LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 6 juillet 2016), que, le 14 septembre 1990, une convention de location-vente d'une usine relais a été conclue entre la commune de Castelnau-de-Médoc (la commune) et la société Le Médoc gourmand, exerçant une activité de fabrication de pâtisseries industrielles ; qu'en 1991, la commune a fait édifier le bâtiment à usage industriel, sous la maîtrise d'oeuvre de M. Y..., architecte, et de la société Bureau d'études Aquitec (la société Aquitec), tous deux assurés par la MAF ; que le lot climatisation a été confié à la société Hervé thermique, assurée par la SMABTP ; qu'une assurance dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la société General accident, aux droits de laquelle se trouve la société Aviva insurance limited ; que les travaux ont été réceptionnés avec réserves le 19 septembre 1991 ; que, le 20 novembre 1991, la société Le Médoc gourmand, entrée dans les lieux le 21 octobre 1991, a dénoncé à la commune un problème de condensation provoquant des moisissures sur les pâtisseries et des dégradations des revêtements muraux ; que, le 22 septembre 1992, la commune a adressé une déclaration de sinistre à l'assureur dommages-ouvrage ; que, par acte authentique du 27 avril 1993, la commune a consenti à la société Le Médoc gourmand un crédit-bail portant sur l'immeuble, pour une durée de seize années ayant commencé à courir rétroactivement le 1er novembre 1991, assorti d'une promesse unilatérale de vente au prix de 10 francs ; que cet acte comportait un exposé préalable au bail mentionnant en son paragraphe III : « Le bailleur, en étroite concertation avec le preneur, a fait établir par M. Y..., architecte, les plans et les devis de cette usine, sur les indications de ce dernier qui les a vérifiés et qui a déclaré qu'ils convenaient parfaitement à ses besoins et a déchargé le bailleur de toute responsabilité à son égard, tenant tant à la conception qu'à la réalisation de l'immeuble » ; que deux compresseurs frigorifiques défaillants ont été remplacés par la société Hervé thermique, mais que les conséquences de cette défaillance, matérialisées par la présence de nappes de condensation importantes, n'ont pas été prises en charge par cette société et son assureur ; que la commune a assigné M. Y..., la société Aquitec et la société Hervé thermique en indemnisation de ses préjudices ; que, par jugement irrévocable du 30 septembre 1999, le tribunal administratif de Bordeaux a condamné M. Y..., la société Aquitec et la société Hervé thermique à payer à la commune la somme de 942 315,73 euros ; que, le 6 juillet 2000, la commune et la société Le Médoc gourmand ont conclu une transaction aux termes de laquelle la commune s'est engagée à reverser l'indemnité allouée par le tribunal administratif à la société Le Médoc gourmand, celle-ci faisant son affaire personnelle des travaux de mise aux normes et s'engageant à payer les loyers dus entre le 1er janvier 1994 et le 31 décembre 1999 ; que la société Le Médoc gourmand a assigné M. Y..., la société Aquitec et la société Hervé thermique en indemnisation de son préjudice d'exploitation pour la période de 1993 au 30 juin 2008, date de cessation d'activité ; qu'un jugement du 3 août 2016 a placé la société Le Médoc gourmand en liquidation judiciaire ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le liquidateur de la société Le Médoc gourmand fait grief à l'arrêt de fixer à la somme de 2 028 128,70 euros le préjudice d'exploitation subi par la société Le Médoc gourmand dont sont redevables in solidum la société Hervé thermique et la SMABTP, la société Aquitec, M. Y... et la MAF, dans la limite des plafonds de garantie de 1 951 347,42 euros pour la SMABTP et 3 048 984 euros pour la MAF, au titre de chacune des polices souscrites au profit de M. Y... et de la société Aquitec et de condamner la société Le Médoc gourmand à restituer à la société Aquitec, à M. Y... et à la MAF, d'une part, à la société Hervé thermique et à la SMABTP, d'autre part, au prorata des sommes acquittées par chacune de ces parties, la somme de 1 810 527,60 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ; que, pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu que dès lors qu'elle avait accepté de la commune de Castelnau-de-Médoc une indemnité de réparation par l'acte transactionnel du 6 juillet 2000 et qu'elle ne justifiait pas de l'emploi de ces fonds pour la réalisation des travaux nécessaires, il y avait lieu de considérer que son préjudice avait pris fin en 2003, un délai de trente-six à quarante-deux mois à compter du versement de l'indemnité étant nécessaire pour procéder aux travaux, retrouver des marchés et reprendre l'exploitation dans des conditions normales ; qu'en refusant ainsi de procéder à l'indemnisation au titre de la période comprise entre 2003 et la fin de l'activité de la société LMG le 30 juin 2008 dans la mesure où elle aurait causé son propre préjudice en n'effectuant pas les travaux de réfection nécessaires à partir du jour où elle avait reçu l'indemnité transactionnelle, la cour d'appel, qui a reproché à la victime d'un préjudice de ne pas l'avoir limité dans le temps en mettant en oeuvre les mesures propres à le faire cesser, a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
2°/ que, pour rejeter la demande d'actualisation à un taux de 20 % des demandes indemnitaires en sus de l'intérêt légal pour tenir compte de la durée exceptionnelle des dommages, la cour d'appel a relevé qu'elle n'était pas justifiée au regard de la limitation de la période indemnisable induite par le propre comportement de l'intéressée ; qu'en statuant ainsi, quand la société LMG n'était pas légalement tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt des constructeurs responsables et de leurs assureurs, en sorte que la restriction illicite de la période indemnisable ne pouvait justifier le rejet de la demande d'actualisation, la cour a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
3°/ que, pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu que dès lors qu'elle avait accepté de la commune de Castelnau-de-Médoc une indemnité de réparation par l'acte transactionnel du 6 juillet 2000 et qu'elle ne justifiait pas de l'emploi de ces fonds pour la réalisation des travaux nécessaires, il y avait lieu de considérer que son préjudice avait pris fin en 2003, un délai de trente-six à quarante-deux mois à compter du versement de l'indemnité étant nécessaire pour procéder aux travaux, retrouver des marchés et reprendre l'exploitation dans des conditions normales ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'indemnité transactionnelle reçue de la commune était suffisante pour procéder aux travaux de réfection nécessaires dans la mesure où la transaction prévoyait que l'indemnité allouée par le tribunal administratif à la commune, d'un montant de 6 181 186 francs, et reversée à la société LMG, serait immédiatement amputée d'une somme de 3 749 830,48 francs TTC due par la société LMG à la commune au titre des loyers de l'usine, ce qui ramenait la somme perçue par la société LMG à un montant de 2 431 355,52 francs, inférieur de plus de moitié à l'indemnisation due par les constructeurs au maître de l'ouvrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
4°/ que, pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu que dès lors qu'elle avait accepté de la commune de Castelnau-de-Médoc une indemnité de réparation par l'acte transactionnel du 6 juillet 2000 et qu'elle ne justifiait pas de l'emploi de ces fonds pour la réalisation des travaux nécessaires, il y avait lieu de considérer que son préjudice avait pris fin en 2003, un délai de trente-six à quarante-deux mois à compter du versement de l'indemnité étant nécessaire pour procéder aux travaux, retrouver des marchés et reprendre l'exploitation dans des conditions normales ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société LMG n'avait pas été empêchée de réaliser les travaux nécessaires au bon fonctionnement de l'usine en raison des pertes financières occasionnées par les désordres, pertes qui ont absorbé l'indemnité transactionnelle et fait obstacle à son utilisation aux fins de financer les travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
5°/ que, pour limiter à une somme de 2 028 128,70 euros le montant du préjudice d'exploitation subi entre 1993 et 2003 et limiter à cette période l'indemnisation de la société LMG, la cour d'appel a relevé qu'elle ne justifiait pas de l'emploi des provisions ordonnées en sa faveur par les décisions des 31 octobre 2000, 8 octobre 2002 et 4 avril 2007 ; qu'en statuant ainsi, quand ces provisions s'imputaient sur la réparation du préjudice commercial et n'avaient pas vocation à financer les travaux de réfection de l'usine sinistrée, de sorte qu'il ne pouvait être reproché à la société LMG de ne pas les avoir mobilisées pour réaliser les travaux et limiter son préjudice, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
6°/ que, pour limiter à une somme de 2 028 128,70 euros le montant du préjudice d'exploitation subi entre 1993 et 2003 et limiter à cette période l'indemnisation de la société LMG, la cour d'appel a relevé qu'elle ne justifiait pas de l'emploi des provisions ordonnées en sa faveur par les décisions des 31 octobre 2000, 8 octobre 2002 et 4 avril 2007 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les pertes réalisées par la société LMG n'étaient pas supérieures à l'ensemble des indemnités qu'elle avait perçues, y compris celles afférentes au préjudice commercial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
7°/ que, pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu qu'elle n'établissait pas l'impossibilité de procéder aux travaux une fois perçue, en 2000, l'indemnité transactionnelle, dans la mesure où le rapport de l'exercice clos le 31 décembre 1995 faisait apparaître une progression du chiffre d'affaires de 12,8 % ; qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à établir la possibilité, pour la société LMG, d'utiliser, pour réaliser la réfection de l'usine, une indemnité perçue cinq années après l'augmentation du chiffre d'affaires constatée, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
8°/ que, pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu qu'elle n'établissait pas l'impossibilité de procéder aux travaux une fois perçue l'indemnité transactionnelle dans la mesure où elle avait maintenu son activité jusqu'en 2008 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la situation financière de la société LMG lui permettait de maintenir son activité tout en procédant aux travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
9°/ que, pour rejeter la demande d'actualisation à un taux de 20 % des demandes indemnitaires en sus de l'intérêt légal pour tenir compte de la durée exceptionnelle des dommages, la cour d'appel a relevé qu'elle n'était pas justifiée au regard de la limitation de la période indemnisable induite par le propre comportement de l'intéressée ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'indemnité transactionnelle reçue de la commune était suffisante pour procéder aux travaux de réfection nécessaires dans la mesure où la transaction prévoyait que l'indemnité allouée par le tribunal administratif à la commune, d'un montant de 6 181 186 francs, et reversée à la société LMG serait immédiatement amputée d'une somme de 3 749 830,48 francs TTC due par la société LMG à la commune au titre des loyers de l'usine, ce qui ramenait la somme perçue par la société LMG à un montant de 2 431 355,52 francs, inférieur de plus de moitié à l'indemnisation due par les constructeurs au maître de l'ouvrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
10°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, privant la société Le Médoc gourmand de la réparation de son préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu'ayant relevé, recherchant si la société Le Médoc gourmand n'avait pas contribué à l'aggravation de son préjudice en ne procédant pas en temps utile, si les moyens lui en avaient été donnés, à la réparation des désordres, qu'en exécution du protocole d'accord, la commune avait reversé à la société Le Médoc gourmand l'indemnité allouée par le tribunal administratif et retenu que, dès lors qu'elle avait reçu de la commune l'indemnité acceptée par elle en règlement global des désordres et qu'elle ne justifiait pas de l'engagement des travaux nécessaires à leur réparation, la société Le Médoc gourmand n'était pas fondée à solliciter des constructeurs et de leurs assureurs la réparation de dommages immatériels pour la période postérieure au délai indispensable à la remise en état des lieux, ces dommages étant la conséquence non des désordres initiaux mais de l'absence de réparation de ceux-ci, et que la demande d'actualisation pour tenir compte de la durée exceptionnelle des dommages n'était pas justifiée eu égard à la limitation de la période indemnisable induite par le propre comportement de la société Le Médoc gourmand, la cour d'appel a pu, sans être tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, sans violer ni le principe de la réparation intégrale, ni l'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et abstraction faite de motifs erronés mais surabondants, limiter le préjudice d'exploitation à la période de 1993 à 2003 et a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que le liquidateur de la société Le Médoc gourmand fait le même grief à l'arrêt ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu que la perte de l'avantage concurrentiel revendiqué par la société Le Médoc gourmand ne pouvait être envisagée qu'au titre d'une perte de chance de faire valoir cet avantage et d'obtenir des marchés et qu'eu égard aux incertitudes obérant les conditions d'exploitation, tenant à divers paramètres extérieurs difficilement maîtrisables, la cour d'appel a pu en déduire que cette perte de chance ne pouvait être estimée à un taux supérieur à dix pour cent de l'estimation maximale des experts ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que les experts n'avaient pas envisagé d'indemnisation au titre de l'incorporel puisque l'indemnisation du préjudice tenait compte d'une période de trente-six mois conduisant la société Le Médoc gourmand à disposer d'une usine lui permettant d'exercer son activité dans des conditions normales d'exploitation et d'acquérir les marchés qu'elle aurait pu avoir dans de telles conditions, la cour d'appel a pu en déduire que la cessation d'activité de la société en 2008 n'était pas en lien de causalité direct et certain avec l'état du bâtiment consécutif aux désordres ;
