient était de 5mg.
Monsieur David Z... conteste ce grief en invoquant le manque de preuve.

Effectivement, l'ordonnance susvisée ne précise pas le dosage du médicament, cependant l'appelante ne verse aux débats aucun document à l'appui de ses allégations de sorte qu'il n'est démontré ni l'absence de vérification auprès du prescripteur avant la délivrance de ce médicament ni que le dosage habituel du patient était de 5mg.
Ce reproche est par conséquent à écarter.
6/- pièce n°9 : ordonnance du 2 juin 2010 prescrivant Atarax 10Omg boîte de 30 comprimés sécables à raison d'1/2 comprimé sécable 1 fois par jour le soir pendant 1 mois : selon le décompte informatique, le salarié a délivré une boîte de 30 comprimés sécables d'Atarax 25mg.
L'intimé ne formule aucune observation particulière concernant ce grief mai communique en pièce 12 sa lettre de licenciement sur laquelle il esr annote la suite de ce reproche : stock.
Le dosage du princeps contenu dans le médicament prescrit était de 50mg par jour, soit 1/2 comprimé dosé à 1OOmg ou 2 comprimés dosés à 25mg. Il a donc été délivré au patient un traitement pour une durée de 15 jours.
La seule production de l'ordonnance ne suffit pas à démontrer que le salari ayant gère la délivrance de ce médicament a commis une faute dans la mesure ou cette ordonnance, dont une copie a été remise au patient au vu de la mention portée sur le décompte, était toujours valable jusqu'à épuisement du nombre de comprimés prévus pour la durée du traitement et qu'aucun élément du dossier ne suggère la réalité d'une atteinte à la santé du patient.
Ce grief n'est donc pas davantage établi.
7/ pièce n°10 : ordonnance du 11 juin 2010 mentionnant dans le cadre « prescriptions relatives au traitement de l'affection de longue durée reconnue » COAPROVEL 300mg/12,5mg cp pellic 3 plaq/10. Il a été délivré une boîte de APROVEL 300mg cpr pell 2 plaq/15.
La SELARL Pharmacie Leconte de Lisle relève que APROVEL est un médicament inefficace pour traiter l'hypertension) tandis que le salarié n'aborde pas ce grief dans ses observations mais a note sur sa lettre de licenciement sous le paragraphe concerné "faux, pas de preuve.
Il apparaît bien à la lecture du décompte que ce n'est pas le médicament prescrit contenant deux substances actives dosées 300mg et 12,5mg qui a été délivré mais un autre médicament contenant une seule substance dosée à 300mg.
Cette erreur dans la délivrance du traitement de l'affection de longue durée reconnue du patient qui aurait pu entraîner des conséquences graves sur sa santé et nuire à la réputation de la pharmacie est bien constitutive d'une faute de la part du salarié ayant traité l'ordonnance précitée.
Cependant, en l'absence de tout élément attribuant de façon certaine la responsabilité de cette délivrance à monsieur David Z... ou éventuellement à une personne travaillant sous son contrôle et sa responsabilité, cette faute ne peut être retenue à son encontre pour justifier son licenciement, lequel n'étant fondé sur aucun comportement fautif établi, est dénué de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à indemnisation.

Au surplus, le salarié n'avait auparavant fait l'objet d'aucune remarque négative concernant la qualité de son travail, reconnue d'ailleurs à la lecture des attestations versées aux débats, de sorte que, même à supposer que monsieur David Z... est bien celui qui a géré l'ordonnance susvisée, cette faute ne suffisait pas à elle seule à asseoir un licenciement et à fortiori un licenciement pour faute grave.
La décision déférée est confirmée en ce sens.
Sur les indemnités :
* indemnité légale de licenciement :
L'indemnité légale de licenciement ne peut être selon les dispositions de l'article R1234-2 du code du travail et en l'absence de dispositions conventionnelles plus favorables comme en l'espèce, inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.
Aux termes de l'article R1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération brute des douze mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est-prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
Au vu des pièces versées aux débats, le montant du salaire à retenir conformément aux dispositions précitées est la somme de 2.359,55 euros (2.299,55+60.00), somme non critiquée même à titre subsidiaire par l'appelante.
Au moment du licenciement, monsieur David Z... avait une ancienneté de 2 ans, 3 mois et 12 jours.
Le conseil de prud'hommes a ainsi, très exactement, dans la décision déférée, fixé le montant de l'indemnité légale de licenciement à la somme de 1.085, 40 euros.
* indemnité compensatrice de préavis :
Compte tenu de son statut de cadre, monsieur David Z... pouvait bénéficier selon les dispositions conventionnelles applicables, non contestées par l'appelante, d'un préavis de trois mois et par conséquent la décision qui a condamné la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle à lui verser à titre d'indemnité compensatrice de préavis la somme de 7.078,65 euros est confirmée de ce chef.
* salaire dû pour la période de mise à pied :
L'intimé doit également recevoir paiement du salaire qu'il aurait perçu pendant la période de mise à pied injustifiée du 17 juin 2010 au 3 août 20T0, soit pour 48 jours compte tenu de sa rémunération mensuelle brute la somme de 3.539,32 euros et le jugement entrepris est confirmé sur ce point.
* indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis et la mise à pied La SELARL Pharmacie Leconte de Lisle a été très justement condamnée à verser à ce titre la somme de 1.061,79 euros (707,86 + 353,93).

