LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
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La société Transdev Ile-de-France,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-1, en date du 6 avril 2016, qui a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la Direction nationale des enquêtes de la concurrence à effectuer des opérations de visite et de saisie dans ses locaux en vue de rechercher l'existence de pratiques anticoncurrentielles ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 27 septembre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Chauchis, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire CHAUCHIS, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, SOLTNER, TEXIDOR et PÉRIER, de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général MORACCHINI ;
Vu les mémoires en demande et en défense et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 15 novembre 2011, pourvois n° D10-20.881, U10-20.527, W10-20.851), qu'à l'issue d'une enquête réalisée par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (la DGCCRF), ayant donné lieu à des visites et saisies dans les locaux de plusieurs entreprises à la suite d'une autorisation délivrée, le 27 novembre 1998, par le président du tribunal de grande instance de Nanterre, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a, le 7 juillet 2000, saisi le Conseil de la concurrence (le Conseil) de pratiques relatives à l'exercice de la concurrence dans le secteur du transport public de voyageurs ; que par décision du 5 juillet 2005 (n°05-D-38), le Conseil a estimé que la société Connex, anciennement société CGEA transport et devenue Veolia transport (la société Veolia transport), la société Kéolis, anciennement société VIA-GTI (la société Kéolis), et la société Transdev s'étaient rendues coupables de faits d'entente, prohibés par l'article L. 420-1 du code de commerce ainsi que par l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne, en se concertant pour coordonner, au niveau national, leurs comportements dans le cadre des procédures de délégation de service public qui ont été suivies pour l'attribution, dans diverses villes du territoire national, des marchés du transport public urbain de voyageurs venus à échéance entre 1994 et 1999 ; qu'en raison de ces faits, le Conseil, par cette même décision, a infligé à chacune des sociétés en cause une sanction pécuniaire et leur a enjoint de faire publier à leurs frais, dans deux revues spécialisées, certains passages de ladite décision et de justifier de ces publications ; que, saisie d'un recours contre la décision du Conseil, la cour d'appel de Paris l'a rejeté par arrêt du 7 février 2006, qui a été cassé par arrêt de la chambre commerciale, financière et économique, en date du 9 octobre 2007 (pourvois n° C 06-12.446 et n° R 06-12.596) ; que, l'article 5, IV de l'ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 instaurant la possibilité de former un recours en contestation de l'autorisation devant la cour d'appel de Paris saisie dans le cadre de l'article L. 464-8 du code de commerce, la société Transdev, remplissant les conditions d'un tel recours, a contesté l'autorisation délivrée à l'origine des opérations ; que la cour d'appel de Paris, par arrêt du 15 juin 2010, a rejeté ledit recours ; que, sur renvoi après cassation, le recours sur le fond et celui sur l'autorisation de visite et de saisie ont été disjoints ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation par fausse application de l'article 5 de l'ordonnance 1161 du 13 novembre 2008, violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ainsi que des articles L.420-1 et L.450-4 du code de commerce, de l'article 101 TFUE et enfin de l'article 2 du code civil, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a débouté la société Transdev Ile-de-France de sa demande d'annulation de l'ordonnance du juge délégué par le premier président du tribunal de grande instance de Nanterre en date du 27 novembre 1998 et a, au contraire, confirmé celle-ci ;