Attendu, enfin, que, la cassation n'étant pas prononcée sur le premier moyen, le grief tiré d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que le liquidateur de la société Le Médoc gourmand fait le même grief à l'arrêt ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine de sa portée, que le rapport de MM. E..., F... et G... du 26 mai 2009, sur lequel la société Le Médoc gourmand fondait l'essentiel de ses critiques du rapport d'expertise judiciaire et ses prétentions indemnitaires, contenait des énonciations ne pouvant suffire à démontrer la réalité des erreurs alléguées à l'encontre des experts et à justifier de porter l'évaluation du préjudice principal à une somme plus de dix fois supérieure à celle retenue par ces derniers et que les conclusions de ces techniciens ne faisaient pas état de pertes d'exploitation réelles à indemniser distinctement des autres postes de préjudice, la cour d'appel a, abstraction faite d'un motif erroné, mais surabondant, pu écarter ce document ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société civile professionnelle BTSG, ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze septembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société BTSG, ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 2 028 128,70 euros le préjudice d'exploitation subi par la société LMG dont sont redevables in solidum la société Hervé Thermique et la SMABTP, la société AQUITEC, M. Pierre Y... et la MAF, sous réserve des provisions déjà réglées, outre les intérêts au taux légal à compter de chacune des décisions de justice ayant ordonné les condamnations jusqu'à leur paiement effectif dans la limite des plafonds de garantie de 1 951 347,42 euros pour la SMABTP et 3 048 984 euros pour la MAF au titre de chacune des polices souscrites au profit de M. Y... et de la société AQUITEC et d'AVOIR condamné la société LMG à restituer à la société AQUITEC, à M. Y... et à la MAF d'une part, à la société Hervé Thermique et à la SMABTP d'autre part, au prorata des sommes acquittées par chacune de ces parties, la somme de 1 810 527,60 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition de l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE : « # Sur la détermination de l'existence d'un préjudice d'exploitation : la société Le Médoc gourmand soutient que les malfaçons du bâtiment lui ont fait perdre trois clients acquis : Carrefour, Leclerc et Latris en empêchant la visite de contrôle de l'usine, laquelle était un élément absolument indispensable à la conclusion définitive des marchés et le début d'activité avec ces trois clients ; qu'elle demande à la cour de dire et juger qu'elle avait été référencée par le Galec, centrale d'achat et par la société Leclerc et Latria, qu'elle avait obtenu les sept phases de référencement avec la société Carrefour, démontrant la contractualisation ave elle et potentiellement avec d'autres centrales de la grande distribution, que les volumes minima et prix de cession net avec Carrefour en test, Leclerc et Latria sur sa demande, et son accord confirmé par la chambre de commerce et d'industrie sur les prix de ses produits spécifiques, ne sauraient être réduits, que les marges avec chacun de ces trois clients ont été prouvées sur le fondement des marges avec Métro et de la compatibilité analytique réalisée par elle sur l'exercice 2006 et intégrées dans le contre-rapport unilatéral qui fonde sa demande, et de dire et juger en conséquence qu'avec ces trois sociétés elle a subi un préjudice commercial et financier devant être considéré comme un gain manqué sur ces trois marchés acquis et entravés, dont elle doit être intégralement indemnisée, sans que soit appliqué un coefficient de réduction sur des évaluations déjà réduites de 60 et 80 % dans les rapports unilatéraux produits ; qu'elle ajoute qu'elle s'est trouvée dans la position de marchés entravés et perdus avec les autres sociétés qu'elle avait contactées (Cora, Auchan, Système U, Maximo, etc
), que pour ces centrales le coefficient de réduction doit être minime, que son savoir faire a bien été mis en oeuvre avec Métro pendant 17 ans, que l'usine a été quasiment sinistrée à 100 % de septembre 1991 au 30 juin 2008, date à laquelle elle a été contrainte d'arrêter son activité, compte tenu de l'état de l'usine, que les sommes reçues de la commune de Castelnau de Médoc en exécution de la convention du 6 juillet 2000, ainsi que les différentes provisions allouées par décisions de justice ne lui ont pas permis d'envisager la réfection de l'usine, et que ces provisions ont bien été régulièrement affectées à compenser les pertes comptables de l'entreprise, lesquelles sont supérieures et sont inscrites à ses bilans ; que les experts judiciaires désignés par le tribunal en 2002 ont procédé à une description et à une analyse précises des moyens techniques mis en oeuvre par la société Le Médoc gourmand au titre de son exploitation ; qu'ils estiment qu'il n'existe aucun motifs sérieux de mettre en doute le caractère innovant du procédé de conservation proposé par ladite société, en ce qu'il était sur le plan théorique, de nature à lui conférer un avantage concurrentiel, mais soulignent que sa validité sur le plan pratique n'a pas pu être vérifiée, dès lors qu'aucun pilote n'a été mis en place par la société LMG pour envisager le passage de la production du stade artisanal au stade industriel, ce qui aurait permis d'apporter, dans les conditions mêmes de production et de façon quasi-irréfutable, les preuves de tous les caractères innovants des procédés ; qu'ils considèrent qu'il existe une incertitude technique pesant sur la chance de commercialiser la production à l'échelle industrielle en raison : - de l'indigence des moyens et méthodes mis en oeuvre pour développer un processus industriel et innovant, - de sérieuses difficultés de culture en termes d'hygiène qui ont été constatées, auxquelles il a immédiatement recommandé de remédier pour mettre la production en adéquation avec les normes applicables, - d'un défaut majeur de conception de l'usine en ce qui concerne la « marche en avant » à savoir le circuit permettant d'aller de l'endroit le plus propre à l'endroit le plus sale, - du fait que les conditions de réalisation d'une production industrielle restée à l'état artisanal, et les conditions d'hygiène (non respect de la « marche en avant ») ainsi que différents défauts de l'usine n'auraient pas échappé aux inspecteurs délégués par les dirigeants de la grande distribution susceptibles de devenir des clients ; qu'après avoir émis ces réserves, les experts ont évalué le préjudice d'exploitation en examinant chaque poste de préjudice revendiqué par la société, suivant deux hypothèses ayant la même échéance, l'année 2009, en précisant que le préjudice commercial ne pourrait cesser qu'à l'expiration d'un délai de 36 à 42 mois après le versement des indemnités permettant de réaliser les travaux de remise en état de l'usine, un délai d'un an étant nécessaire pour faire ces travaux, auquel doit être ajouté un délai de 18 à 24 mois pour retrouver des marchés ; que dans la première hypothèse concernant une période allant de 1993 à 2009 le préjudice d'exploitation est estimé à un montant de 33.195.829,24 euros soit un résultat net de 32.450.059,26 euros ; que dans la deuxième hypothèse couvrant une période allant de 1994 à 2009, le résultant net est estimé à 30.776.021,14 euros ; que ces préjudices incluent le manque à gagner sur les profits, les gisements de marge sur les profits, l'export, la perte de PRCE, la perte d'IFA, les intérêts Shell, l'impossibilité de rachat de l'usine et les loyers non comptabilisés, en estimant les résultats de chaque année après impôt et les cash net qui auraient dû être dégagés dans des conditions normales d'exploitation ; qu'or les experts précisent que les éléments d'évaluation des préjudices subis par la société Le Médoc gourmand étaient soumis à des aléas et contraintes dont ils indiquent qu'il ne leur a pas été possible de mesurer l'incidence en l'état des données qui leur ont été communiquées : - la forte concentration de l'activité sur le secteur de la grande distribution, dont les enseignes sont elles-mêmes fortement concentrées, qui a accru très sensiblement la dépendance de la société à l'égard de ses clients, en ce qu'elle pouvait difficilement accéder à la propriété ou même simplement à la maîtrise du couple « produit/marché » de son activité ; - l'accroissement sensible de la vulnérabilité de l'entreprise et l'augmentation de la volatilité de sa rentabilité, cet état de fait économique étant renforcé par les pratiques commerciales des entreprises de la grande distribution qui exercent une forte pression sur les prix et tentent de s'approprier in fine une part non négligeable de la rentabilité marginale de leurs fournisseurs, par la négociation des « marges arrières », la capacité de négociation du fournisseur étant d'autant plus faible que son chiffre d'affaires est fortement concentré sur quelques clients ; - l'absence de protection juridique par le moyen de la propriété intellectuelle de l'avantage concurrentiel conféré par l'innovation technologique dont la société Le Médoc gourmand affirme être à l'origine, et l'évolution relative des parts de marchés combinée à celle des comportements des consommateurs ; que les experts concluent donc à une impossible probabilisation des résultats sans que puisse être exclue la perte de chance de faire valoir économiquement cet avantage concurrentiel ; que la société Le Médoc gourmand reproche aux experts d'avoir commis des erreurs et omissions graves dans la réalisation de leur mission, par l'absence de mise en oeuvre de la méthode des marges sur coûts variables exigée par le tribunal dans sa décision du 8 octobre 2002, la prise en compte d'une étude Xerfi, sans rapport avec son activité, et l'ignorance de l'étude spécifique Gira produite par elle, l'exclusion de leur évaluation des marchés Métro, Leclerc et Latria pourtant acquis, la réduction des profits évalués par 17 % de ristournes qui n'existent pas en marque de distributeur avec Carrefour, l'exclusion de l'indemnisation de l'incorporel évalué par eux à 147 millions d'euros, en cas d'arrêt d'activité lié aux dommages, l'inclusion des frais de contentieux dans l'évaluation d'une activité normale donc sans contentieux, et la forfaitisation en pourcentage du chiffre d'affaires pour les matières et la main d'oeuvre de production, réduisant ainsi respectivement de 12 % et 5,5 % leur résultat évalué à 14 % du chiffre d'affaires ; que l'appelante prétend par ailleurs que le professeur I... n'a pas respecté la mission qui lui avait été confiée par le juge de la mise en état en avril 2005 et complétée en novembre 2005, et en se limitant à un seul des éléments qu'il devait analyser ; qu'elle affirme que les réserves formulées par les experts judiciaires doivent être rejetées, dans la mesure où notamment : - elle fait la preuve de l'existence d'un pilote, - les moyens de développement n'ont pas pu être mis en oeuvre en raison de l'entrave à l'activité, le directeur de l'Institut Pasteur a démontré sa compétence pour assurer sa production dans les conditions d'hygiène et de fabrication réglementaires propres à son activité, - le défaut de « marche en avant » constaté par les experts est dû au fait que le bâtiment n'était pas aux normes, - les experts ne pouvaient porter d'appréciations juridiques sur le jugement du tribunal administratif du 28 octobre 1999 et sur la convention du 6 juillet 2000, - ils déduisent du montant indemnisable la perte des reports déficitaires alors que ceux-ci ne peuvent plus être déduits des profits imposables, les fonds reçus de la commune en 2000 pour réparer l'usine ne sont pas une provision sur le préjudice indemnisable, - une entreprise de 10 personnes n'a pas l'obligation d'avoir une comptabilité analytique, - son activité s'étendait à tous les distributeurs, y compris à l'export, et par exemple à Latria, - les marges sur coûts variables, très élevées (plus de 50 %) prouvées par une comptabilité analytique sur l'exercice 2006 réalisée à la demande des experts judiciaires, lui permettaient de négocier, à son avantage, les demandes des clients sur les « marges arrières », - elle n'a jamais fondé son préjudice sur l'avantage quelle aurait pu tirer de son « savoir faire innovant » mais sur la nonconformité du bâtiment qui a entravé son activité, - les experts judiciaires ont passé sous silence dans leur rapport la réception des dires 15 et 16 récapitulatifs et en réponse à leurs très nombreuses demandes, - son besoin en fonds de roulement négatif ne constitue pas un besoin de financement et les experts ne pouvaient donc l'imputer comme tel ; que la société Le Médoc gourmand prétend que le redressement des six principales erreurs des experts judiciaires eut porté leur évaluation de 32 à 343 millions d'euros ; qu'elle ajoute que la durée de l'expertise judiciaire a été excessive au regard de l'article 6-1 de la C.E.D.H. ; que les experts judiciaires ont procédé à une analyse rigoureuse des différents éléments qui leur ont été produits, ont justifié de manière précise et détaillée les modalités de calcul des postes de préjudices qu'ils ont retenus et justifié le rejet de certaines prétentions de la société Le Médoc gourmand, après avoir établi quatre notes techniques et un pré-rapport dont les contenus ont été soumis à une discussion contradictoire ; qu'ils ont très clairement expliqué, particulièrement dans leur note 3/4, après analyses des pièces qui leur ont été adressées, et prise en compte des observations des parties, les raisons pour