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Au vu de l'ensemble des éléments du dossier, il convient de fixer le montant de cette indemnité réparant l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement à la somme de 14.000,00 euros.
* dommages-intérêts pour préjudice distinct :
Monsieur David Z... qui a été brutalement privé de son salaire le 17 juin 2010 avant même de pouvoir s'expliquer sur les griefs reprochés a subi un préjudice moral distinct des seules conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'il convient de réparer par l'octroi d'une somme de 3.000,00 euros.
La décision déférée est infirmée en ce sens.
- sur la remise des documents afférents au licenciement :
Il y a lieu de confirmer sur ce point la décision entreprise en ce qu'elle ordonne la remise par la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle à monsieur David Z... des bulletins de salaire des mois de juin à août 2010 ainsi que I' ensemble des documents dûment rectifiés conformément au présent arrêt sans que le prononcé d'une astreinte se justifie.
- sur la garantie de l'Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés :
L'Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salaries expose que l'employeur est redevenu in bonis du fait de l'adoption d'un plan de redressement le 15 décembre 2010 et que sa garantie n'est prévue qu'en cas de procédure de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de sauvegarde en cours, que le plan de redressement ayant mis fin à la procédure de redressement judiciaire, elle doit être mise hors de cause.
Les parties ne présentent aucun observation sur ce point.
L'article L.3253-8 2°a) du code du travail dispose que l'assurance mentionné à l'article L.3253-6 couvre les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant pendant la période d'observation.
Le jugement du 30 décembre 2009 qui a placé la SELARL Pharmacie Leconte de Lisle en redressement judiciaire a ouvert la période d'observation gui s'est achevée par l'adoption d'un plan de redressement le 15 décembre 2010.
La rupture du contrat de travail de monsieur David Z... est intervenue le 3 août 2010 soit pendant la période d'observation de sorte que la garantie de l'Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés est acquise par application des dispositions précitées du code du travail et le présent arrêt lui est opposable.
Elle devra donc, au besoin, faire l'avance des sommes arbitrées par la cour dans les limites de sa garantie légale comme il est dit dans le dispositif ci-après.
- sur les dépens et les frais irrépétibles
La SELARL Pharmacie Leconte de Lisle, qui succombe en cause d'appel, devra supporter conformément à l'article 696 du code de procédure civile les entiers dépens d'appel comme ceux de 1ère instance, ce qui interdit comme devant les premiers juges de faire application à son profit des dispositions de l'article 700 du même code lesquelles, en revanche, bénéficieront à l'intimé au titre de l'appel comme en première instance ainsi qu'il est dit dans le dispositif ci-après » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES « Sur les demandes indemnitaires :
(
)
Sur le rappel de salaire sur mise à pied injustifiée :
L'article L 1332-3 du Code du Travail précise que la mise à pied conservatoire est une mesure provisoire de dispense de travail en cours de procédure de licenciement.
Elle suppose l'existence d'une faute grave nécessitant l'éviction immédiate du salarié.
Il est constant que si à l'issue de la procédure disciplinaire, la faute n'est pas retenue, l'employeur est alors tenu de verser au salarié la rémunération correspondant à sa mise à pied.
En l'espèce, la mise à pied a été imposée à Monsieur Z... qui a duré du 17 juin 2010 au 2 août 2010 devra être indemnisée à hauteur de 3 539,32 euros.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
En vertu de l'article L 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit à une indemnité compensatrice qui est égale au salaire brut que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant son préavis.
En l'espèce, Monsieur Z... était cadre, il avait droit à un préavis de trois mois.
En conséquence, il aura droit à une somme de 7078,65 euros.
Sur l'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire et préavis, il aura droit à une somme de 1061,79 euros.
Sur l'indemnité légale de licenciement :
Aux termes de l'article L 1234-9 du code du travail, le salarié qui est titulaire d'un contrat à durée indéterminée au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave à une indemnité de licenciement.
Cette indemnité correspondant au 1/5 ème du salaire mensuel par année d'ancienneté.
En l'espèce, Monsieur Z... qui avait une ancienneté de 2 ans, trois mois et 12 jours aura droit à une indemnité de licenciement de 1 085,40 euros.
(
)
Sur la remise de documents conformes :
Cette demande de Monsieur Z... est légitime et justifiée et il y sera fait droit.
Sur les autres demandes
L'équité commande que la SELARL PHARMACIE LECONTE DE LISLE soit condamnée à payer à Monsieur Z... David une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
En outre, la nature et l'ancienneté de l'affaire justifie l'octroi de l'exécution provisoire » ;