" aux motifs qu'une décision de justice déjà prise par une autre juridiction autrement composée ne s'impose pas à celle qui statue présentement, laquelle apprécie en toute indépendance les moyens de droit qui lui sont soulevés, que d'une part, le contentieux des contestations des ordonnances d'autorisation de visite et saisies est différent de celui qui statue sur le fond du litige et d'autre part, ces contentieux sont examinés par des formations de la cour d'appel composées différemment, excluant ainsi tout conflit d'intérêts et qu'aucun juge composant cette cour n'a eu à connaître du litige qui lui est exposé ce jour ; que dès lors, la cour d'appel n'a pas méconnu l'exigence d'impartialité, puisqu'elle a statué sur la contestation de l'autorisation des opérations de visite et saisies dans une composition différente de celle appelée à se prononcer sur le recours formé contre l'ordonnance de visite et saisies du juge délégué du premier président du tribunal de grande instance de Nanterre et l'article 5-IV alinéa 2 de l'ordonnance 2008-1161 du 13 novembre 2008 ne méconnaît pas les dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme » ;
"1°) alors qu'il n'est pas possible de réinitialiser loyalement une procédure d'enquête lorsque les résultats de celle-ci sont déjà connus et retenus par des juridictions de fond, de sorte qu'en refusant de constater l'inconventionalité, au regard de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article 5.IV alinéa 2 de l'ordonnance du 13 novembre 2008 qui, en dépit des condamnations déjà prononcées contre la partie poursuivie, offre à celle-ci la faculté illusoire de remettre en cause rétroactivement une partie de l'enquête qui a servi de base auxdites condamnations, la cour d'appel de Paris a violé les textes susvisés ;
"2°) alors que le principe des droits de la défense doit être respecté dès le stade de l'enquête préalable ; que cette exigence de la Cour de justice européenne est nécessairement bafouée par la solution anachronique imposée par l'article 5.IV susvisé qui conduit la partie défenderesse à l'autorisation à arguer devant un nouveau juge de l'irrégularité de celle-ci à un moment où nul ne peut ignorer que les résultats de cette mesure ont déjà emporté la conviction de plusieurs juridictions compétentes en la matière ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"3°) alors qu'il résulte des termes mêmes de l'arrêt de renvoi rendu par la Cour de cassation dans le présent contentieux qu'il existe une étroite connexité entre l'autorisation de visite domiciliaire et le fond, de sorte que si les nouveaux juges de l'autorisation n'ont pas en principe « compétence liée » par rapport aux décisions déjà intervenues sur le fond, il n'en demeure pas moins que, indépendamment de toute partialité au profit de l'une ou de l'autre des parties, ils peuvent être raisonnablement influencés par la position qu'ont déjà adoptée, avant eux, dans ce même contentieux, la Cour de cassation (chambre commerciale, 14 juin 2000), le Conseil de la Concurrence (dans sa décision du 5 juillet 2005 – 05-D-38) et la cour d'appel de Paris (dans ses arrêts du 7 février 2006 et du 15 juin 2010) ; qu'en se refusant à admettre que, dans un tel contexte, l'article 5.IV alinéa 2 de l'ordonnance du 13 novembre 2008 ne constituait pas une compensation effective aux précédents errements, reconnus, du droit national en matière d'autorisation de visite, la cour d'appel a de plus fort méconnu la notion de procès équitable au sens de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"4°) alors que l'obligation faite à cour d'appel de Paris par l'arrêt de renvoi de la Cour de cassation de statuer par des « formations différentes » ne saurait écarter un doute raisonnable sur le fait que, sans se concerter entre elles, chacune de ces formations appelées à statuer sur l'autorisation ou sur le fond puisse subir la même influence découlant des appréciations émises sur le fond tant par le Conseil de la Concurrence que par de nombreux magistrats ayant participé aux instances terminées, de sorte qu'en se contentant d'affirmer que la composition désormais distincte des formations appelées à statuer dans le présent contentieux suffirait à assurer la conformité de l'article 5.IV à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel de Paris a usé d'un motif entièrement inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