lesquelles ils ne retenaient pas la perte de certains marchés de grande distribution considérés comme acquis par la société Le Médoc gourmand, ainsi que celles d'autres enseignes qui avaient fait l'objet de démarches commerciales, et pourquoi ils estimaient que seul le marché Carrefour avait été perdu du fait de l'état de l'usine ; qu'ils ont souligné qu'il n'était pas impossible que d'autres marchés aient été perdus, mais que les pièces communiquées étaient insuffisantes pour les justifier et en évaluer les conséquences économiques et financières ; que concernant plus précisément le marché Latria, ils ont indiqué qu'à leur avis la perte de marché était à rattacher à l'état de l'usine, mais que la prise en compte de ce marché générerait un investissement de capacité qui ferait changer de niveau de structure la société, et qu'ils ne retenaient pas la perte de ce marché afin de rester dans le profil structurel de l'outil de production tel qu'il existait au moment des faits objet du litige ; que les experts ont répondu point par point aux dires des parties, dont ceux que lui a adressés le conseil de la société Le Médoc gourmand, et notamment au dire n° 15 à plusieurs reprises dans leurs notes techniques ; que concernant le dire n° 16, les experts mentionnent en pages 3 et 4/29 de la note n° 4, que le conseil de LMG leur a communiqué le 19 mars 2008 une nouvelle clé USB correspondant à ce dire, ainsi que des éléments papier, mais qu'il résulte de l'analyse des documents se trouvant sur cette clé qu'ils correspondent au dire n° 15, et qu'aucun contrôle de concordance n'a pu être effectué avec les documents papier ; que le grief fait aux experts d'avoir passé sous silence les dires n° 15 et 16 n'est donc pas fondé ; que contrairement à ce que soutient l'appelante, la mise en oeuvre de la méthode des marges sur coûts variables n'était pas exigée par le tribunal dans son jugement du 8 octobre 2002 ; qu'il est seulement indiqué en page 10 du jugement que les diverses expertises non contradictoires produites par les demandeurs et les défendeurs retiennent toutes cette méthode ; qu'en tout état de cause les experts, qui ont donné un avis techniquement étayé sur chaque poste de préjudice revendiqué par la société Le Médoc gourmand, dans le cadre de leurs opérations, ont procédé à l'analyse de la marge sur coût variables retenue par LMG et ont expliqué de façon précise pour quelles raisons les prétentions de cette société sur ce point n'étaient pas suffisamment justifiée ;
que concernant l'incorporel, les experts n'ont pas envisagé d'indemnisation à ce titre, puisque l'indemnisation du préjudice tenant compte d'une période de 36 mois permettant à LMG, d'une part de disposer d'une usine lui permettant d'exercer son activité dans des conditions normales d'exploitation, et d'autre part d'acquérir les marchés qu'elle aurait pu avoir dans de telles conditions ; qu'il n'était pas démontré que la cessation d'activité de la société en 2008, alors que celle-ci l'a poursuivie pendant de nombreuses années dans les mêmes locaux, notamment avec la société Métro, est en lien de causalité direct et certain avec l'état du bâtiment consécutif aux désordres ; que le reproche fait au professeur I... de ne pas avoir respecté la mission confiée par le juge de la mise en état en avril 2005, en se limitant à un seul des éléments qu'il devait analyser, n'est pas justifié ; que cet expert avait reçu mission : « de décrire et analyser les moyens techniques mis en oeuvre par la société LE MEDOC GOURMAND au titre de son exploitation, de dire si ces moyens auraient permis, avant la disposition d'un atelier parfaitement mis en adéquation avec les exigences de production et les normes applicables, d'assurer de façon plus efficace que ce qu'elle a pu faire pendant 13 ans la fabrication de ses produits aux conditions : 1) une DLC de 15 jours pour les pâtisseries fraîches, 2) une décongélation rapide au four à microondes des pâtisseries congelées, 3) des laçages qui ne coulent pas même à la décongélation, jusqu'à la DCL, 4) des emballages spécifiques protégeant efficacement les produits fragiles et cela dans les conditions logistiques et de présentation aux consommateurs telles que définies par le MEDOC GOURMAND, en particulier pour la température ; de préciser après avoir donné son avis sur les quatre propositions cidessus évoquées, si elles présentent pour LE MEDOC GOURMAND depuis 1990 et jusqu'à ce jour un avantage de caractère exceptionnel quant à l'offre faite aux clients et aux consommateurs, par rapport aux autres produits de même catégorie proposés sur le marché, à savoir : 1) par une DLC laissant un délai suffisant pour assurer la vente sans excès des périmés, 2) par la praticité de la décongélation rapide avec une qualité et une présentation assimilables aux mêmes produits frais, 3) par la teneur des glaçages au regard de l'aspect « produits du jour », 4) par la présentation des emballages conservant l'aspect des produits très fragiles jusqu'aux consommateurs, tel qu'au départ de l'usine. » ; que dans sa note aux parties du 24 mars 2006, (pages 63 et 64/139 de la note technique n° ?), le professeur I... indique : « lors de l'accédit du 28 juin 2005, nous n'avons pas constaté de mise en pratique de ces procédé puisque nous n'avons pu voir qu'une fabrication artisanale et qu'aucun pilote préalable à une production industrielle n'a été réalisé. L'ensemble des parties présentes confirme ce point. Il apparaît alors qu''à aucun moment de opérations d'expertise, il n'a été montré dans l'usine d'applications technologiques correspondant à ce caractère innovant du fait des difficultés liées aux locaux. Nous ne pouvons dans ces conditions que constater que si sur le plan théorique nous n'avons pas d'objection à faire sur le procédé luimême, sur le plan pratique, nous ne pouvons pas vérifier la validité des critères innovants de celui-ci » ; que l'expert a pris en compte un dire contenant des documents envoyés par M. J..., directeur du SERMHA de l'Institut Pasteur de Lille, dont il ne résulte pas la preuve de l'existence d'un pilote ; qu'il s'ensuit qu'eu égard aux constatations faites par le professeur I..., quant à l'absence de pilote préalable à une production industrielle, qui ne sont pas utilement démenties par les productions de la société Le Médoc gourmand, il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir répondu à sa mission ; qu'il importe de relever que dans une note du 28 août 2006, cet expert, en réponse à l'observation du cabinet CPA, indique qu'il partage l'avis selon lequel : « Il a été constaté lors de la visite, différents points de dégradation qui ne sont pas tous rattachables à la défectuosité du bâtiment, mais qui peuvent être reliables à l'exploitation par l'état de propreté et des défauts d'entretien aussi bien des locaux que des équipements. Ceci nécessite l'application des protections supplémentaires qui ne semblent pas être prises
» ; que la société appelante verse aux débats un rapport non contradictoire de M. J... daté du 26 mai 2009, qui n'est pas de nature à remettre en cause les appréciations des experts judiciaires ; que ce dernier affirme que la nécessité d'une phase pilote n'est pas essentielle pour la réussite du projet, qu'il y avait au sein de LMG une culture « produit » forte liée à l'expérience de ses créateurs, une démarche technique bien pensée et structurée, et une culture hygiène satisfaisante pour une unité de petite taille, confirmée par des résultats d'analyses microbiologiques sur les produits finis satisfaisants dans l'ensemble et le maintien de la relation commerciale avec un client exigeant pendant de nombreuses années ; qu'il estime que les bases techniques étant là, il n'y aurait eu à son sens aucun frein au développement de l'activité, et qu'une remise en conformité aurait aussi aidé au référencement ; qu'il ajoute que : « Pour les défenderesses, l'insistance sur la simple affirmation du manque de culture en termes d'hygiène, de « marche en avant » et de programme « pilote » permet d'occulter le problème essentiel de l'usine, constaté dès 1995 par M. K..., à savoir des erreurs graves de réalisation. » ; qu'il ne résulte pas de ces dires une contradiction manifeste et techniquement étayée de l'avis des experts judiciaires ; que le rapport de MM E..., F... et G... du 26 mai 2009 sur lequel la société appelante fonde l'essentiel de ses critiques du rapport d'expertise judiciaire et ses prétentions indemnitaires contient des appréciations dont la pertinence n'a pas été soumise à une discussion contradictoire et ne peuvent suffire à démontrer la réalité des erreurs alléguées à l'encontre des experts judiciaires, et à justifier de porter l'évaluation du préjudice principal à une somme plus de dix fois supérieure à celle de 32 millions d'euros retenue par ces derniers ; qu'il convient au demeurant de relever que les conclusions de ces techniciens ne font nullement état de pertes d'exploitation réelles à indemniser distinctement des autres postes de préjudice ; qu'il en est de même de l'expertise officieuse de M. L..., étant observé qu'elle a trait essentiellement à l'analyse du préjudice des actionnaires dont l'appréciation ne relève pas de la présente instance ; que force est de constater que la société Le Médoc gourmand ne sollicite plus l'instauration d'une contre-expertise ; que s'agissant des constructeurs, ils se réfèrent essentiellement aux analyses de M. M..., expert mandaté par la Mutuelle des architectes français, lequel a formulé dans le cadre de l'expertise judiciaire de nombreuses observations auxquelles les experts ont répondu ; qu'il convient en conséquence de statuer sur les demandes de la société appelante au vu des données du rapport d'expertise judiciaire, étant précisé qu'il ne peut être reproché au collège d'experts un défaut de diligence ni une durée excessive de leurs opérations au regard de la particulière technicité de l'expertise, de l'importance des documents qu'ils ont dû examiner et des multiples dires auxquels ils ont dû répondre ; que les conclusions expertales ont été justement analysées par les premiers juges à la lumière des rapports du conseil d'administration de la société Le Médoc gourmand, lesquels faisaient état pour les années 1992-1993 d'une conjoncture économique défavorable, et pour le bilan de l'année 1994 du caractère particulièrement long de la mise en oeuvre concrète des relations avec les grandes surfaces, soit 18 mois à 2 ans ; que compte tenu de ces éléments et de l'ensemble des données du rapport d'expertise, la perte de l'avantage concurrentiel revendiqué par la société Le Médoc gourmand ne peut donc être envisagée qu'au titre d'une perte de chance de faire valoir cet avantage et d'obtenir des marchés, et eu égard aux incertitudes obérant les conditions d'exploitation mises en exergue par les experts judiciaires, tenant à divers paramètres extérieurs difficilement maîtrisables, cette perte de chance ne peut être estimée à un taux supérieur à 10 % de l'estimation maximale des experts, limitée à la dure pendant laquelle la société appelante a été effectivement privée de la possibilité de procéder à la réparation des désordres ; que sur le quantum du préjudice d'exploitation, la société Le Médoc gourmand demande l'indemnisation de son préjudice pour la période de janvier 1993 au 30 juin 2008 ; que la chronologie de la procédure démontre qu'en vertu de la transaction du 6 juillet 2000, la société Le Médoc gourmand a accepté de percevoir un solde d'indemnité de 2.431.135,56 francs, soit 370.657,77 euros, et de faire son affaire personnelle de la remise aux normes des bâtiments ; que par ordonnance du 31 octobre 2000, le juge de la mise en état lui a alloué à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice une somme de 410.086,33 euros ; que la société Le Médoc gourmand ne justifie pas de l'affectation de ces sommes, ni de celle de la provision de 533.570 euros que lui a octroyée le jugement du 8 octobre 2002, confirmé sur ce point par l'arrêt du 23 février 2004 ; que le juge de la mise en état lui a enfin alloué par ordonnance du 4 avril 2007 une dernière indemnité provisionnelle de 2.895.000 euros calculée sur la base d'un préjudice qui était estimé à 40 millions d'euros selon le pré-rapport d'expertise judiciaire, ramené à une période allant de 1993 à 2003 ; que l'utilisation de cette somme n'est pas davantage justifiée ; que pour les années concernées les rapports des commissaires aux comptes indiquent que les sommes versées n'ont pas été affectées au bilan dans les produits s'agissant de futures immobilisations ; que le traitement comptable de ces indemnités a ramené le commissaire aux comptes à émettre des réserves dans la certification des comptes pour les exercices annuels clos le 31 décembre 2000 et le 31 octobre 2001, et à ne pas certifier les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2002 ; que la société Le Médoc gourmand a cependant maintenu son activité jusqu'en 2008 avec certains clients de la grande distribution tels que Métro ; qu'ainsi que les premiers juges l'ont relevé à bon escient, le rapport de l'exercice clos le 31 décembre 1995 fait apparaître que le chiffre d'affaires a progressé de 12,8 %, mais que le résultat ne s'améliore pas à cause de l'obligation pour la société de : céder des parts de marges sous la pression des centrales d'achat. » ; que le tribunal a justement déduit de ces constatations que la société Le Médoc gourmand, qui avait accusé une augmentation sensible de son chiffre d'affaires deux ans après la survenance du sinistre et maintenu postérieurement son activité jusqu'en 2008, ne rapportait pas la preuve de l'impossibilité dans laquelle elle s'était trouvée de procéder à la réparation du dommage postérieurement à la perception de l'indemnité transactionnelle destinée à couvrir la réfection des désordres ; que force est de constater que la société appelante ne s'est jamais trouvée en état de cessation des paiements et elle ne démontre pas que sa décision de cesser son activité dans ces locaux en 2008 est la conséquence directe des dommages subis par les bâtiments ; que les premiers juges ont