1°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir, autrement que par ses allégations, la réalité du fait qu'il invoque pour justifier le comportement qui lui est reproché par l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Pharmacie Leconte de Lisle reprochait au salarié d'avoir commis de nombreuses fautes dans la délivrance de médicaments aux patients ; qu'à l'appui de ses affirmations, l'employeur produisait aux débats les prescriptions litigieuses ainsi que les relevés informatiques correspondants, lesquels mentionnaient que l'opérateur ayant procédé à la délivrance était « l'OP 5 », code attribué à M. Z... ; que la cour d'appel a expressément constaté que les délivrances litigieuses avaient été effectuées avec le code opérateur « OP 5 » ; que dès lors, en reprochant à l'employeur de ne pas démontrer que la mention OP 5 signifiait que c'était M. Z... qui avait procédé aux délivrances litigieuses, lorsqu'il appartenait au salarié qui prétendait qu'un autre salarié avait pu utiliser son code opérateur, d'apporter la preuve de ses allégations, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;

2°) ALORS QUE constitue une faute grave le fait pour un salarié, préparateur en pharmacie statut cadre, de délivrer des médicaments différents de ceux figurant sur l'ordonnance et/ou dans des dosages et/ou dans des quantités non conformes aux prescriptions médicales, peu important qu'il n'en soit résulté aucun préjudice pour les patients ; qu'en l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement, la société Pharmacie Leconte de Lisle reprochait à M. Z... d'avoir à plusieurs reprises commis des fautes dans la délivrance de médicaments en donnant à des patients des médicaments non prescrits et/ou dans des dosages et/ou dans des quantités ne correspondant pas aux indications figurant sur les ordonnances ; que la cour d'appel a expressément constaté, s'agissant des prescriptions des 18 mai, 21 mai, et 2 juin 2010, qu'il avait été délivré au patient le médicament générique dans un dosage différent de celui qui avait été prescrit ; qu'en jugeant que les manquements reprochés n'étaient pas établis aux motifs inopérant qu'il n'était pas démontré que les dosages délivrés avaient affecté les traitements des patients, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail ;

3°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir, autrement que par ses allégations, la réalité du fait qu'il invoque pour justifier le comportement qui lui est reproché par l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté s'agissant des prescriptions des 18 mai, 21 mai, 2 et 3 juin 2010, qu'il avait été délivré au patient le médicament générique et ce, dans un dosage différent de celui qui avait été prescrit ; qu'en jugeant que les manquements reprochés n'étaient pas établis motifs pris qu'il n'était pas démontré que les dosages délivrés avaient affecté les traitements des patients, lorsqu'il appartenait au salarié d'établir que son comportement n'avait eu aucune incidence sur l'état de santé des patients, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;

4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes du litige, lesquels sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, s'agissant de l'ordonnance du 9 juin 2010, la société Pharmacie Leconte de Lisle reprochait notamment au salarié d'avoir délivré au patient un médicament dosé à 10 mg alors que le dosage n'avait pas été indiqué par le médecin et que le dosage habituel de ce médicament pour le patient était de 5 mg ; que M. Z... se bornait quant à lui à contester la faute reprochée sans formuler le moindre moyen ; que la cour d'appel a expressément constaté qu'un médicament avait été délivré lors même que l'ordonnance ne comportait pas le dosage ; qu'en reprochant néanmoins à l'employeur, pour dire que le manquement n'était pas établi, de ne pas démontrer ni l'absence de vérification auprès du médecin ni le dosage habituel du patient, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

5°) ALORS en tout état de QU'en soulevant d'office ce moyen, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

6°) ALORS enfin QUE constitue une faute grave le fait pour un salarié, préparateur en pharmacie statut cadre, de délivrer des médicaments différents de ceux figurant sur les ordonnances et/ou dans des dosages et/ou dans des quantités non conformes aux prescriptions médicales, peu important le caractère isolé du manquement et le fait que le salarié n'ait jamais fait l'objet d'une remarque négative concernant la qualité de son travail, par ailleurs reconnue ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'en contradiction des indications figurant sur l'ordonnance du 11 juin 2010, il avait été délivré au patient un médicament différent ne comportant pas les mêmes substances actives et dans un dosage différent de celui qui avait été prescrit ; qu'elle a en outre relevé que cette erreur dans la délivrance du traitement de l'affection longue durée du patient en question aurait pu entrainer des conséquences grave sur sa santé et nuire à la réputation de la pharmacie ; qu'elle a néanmoins estimé que le salarié n'ayant fait l'objet d'aucune remarque négative concernant la qualité de son travail, reconnue par ailleurs, cette seule faute ne justifiait pas son licenciement ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail ;