Attendu que, pour écarter le moyen tiré d'une incompatibilité de l'article 5 IV de l'ordonnance du 13 novembre 2008 avec les exigences d'impartialité posées par la Convention européenne des droits de l'homme et débouter la société Transdev de sa demande en annulation de l'ordonnance du juge délégué, l'arrêt retient qu'une décision de justice déjà prise par une autre juridiction autrement composée ne s'impose pas à celle qui statue présentement, laquelle apprécie en toute indépendance les moyens de droit qui lui sont soulevés ; qu'ils ajoutent que, d'une part, le contentieux des contestations des ordonnances d'autorisation de visite et saisies est différent de celui qui statue sur le fond du litige et d'autre part, ces contentieux sont examinés par des formations de la cour d'appel composées différemment, excluant ainsi tout conflit d'intérêts et qu'aucun juge composant cette cour n'a eu à connaître du litige qui lui est exposé ce jour ; qu'ils en concluent que la cour d'appel n'a pas méconnu l'exigence d'impartialité, puisqu'elle a statué sur la contestation de l'autorisation des opérations de visite et saisies dans une composition différente de celle appelée à se prononcer sur le recours formé contre l'ordonnance de visite et saisies du juge délégué du président du tribunal de grande instance de Nanterre ;
Attendu qu'en statuant sur la contestation de l'ordonnance portant autorisation des opérations de visite et saisie, en application des dispositions transitoires de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 introduisant la possibilité d'un appel devant le premier président de la cour d'appel, de nature à garantir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant les mesures de visite et saisie et qui ne contreviennent pas à l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel, qui s'est prononcée dans une composition différente de celle appelée à décider de l'issue du recours formé contre la décision du Conseil de la concurrence, n'a méconnu aucun des textes visés au moyen ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, 8 et 46 de la Convention européenne des droits de l'homme et fausse application de l'article 5 IV al. 2 de l'ordonnance 1161 du 13 novembre 2008, violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du code de la concurrence, 101 TFUE, 2 du code civil et 455 du code de procédure civile, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que la cour d'appel de Paris a débouté la société Transdev Ile de France de son recours tendant à voir prononcer une annulation de l'ordonnance rendue le 27 novembre 1998 par le juge délégué du président du tribunal de grande instance de Nanterre portant autorisation d'effectuer des visites domiciliaires dans les locaux de la demanderesse ainsi qu'à constater la nullité des actes prenant appui sur ladite ordonnance, laquelle a été, au contraire, confirmée ;
" aux motifs que la société Transdev Ile de France fait grief aux dispositions transitoires mises en place par l'ordonnance du 13 novembre 2008, d'autoriser un recours intervenant près de dix années après l'autorisation de visite et de saisies en date du 27 novembre 1998 lequel ne respecterait pas le principe du délai raisonnable ; qu'en l'espèce, s'il est constant que toute partie soit jugée dans un délai raisonnable, celui-ci doit s'apprécier eu égard à la complexité de l'instance mais également, par l'évolution de la jurisprudence et prendre en compte la date à laquelle le caractère irrégulier de la procédure a été porté à la connaissance de l'Etat français à savoir, la notification de l'arrêt Ravon, en date du 21 février 2008 ; qu'il est constant que l'ordonnance du 13 novembre 2008 susvisée a mis en place des garanties nouvelles accordées aux parties à savoir notamment, le droit à un recours effectif, à un juge impartial et des mesures transitoires, à effet rétroactives ; qu'au surplus, la durée excessive de la procédure, à la supposer établie, ne saurait entraîner sa nullité, mais ouvrir droit à une indemnisation ; que la société Transdev Ile de France a exercé son recours ouvert le 13 novembre 2008 contre l'ordonnance d'autorisation de visite et saisies, le 8 octobre 2009, soit moins d'un an après l'entrée en vigueur des mesures transitoires ; qu'elle a pu bénéficier d'un nouvel examen de la légalité de l'autorisation des opérations de visite et de saisies dont le contentieux était clos depuis neuf ans par l'arrêt du 14 juin 2000, de la Cour de cassation, chambre commerciale ; que le délai n'apparaît pas déraisonnable, compte tenu des circonstances, d'autant que le caractère excessif du délai s'apprécie au regard des possibilités de défense de la société requérante et qu'elle a pu l'exercer à bon droit ;