considéré à juste titre que dès lors qu'elle avait reçu de la commune de Castelnau de Médoc l'indemnité acceptée par elle en règlement global des désordres, et qu'elle ne justifiait pas de l'engagement des travaux nécessaires à leur réparation, la société Le Médoc gourmand n'était pas fondée à solliciter des constructeurs et de leurs assureurs de responsabilité la réparation de dommages immatériels pour la période postérieure au délai indispensable à la remise en état des lieux, ces dommages étant la conséquence non des désordres initiaux mais de l'absence de réparation de ceux-ci ; que le préjudice de la société Le Médoc gourmand sera réparé sur la base des estimations expertales, qui prennent en compte l'ensemble des préjudices indemnisables évoqués par ladite société dans le cadre des opérations d'expertise, les techniciens chargés de cette mesure d'instruction ayant parfaitement justifié le rejet de certains postes revendiqués ; qu'à cet égard il y a lieu de relever que la société appelante réclame une somme de 2.000.000 euros au titre de la divulgation spécifique de son avoir faire, demande nouvelle qui est recevable en ce qu'elle constitue le complément des prétentions antérieures, mais non fondée dès lors que son quantum n'est pas justifié, et qu'elle n'apparaît pas en toute hypothèse comme relative à un préjudice certain et distinct de ceux par ailleurs invoqués et sur lequel les experts se sont expliqués ; que la demande d'actualisation de 20 % des demandes indemnitaires en sus de l'intérêt légal pour tenir compte de la durée exceptionnelle des dommages n'est pas justifiée, eu égard notamment à la limitation de la période indemnisable induite par le propre comportement de l'intéressée ; que le préjudice de ladite société a été justement indemnisé sur une période de dix ans, de 1993 à 2003, prenant en compte le délai nécessaire à l'obtention des autorisations administratives et celui de l'exécution des travaux de remise en état ; qu'eu égard au coefficient de perte de chance de 10 % retenu, le préjudice d'exploitation sera fixé sur la base de l'évaluation expertale à 32.450.059,26 euros du résultat net pour la période de 1993 15 à 2009, ramenée à 10 ans, à la somme de 2.028.128,70 euros ; que les constructeurs et leurs assureurs, ces derniers ne déniant pas devoir leur garantie à leurs assurés, seront condamnés in solidum au paiement de cette somme, dans la limite pour les assureurs des plafonds de garantie applicables au titre de chaque police d'assurance souscrite » ;
ALORS 1/ QUE la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ; que, pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu que dès lors qu'elle avait accepté de la commune de Castelnau-de-Médoc une indemnité de réparation par l'acte transactionnel du 6 juillet 2000 et qu'elle ne justifiait pas de l'emploi de ces fonds pour la réalisation des travaux nécessaires, il y avait lieu de considérer que son préjudice avait pris fin en 2003, un délai de 36 à 42 mois à compter du versement de l'indemnité étant nécessaire pour procéder aux travaux, retrouver des marchés et reprendre l'exploitation dans des conditions normales ; qu'en refusant ainsi de procéder à l'indemnisation au titre de la période comprise entre 2003 et la fin de l'activité de la société LMG le 30 juin 2008 dans la mesure où elle aurait causé son propre préjudice en n'effectuant pas les travaux de réfection nécessaires à partir du jour où elle avait reçu l'indemnité transactionnelle, la cour d'appel, qui a reproché à la victime d'un préjudice de ne pas l'avoir limité dans le temps en mettant en oeuvre les mesures propres à le faire cesser, a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 2/ QUE pour rejeter la demande d'actualisation à un taux de 20 % des demandes indemnitaires en sus de l'intérêt légal pour tenir compte de la durée exceptionnelle des dommages, la cour a relevé qu'elle n'était pas justifiée au regard de la limitation de la période indemnisable induite par le propre comportement de l'intéressée ; qu'en statuant ainsi, quand la société LMG n'était pas légalement tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt des constructeurs responsables et de leurs assureurs, en sorte que la restriction illicite de la période indemnisable ne pouvait justifier le rejet de la demande d'actualisation, la cour a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 3/ QUE pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu que dès lors qu'elle avait accepté de la commune de Castelnau-de-Médoc une indemnité de réparation par l'acte transactionnel du 6 juillet 2000 et qu'elle ne justifiait pas de l'emploi de ces fonds pour la réalisation des travaux nécessaires, il y avait lieu de considérer que son préjudice avait pris fin en 2003, un délai de 36 à 42 mois à compter du versement de l'indemnité étant nécessaire pour procéder aux travaux, retrouver des marchés et reprendre l'exploitation dans des conditions normales ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'indemnité transactionnelle reçue de la commune était suffisante pour procéder aux travaux de réfection nécessaires dans la mesure où la transaction prévoyait que l'indemnité allouée par le tribunal administratif à la commune, d'un montant de 6 181 186 francs, et reversée à la société LMG, serait immédiatement amputée d'une somme de 3 749 830,48 francs TTC due par la société LMG à la commune au titre des loyers de l'usine, ce qui ramenait la somme perçue par la société LMG à un montant de 2 431 355,52 francs, inférieur de plus de moitié à l'indemnisation due par les constructeurs au maître de l'ouvrage, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 4/ QUE pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu que dès lors qu'elle avait accepté de la commune de Castelnau-de-Médoc une indemnité de réparation par l'acte transactionnel du 6 juillet 2000 et qu'elle ne justifiait pas de l'emploi de ces fonds pour la réalisation des travaux nécessaires, il y avait lieu de considérer que son préjudice avait pris fin en 2003, un délai de 36 à 42 mois à compter du versement de l'indemnité étant nécessaire pour procéder aux travaux, retrouver des marchés et reprendre l'exploitation dans des conditions normales ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société LMG n'avait pas été empêchée de réaliser les travaux nécessaires au bon fonctionnement de l'usine en raison des pertes financières occasionnées par les désordres, pertes qui ont absorbé l'indemnité transactionnelle et fait obstacle à son utilisation aux fins de financer les travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 5/ QUE pour limiter à une somme de 2 028 128,70 euros le montant du préjudice d'exploitation subi entre 1993 et 2003 et limiter à cette période l'indemnisation de la société LMG, la cour a relevé qu'elle ne justifiait pas de l'emploi des provisions ordonnées en sa faveur par les décisions des 31 octobre 2000, 8 octobre 2002 et 4 avril 2007 ; qu'en statuant ainsi, quand ces provisions s'imputaient sur la réparation du préjudice commercial et n'avaient pas vocation à financer les travaux de réfection de l'usine sinistrée, de sorte qu'il ne pouvait être reproché à la société LMG de ne pas les avoir mobilisées pour réaliser les travaux et limiter son préjudice, la cour a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 6/ QUE pour limiter à une somme de 2 028 128,70 euros le montant du préjudice d'exploitation subi entre 1993 et 2003 et limiter à cette période l'indemnisation de la société LMG, la cour a relevé qu'elle ne justifiait pas de l'emploi des provisions ordonnées en sa faveur par les décisions des 31 octobre 2000, 8 octobre 2002 et 4 avril 2007 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les pertes réalisées par la société LMG n'étaient pas supérieures à l'ensemble des indemnités qu'elle avait perçues, y compris celles afférentes au préjudice commercial, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 7/ QUE pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu qu'elle n'établissait pas l'impossibilité de procéder aux travaux une fois perçue, en 2000, l'indemnité transactionnelle, dans la mesure où le rapport de l'exercice clos le 31 décembre 1995 faisait apparaître une progression du chiffre d'affaires de 12,8 % ; qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à établir la possibilité, pour la société LMG, d'utiliser, pour réaliser la réfection de l'usine, une indemnité perçue cinq années après l'augmentation du chiffre d'affaires constatée, la cour a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 8/ QUE pour limiter l'indemnisation du préjudice d'exploitation subi par la société LMG à la période comprise entre 1993 et 2003, la cour d'appel a retenu qu'elle n'établissait pas l'impossibilité de procéder aux travaux une fois perçue l'indemnité transactionnelle dans la mesure où elle avait maintenu son activité jusqu'en 2008 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la situation financière de la société LMG lui permettait de maintenir son activité tout en procédant aux travaux, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 9/ QUE pour rejeter la demande d'actualisation à un taux de 20 % des demandes indemnitaires en sus de l'intérêt légal pour tenir compte de la durée exceptionnelle des dommages, la cour a relevé qu'elle n'était pas justifiée au regard de la limitation de la période indemnisable induite par le propre comportement de l'intéressée ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'indemnité transactionnelle reçue de la commune était suffisante pour procéder aux travaux de réfection nécessaires dans la mesure où la transaction prévoyait que l'indemnité allouée par le tribunal administratif à la commune, d'un montant de 6 181 186 francs, et reversée à la société LMG serait immédiatement amputée d'une somme de 3 749 830,48 francs TTC due par la société LMG à la commune au titre des loyers de l'usine, ce qui ramenait la somme perçue par la société LMG à un montant de 2 431 355,52 francs, inférieur de plus de moitié à l'indemnisation due par les constructeurs au maître de l'ouvrage, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 10/ QU'en statuant comme elle l'a fait, privant la société Le Médoc Gourmand de la réparation de son préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1er du 1er protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 2 028 128,70 euros le préjudice d'exploitation subi par la société LMG dont sont redevables in solidum la société Hervé Thermique et la SMABTP, la société AQUITEC, M. Pierre Y... et la MAF, sous réserve des provisions déjà réglées, outre les intérêts au taux légal à compter de chacune des décisions de justice ayant ordonné les condamnations jusqu'à leur paiement effectif dans la limite des plafonds de garantie de 1 951 347,42 euros pour la SMABTP et 3 048 984 euros pour la MAF au titre de chacune des polices souscrites au profit de M. Y... et de la société AQUITEC et d'AVOIR condamné la société LMG à restituer à la société AQUITEC, à M. Y... et à la MAF d'une part, à la société Hervé Thermique et à la SMABTP d'autre part, au prorata des sommes acquittées par chacune de ces parties, la somme de 1 810 527,60 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition de l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE : « # Sur la détermination de l'existence d'un préjudice d'exploitation : la société Le Médoc gourmand soutient que les malfaçons du bâtiment lui ont fait perdre trois clients acquis : Carrefour, Leclerc et Latris en empêchant la visite de contrôle de l'usine, laquelle était un élément absolument indispensable à la conclusion définitive des marchés et le début d'activité avec ces trois clients ; qu'elle demande à la cour de dire et juger qu'elle avait été référencée par le Galec, centrale d'achat et par la société Leclerc et Latria, qu'elle avait obtenu les sept phases de référencement avec la société Carrefour, démontrant la contractualisation ave elle et potentiellement avec d'autres centrales de la grande distribution, que les volumes minima et prix de cession net avec Carrefour en test, Leclerc et Latria sur sa demande, et son accord confirmé par la chambre de commerce et d'industrie sur les prix de ses produits spécifiques, ne sauraient être réduits, que les marges avec chacun de ces trois clients ont été prouvées sur le fondement des marges avec Métro et de la compatibilité analytique réalisée par elle sur l'exercice 2006 et intégrées dans le contre-rapport unilatéral qui fonde sa demande, et de dire et juger en conséquence qu'avec ces trois sociétés elle a subi un préjudice commercial et financier devant être considéré comme un gain manqué sur ces trois marchés acquis et entravés, dont elle doit être intégralement indemnisée, sans que soit appliqué un coefficient de réduction sur des évaluations déjà réduites de 60 et 80 % dans les rapports unilatéraux produits ; qu'elle ajoute qu'elle s'est trouvée dans la position de marchés entravés et perdus avec les autres sociétés qu'elle avait contactées (Cora, Auchan, Système U, Maximo, etc