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Pharmacie Leconte de Lisle à payer à M. Z... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, de l'AVOIR condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à verser au salarié la somme de 2 500 euros (1 000 euros en première instance et 1 500 euros en cause d'appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « dommages-intérêts pour préjudice distinct :
Monsieur David Z... qui a été brutalement privé de son salarie le 17 juin 2010 avant même de pouvoir s'expliquer sur les griefs reprochés a subi un préjudice moral distinct des seules conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'il convient de réparer par l'octroi d'une somme de 3.000,00 euros »
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Sur les dépens et les frais irrépétibles
La SELARL Pharmacie Leconte de Lisle, qui succombe en cause d'appel, devra supporter conformément à l'article 696 du code de procédure civile les entiers dépens d'appel comme ceux de 1ère instance, ce qui interdit comme devant les premiers juges de faire application à son profit des dispositions de l'article 700 du même code lesquelles, en revanche, bénéficieront à l'intimé au titre de l'appel comme en première instance ainsi qu'il est dit dans le dispositif ci-après ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif ayant dit que le licenciement pour faute grave de M. Z... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui ayant alloué diverses indemnités à ce titre, entrainera la cassation du chef de dispositif ayant condamné la société Pharmacie Leconte de Lisle à verser au salarié des dommages et intérêts pour préjudice distinct, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes du litige, lesquels sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, M. Z... se bornait à alléguer qu'il avait subi un préjudice moral distinct du licenciement sans développer le moindre élément concernant la prétendue faute à l'origine de ce préjudice ni préciser en quoi aurait consisté ce dernier ; que dès lors en relevant, pour dire que M. Z... avait subi un préjudice distinct de son licenciement, que le salarié avait été privé de salaire à compter du 17 juin 2010, i.e à la date de sa mise à pied à titre conservatoire, sans avoir pu fournir d'explications sur les manquements qui lui étaient reprochés, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en tout état de cause, en relevant d'office, pour dire que M. Z... avait subi un préjudice distinct de son licenciement, que le salarié avait été privé de salaire à compter du 17 juin 2010, i.e à la date de sa mise à pied à titre conservatoire, sans avoir pu fournir d'explications sur les manquements qui lui étaient reprochés, sans inviter les parties à formuler leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre, en sus d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à des dommages-intérêts pour préjudice moral distinct que si les juges caractérisent une faute de l'employeur dans les circonstances entourant la rupture ayant causé au salarié un préjudice moral distinct de celui résultant de son licenciement ; que le seul fait de prononcer une mise à pied conservatoire à l'encontre du salarié lors de sa convocation à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement puis de le licencier pour faute grave ne rend pas le licenciement vexatoire ou brutal et ne caractérise pas une faute de l'employeur même si ce licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse ; qu'en se bornant à relever que le salarié avait été privé de salaire à compter du 17 juin 2010, i.e à la date de sa convocation à entretien préalable assortie d'une mise à pied à titre conservatoire, pour considérer que les conditions de son licenciement étaient brutales et vexatoires et justifiaient l'allocation de dommages-intérêts pour préjudice distinct, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.

5°) ALORS QUE la mise à pied conservatoire ne constitue pas une sanction de sorte que l'employeur n'a pas à recueillir les explications du salarié avant le prononcé d'une telle mesure ; qu'en l'espèce, pour dire que le licenciement du salarié était brutal, la cour d'appel a relevé que M. Z... avait été privé de salaire à compter du 17 juin 2010, , date du prononcé sa mise à pied conservatoire, sans même avoir pu s'expliquer sur les manquements qui lui étaient reprochés ; qu'en statuant par un tel motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-3 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil ;

6°) ALORS enfin QUE le salarié ne peut prétendre, en sus d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à des dommages-intérêts pour préjudice moral distinct que si les juges caractérisent une faute de l'employeur dans les circonstances entourant la rupture ayant causé au salarié un préjudice moral distinct de celui résultant de son licenciement ; qu'en l'espèce, pour dire que M. Z... avait subi un préjudice distinct de son licenciement, la cour d'appel a relevé que le salarié avait été privé de salaire à compter du 17 juin 2010, i.e à la date de sa mise à pied à titre conservatoire, sans avoir pu fournir d'explications sur les manquements qui lui étaient reprochés ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à caractériser un préjudice distinct de celui résultant de son licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;