LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° K 14-16.648 et F 14-29.892 qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le conseil d'administration de la société France Luxury Group devenue France immobilier Group (FIG), dont M. [K] détenait le contrôle par l'intermédiaire de la société Dofirad BV puis de la société Dohir Ltd et dont MM. [N] et [M] étaient actionnaires minoritaires, a convoqué une assemblée générale ordinaire et extraordinaire le 24 février 2004 dont l'ordre du jour était constitué notamment de l'approbation d'une réduction du capital pour cause de pertes sous condition suspensive de la réalisation d'une augmentation du capital par voie d'apport en numéraire ; que les associés ont décidé de réduire le capital social à zéro par l'imputation des pertes et de l'augmenter par l'émission d'actions nouvelles à laquelle les sociétés Dohir Ltd et Alliance Designers ont souscrit ; que, reprochant à M. [K] et aux sociétés FIG et Alliance Designers d'avoir procédé à leur éviction, MM. [M] et [N] les ont assignés en annulation de ces résolutions et en paiement de dommages-intérêts ;
Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi n° F 14-29.892, pris en leur deuxième branche, réunis :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt relève que MM. [M] et [N] ont, chacun, sollicité l'allocation de dommages-intérêts en réparation d'un préjudice matériel constitué par la valeur des actions de la société FIG telle que résultant d'un rapport d'expertise ;
Qu'en statuant ainsi, alors que ceux-ci ne formulaient aucune prétention relative à un tel préjudice dans leurs dernières conclusions, la cour d'appel en a dénaturé les termes et violé le texte susvisé ;
Sur les premier et deuxième moyens du même pourvoi, pris en leur quatrième branche, réunis :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt alloue à MM. [N] et [M] une somme de 100 000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral en infirmant le jugement entrepris de ce chef ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, dans leurs dernières conclusions, MM. [N] et [M] se bornaient à solliciter la confirmation du jugement en ce qu'il leur avait octroyé une somme de 50 000 euros chacun au titre de leur préjudice moral, la cour d'appel a dénaturé les termes desdites conclusions et violé le texte susvisé ;
Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi n° K 14-16.648 de la société Dofirad BV, pris en leur première branche, réunis :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt condamne la société Dofirad BV à payer une certaine somme à MM. [N] et [M] en réparation de leur préjudice matériel et moral ;
Qu'en statuant ainsi, alors que ceux-ci ne formulaient aucune prétention à l'encontre de la société Dofirad BV, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé le texte susvisé ;
Et sur le premier moyen du pourvoi n° K 14-16.648 de M. [K], pris en sa troisième branche :
Vu l'article 954 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu que l'arrêt relève que MM. [M] et [N] ont sollicité la condamnation de M. [K] au paiement de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice ;
Qu'en statuant ainsi, alors que ceux-ci ne reprenaient pas de telles prétentions dans leurs dernières conclusions, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne MM. [N] et [M] aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° K 14-16.648 par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. [K]
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 24 février 2004 de la société France Luxury Group, devenue depuis France Immobilier Group et tous les actes s'y rapportant, ainsi que tous les actes subséquents et d'avoir condamné M. [G] [K], solidairement avec les sociétés Dofirad BV et Alliance Designers, à verser à M. [R] [N] et M. [G] [M] respectivement la somme de 2.751.615 euros pour le premier et 329.703 euros pour le second au titre de leur préjudice matériel et 100.000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral ;