), que pour ces centrales le coefficient de réduction doit être minime, que son savoir faire a bien été mis en oeuvre avec Métro pendant 17 ans, que l'usine a été quasiment sinistrée à 100 % de septembre 1991 au 30 juin 2008, date à laquelle elle a été contrainte d'arrêter son activité, compte tenu de l'état de l'usine, que les sommes reçues de la commune de Castelnau de Médoc en exécution de la convention du 6 juillet 2000, ainsi que les différentes provisions allouées par décisions de justice ne lui ont pas permis d'envisager la réfection de l'usine, et que ces provisions ont bien été régulièrement affectées à compenser les pertes comptables de l'entreprise, lesquelles sont supérieures et sont inscrites à ses bilans ; que les experts judiciaires désignés par le tribunal en 2002 ont procédé à une description et à une analyse précises des moyens techniques mis en oeuvre par la société Le Médoc gourmand au titre de son exploitation ; qu'ils estiment qu'il n'existe aucun motifs sérieux de mettre en doute le caractère innovant du procédé de conservation proposé par ladite société, en ce qu'il était sur le plan théorique, de nature à lui conférer un avantage concurrentiel, mais soulignent que sa validité sur le plan pratique n'a pas pu être vérifiée, dès lors qu'aucun pilote n'a été mis en place par la société LMG pour envisager le passage de la production du stade artisanal au stade industriel, ce qui aurait permis d'apporter, dans les conditions mêmes de production et de façon quasi-irréfutable, les preuves de tous les caractères innovants des procédés ; qu'ils considèrent qu'il existe une incertitude technique pesant sur la chance de commercialiser la production à l'échelle industrielle en raison : - de l'indigence des moyens et méthodes mis en oeuvre pour développer un processus industriel et innovant, - de sérieuses difficultés de culture en termes d'hygiène qui ont été constatées, auxquelles il a immédiatement recommandé de remédier pour mettre la production en adéquation avec les normes applicables, - d'un défaut majeur de conception de l'usine en ce qui concerne la « marche en avant » à savoir le circuit permettant d'aller de l'endroit le plus propre à l'endroit le plus sale, - du fait que les conditions de réalisation d'une production industrielle restée à l'état artisanal, et les conditions d'hygiène (non respect de la « marche en avant ») ainsi que différents défauts de l'usine n'auraient pas échappé aux inspecteurs délégués par les dirigeants de la grande distribution susceptibles de devenir des clients ; qu'après avoir émis ces réserves, les experts ont évalué le préjudice d'exploitation en examinant chaque poste de préjudice revendiqué par la société, suivant deux hypothèses ayant la même échéance, l'année 2009, en précisant que le préjudice commercial ne pourrait cesser qu'à l'expiration d'un délai de 36 à 42 mois après le versement des indemnités permettant de réaliser les travaux de remise en état de l'usine, un délai d'un an étant nécessaire pour faire ces travaux, auquel doit être ajouté un délai de 18 à 24 mois pour retrouver des marchés ; que dans la première hypothèse concernant une période allant de 1993 à 2009 le préjudice d'exploitation est estimé à un montant de 33.195.829,24 euros soit un résultat net de 32.450.059,26 euros ; que dans la deuxième hypothèse couvrant une période allant de 1994 à 2009, le résultant net est estimé à 30.776.021,14 euros ; que ces préjudices incluent le manque à gagner sur les profits, les gisements de marge sur les profits, l'export, la perte de PRCE, la perte d'IFA, les intérêts Shell, l'impossibilité de rachat de l'usine et les loyers non comptabilisés, en estimant les résultats de chaque année après impôt et les cash net qui auraient dû être dégagés dans des conditions normales d'exploitation ; qu'or les experts précisent que les éléments d'évaluation des préjudices subis par la société Le Médoc gourmand étaient soumis à des aléas et contraintes dont ils indiquent qu'il ne leur a pas été possible de mesurer l'incidence en l'état des données qui leur ont été communiquées : - la forte concentration de l'activité sur le secteur de la grande distribution, dont les enseignes sont elles-mêmes fortement concentrées, qui a accru très sensiblement la dépendance de la société à l'égard de ses clients, en ce qu'elle pouvait difficilement accéder à la propriété ou même simplement à la maîtrise du couple « produit/marché » de son activité ; - l'accroissement sensible de la vulnérabilité de l'entreprise et l'augmentation de la volatilité de sa rentabilité, cet état de fait économique étant renforcé par les pratiques commerciales des entreprises de la grande distribution qui exercent une forte pression sur les prix et tentent de s'approprier in fine une part non négligeable de la rentabilité marginale de leurs fournisseurs, par la négociation des « marges arrières », la capacité de négociation du fournisseur étant d'autant plus faible que son chiffre d'affaires est fortement concentré sur quelques clients ; - l'absence de protection juridique par le moyen de la propriété intellectuelle de l'avantage concurrentiel conféré par l'innovation technologique dont la société Le Médoc gourmand affirme être à l'origine, et l'évolution relative des parts de marchés combinée à celle des comportements des consommateurs ; que les experts concluent donc à une impossible probabilisation des résultats sans que puisse être exclue la perte de chance de faire valoir économiquement cet avantage concurrentiel ; que la société Le Médoc gourmand reproche aux experts d'avoir commis des erreurs et omissions graves dans la réalisation de leur mission, par l'absence de mise en oeuvre de la méthode des marges sur coûts variables exigée par le tribunal dans sa décision du 8 octobre 2002, la prise en compte d'une étude Xerfi, sans rapport avec son activité, et l'ignorance de l'étude spécifique Gira produite par elle, l'exclusion de leur évaluation des marchés Métro, Leclerc et Latria pourtant acquis, la réduction des profits évalués par 17 % de ristournes qui n'existent pas en marque de distributeur avec Carrefour, l'exclusion de l'indemnisation de l'incorporel évalué par eux à 147 millions d'euros, en cas d'arrêt d'activité lié aux dommages, l'inclusion des frais de contentieux dans l'évaluation d'une activité normale donc sans contentieux, et la forfaitisation en pourcentage du chiffre d'affaires pour les matières et la main d'oeuvre de production, réduisant ainsi respectivement de 12 % et 5,5 % leur résultat évalué à 14 % du chiffre d'affaires ; que l'appelante prétend par ailleurs que le professeur I... n'a pas respecté la mission qui lui avait été confiée par le juge de la mise en état en avril 2005 et complétée en novembre 2005, et en se limitant à un seul des éléments qu'il devait analyser ; qu'elle affirme que les réserves formulées par les experts judiciaires doivent être rejetées, dans la mesure où notamment : - elle fait la preuve de l'existence d'un pilote, - les moyens de développement n'ont pas pu être mis en oeuvre en raison de l'entrave à l'activité, le directeur de l'Institut Pasteur a démontré sa compétence pour assurer sa production dans les conditions d'hygiène et de fabrication réglementaires propres à son activité, - le défaut de « marche en avant » constaté par les experts est dû au fait que le bâtiment n'était pas aux normes, - les experts ne pouvaient porter d'appréciations juridiques sur le jugement du tribunal administratif du 28 octobre 1999 et sur la convention du 6 juillet 2000, - ils déduisent du montant indemnisable la perte des reports déficitaires alors que ceux-ci ne peuvent plus être déduits des profits imposables, les fonds reçus de la commune en 2000 pour réparer l'usine ne sont pas une provision sur le préjudice indemnisable, - une entreprise de 10 personnes n'a pas l'obligation d'avoir une comptabilité analytique, - son activité s'étendait à tous les distributeurs, y compris à l'export, et par exemple à Latria, - les marges sur coûts variables, très élevées (plus de 50 %) prouvées par une comptabilité analytique sur l'exercice 2006 réalisée à la demande des experts judiciaires, lui permettaient de négocier, à son avantage, les demandes des clients sur les « marges arrières », - elle n'a jamais fondé son préjudice sur l'avantage quelle aurait pu tirer de son « savoir faire innovant » mais sur la nonconformité du bâtiment qui a entravé son activité, - les experts judiciaires ont passé sous silence dans leur rapport la réception des dires 15 et 16 récapitulatifs et en réponse à leurs très nombreuses demandes, - son besoin en fonds de roulement négatif ne constitue pas un besoin de financement et les experts ne pouvaient donc l'imputer comme tel ; que la société Le Médoc gourmand prétend que le redressement des six principales erreurs des experts judiciaires eut porté leur évaluation de 32 à 343 millions d'euros ; qu'elle ajoute que la durée de l'expertise judiciaire a été excessive au regard de l'article 6-1 de la C.E.D.H. ; que les experts judiciaires ont procédé à une analyse rigoureuse des différents éléments qui leur ont été produits, ont justifié de manière précise et détaillée les modalités de calcul des postes de préjudices qu'ils ont retenus et justifié le rejet de certaines prétentions de la société Le Médoc gourmand, après avoir établi quatre notes techniques et un pré-rapport dont les contenus ont été soumis à une discussion contradictoire ; qu'ils ont très clairement expliqué, particulièrement dans leur note 3/4, après analyses des pièces qui leur ont été adressées, et prise en compte des observations des parties, les raisons pour lesquelles ils ne retenaient pas la perte de certains marchés de grande distribution considérés comme acquis par la société Le Médoc gourmand, ainsi que celles d'autres enseignes qui avaient fait l'objet de démarches commerciales, et pourquoi ils estimaient que seul le marché Carrefour avait été perdu du fait de l'état de l'usine ; qu'ils ont souligné qu'il n'était pas impossible que d'autres marchés aient été perdus, mais que les pièces communiquées étaient insuffisantes pour les justifier et en évaluer les conséquences économiques et financières ; que concernant plus précisément le marché Latria, ils ont indiqué qu'à leur avis la perte de marché était à rattacher à l'état de l'usine, mais que la prise en compte de ce marché générerait un investissement de capacité qui ferait changer de niveau de structure la société, et qu'ils ne retenaient pas la perte de ce marché afin de rester dans le profil structurel de l'outil de production tel qu'il existait au moment des faits objet du litige ; que les experts ont répondu point par point aux dires des parties, dont ceux que lui a adressés le conseil de la société Le Médoc gourmand, et notamment au dire n° 15 à plusieurs reprises dans leurs notes techniques ; que concernant le dire n° 16, les experts mentionnent en pages 3 et 4/29 de la note n° 4, que le conseil de LMG leur a communiqué le 19 mars 2008 une nouvelle clé USB correspondant à ce dire, ainsi que des éléments papier, mais qu'il résulte de l'analyse des documents se trouvant sur cette clé qu'ils correspondent au dire n° 15, et qu'aucun contrôle de concordance n'a pu être effectué avec les documents papier ; que le grief fait aux experts d'avoir passé sous silence les dires n° 15 et 16 n'est donc pas fondé ; que contrairement à ce que soutient l'appelante, la mise en oeuvre de la méthode des marges sur coûts variables n'était pas exigée par le tribunal dans son jugement du 8 octobre 2002 ; qu'il est seulement indiqué en page 10 du jugement que les diverses expertises non contradictoires produites par les demandeurs et les défendeurs retiennent toutes cette méthode ; qu'en tout état de cause les experts, qui ont donné un avis techniquement étayé sur chaque poste de préjudice revendiqué par la société Le Médoc gourmand, dans le cadre de leurs opérations, ont procédé à l'analyse de la marge sur coût variables retenue par LMG et ont expliqué de façon précise pour quelles raisons les prétentions de cette société sur ce point n'étaient pas suffisamment justifiée ;
que concernant l'incorporel, les experts n'ont pas envisagé d'indemnisation à ce titre, puisque l'indemnisation du préjudice tenant compte d'une période de 36 mois permettant à LMG, d'une part de disposer d'une usine lui permettant d'exercer son activité dans des conditions normales d'exploitation, et d'autre part d'acquérir les marchés qu'elle aurait pu avoir dans de telles conditions ; qu'il n'était pas démontré que la cessation d'activité de la société en 2008, alors que celle-ci l'a poursuivie pendant de nombreuses années dans les mêmes locaux, notamment avec la société Métro, est en lien de causalité direct et certain avec l'état du bâtiment consécutif aux désordres ; que le reproche fait au professeur I... de ne pas avoir respecté la mission confiée par le juge de la mise en état en avril 2005, en se limitant à un seul des éléments qu'il devait analyser, n'est pas justifié ; que cet expert avait reçu mission : « de décrire et analyser les moyens techniques mis en oeuvre par la société LE MEDOC GOURMAND au titre de son exploitation, de dire si ces moyens auraient permis, avant la disposition d'un atelier parfaitement mis en adéquation avec les exigences de production et les normes applicables, d'assurer de façon plus efficace que ce qu'elle a pu faire pendant 13 ans la fabrication de ses produits aux conditions : 1) une DLC de 15 jours pour les pâtisseries fraîches, 2) une décongélation rapide au four à microondes des pâtisseries congelées, 3) des laçages qui ne coulent pas même à la décongélation, jusqu'à la DCL, 4) des emballages spécifiques protégeant efficacement les produits fragiles et cela dans les conditions logistiques et de présentation aux consommateurs telles que définies par le MEDOC GOURMAND, en particulier pour la température ; de préciser après avoir donné son avis sur les quatre propositions cidessus évoquées, si elles présentent pour LE MEDOC GOURMAND depuis 1990 et jusqu'à ce jour un avantage de caractère exceptionnel quant à l'offre faite aux clients et aux consommateurs, par rapport aux autres produits de même catégorie proposés sur le marché, à savoir : 1) par une DLC laissant un délai suffisant pour assurer la vente sans excès des périmés, 2) par la praticité de la décongélation rapide avec une qualité et une présentation assimilables aux mêmes produits frais, 3) par la teneur des glaçages au regard de l'aspect « produits du jour », 4) par la présentation des emballages conservant l'aspect des produits très fragiles jusqu'aux consommateurs, tel qu'au départ de l'usine. » ; que dans sa note aux parties du 24 mars 2006, (pages 63 et 64/139 de la note technique n° ?), le professeur I... indique : « lors de l'accédit du 28 juin 2005, nous n'avons pas constaté de mise en pratique de ces procédé puisque nous n'avons pu voir qu'une fabrication artisanale et qu'aucun pilote préalable à une production industrielle n'a été réalisé. L'ensemble des parties présentes confirme ce point. Il apparaît alors qu''à aucun moment de opérations d'expertise, il n'a été montré dans l'usine d'applications technologiques correspondant à ce caractère innovant du fait des difficultés liées aux locaux. Nous ne pouvons dans ces conditions que constater que si sur le plan théorique nous n'avons pas d'objection à faire sur le procédé luimême, sur le plan pratique, nous ne pouvons pas vérifier la validité des critères innovants de celui-ci » ; que l'expert a pris en compte un dire contenant des documents envoyés par M. J..., directeur du SERMHA de l'Institut Pasteur de Lille, dont il ne résulte pas la preuve de l'existence d'un pilote ; qu'il s'ensuit qu'eu égard aux constatations faites par le professeur I..., quant à l'absence de pilote préalable à une production industrielle, qui ne sont pas utilement démenties par les productions de la société Le Médoc gourmand, il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir répondu à sa mission ; qu'il importe de relever que dans une note du 28 août 2006, cet expert, en réponse à l'observation du cabinet CPA, indique qu'il partage l'avis selon lequel : « Il a été constaté lors de la visite, différents points de dégradation qui ne sont pas tous rattachables à la défectuosité du bâtiment, mais qui peuvent être reliables à l'exploitation par l'état de propreté et des défauts d'entretien aussi bien des locaux que des équipements. Ceci nécessite l'application des protections supplémentaires qui ne semblent pas être prises