"1°) alors que de tous temps la Convention européenne des droits de l'homme impose aux états signataires d'organiser des recours effectifs contre les décisions de justice « et ce dans des délais raisonnables » ; qu'en affirmant que l'exigence de statuer dans un délai raisonnable au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme n'aurait pas été méconnue à l'égard de la société Transdev, défenderesse à l'autorisation délivrée le 27 novembre 1998, du fait qu'à partir de l'ordonnance du 13 novembre 2008, elle aurait pu bénéficier d'une « évolution de la jurisprudence » et de « garanties nouvelles » instituées par ce texte, lesquelles, en réalité, préexistaient dans la Convention européenne des droits de l'homme bien avant l'ordonnance litigieuse dont le seul objet était de régulariser rétroactivement les errements de l'Etat Français ainsi que le faisait valoir l'exposante, la cour d'appel de Paris a entaché sa décision d'une erreur de droit manifeste en violation de l'ensemble des textes susvisés ;
"2°) alors qu'en déduisant dans la computation du délai raisonnable la période écoulée entre l'autorisation du 27 novembre 1998 et la date de l'ordonnance de régularisation du 13 novembre 2008, les juges du fond ont usé de motifs impropres à établir que le recours nouvellement ouvert répondait aux exigences de l'article 6 de la Convention européenne dès lors que finalement 18 années séparent l'autorisation susvisée de l'examen du recours dirigé contre celle-ci, et ont privé leur décision de base légale ;
"3°) alors que commet une nouvelle erreur de droit la cour d'appel qui ayant admis que la notion de « délai raisonnable » était théoriquement applicable en l'espèce décide qu'une durée excessive de la procédure ne saurait de toutes façons ouvrir qu'un droit à indemnité, solution différée qui n'est envisageable qu'après l'épuisement des voies de recours et qui ne saurait dispenser le juge de faire une application immédiate et directe de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme dans les procédures qui sont encore en cours devant lui ; qu'en refusant d'appliquer, immédiatement dans l'instance présente, les dispositions pourtant prééminentes de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et en renvoyant les parties à d'hypothétiques contentieux indemnitaires contre l'Etat, la cour d'appel de Paris a violé l'ensemble des textes susvisés ;
"4°) alors qu'il en est d'autant plus ainsi que l'article 46 de la Convention européenne des droits de l'homme oblige toutes les parties contractantes à cette Convention à se conformer aux décisions de la cour dans les litiges auxquels elles sont parties, ce qui est le cas lorsque l'Etat en cause, intervenant dans les contentieux, a expressément tiré les conséquences de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en prenant un texte de régularisation rétroactif applicable à toutes les personnes contestant une visite domiciliaire accomplie avant le 13 novembre 2008 ; qu'il incombe, dans ces circonstances, à l'autorité judiciaire, émanation de l'Etat, d'assumer par elle-même le rôle de celui-ci envers les instances supranationales et d'écarter, au cas présent, les dispositions de l'ordonnance du 13 novembre 2008 en ce qu'elles sont incompatibles avec l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et avec l'interprétation qu'en donne la Cour de Luxembourg ; qu'en refusant d'écarter l'article 5.IV de l'ordonnance du 13 novembre 2008 pour inconventionalité et en réduisant les effets de celle-ci à l'octroi d'une éventuelle indemnité, la cour de Paris a méconnu, outre l'article 59 susvisé, le principe de l'autorité supérieure des traités et partant l'article 55 de la Constitution ;
"5°) alors qu'en tentant d'attribuer l'origine du retard pris par l'examen de la cause à une prétendue « complexité de l'instance » que ne constitue aucunement une simple ordonnance unilatéralement rendue sur requête, ainsi qu'aux « possibilités de défense de la société requérante », la cour d'appel perd de vue que les délais écoulés entre l'autorisation litigieuse délivrée le 27 novembre 1998 et sa propre décision résultent 1) d'un arrêt de rejet de la Cour de cassation en date du 14 juin 2000, dont la caducité n'a été acquise que par l'ordonnance du 13 novembre 2008, et 2) d'une double annulation par la Cour de cassation de ses propres arrêts en date du 9 octobre 2007 et du 15 novembre 2011, ce dont la demanderesse ne saurait être tenue pour responsable à aucun titre, sauf à procéder à une interversion des responsabilités ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel Paris a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 450-4 du code de commerce ainsi que 1382 du code civil, dans sa version applicable au litige" ;