Aux motifs que « sur le préjudice, s'agissant du montant du préjudice (…), M. [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 euros au titre de dommages et intérêts, soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 ; que M. [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 476.481 euros au titre des dommages et intérêts ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession de 7.824 actions de M. [M] a été fixé par le tribunal de commerce de Nanterre à 182.925,12 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et au regard de la différence avec le montant réclamé, il revient à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de M. [M], dès lors que le rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires, mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salariés au cours de ces cinq derniers exercices soit 82 % de ses effectifs - une procédure d'alerte devant le tribunal de commerce de Nanterre et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecté l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le tribunal a estimé que M. [M] ne peut exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, à savoir de 7.824 actions FIG pendant la période et que ce préjudice ne peut être égal à la valeur de ses actions puisqu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que M. [N] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 euros au titre de dommages et intérêts soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 ; que la SCP BTSG demande là encore à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de M. [N] sur la base des mêmes observations que pour MM. [A] et [M] ; qu'il convient de rappeler que par jugement en date du 14 janvier 2011, le tribunal de commerce de Paris a débouté MM. [M], [N] et [A] de leur demande de nullité des opérations postérieures à l'assemblée générale mixte de la société FIG du 24 février 2004, mais a toutefois tiré les conséquences de l'annulation de l'assemblée générale mixte du 24 février 2004 (coup d'accordéon), reconnaissant le principe d'une indemnisation à leur égard, dont il a confié l'estimation à un expert, M. [S], lequel a le 6 décembre 2012 rendu son rapport et a estimé le préjudice des actionnaires minoritaires à hauteur de : 14.597 euros pour M. [M], 129.552 euros pour M. [N] et 29.195 euros pour M. [A] au titre de leur quote-part dans les capitaux propres de l'actif net de FIG, ainsi que dans la distribution des dividendes versés par FIG ; que le jugement du 14 janvier 2011 frappé d'appel étant soumis à la cour dans une procédure parallèle, ces dispositions ne seront donc pas prises en compte dans l'évaluation des préjudices de MM. [N] et [M] ; que la cour observe que : 1. Le rapport établi en 2002 par la Sorgem, société spécialisée dans l'évaluation notamment des marques et mandatée par le groupe [K] dans le cadre de l'opération globale de prise de contrôle pour évaluer la société FLG, que Sorgem avait valorisé FLG (devenue FIG) sur la base d'une valeur moyenne de 40.828.000 euros, soit 60,90 euros par titre (pièce n° 15 - rapport Sorgem) ; que la valorisation médiane proposée par Sorgem aboutit alors à considérer que les titres annulés de M. [M] valaient (7.824 x 60,90 € =) 476.481,60 euros et ceux de M. [N] (65.297 x 60,90 € =) 3.976.587,30 euros ; 2. Le prix de cession sur lequel les parties s'étaient en leur temps accordé évaluait le titre à la somme de 23,38 euros, soit 182.925,12 euros pour M. [M] et de 1.526.643,86 euros pour M. [N] ; 3. Les premiers juges ont refusé d'accorder aux minoritaires réparation d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privés d'une partie de leur patrimoine du février 2004 à la date du jugement, mais ont en revanche estimé que c'était à juste titre qu'ils sollicitaient l'indemnisation de leur préjudice moral du fait des pratiques frauduleuses utilisées pour les spolier ; et ils ont fixé ce préjudice à la somme de 50.000 euros à ce titre ; que la cour considère que les pratiques mises en oeuvre et ci-dessus décrites constituant des violations graves, répétées et volontaires des règles de fonctionnement normal des sociétés, justifient un préjudice à la fois matériel et moral ; qu'elle fixera : 1. Le préjudice matériel à une valeur moyenne de 329.703 euros pour M. [M] et 2.751.615 euros pour M. [N], rappelant qu'il appartenait aux actionnaires majoritaires de sortir de la situation créée aux dépens des minoritaires en exécutant leur engagement initial à l'égard des actionnaires détenant moins de 5 % du capital, la promesse d'achat formulée ; 2. Leur préjudice moral à 100.000 euros ; que s'agissant des responsables, la cour rappelle