» ; que la société appelante verse aux débats un rapport non contradictoire de M. J... daté du 26 mai 2009, qui n'est pas de nature à remettre en cause les appréciations des experts judiciaires ; que ce dernier affirme que la nécessité d'une phase pilote n'est pas essentielle pour la réussite du projet, qu'il y avait au sein de LMG une culture « produit » forte liée à l'expérience de ses créateurs, une démarche technique bien pensée et structurée, et une culture hygiène satisfaisante pour une unité de petite taille, confirmée par des résultats d'analyses microbiologiques sur les produits finis satisfaisants dans l'ensemble et le maintien de la relation commerciale avec un client exigeant pendant de nombreuses années ; qu'il estime que les bases techniques étant là, il n'y aurait eu à son sens aucun frein au développement de l'activité, et qu'une remise en conformité aurait aussi aidé au référencement ; qu'il ajoute que : « Pour les défenderesses, l'insistance sur la simple affirmation du manque de culture en termes d'hygiène, de « marche en avant » et de programme « pilote » permet d'occulter le problème essentiel de l'usine, constaté dès 1995 par M. K..., à savoir des erreurs graves de réalisation. » ; qu'il ne résulte pas de ces dires une contradiction manifeste et techniquement étayée de l'avis des experts judiciaires ; que le rapport de MM E..., F... et G... du 26 mai 2009 sur lequel la société appelante fonde l'essentiel de ses critiques du rapport d'expertise judiciaire et ses prétentions indemnitaires contient des appréciations dont la pertinence n'a pas été soumise à une discussion contradictoire et ne peuvent suffire à démontrer la réalité des erreurs alléguées à l'encontre des experts judiciaires, et à justifier de porter l'évaluation du préjudice principal à une somme plus de dix fois supérieure à celle de 32 millions d'euros retenue par ces derniers ; qu'il convient au demeurant de relever que les conclusions de ces techniciens ne font nullement état de pertes d'exploitation réelles à indemniser distinctement des autres postes de préjudice ; qu'il en est de même de l'expertise officieuse de M. L..., étant observé qu'elle a trait essentiellement à l'analyse du préjudice des actionnaires dont l'appréciation ne relève pas de la présente instance ; que force est de constater que la société Le Médoc gourmand ne sollicite plus l'instauration d'une contre-expertise ; que s'agissant des constructeurs, ils se réfèrent essentiellement aux analyses de M. M..., expert mandaté par la Mutuelle des architectes français, lequel a formulé dans le cadre de l'expertise judiciaire de nombreuses observations auxquelles les experts ont répondu ; qu'il convient en conséquence de statuer sur les demandes de la société appelante au vu des données du rapport d'expertise judiciaire, étant précisé qu'il ne peut être reproché au collège d'experts un défaut de diligence ni une durée excessive de leurs opérations au regard de la particulière technicité de l'expertise, de l'importance des documents qu'ils ont dû examiner et des multiples dires auxquels ils ont dû répondre ; que les conclusions expertales ont été justement analysées par les premiers juges à la lumière des rapports du conseil d'administration de la société Le Médoc gourmand, lesquels faisaient état pour les années 1992-1993 d'une conjoncture économique défavorable, et pour le bilan de l'année 1994 du caractère particulièrement long de la mise en oeuvre concrète des relations avec les grandes surfaces, soit 18 mois à 2 ans ; que compte tenu de ces éléments et de l'ensemble des données du rapport d'expertise, la perte de l'avantage concurrentiel revendiqué par la société Le Médoc gourmand ne peut donc être envisagée qu'au titre d'une perte de chance de faire valoir cet avantage et d'obtenir des marchés, et eu égard aux incertitudes obérant les conditions d'exploitation mises en exergue par les experts judiciaires, tenant à divers paramètres extérieurs difficilement maîtrisables, cette perte de chance ne peut être estimée à un taux supérieur à 10 % de l'estimation maximale des experts, limitée à la dure pendant laquelle la société appelante a été effectivement privée de la possibilité de procéder à la réparation des désordres ; que sur le quantum du préjudice d'exploitation, la société Le Médoc gourmand demande l'indemnisation de son préjudice pour la période de janvier 1993 au 30 juin 2008 ; que la chronologie de la procédure démontre qu'en vertu de la transaction du 6 juillet 2000, la société Le Médoc gourmand a accepté de percevoir un solde d'indemnité de 2.431.135,56 francs, soit 370.657,77 euros, et de faire son affaire personnelle de la remise aux normes des bâtiments ; que par ordonnance du 31 octobre 2000, le juge de la mise en état lui a alloué à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice une somme de 410.086,33 euros ; que la société Le Médoc gourmand ne justifie pas de l'affectation de ces sommes, ni de celle de la provision de 533.570 euros que lui a octroyée le jugement du 8 octobre 2002, confirmé sur ce point par l'arrêt du 23 février 2004 ; que le juge de la mise en état lui a enfin alloué par ordonnance du 4 avril 2007 une dernière indemnité provisionnelle de 2.895.000 euros calculée sur la base d'un préjudice qui était estimé à 40 millions d'euros selon le pré-rapport d'expertise judiciaire, ramené à une période allant de 1993 à 2003 ; que l'utilisation de cette somme n'est pas davantage justifiée ; que pour les années concernées les rapports des commissaires aux comptes indiquent que les sommes versées n'ont pas été affectées au bilan dans les produits s'agissant de futures immobilisations ; que le traitement comptable de ces indemnités a ramené le commissaire aux comptes à émettre des réserves dans la certification des comptes pour les exercices annuels clos le 31 décembre 2000 et le 31 octobre 2001, et à ne pas certifier les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2002 ; que la société Le Médoc gourmand a cependant maintenu son activité jusqu'en 2008 avec certains clients de la grande distribution tels que Métro ; qu'ainsi que les premiers juges l'ont relevé à bon escient, le rapport de l'exercice clos le 31 décembre 1995 fait apparaître que le chiffre d'affaires a progressé de 12,8 %, mais que le résultat ne s'améliore pas à cause de l'obligation pour la société de : céder des parts de marges sous la pression des centrales d'achat. » ; que le tribunal a justement déduit de ces constatations que la société Le Médoc gourmand, qui avait accusé une augmentation sensible de son chiffre d'affaires deux ans après la survenance du sinistre et maintenu postérieurement son activité jusqu'en 2008, ne rapportait pas la preuve de l'impossibilité dans laquelle elle s'était trouvée de procéder à la réparation du dommage postérieurement à la perception de l'indemnité transactionnelle destinée à couvrir la réfection des désordres ; que force est de constater que la société appelante ne s'est jamais trouvée en état de cessation des paiements et elle ne démontre pas que sa décision de cesser son activité dans ces locaux en 2008 est la conséquence directe des dommages subis par les bâtiments ; que les premiers juges ont considéré à juste titre que dès lors qu'elle avait reçu de la commune de Castelnau de Médoc l'indemnité acceptée par elle en règlement global des désordres, et qu'elle ne justifiait pas de l'engagement des travaux nécessaires à leur réparation, la société Le Médoc gourmand n'était pas fondée à solliciter des constructeurs et de leurs assureurs de responsabilité la réparation de dommages immatériels pour la période postérieure au délai indispensable à la remise en état des lieux, ces dommages étant la conséquence non des désordres initiaux mais de l'absence de réparation de ceux-ci ; que le préjudice de la société Le Médoc gourmand sera réparé sur la base des estimations expertales, qui prennent en compte l'ensemble des préjudices indemnisables évoqués par ladite société dans le cadre des opérations d'expertise, les techniciens chargés de cette mesure d'instruction ayant parfaitement justifié le rejet de certains postes revendiqués ; qu'à cet égard il y a lieu de relever que la société appelante réclame une somme de 2.000.000 euros au titre de la divulgation spécifique de son avoir faire, demande nouvelle qui est recevable en ce qu'elle constitue le complément des prétentions antérieures, mais non fondée dès lors que son quantum n'est pas justifié, et qu'elle n'apparaît pas en toute hypothèse comme relative à un préjudice certain et distinct de ceux par ailleurs invoqués et sur lequel les experts se sont expliqués ; que la demande d'actualisation de 20 % des demandes indemnitaires en sus de l'intérêt légal pour tenir compte de la durée exceptionnelle des dommages n'est pas justifiée, eu égard notamment à la limitation de la période indemnisable induite par le propre comportement de l'intéressée ; que le préjudice de ladite société a été justement indemnisé sur une période de dix ans, de 1993 à 2003, prenant en compte le délai nécessaire à l'obtention des autorisations administratives et celui de l'exécution des travaux de remise en état ; qu'eu égard au coefficient de perte de chance de 10 % retenu, le préjudice d'exploitation sera fixé sur la base de l'évaluation expertale à 32.450.059,26 euros du résultat net pour la période de 1993 à 2009, ramenée à 10 ans, à la somme de 2.028.128,70 euros ; que les constructeurs et leurs assureurs, ces derniers ne déniant pas devoir leur garantie à leurs assurés, seront condamnés in solidum au paiement de cette somme, dans la limite pour les assureurs des plafonds de garantie applicables au titre de chaque police d'assurance souscrite » ;
ALORS 1/ QUE seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour a relevé que, parmi les clients que la société LMG se plaignait d'avoir perdus en raison des désordres dont son usine était affectée, seul le groupe Carrefour méritait d'être retenu dans la mesure où le contrat passé avec lui était acquis ; qu'en constatant ainsi que la perte du client Carrefour relevait d'un gain manqué et non de la disparition d'une éventualité favorable, la cour, qui a pourtant limité l'indemnisation de la société LMG à une simple perte de chance, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 2/ QUE seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en limitant à une simple perte de chance l'indemnisation de la société LMG sans rechercher, comme elle y était invitée, si celle-ci n'avait pas subi, du fait des désordres, des pertes financières qui ne pouvaient être probabilisées car relevant d'un dommage direct et certain et non d'une perte de chance, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, et du principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 3/ QUE la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ; que pour refuser d'indemniser la société LMG au titre de l'incorporel, la cour a retenu que la réparation allouée à l'exposante tenait compte d'une période de 36 mois lui permettant d'une part de disposer d'une usine l'autorisant à exercer son activité dans des conditions normales d'exploitation, et d'autre part d'acquérir les marchés qu'elle aurait pu avoir dans de telles conditions ; qu'en statuant ainsi, quand la société LMG n'était pas tenue de procéder aux travaux de réfection de l'usine même après avoir reçu l'indemnisation transactionnelle de la commune, la cour a violé les articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
ALORS 4/ QUE pour refuser d'indemniser le préjudice subi au titre de l'incorporel, la cour a relevé que la société LMG eût pu procéder aux travaux de réfection de l'usine ; que la censure à intervenir sur les motifs liés à la possibilité matérielle et financière, pour la société LMG, d'effectuer les travaux après perception de l'indemnité transactionnelle, entraînera nécessairement la cassation de l'arrêt en ce qu'il a refusé d'indemniser le préjudice subi au titre de l'incorporel, en vertu de l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS 5/ QUE pour refuser d'indemniser le préjudice subi au titre de l'incorporel, la cour a relevé que la société LMG n'établissait pas que l'arrêt de son activité en 2008 eût pour cause les désordres persistants dont l'usine était affectés ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les pertes réalisées par la société LMG n'avaient pas immanquablement entraîné une diminution de la valeur du fonds de commerce, qui eût dû être indemnisée, indépendamment de toute considération relative à la cessation d'activité, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil en leur rédaction applicable à l'espèce, et du principe de la réparation intégrale du préjudice.
TROISIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 2 028 128,70 euros le préjudice d'exploitation subi par la société LMG dont sont redevables in solidum la société Hervé Thermique et la SMABTP, la société AQUITEC, M. Pierre Y... et la MAF, sous réserve des provisions déjà réglées, outre les intérêts au taux légal à compter de chacune des décisions de justice ayant ordonné les condamnations jusqu'à leur paiement effectif dans la limite des plafonds de garantie de 1 951 347,42 euros pour la SMABTP et 3 048 984 euros pour la MAF au titre de chacune des polices souscrites au profit de M. Y... et de la société AQUITEC et d'AVOIR condamné la société LMG à restituer à la société AQUITEC, à M. Y... et à la MAF d'une part, à la société Hervé Thermique et à la SMABTP d'autre part, au prorata des sommes acquittées par chacune de ces parties, la somme de 1 810 527,60 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition de l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE : « # Sur la détermination de l'existence d'un préjudice d'exploitation : la société Le Médoc gourmand soutient que les malfaçons du bâtiment lui ont fait perdre trois clients acquis : Carrefour, Leclerc et Latris en empêchant la visite de contrôle de l'usine, laquelle était un élément absolument indispensable à la conclusion définitive des marchés et le début d'activité avec ces trois clients ; qu'elle demande à la cour de dire et juger qu'elle avait été référencée par le Galec, centrale d'achat et par la société Leclerc et Latria, qu'elle avait obtenu les sept phases de référencement avec la société Carrefour, démontrant la contractualisation ave elle et potentiellement avec d'autres centrales de la grande distribution, que les volumes minima et prix de cession net avec Carrefour en test, Leclerc et Latria sur sa demande, et son accord confirmé par la chambre de commerce et d'industrie sur les prix de ses produits spécifiques, ne sauraient être réduits, que les marges avec chacun de ces trois clients ont été prouvées sur le fondement des marges avec Métro et de la compatibilité analytique réalisée par elle sur l'exercice 2006 et intégrées dans le contre-rapport unilatéral qui fonde sa demande, et de dire et juger en conséquence qu'avec ces trois sociétés elle a subi un préjudice commercial et financier devant être considéré comme un gain manqué sur ces trois marchés acquis et entravés, dont elle doit être intégralement indemnisée, sans que soit appliqué un coefficient de réduction sur des évaluations déjà réduites de 60 et 80 % dans les rapports unilatéraux produits ; qu'elle ajoute qu'elle s'est trouvée dans la position de marchés entravés et perdus avec les autres sociétés qu'elle avait contactées (Cora, Auchan, Système U, Maximo, etc
), que pour ces centrales le coefficient de réduction doit être minime, que son savoir faire a bien été mis en oeuvre avec Métro pendant 17 ans, que l'usine a été quasiment sinistrée à 100 % de septembre 1991 au 30 juin 2008, date à laquelle elle a été contrainte d'arrêter son activité, compte tenu de l'état de l'usine, que les sommes reçues de la commune de Castelnau de Médoc en exécution de la convention du 6 juillet 2000, ainsi que les différentes provisions allouées par décisions de justice ne lui ont pas permis d'envisager la réfection de l'usine, et que ces provisions ont bien été régulièrement affectées à compenser les pertes comptables de l'entreprise, lesquelles sont supérieures et sont inscrites à ses bilans ; que les experts judiciaires désignés par le tribunal en 2002 ont procédé à une description et à une analyse précises des moyens techniques mis en oeuvre par la société Le Médoc gourmand au titre de son exploitation ; qu'ils estiment qu'il n'existe aucun motifs sérieux de mettre en doute le caractère innovant du procédé de conservation proposé par ladite société, en ce qu'il était sur le plan théorique, de nature à lui conférer un avantage concurrentiel, mais soulignent que sa validité sur le plan pratique n'a pas pu être vérifiée, dès lors qu'aucun pilote n'a été mis en place par la société LMG pour envisager le passage de la production du stade artisanal au stade industriel, ce qui aurait permis d'apporter, dans les conditions mêmes de production et de façon quasi-irréfutable, les preuves de tous les caractères innovants des procédés ; qu'ils considèrent qu'il existe une incertitude technique pesant sur la chance de commercialiser la production à l'échelle industrielle en raison : - de l'indigence des moyens et méthodes mis en oeuvre pour développer un processus industriel et innovant, - de sérieuses difficultés de culture en termes d'hygiène qui ont été constatées, auxquelles il a immédiatement recommandé de remédier pour mettre la production en adéquation avec les normes applicables, - d'un défaut majeur de conception de l'usine en ce qui concerne la « marche en avant » à savoir le circuit permettant d'aller de l'endroit le plus propre à l'endroit le plus sale, - du fait que les conditions de réalisation d'une production industrielle restée à l'état artisanal, et les conditions d'hygiène (non respect de la « marche en avant ») ainsi que différents défauts de l'usine n'auraient pas échappé aux inspecteurs délégués par les dirigeants de la grande distribution susceptibles de devenir des clients ; qu'après avoir émis ces réserves, les experts ont évalué le préjudice d'exploitation en examinant chaque poste de préjudice revendiqué par la société, suivant deux hypothèses ayant la même échéance, l'année 2009, en précisant que le préjudice commercial ne pourrait cesser qu'à l'expiration d'un délai de 36 à 42 mois après le versement des indemnités permettant de réaliser les travaux de remise en état de l'usine, un délai d'un an étant nécessaire pour faire ces travaux, auquel doit être ajouté un délai de 18 à 24 mois pour retrouver des marchés ; que dans la première hypothèse concernant une période allant de 1993 à 2009 le préjudice d'exploitation est estimé à un montant de 33.195.829,24 euros soit un résultat net de 32.450.059,26 euros ; que dans la deuxième hypothèse couvrant une période allant de 1994 à 2009, le résultant net est estimé à 30.776.021,14 euros ; que ces préjudices incluent le manque à gagner sur les profits, les gisements de marge sur les profits, l'export, la perte de PRCE, la perte d'IFA, les intérêts Shell, l'impossibilité de rachat de l'usine et les loyers non comptabilisés, en estimant les résultats de chaque année après impôt et les cash net qui auraient dû être dégagés dans des conditions normales d'exploitation ; qu'or les experts précisent que les éléments d'évaluation des préjudices subis par la société Le Médoc gourmand étaient soumis à des aléas et contraintes dont ils indiquent qu'il ne leur a pas été possible de mesurer l'incidence en l'état des données qui leur ont été communiquées : - la forte concentration de l'activité sur le secteur de la grande distribution, dont les enseignes sont elles-mêmes fortement concentrées, qui a accru très sensiblement la dépendance de la société à l'égard de ses clients, en ce qu'elle pouvait difficilement accéder à la propriété ou même simplement à la maîtrise du couple « produit/marché » de son activité ; - l'accroissement sensible de la vulnérabilité de l'entreprise et l'augmentation de la volatilité de sa rentabilité, cet état de fait économique étant renforcé par les pratiques commerciales des entreprises de la grande distribution qui exercent une forte pression sur les prix et tentent de s'approprier in fine une part non négligeable de la rentabilité marginale de leurs fournisseurs, par la négociation des « marges arrières », la capacité de négociation du fournisseur étant d'autant plus faible que son chiffre d'affaires est fortement concentré sur quelques clients ; - l'absence de protection juridique par le moyen de la propriété intellectuelle de l'avantage concurrentiel conféré par l'innovation technologique dont la société Le Médoc gourmand affirme être à l'origine, et l'évolution relative des parts de marchés combinée à celle des comportements des consommateurs ; que les experts concluent donc à une impossible probabilisation des résultats sans que puisse être exclue la perte de chance de faire valoir économiquement cet avantage concurrentiel ; que la société Le Médoc gourmand reproche aux experts d'avoir commis des erreurs et omissions graves dans la réalisation de leur mission, par l'absence de mise en oeuvre de la méthode des marges sur coûts variables exigée par le tribunal dans sa décision du 8 octobre 2002, la prise en compte d'une étude Xerfi, sans rapport avec son activité, et l'ignorance de l'étude spécifique Gira produite par elle, l'exclusion de leur évaluation des marchés Métro, Leclerc et Latria pourtant acquis, la réduction des profits évalués par 17 % de ristournes qui n'existent pas en marque de distributeur avec Carrefour, l'exclusion de l'indemnisation de l'incorporel évalué par eux à 147 millions d'euros, en cas d'arrêt d'activité lié aux dommages, l'inclusion des frais de contentieux dans l'évaluation d'une activité normale donc sans contentieux, et la forfaitisation en pourcentage du chiffre d'affaires pour les matières et la main d'oeuvre de production, réduisant ainsi respectivement de 12 % et 5,5 % leur résultat évalué à 14 % du chiffre d'affaires ; que l'appelante prétend par ailleurs que le professeur I... n'a pas respecté la mission qui lui avait été confiée par le juge de la mise en état en avril 2005 et complétée en novembre 2005, et en se limitant à un seul des éléments qu'il devait analyser ; qu'elle affirme que les réserves formulées par les experts judiciaires doivent être rejetées, dans la mesure où notamment : - elle fait la preuve de l'existence d'un pilote, - les moyens de développement n'ont pas pu être mis en oeuvre en raison de l'entrave à l'activité, le directeur de l'Institut Pasteur a démontré sa compétence pour assurer sa production dans les conditions d'hygiène et de fabrication réglementaires propres à son activité, - le défaut de « marche en avant » constaté par les experts est dû au fait que le bâtiment n'était pas aux normes, - les experts ne pouvaient porter d'appréciations juridiques sur le jugement du tribunal administratif du 28 octobre 1999 et sur la convention du 6 juillet 2000, - ils déduisent du montant indemnisable la perte des reports déficitaires alors que ceux-ci ne peuvent plus être déduits des profits imposables, les fonds reçus de la commune en 2000 pour réparer l'usine ne sont pas une provision sur le préjudice indemnisable, - une entreprise de 10 personnes n'a pas l'obligation d'avoir une comptabilité analytique, - son activité s'étendait à tous les distributeurs, y compris à l'export, et par exemple à Latria, - les marges sur coûts variables, très élevées (plus de 50 %) prouvées par une comptabilité analytique sur l'exercice 2006 réalisée à la demande des experts judiciaires, lui permettaient de négocier, à son avantage, les demandes des clients sur les « marges arrières », - elle n'a jamais fondé son préjudice sur l'avantage quelle aurait pu tirer de son « savoir faire innovant » mais sur la non-conformité du bâtiment qui a entravé son activité, - les experts judiciaires ont passé sous silence dans leur rapport la réception des dires 15 et 16 récapitulatifs et en réponse à leurs très nombreuses demandes, - son besoin en fonds de roulement négatif ne constitue pas un besoin de financement et les experts ne pouvaient donc l'imputer comme tel ; que la société Le Médoc gourmand prétend que le redressement des six principales erreurs des experts judiciaires eut porté leur évaluation de 32 à 343 millions d'euros ; qu'elle ajoute que la durée de l'expertise judiciaire a été excessive au regard de l'article 6-1 de la C.E.D.H. ; que les experts judiciaires ont procédé à une analyse rigoureuse des différents éléments qui leur ont été produits, ont justifié de manière précise et détaillée les modalités de calcul des postes de préjudices qu'ils ont retenus et justifié le rejet de certaines prétentions de la société Le Médoc gourmand, après avoir établi quatre notes techniques et un pré-rapport dont les contenus ont été soumis à une discussion contradictoire ; qu'ils ont très clairement expliqué, particulièrement dans leur note 3/4, après analyses des pièces qui leur ont été adressées, et prise en compte des observations des parties, les raisons pour lesquelles ils ne retenaient pas la perte de certains marchés de grande distribution considérés comme acquis par la société Le Médoc gourmand, ainsi que celles d'autres enseignes qui avaient fait l'objet de démarches commerciales, et pourquoi ils estimaient que seul le marché Carrefour avait été perdu du fait de l'état de l'usine ; qu'ils ont souligné qu'il n'était pas impossible que d'autres marchés aient été perdus, mais que les pièces communiquées étaient insuffisantes pour les justifier et en évaluer les conséquences économiques et financières ; que concernant plus précisément le marché Latria, ils ont indiqué qu'à leur avis la perte de marché était à rattacher à l'état de l'usine, mais que la prise en compte de ce marché générerait un investissement de capacité qui ferait changer de niveau de structure la société, et qu'ils ne retenaient pas la perte de ce marché afin de rester dans le profil structurel de l'outil de production tel qu'il existait au moment des faits objet du litige ; que les experts ont répondu point par point aux dires des parties, dont ceux que lui a adressés le conseil de la société Le Médoc gourmand, et notamment au dire n° 15 à plusieurs reprises dans leurs notes techniques ; que concernant le dire n° 16, les experts mentionnent en pages 3 et 4/29 de la note n° 4, que le conseil de LMG leur a communiqué le 19 mars 2008 une nouvelle clé USB correspondant à ce dire, ainsi que des éléments papier, mais qu'il résulte de l'analyse des documents se trouvant sur cette clé qu'ils correspondent au dire n° 15, et qu'aucun contrôle de concordance n'a pu être effectué avec les documents papier ; que le grief fait aux experts d'avoir passé sous silence les dires n° 15 et 16 n'est donc pas fondé ; que contrairement à ce que soutient l'appelante, la mise en oeuvre de la méthode des marges sur coûts variables n'était pas exigée par le tribunal dans son jugement du 8 octobre 2002 ; qu'il est seulement indiqué en page 10 du jugement que les diverses expertises non contradictoires produites par les demandeurs et les défendeurs retiennent toutes cette méthode ; qu'en tout état de cause les experts, qui ont donné un avis techniquement étayé sur chaque poste de préjudice revendiqué par la société Le Médoc gourmand, dans le cadre de leurs opérations, ont procédé à l'analyse de la marge sur coût variables retenue par LMG et ont expliqué de façon précise pour quelles raisons les prétentions de cette société sur ce point n'étaient pas suffisamment justifiée ;