Attendu que, pour écarter le moyen tiré d'une incompatibilité de l'article 5 IV de l'ordonnance du 13 novembre 2008 avec les exigences de délai raisonnable posées par la Convention européenne des droits de l'homme et débouter la société Transdev de sa demande en annulation de l'ordonnance du juge délégué, l'arrêt retient que l'ordonnance du 13 novembre 2008 a mis en place, après notification de l'arrêt Ravon rendu, le 21 février 2008, par la Cour européenne des droits de l'homme, des garanties nouvelles accordées aux parties, notamment le droit à un recours effectif, à un juge impartial et des mesures transitoires rétroactives ; qu'ils ajoutent que la durée excessive de la procédure, à la supposer établie, ne saurait entraîner sa nullité, mais ouvrir droit à une indemnisation ; qu'ils relèvent enfin que la société Transdev Ile-de-France a, le 8 octobre 2009, exercé son recours, nouvellement ouvert le 13 novembre 2008 contre l'ordonnance d'autorisation de visite et saisies, soit moins d'un an après l'entrée en vigueur des mesures transitoires et qu'elle a pu bénéficier d'un nouvel examen de la légalité de l'autorisation des opérations de visite et de saisies dont le contentieux était clos depuis neuf ans par arrêt de la Cour de cassation du 14 juin 2000 ; qu'ils en concluent que le délai n'apparaît pas déraisonnable, compte tenu des circonstances, d'autant que le caractère excessif du délai s'apprécie au regard des possibilités de défense de la société requérante qui ont pu être exercées ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, et dès lors que la méconnaissance du droit à être jugé dans un délai raisonnable, à supposer qu'elle puisse résulter de la création, par l'ordonnance du 13 novembre 2008 précitée, d'une nouvelle voie de recours, n'est pas une cause de nullité, la cour d'appel n'a méconnu aucun des textes visés au moyen ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation par fausse application de l'article L.450-4 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 13 novembre 2008, violation par refus d'application de l'article 5 de ladite ordonnance, des articles 15, 16 et 455 du code de procédure civile, des articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme ainsi que de l'article 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que la cour d'appel a rejeté le moyen de l'exposante contestant l'opposabilité à la société Transdev du dossier reconstitué et des pièces annexées à la requête de la DGCCRF et a en conséquence confirmé l'Ordonnance d'autorisation de visite domiciliaire en date du 27 novembre 1998 ;
" aux motifs qu'il est fait grief à la cour d'appel d'avoir demandé et autorisé la reconstitution du dossier et des pièces annexées à la requête par la DGCCRF en écartant la société Transdev Ile de France de ce processus, étant précisé que le dossier reconstitué comportait des pièces manquantes ; que la société requérante invoque le non respect du principe du contradictoire et une atteinte aux droits de la défense ; qu'en l'espèce, le délégué du premier président a demandé par courrier adressé le 12 décembre 2014 à la DGCCRF que le dossier soit reconstitué, ce qui a été effectué à l'exception de l'annexe 2, manquante, comportant un article du quotidien « Le Monde », du 13 février 1997 et, 5 extraits K-Bis, du 25 octobre 1998 ; que tout d'abord, les pièces manquantes à savoir notamment, un article du quotidien « Le Monde », et des extraits K-Bis ne constituent pas des pièces déterminantes ayant conduit le premier juge à prendre sa décision » ; que sur le principe du contradictoire, il ressort de l'examen de l'ordonnance du juge délégué par le président du tribunal de grande instance de Nanterre en date du 27 novembre 1998, qu'à la page 33 (dernière page de l'ordonnance), il est indiqué « que les entreprises peuvent consulter la requête et les documents annexés susvisés au greffe de notre juridiction ; qu'elles peuvent à compter de la date des visites et des saisies dans les locaux, nous saisir par voie de requête, de toute contestation (…) ; que par ailleurs, dans le cadre de l'instruction du dossier par le Conseil de la concurrence, le caractère incomplet ou illicite des documents en original n'avait pas fait l'objet de remarques particulières ou d'une contestation quelconque ; qu'il découle de ce qui précède que la société Transdev Ile de France a bien eu connaissance du dossier en original et dans son intégralité et que le fait que le dossier ait été reconstitué en copie avec des éléments manquants mais non déterminants pour la prise de décision du premier juge, n'a pas porté atteinte au principe du contradictoire et aux droits de la défense ; que ce moyen sera rejeté ;