que l'abus de majorité, s'il est constaté, ce qui est le cas, entraîne généralement la nullité de la décision prise et que pour obtenir des dommages et intérêts, sur le fondement de la faute, les minoritaires doivent, ainsi que le souligne la SCP BTSG, assigner non pas la société mais les majoritaires qui ont pris la décision car seuls ces derniers ont commis la faute qui ouvre droit à réparation, lesquels sont : 1. La société Dofirad BV dès lors qu'il n'est pas établi que celle-ci a réellement cédé ses titres à la société Dohir Ltd et la société Alliance Designers ; que la société FIG ne saurait être condamnée de ce chef ; que la société Alliance Designers sera donc condamnée solidairement à réparer le préjudice causé, le premier juge ayant à juste titre débouté les sociétés FIG et Alliance Designers de leur demande de mise hors de cause de cette dernière ; que compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la société Alliance Designers, il convient de dire que MM. [M] et [N] seront admis au passif de la société à hauteur de 429.703 euros pour le premier et 2.851.615 euros pour le second ; que sur la mise hors de cause de M. [G] [K], les actionnaires minoritaires ont également mis en cause M. [K] ; que le tribunal a déclaré M. [K] hors de cause ; que de fait, il a été démontré ci-avant qu'il ne détenait qu'une seule action FIG au moment de l'assemblée générale du 24 février 2004 ; que d'ailleurs, à l'occasion de leurs conclusions devant le tribunal de commerce en date du 17 juin 2008, les appelants ont reconnu, pour la première fois, que M. [G] [K] n'était pas, à la date de l'assemblée générale, titulaire de voix mais qu'il représentait, à hauteur de 580.556 voix, la société Dohir Ltd, laquelle serait devenue actionnaire de FIG le 6 octobre 2003, Dofirad lui ayant cédé à cette date actions ; que M. [K] et la SCP BTSG soutiennent que les minoritaires ne démontrent pas qu'une faute détachable puisse lui être reprochée et qu'ainsi sa mise en cause était abusive et révélait en réalité une animosité personnelle de la part de ceux-ci, au surplus dépourvus de lien avec le préjudice qu'ils prétendaient avoir subi ; que la cour rappelle encore que sa responsabilité est recherchée non pas en sa qualité de dirigeant social mais d'actionnaire ; que certes, sa détention d'une action n'est pas de nature à avoir influencé le vote, mais il convient de voir dans quelle mesure la recherche de sa responsabilité comme dirigeant du groupe [K] est possible, les minoritaires arguant non seulement sur le fondement de l'abus de majorité, mais aussi sur le fondement de l'article 1382 du code civil comme ayant été « l'inspirateur, le concepteur, l'organisateur et le bénéficiaire des fraudes » ; qu'outre le fait que l'annulation des actions des minoritaires a été décidée par le conseil d'administration présidé par M. [K] et votée lors d'une assemblée qui était présidée par et sous la responsabilité de celui-ci, et qu'Alliance Designers était représentée à cette assemblée générale mixte par M. [G] [K] son président, il convient de rappeler, au-delà d'une discussion sur l'existence d'un groupe [K] ou d'un sous-groupe Acanthe Développement, encore que la société FIG anciennement dénommée France Luxury Group et initialement EK Finance jusqu'en 2002, et qualifiée dans les écritures des appelants de société holding intermédiaire du groupe [K], que : 1. Les sociétés Cadanor et Dofirad BV, qui devenaient l'actionnaire principal de la société FLG, avec 82,65 % de son capital social aux termes du protocole d'accord passé le 21 novembre 2002, faisaient partie des sociétés contrôlées directement ou indirectement par M. [G] [K], lequel écrit dans ses conclusions détenir directement et indirectement une participation majoritaire avec d'autres investisseurs dans les sociétés Cadanor et Dofirad BV ; 2. Le conseil d'administration de la société FLG en date du 10 décembre 2002 décidait la nomination de M. [K] comme président du conseil d'administration, parlant à ce sujet de « l'entrée de M. [G] [K] dans le capital social de la société » ; 3. La feuille de présence de l'assemblée générale de 2002 relevait de manière très claire que Dofirad BV y était représentée par Maprima, sa gérante, elle-même représentée par M. [G] [K] ; 4. La société Cadanor a constitué le 29 septembre 2001 la société FSH (holding), devenue Alliance Designers et est devenue, par l'intermédiaire d'Alliance Designers et de Dofirad BV, le principal actionnaire de FIG à hauteur de 82,65 %, Dofirad BV détenant 580.559 actions du capital (protocole d'accord signé entre les principaux actionnaires de la société FIG et de la société Dofirad BV le 21 novembre 2002) ; 5. La lettre du 21 novembre 2002 adressée par la société Dofirad BV à M. [N], vice-président de FIG est signée par [G] [K] ; que par ailleurs, 1. le capital de la société FIG a par la suite été transmis à une société de droit néerlandais, la société Tampico, jusqu'au 19 mars 2010, date à laquelle l'intégralité des actions de la société FIG a été cédée à une société de droit luxembourgeois 19B SA, au capital social de euros sise à Luxembourg, ayant son siège social [Adresse 8] ; que 2. la société Tampico qui a pour activité l'acquisition, la propriété, la gestion de toutes valeurs, droits sociaux, biens et droits mobiliers ou immobiliers pour son propre compte ainsi que la prise de toute participation dans toutes sociétés financières, commerciales, industrielles et immobilières, était détenue par la société Acanthe Développement jusqu'à la cession le 20 avril 2010 de l'intégralité de ses actions à une société dénommé Slivam ; que 3. la société Acanthe Développement est une société foncière cotée sur la marché Euronext Paris de NYSE Euronext (compartiment C), soumise au régime fiscal des « sociétés d'investissements immobiliers cotées » ; que son activité consiste principalement en l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location, en direct ou via des sociétés ayant la même activité ; que son capital est contrôlé directement ou indirectement par M. [G] [K] à hauteur de 54,03 % du capital et 51,76 % des droits de vote ; que 4. la société Alliance Designers détient les anciennes sociétés opérationnelles du groupe Acanthe Développement (L Distribution, René Mancini Paris, L, Smalto Edimbourg, FS et Cie, Rivva, JLSI et JLSHC) aujourd'hui vidées de tous leurs actifs ; qu'enfin, la cour constatera encore que le coup d'accordéon litigieux s'inscrit dans le cadre d'une opération globale d'éviction des actionnaires minoritaires, tant de la société FIG (ex FLG) qu'au sein de FSH devenue Alliance Designers, en vue de détenir la totalité du capital ou d'accroître sensiblement sa participation dans le capital de ces sociétés ; qu'elle retiendra ainsi la responsabilité propre de M. [G] [K] en ce qu'il est bien le concepteur de l'opération litigieuse, son exécutant et son bénéficiaire, directement ou indirectement par le biais des entités qu'il contrôlait, observant au surplus qu'il n'est pas neutre que : 1. Il a été jusqu'à revendiquer un temps intervenir à l'opération à titre personnel au titre de la détention de 580.547 actions, 2. La créance acquise par la société Dofirad BV du groupe Sozan a été recédée au même prix à une société Dohir Ltd (Ile de Man) sur laquelle aucune information n'est fournie pour 1 euro en octobre 2003, pour être ensuite valorisée à 12,7 millions d'euros pour justifier la participation à l'augmentation du capital de FIG par compensation de créances ; qu'au regard de ces motivations, la cour le condamnera solidairement avec la société Alliance Designers et la société Dofirad BV et rejettera : 1. les demandes de M. [K] visant à voir les minoritaires lui verser chacun 30.000 euros à titre de dommages et intérêts, 2. la demande des minoritaires visant à voir condamner M. [G] [K] à leur verser la somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » (arrêt, p. 40 à 44) ;
Alors, d'une part, que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; qu'en condamnant M. [K], solidairement avec les sociétés Dofirad BV et Alliance Designers, à payer respectivement à MM. [N] et [M] des sommes de 2.751.615 et 329.703 euros en réparation d'un préjudice matériel et de 100.000 euros chacun en réparation d'un préjudice moral, quand ni M. [M] ni M. [N] ne prétendaient à une quelconque condamnation de M. [K] à indemnisation de préjudices matériel et moral, seule une condamnation de ce dernier à indemnisation d'un préjudice évalué à 30.000 euros chacun pour intervention volontaire abusive en cause d'appel étant demandée, et les demandes de MM. [M] et [N] relatives à la réparation des conséquences préjudiciables de l'abus de