que concernant l'incorporel, les experts n'ont pas envisagé d'indemnisation à ce titre, puisque l'indemnisation du préjudice tenant compte d'une période de 36 mois permettant à LMG, d'une part de disposer d'une usine lui permettant d'exercer son activité dans des conditions normales d'exploitation, et d'autre part d'acquérir les marchés qu'elle aurait pu avoir dans de telles conditions ; qu'il n'était pas démontré que la cessation d'activité de la société en 2008, alors que celle-ci l'a poursuivie pendant de nombreuses années dans les mêmes locaux, notamment avec la société Métro, est en lien de causalité direct et certain avec l'état du bâtiment consécutif aux désordres ; que le reproche fait au professeur I... de ne pas avoir respecté la mission confiée par le juge de la mise en état en avril 2005, en se limitant à un seul des éléments qu'il devait analyser, n'est pas justifié ; que cet expert avait reçu mission : « de décrire et analyser les moyens techniques mis en oeuvre par la société LE MEDOC GOURMAND au titre de son exploitation, de dire si ces moyens auraient permis, avant la disposition d'un atelier parfaitement mis en adéquation avec les exigences de production et les normes applicables, d'assurer de façon plus efficace que ce qu'elle a pu faire pendant 13 ans la fabrication de ses produits aux conditions : 1) une DLC de 15 jours pour les pâtisseries fraîches, 2) une décongélation rapide au four à microondes des pâtisseries congelées, 3) des laçages qui ne coulent pas même à la décongélation, jusqu'à la DCL, 4) des emballages spécifiques protégeant efficacement les produits fragiles et cela dans les conditions logistiques et de présentation aux consommateurs telles que définies par le MEDOC GOURMAND, en particulier pour la température ; de préciser après avoir donné son avis sur les quatre propositions cidessus évoquées, si elles présentent pour LE MEDOC GOURMAND depuis 1990 et jusqu'à ce jour un avantage de caractère exceptionnel quant à l'offre faite aux clients et aux consommateurs, par rapport aux autres produits de même catégorie proposés sur le marché, à savoir : 1) par une DLC laissant un délai suffisant pour assurer la vente sans excès des périmés, 2) par la praticité de la décongélation rapide avec une qualité et une présentation assimilables aux mêmes produits frais, 3) par la teneur des glaçages au regard de l'aspect « produits du jour », 4) par la présentation des emballages conservant l'aspect des produits très fragiles jusqu'aux consommateurs, tel qu'au départ de l'usine. » ; que dans sa note aux parties du 24 mars 2006, (pages 63 et 64/139 de la note technique n° ?), le professeur I... indique : « lors de l'accédit du 28 juin 2005, nous n'avons pas constaté de mise en pratique de ces procédé puisque nous n'avons pu voir qu'une fabrication artisanale et qu'aucun pilote préalable à une production industrielle n'a été réalisé. L'ensemble des parties présentes confirme ce point. Il apparaît alors qu''à aucun moment de opérations d'expertise, il n'a été montré dans l'usine d'applications technologiques correspondant à ce caractère innovant du fait des difficultés liées aux locaux. Nous ne pouvons dans ces conditions que constater que si sur le plan théorique nous n'avons pas d'objection à faire sur le procédé luimême, sur le plan pratique, nous ne pouvons pas vérifier la validité des critères innovants de celui-ci » ; que l'expert a pris en compte un dire contenant des documents envoyés par M. J..., directeur du SERMHA de l'Institut Pasteur de Lille, dont il ne résulte pas la preuve de l'existence d'un pilote ; qu'il s'ensuit qu'eu égard aux constatations faites par le professeur I..., quant à l'absence de pilote préalable à une production industrielle, qui ne sont pas utilement démenties par les productions de la société Le Médoc gourmand, il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir répondu à sa mission ; qu'il importe de relever que dans une note du 28 août 2006, cet expert, en réponse à l'observation du cabinet CPA, indique qu'il partage l'avis selon lequel : « Il a été constaté lors de la visite, différents points de dégradation qui ne sont pas tous rattachables à la défectuosité du bâtiment, mais qui peuvent être reliables à l'exploitation par l'état de propreté et des défauts d'entretien aussi bien des locaux que des équipements. Ceci nécessite l'application des protections supplémentaires qui ne semblent pas être prises
» ; que la société appelante verse aux débats un rapport non contradictoire de M. J... daté du 26 mai 2009, qui n'est pas de nature à remettre en cause les appréciations des experts judiciaires ; que ce dernier affirme que la nécessité d'une phase pilote n'est pas essentielle pour la réussite du projet, qu'il y avait au sein de LMG une culture « produit » forte liée à l'expérience de ses créateurs, une démarche technique bien pensée et structurée, et une culture hygiène satisfaisante pour une unité de petite taille, confirmée par des résultats d'analyses microbiologiques sur les produits finis satisfaisants dans l'ensemble et le maintien de la relation commerciale avec un client exigeant pendant de nombreuses années ; qu'il estime que les bases techniques étant là, il n'y aurait eu à son sens aucun frein au développement de l'activité, et qu'une remise en conformité aurait aussi aidé au référencement ; qu'il ajoute que : « Pour les défenderesses, l'insistance sur la simple affirmation du manque de culture en termes d'hygiène, de « marche en avant » et de programme « pilote » permet d'occulter le problème essentiel de l'usine, constaté dès 1995 par M. K..., à savoir des erreurs graves de réalisation. » ; qu'il ne résulte pas de ces dires une contradiction manifeste et techniquement étayée de l'avis des experts judiciaires ; que le rapport de MM E..., F... et G... du 26 mai 2009 sur lequel la société appelante fonde l'essentiel de ses critiques du rapport d'expertise judiciaire et ses prétentions indemnitaires contient des appréciations dont la pertinence n'a pas été soumise à une discussion contradictoire et ne peuvent suffire à démontrer la réalité des erreurs alléguées à l'encontre des experts judiciaires, et à justifier de porter l'évaluation du préjudice principal à une somme plus de dix fois supérieure à celle de 32 millions d'euros retenue par ces derniers ; qu'il convient au demeurant de relever que les conclusions de ces techniciens ne font nullement état de pertes d'exploitation réelles à indemniser distinctement des autres postes de préjudice ; qu'il en est de même de l'expertise officieuse de M. L..., étant observé qu'elle a trait essentiellement à l'analyse du préjudice des actionnaires dont l'appréciation ne relève pas de la présente instance ; que force est de constater que la société Le Médoc gourmand ne sollicite plus l'instauration d'une contre-expertise ; que s'agissant des constructeurs, ils se réfèrent essentiellement aux analyses de M. M..., expert mandaté par la Mutuelle des architectes français, lequel a formulé dans le cadre de l'expertise judiciaire de nombreuses observations auxquelles les experts ont répondu ; qu'il convient en conséquence de statuer sur les demandes de la société appelante au vu des données du rapport d'expertise judiciaire, étant précisé qu'il ne peut être reproché au collège d'experts un défaut de diligence ni une durée excessive de leurs opérations au regard de la particulière technicité de l'expertise, de l'importance des documents qu'ils ont dû examiner et des multiples dires auxquels ils ont dû répondre ; que les conclusions expertales ont été justement analysées par les premiers juges à la lumière des rapports du conseil d'administration de la société Le Médoc gourmand, lesquels faisaient état pour les années 1992-1993 d'une conjoncture économique défavorable, et pour le bilan de l'année 1994 du caractère particulièrement long de la mise en oeuvre concrète des relations avec les grandes surfaces, soit 18 mois à 2 ans ; que compte tenu de ces éléments et de l'ensemble des données du rapport d'expertise, la perte de l'avantage concurrentiel revendiqué par la société Le Médoc gourmand ne peut donc être envisagée qu'au titre d'une perte de chance de faire valoir cet avantage et d'obtenir des marchés, et eu égard aux incertitudes obérant les conditions d'exploitation mises en exergue par les experts judiciaires, tenant à divers paramètres extérieurs difficilement maîtrisables, cette perte de chance ne peut être estimée à un taux supérieur à 10 % de l'estimation maximale des experts, limitée à la dure pendant laquelle la société appelante a été effectivement privée de la possibilité de procéder à la réparation des désordres ; que sur le quantum du préjudice d'exploitation, la société Le Médoc gourmand demande l'indemnisation de son préjudice pour la période de janvier 1993 au 30 juin 2008 ; que la chronologie de la procédure démontre qu'en vertu de la transaction du 6 juillet 2000, la société Le Médoc gourmand a accepté de percevoir un solde d'indemnité de 2.431.135,56 francs, soit 370.657,77 euros, et de faire son affaire personnelle de la remise aux normes des bâtiments ; que par ordonnance du 31 octobre 2000, le juge de la mise en état lui a alloué à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice une somme de 410.086,33 euros ; que la société Le Médoc gourmand ne justifie pas de l'affectation de ces sommes, ni de celle de la provision de 533.570 euros que lui a octroyée le jugement du 8 octobre 2002, confirmé sur ce point par l'arrêt du 23 février 2004 ; que le juge de la mise en état lui a enfin alloué par ordonnance du 4 avril 2007 une dernière indemnité provisionnelle de 2.895.000 euros calculée sur la base d'un préjudice qui était estimé à 40 millions d'euros selon le pré-rapport d'expertise judiciaire, ramené à une période allant de 1993 à 2003 ; que l'utilisation de cette somme n'est pas davantage justifiée ; que pour les années concernées les rapports des commissaires aux comptes indiquent que les sommes versées n'ont pas été affectées au bilan dans les produits s'agissant de futures immobilisations ; que le traitement comptable de ces indemnités a ramené le commissaire aux comptes à émettre des réserves dans la certification des comptes pour les exercices annuels clos le 31 décembre 2000 et le 31 octobre 2001, et à ne pas certifier les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2002 ; que la société Le Médoc gourmand a cependant maintenu son activité jusqu'en 2008 avec certains clients de la grande distribution tels que Métro ; qu'ainsi que les premiers juges l'ont relevé à bon escient, le rapport de l'exercice clos le 31 décembre 1995 fait apparaître que le chiffre d'affaires a progressé de 12,8 %, mais que le résultat ne s'améliore pas à cause de l'obligation pour la société de : céder des parts de marges sous la pression des centrales d'achat. » ; que le tribunal a justement déduit de ces constatations que la société Le Médoc gourmand, qui avait accusé une augmentation sensible de son chiffre d'affaires deux ans après la survenance du sinistre et maintenu postérieurement son activité jusqu'en 2008, ne rapportait pas la preuve de l'impossibilité dans laquelle elle s'était trouvée de procéder à la réparation du dommage postérieurement à la perception de l'indemnité transactionnelle destinée à couvrir la réfection des désordres ; que force est de constater que la société appelante ne s'est jamais trouvée en état de cessation des paiements et elle ne démontre pas que sa décision de cesser son activité dans ces locaux en 2008 est la conséquence directe des dommages subis par les bâtiments ; que les premiers juges ont considéré à juste titre que dès lors qu'elle avait reçu de la commune de Castelnau de Médoc l'indemnité acceptée par elle en règlement global des désordres, et qu'elle ne justifiait pas de l'engagement des travaux nécessaires à leur réparation, la société Le Médoc gourmand n'était pas fondée à solliciter des constructeurs et de leurs assureurs de responsabilité la réparation de dommages immatériels pour la période postérieure au délai indispensable à la remise en état des lieux, ces dommages étant la conséquence non des désordres initiaux mais de l'absence de réparation de ceux-ci ; que le préjudice de la société Le Médoc gourmand sera réparé sur la base des estimations expertales, qui prennent en compte l'ensemble des préjudices indemnisables évoqués par ladite société dans le cadre des opérations d'expertise, les techniciens chargés de cette mesure d'instruction ayant parfaitement justifié le rejet de certains postes revendiqués ; qu'à cet égard il y a lieu de relever que la société appelante réclame une somme de 2.000.000 euros au titre de la divulgation spécifique de son avoir faire, demande nouvelle qui est recevable en ce qu'elle constitue le complément des prétentions antérieures, mais non fondée dès lors que son quantum n'est pas justifié, et qu'elle n'apparaît pas en toute hypothèse comme relative à un préjudice certain et distinct de ceux par ailleurs invoqués et sur lequel les experts se sont expliqués ; que la demande d'actualisation de 20 % des demandes indemnitaires en sus de l'intérêt légal pour tenir compte de la durée exceptionnelle des dommages n'est pas justifiée, eu égard notamment à la limitation de la période indemnisable induite par le propre comportement de l'intéressée ; que le préjudice de ladite société a été justement indemnisé sur une période de dix ans, de 1993 à 2003, prenant en compte le délai nécessaire à l'obtention des autorisations administratives et celui de l'exécution des travaux de remise en état ; qu'eu égard au coefficient de perte de chance de 10 % retenu, le préjudice d'exploitation sera fixé sur la base de l'évaluation expertale à 32.450.059,26 euros du résultat net pour la période de 1993 à 2009, ramenée à 10 ans, à la somme de 2.028.128,70 euros ; que les constructeurs et leurs assureurs, ces derniers ne déniant pas devoir leur garantie à leurs assurés, seront condamnés in solidum au paiement de cette somme, dans la limite pour les assureurs des plafonds de garantie applicables au titre de chaque police d'assurance souscrite » ;
ALORS 1/ QUE pour écarter les énonciations du rapport d'expertise réalisé par MM. E..., F... et G... le 26 mai 2009, la cour a relevé que leur pertinence n'avait pas été soumise à une discussion contradictoire ; qu'en statuant ainsi, quand ce rapport avait été produit aux débats par la société LMG et quand ses énonciations avaient été intégrées dans ses écritures d'appel, la cour a violé les articles 16, 4 et 5 du code de procédure civile ;
ALORS 2/ QUE pour écarter les énonciations du rapport d'expertise réalisé par MM. E..., F... et G... le 26 mai 2009, la cour a relevé que leur pertinence n'avait pas été soumise à une discussion contradictoire ; qu'en statuant ainsi, quand ce rapport avait été produit aux débats par la société LMG et quand ses énonciations avaient été intégrées dans ses écritures d'appel, la cour a dénaturé tant le bordereau de communication des pièces que les conclusions de l'exposante, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce ;
ALORS 3/ QUE pour écarter les énonciations du rapport d'expertise réalisé par MM. E..., F... et G... le 26 mai 2009, la cour a relevé qu'elles ne pouvaient suffire à démontrer la réalité des erreurs alléguées à l'encontre des experts judiciaires et à justifier de porter l'évaluation du préjudice principal à une somme plus de dix fois supérieure à celle de 32 millions d'euros retenue par ces derniers ; qu'en statuant ainsi, sans analyser, fût-ce sommairement, le rapport en question, la cour s'est déterminée par voie d'affirmation, violant ainsi les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