"1°) alors que la reconstitution d'un dossier est une mesure d'instruction et qu'en déclarant opposable à la société Transdev certaines pièces reproduites par l'Administration agissant seule, sous couvert d'un simple échange de correspondances entre le président de la chambre et la DGCCRF, la cour d'appel a méconnu le principe selon lequel le juge ne peut ordonner que des mesures « légalement admissibles » et doit en assurer lui-même « le contrôle » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel de Paris a violé les textes susvisés et notamment les articles 143, 145, 154 et 155 du code de procédure civile ;
"2°) alors que le fait de n'avoir pas usé de la faculté de consulter et de contester des pièces originales dans une instance donnée ne saurait priver une partie d'user des droits de la défense pour contester, dans une autre instance, un dossier reconstitué par son adversaire avec des copies réalisées à son insu et hors de sa présence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, en opposant à la société Transdev le fait qu'elle aurait pu avoir eu connaissance des pièces litigieuses mises à sa disposition en 1998 au greffe du tribunal de grande instance, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
"3°) alors que l'ordonnance du 13 novembre 2008 a rendu caduques les dispositions de l'ordonnance de 1986, reprises dans l'ancien article L.450-4 du code de commerce selon lesquelles la société Transdev aurait été autorisée en 1998 à consulter au greffe de la juridiction les annexes à la requête de l'Administration et qu'en se référant à ce dispositif entièrement obsolète, la cour d'appel, qui ne caractérise ainsi aucune garantie effective des droits de la défense, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'ordonnance susvisée ;
"4°) alors qu'en vertu des articles 15 et 16 du code de procédure civile, « le juge doit, en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire » ; qu'en constatant que c'était bien la cour d'appel qui avait demandé à la partie poursuivante, sans en aviser la société défenderesse, de « reconstituer» un dossier au moyen de copies de pièces utilisées dans une autre procédure, les juges du fond ont, de plus fort, violé les textes susvisés" ;
Attendu que, pour rejeter le moyen contestant l'opposabilité à la société du dossier reconstitué et des pièces annexées à la requête de la DGCCRF et, en conséquence, confirmer l'ordonnance d'autorisation de visite domiciliaire, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Qu'en l'état de ces constatations, dont il ressort que les juges ont vérifié que, tant au stade de la requête initiale qu'à celui de la contestation de l'autorisation accordée, les dispositions nécessaires ont été prises pour garantir à la société une pleine connaissance, dans des conditions respectueuses du principe du contradictoire, des pièces en original dans un premier temps, puis en copie, dans un second temps, après reconstitution du dossier, à l'exception de deux documents non déterminants pour l'octroi de l'autorisation de visite et saisie, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles V de l'ordonnance du 13 novembre 2008, 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 450-4 du code de commerce, 455 et 561 du code de procédure civile, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a débouté la société Transdev Ile-de-France de son recours et confirmé l'ordonnance du 27 novembre 1998 ;
" aux motifs que le juge délégué par le premier président et après la réforme législative de 2008, le juge qui autorise des opérations de visite et de saisies sur le fondement de l'article L.450-4 du code de commerce est tenu de vérifier si la demande d'autorisation comporte tous les éléments d'information utiles en possession du demandeur de nature à justifier la visite ; que par suite le juge doit s'assurer que les éléments produits par l'administration ont une apparence de licéité et sont suffisants pour justifier que la mesure intrusive de visite et de saisie soit justifiée ; qu'à cette fin le premier juge doit vérifier, en se référant aux éléments d'information fournis par la DGCCRF, qu'il existait des indices laissant apparaître des faisceaux de présomptions d'agissements prohibés justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d'une visite et de saisies de documents s'y rapportant sans qu'il soit nécessaire que soient caractérisées des présomptions précises, graves et concordantes ou des indices particulièrement