majorité allégué se limitant à obtenir la confirmation des jugements ayant condamné la société Alliance Designers à leur payer la somme de 50.000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral, la cour d'appel a modifié l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, que si elles entendent maintenir en cause d'appel des prétentions et moyens présentés en première instance, les parties doivent les reprendre dans leurs dernières écritures d'appel ; qu'à défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, au regard de prétentions à condamnation de M. [K] pour indemnisation des préjudices matériel et moral prétendus de MM. [M] et [N], quand les dernières conclusions déposées par ceux-ci, respectivement les 23 et 24 octobre 2013, ne reprenaient pas de telles prétentions qu'ils avaient abandonnées en cause d'appel, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile, en sa rédaction applicable antérieurement au 1er janvier 2011 ;
Alors, de troisième part, que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en constatant que, dans leurs dernières conclusions d'appel, MM. [M] et [N] demandaient uniquement la condamnation de M. [K] à dommages et intérêts pour intervention volontaire abusive, outre indemnisation des frais irrépétibles (arrêt, p. 18 et 19), et en affirmant à la fois que, sur le préjudice, MM. [M] et [N] avaient sollicité la condamnation de M. [K] in solidum avec les sociétés FIG et Alliance Designers au paiement de la somme de 3.976.526,40 euros de dommages et intérêts, outre 476.481 euros pour M. [M] (arrêt, p. 40 et 41), la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, en tout état de cause, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office, sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'à supposer que la cour d'appel n'ait pas modifié l'objet du litige en se prononçant sur l'indemnisation de chefs de préjudice dont elle n'était pas saisie, en statuant comme elle l'a fait, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur le moyen tenant à l'existence de tels préjudices matériel et moral, qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. [G] [K] solidairement avec la société Alliance Designers et la société Dofirad BV à verser à M. [R] [N] et M. [G] [M] respectivement la somme de 2.751.615 euros pour le premier et 329.703 euros pour le second au titre de leur préjudice matériel et 100.000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral ;
Aux motifs que « sur la mise en cause de M. [G] [K], les actionnaires minoritaires ont également mis en cause M. [K] ; que le tribunal a déclaré M. [K] hors de cause ; que de fait, il a été démontré ci-avant qu'il ne détenait qu'une seule action FIG au moment de l'assemblée générale du 24 février 2004 ; que d'ailleurs, à l'occasion de leurs conclusions devant le tribunal de commerce en date du 17 juin 2008, les appelants ont reconnu, pour la première fois, que M. [G] [K] n'était pas, à la date de l'assemblée générale, titulaire de 580.547 voix mais qu'il représentait, à hauteur de 580.556 voix, la société Dohir Ltd, laquelle serait devenue actionnaire de FIG le 6 octobre 2003, Dofirad lui ayant cédé à cette date 580.559 actions ; que M. [K] et la SCP BTSG soutiennent que les minoritaires ne démontrent pas qu'une faute détachable puisse lui être reprochée et qu'ainsi sa mise en cause était abusive et révélait en réalité une animosité personnelle de la part de ceux-ci, au surplus dépourvus de lien avec le préjudice qu'ils prétendaient avoir subi ; que la cour rappelle encore que sa responsabilité est recherchée non pas en sa qualité de dirigeant social mais d'actionnaire ; que certes, sa détention d'une action n'est pas de nature à avoir influencé le vote, mais il convient de voir dans quelle mesure la recherche de sa responsabilité comme dirigeant du groupe [K] est possible, les minoritaires arguant non seulement sur le fondement de l'abus de majorité, mais aussi sur le fondement de l'article 1382 du code civil comme ayant été « l'inspirateur, le concepteur, l'organisateur et le bénéficiaire des fraudes » ; qu'outre le fait que l'annulation des actions des minoritaires a été décidée par le conseil d'administration présidé par M. [K] et votée lors d'une assemblée qui était présidée par et sous la responsabilité de celui-ci, et qu'Alliance Designers était