troublants des pratiques; que les présomptions sont appréciées par le juge en proportion de l'atteinte aux libertés individuelles que sont susceptibles de comporter la visite et les saisies envisagées ; qu'en l'espèce, le premier juge devait s'assurer s'il existait de simples présomptions et non des présomptions précises, graves et concordantes ; qu'il a relevé que le comportement des trois sociétés "leaders" (ou de leur filiale) sur le marché des transports urbains de voyageurs serait susceptible de laisser présumer l'existence de pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence qui font obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ; qu'en effet le désistement simultané des principales sociétés de transports au profit d'une seule, exception faite de l'appel d'offres de la ville de Calais (...) empêche le délégataire d'obtenir le meilleur prix que l'exercice d'une concurrence réelle lui permettait d'espérer et que cette situation avait été notamment déplorée par la commission de délégation de service public du Sitrah, de la ville de Caen et de la Communauté Urbaine de Lille, toutes se plaignant soit de l'absence de concurrence soit, de la faible marge de manoeuvre dans la négociation avec un seul prestataire ; que s'agissant plus précisément de la société Transdev, il est apparu que pour huit marchés soumis à appel d'offres au cours des trois dernières années, celle-ci s'était portée candidate puis s'était désistée pour tous ces marchés et que cette attitude semblait confirmer l'hypothèse de répartition entre les entreprises contrôlant majoritairement le marché privé du transport urbain de voyageurs à raison de 35%, 18% et 16% ; que comme il a été mentionné ci-dessus, l'ordonnance de visite et de saisies querellée a été délivrée à la suite d'un examen in concreto de la requête et des pièces en annexes par le juge délégué du premier président de Nanterre lequel a retenu des présomptions simples de pratiques anticoncurrentielles dans le marché privé du transport urbain de voyageurs ; qu'il convient de préciser également que la DGCCRF n'a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure, dite lourde, de l'article L450-4 du code de commerce laquelle n'a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées ; qu'il appartient cependant au juge saisi de présomptions simples mais motivées selon lesquelles les documents précisément identifiés ont été appréhendés [..] de statuer sur leur sort au terme d'un examen précis et d'un contrôle de proportionnalité entre ces présomptions et l'atteinte aux libertés, conformément aux dispositions de l'article 8 et son §2 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'en l'espèce, en décidant de rendre une ordonnance de visite et de saisie, le juge délégué, a de ce fait, en examinant les documents qui lui étaient soumis, estimé que les autres moyens de recherche de preuve moins coercitifs dont dispose l'Administration étaient insuffisants ou susceptibles d'entraîner une déperdition de preuves et a exercé de fait un contrôle de proportionnalité entre l'atteinte portée aux libertés et les objectifs poursuivis par l'Administration ; que le premier juge en a donc déduit de simples présomptions laissant apparaître des indices d'agissements prohibés et en examinant in concreto la requête et les annexes, a ordonné une enquête dite "lourde" pour confirmer ou non, ces simples présomptions » ;
"1°) alors que le juge des libertés et de la détention doit exercer lui-même un contrôle sur les pièces et documents versés par l'Administration, sans pouvoir se contenter de signer une ordonnance pré-rédigée par les agents enquêteurs, comme le faisait valoir la société Transdev dans ses conclusions qui concluaient, pour cette raison, à l'annulation de l'ordonnance d'autorisation, comme constituant la simple reproduction du projet d'ordonnance remis au juge par l'Administration, sur lequel il avait simplement apposé sa signature ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, le président délégué de la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"2°) alors que dans le cadre du devoir d'évocation qui lui est conféré désormais en application de l'ordonnance du 13 novembre 2008, il appartient à la juridiction statuant en appel sur une autorisation de visite domiciliaire de statuer en fait comme en droit pour répondre aux exigences de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et que méconnaît son office la cour d'appel qui se borne à « confirmer » l'ordonnance d'autorisation en relevant « qu'elle a été délivrée à la suite d'un examen in concreto de la requête », et que le juge délégué a bien statué « en examinant les documents qui lui étaient soumis » ; qu'en se contentant de contrôler le travail du premier juge, la cour d'appel qui s'abstient d'évoquer l'ensemble des circonstances factuelles de la cause telles qu'elles peuvent être soumises pour la première fois à la juridiction du deuxième degré par la partie défenderesse à l'autorisation n'a pas exercé un contrôle effectif en fait et a violé les textes susvisés ;
"3°) alors qu'il en est d'autant plus ainsi que la cour d'appel omet de se prononcer sur les éléments de fait pertinents évoqués dans les conclusions de l'exposante qui faisaient valoir que les prétendus indices d'ententes invoqués à son encontre correspondaient, en réalité, à un effet de « prime inéluctable au délégataire sortant », que cet effet inéluctable et indépendant de la volonté des parties était reconnu, dans les marchés spécifiques des transports urbains, par la jurisprudence et l'Autorité de la Concurrence, que le prétendu « parallélisme des comportements » et notamment le dépôt de candidatures suivi de désistements étaient inhérents aux contingences des marchés publics rencontrées par tous les auteurs des offres dites « offensives », notamment en raison du coût d'élaboration des propositions, que les lettres de désistement reprochées à Transdev avaient été émises à la même époque où il convenait de faire face simultanément à plusieurs appels d'offres de marchés publics, que la restriction finale du choix des collectivités publiques était, en l'espèce, indissociable de l'élimination par ces collectivités de nombreuses candidatures (au Havre, à Calais, à Cannes, à Lille, à Chauny, ainsi que dans le Calvados ), de sorte que les pièces invoquées par l'Administration n'étaient que le reflet des conditions de fonctionnement des secteurs concernés; qu'ainsi, faute d'avoir examiné ces conclusions, la cour de Paris n'a pas statué en fait et n'a pas légalement justifié le rejet de l'appel" ;
Attendu que, pour débouter la société de son recours et confirmer l'ordonnance du juge délégué, l'arrêt retient notamment que le premier juge, dont elle a adopté les motifs, a relevé que le comportement des trois sociétés "leaders", ou de leur filiale, sur le marché des transports urbains de voyageurs serait susceptible de laisser présumer l'existence de pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence qui font obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché et que le désistement simultané des principales sociétés de transports au profit d'une seule, exception faite de l'appel d'offres de la ville de Calais, empêche le délégataire d'obtenir le meilleur prix que l'exercice d'une concurrence réelle lui permettait d'espérer, étant précisé que cette situation avait été notamment déplorée par la commission de délégation de service public du SITRAH, de la ville de Caen et de la Communauté Urbaine de Lille, toutes se plaignant soit de l'absence de concurrence soit de la faible marge de manoeuvre dans la négociation avec un seul prestataire ;
Que les juges ajoutent que, s'agissant plus précisément de la société Transdev, il est apparu que, pour huit marchés soumis à appel d'offres au cours des trois dernières années, celle-ci s'était portée candidate puis s'était désistée pour chacun d'entre eux et que cette attitude semblait confirmer l'hypothèse de répartition entre les entreprises contrôlant majoritairement le marché privé du transport urbain de voyageurs à raison de 35%, 18% et 16% ; qu'ils en concluent à l'existence de présomptions simples de pratiques anticoncurrentielles dans le marché privé du transport urbain de voyageurs ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs, propres et adoptés, dépourvus d'insuffisance comme de contradiction, dont il résulte qu'elle a procédé à un examen concret des pièces fournies au dossier pour décider de la nécessité de recourir aux opérations en cause, et a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation de la société requérante, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche qui ne fait que critiquer la décision du premier juge, ne peut qu'être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 2 000 euros la somme que la société Transdev Ile-de- France devra payer à l'Etat, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le huit novembre deux mille dix-sept ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