représentée à cette assemblée générale mixte par M. [G] [K] son président, il convient de rappeler, au-delà d'une discussion sur l'existence d'un groupe [K] ou d'un sous-groupe Acanthe Développement, encore que la société FIG anciennement dénommée France Luxury Group et initialement EK Finance jusqu'en 2002, et qualifiée dans les écritures des appelants de société holding intermédiaire du groupe [K], que : 1. Les sociétés Cadanor et Dofirad BV, qui devenaient l'actionnaire principal de la société FLG, avec 82,65 % de son capital social aux termes du protocole d'accord passé le 21 novembre 2002, faisaient partie des sociétés contrôlées directement ou indirectement par M. [G] [K], lequel écrit dans ses conclusions détenir directement et indirectement une participation majoritaire avec d'autres investisseurs dans les sociétés Cadanor et Dofirad BV ; 2. Le conseil d'administration de la société FLG en date du 10 décembre 2002 décidait la nomination de M. [K], comme président du conseil d'administration, parlant à ce sujet de « l'entrée de M. [G] [K] dans le capital social de la société » ; 3. La feuille de présence de l'assemblée générale de 2002 relevait de manière très claire que Dofirad BV y était représentée par Maprima, sa gérante, elle-même représentée par M. [G] [K] ; 4. La société Cadanor a constitué le 29 septembre 2001 la société FSH (holding), devenue Alliance Designers et est devenue, par l'intermédiaire d'Alliance Designers et de Dofirad BV, le principal actionnaire de FIG à hauteur de 82,65 %, Dofirad BV détenant 580.559 actions du capital (protocole d'accord signé entre les principaux actionnaires de la société FIG et de la société Dofirad BV le 21 novembre 2002) ; 5. La lettre du 21 novembre 2002 adressée par la société Dofirad BV à M. [N], vice-président de FIG est signée par [G] [K] ; que par ailleurs, 1. Le capital de la société FIG a par la suite été transmis à une société de droit néerlandais, la société Tampico, jusqu'au 19 mars 2010, date à laquelle l'intégralité des actions de la société FIG a été cédée à une société de droit luxembourgeois 19 BSA, au capital social de 31.000 euros sise à Luxembourg, ayant son siège social [Adresse 8] ; que 2. la société Tampico qui a pour activité l'acquisition, la propriété, la gestion de toutes valeurs, droits sociaux, biens et droits mobiliers ou immobiliers pour son propre compte ainsi que la prise de toute participation dans toutes sociétés financières, commerciales, industrielles et immobilières, était détenue par la société Acanthe Développement jusqu'à la cession le 20 avril 2010 de l'intégralité de ses actions à une société dénommé Slivam ; que 3. la société Acanthe Développement est une société foncière cotée sur la marché Euronext Paris NYSE Euronext (compartiment C), soumise au régime fiscal des « sociétés d'investissements immobiliers cotées » ; que son activité consiste principalement en l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location, en direct ou via des sociétés ayant la même activité ; que son capital est contrôlé directement ou indirectement par M. [G] [K] à hauteur de 54,03 % du capital et 51,76 % des droits de vote ; que 4. la société Alliance Designers détient les anciennes sociétés opérationnelles du groupe Acanthe Développement (L Distribution, René Mancini Paris, L, Smalto Edimbourg, FS et Cie, Rivva, JLSI et JLSHC) aujourd'hui vidées de tous leurs actifs ; qu'enfin, la cour constatera encore que le coup d'accordéon litigieux s'inscrit dans le cadre d'une opération globale d'éviction des actionnaires minoritaires, tant de la société FIG (ex FLG) qu'au sein de FSH devenue Alliance Designers, en vue de détenir la totalité du capital ou d'accroître sensiblement sa participation dans le capital de ces sociétés ; qu'elle retiendra ainsi la responsabilité propre de M. [G] [K] en ce qu'il est bien le concepteur de l'opération litigieuse, son exécutant et son bénéficiaire, directement ou indirectement par le biais des entités qu'il contrôlait, observant au surplus qu'il n'est pas neutre que : 1. Il a été jusqu'à revendiquer un temps intervenir à l'opération à titre personnel au titre de la détention de 580.547 actions, 2. La créance acquise par la société Dofirad BV du groupe Sozan a été recédée au même prix à une société Dohir Ltd (Ile de Man) sur laquelle aucune information n'est fournie pour 1 euro en octobre 2003 pour être ensuite valorisée à 12,7 millions d'euros pour justifier la participation à l'augmentation du capital de FIG par compensation de créances » ;
Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'à supposer que la cour d'appel ait pu se fonder sur les prétentions et moyens de première instance de MM. [M] et [N], en constatant que la responsabilité de M. [K] était recherchée par ces derniers, « non pas en sa qualité de dirigeant mais d'actionnaire » de la société FIG et en jugeant néanmoins qu'il y avait lieu de déterminer la responsabilité de M. [K] en une autre qualité, au motif inopérant que MM. [M] et [N] fondaient leurs prétentions sur l'article 1382 du code civil, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a modifié l'objet du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors, en tout état de cause, que la responsabilité personnelle d'une personne poursuivie en sa qualité d'associé ou de dirigeant envers le tiers à la société suppose la constatation d'une faute intentionnelle d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal des prérogatives attachées à ces qualités ; qu'en retenant la responsabilité propre de M. [K] envers les actionnaires minoritaires de la société FIG, en ce que ce dernier aurait été le concepteur de l'opération litigieuse, son exécutant et son bénéficiaire, directement ou indirectement par le biais des entités qu'il contrôlait, sans constater que, agissant en sa qualité d'associé ou de dirigeant de sociétés, elles-mêmes associées majoritaires de la société FIG dans laquelle avait été réalisé le coup d'accordéon jugé fautif, M. [K] avait commis une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des prérogatives attachées à la qualité d'associé ou de dirigeant de ces sociétés holding, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1842 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. [G] [K], solidairement avec les sociétés Dofirad BV et Alliance Designers, à verser à M. [R] [N] et M. [G] [M] respectivement la somme de 2.751.615 euros pour le premier et 329.703 euros pour le second au titre de leur préjudice matériel et 100.000 euros chacun en réparation de leur préjudice moral ;
Aux motifs qu'« il convient de rappeler que par jugement en date du 14 janvier 2011, le Tribunal de commerce de Paris a débouté Messieurs [M], [N] et [A] de leur demande de nullité des opérations postérieures à l'assemblée générale mixte de la société FIG du 24 février 2004 mais a toutefois tiré les conséquences de l'annulation de l'assemblée générale mixte du 24 février 2004 (coup d'accordéon), reconnaissant le principe d'une indemnisation à leur égard dont il a confié l'estimation à un expert, Monsieur [S], lequel a le 6 décembre 2012 rendu son rapport et a estimé le préjudice des actionnaires minoritaires à hauteur de :
- 14.597 euros pour Monsieur [M]
- 129.552 € pour Monsieur [N]
- 29.195 € pour Monsieur [A]
au titre de leur quote-part dans les capitaux propres de l'actif net de FIG ainsi que dans la distribution des dividendes versés par FIG ; que le jugement du 14 janvier 2011 frappé d'appel étant soumis à la cour dans une procédure parallèle, ses dispositions ne seront donc pas prises en compte dans l'évaluation des préjudices de MM. [N] et [M] ; que la cour observe que :
- le rapport établi en 2002 par la SORGEM, société spécialisée dans l'évaluation notamment des marques et mandatée par le Groupe DUMENII., dans le cadre de l'opération globale de prise de contrôle pour évaluer la société FLG, que SORGEM avait valorisé FLG (devenue FIG) sur la base d'une valeur moyenne de 40.828.000 €, soit 60,90 € par titre (pièce numéro 15 - Rapport SORGEM) ; la valorisation médiane proposée par SORGEM aboutit alors à considérer que les titres annulés de Monsieur [M] valaient (7.824 x 60,90 € =) 476.481,60 € et ceux de Monsieur [N] (65.297 x 60,90) 3.976.587,30 € ;
- le prix de cession sur lequel les parties s'étaient en leur temps accordées évaluait le titre à la somme de 23,38 €, soit 182.925,12 pour Monsieur [M] et 1.526.643,86 € pour Monsieur [N] ;
- les Premiers Juges ont refusé d'accorder aux minoritaires réparation d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé d'une partie de leur patrimoine du 24 février 2004 à la date du jugement mais à en revanche, estimé que c'était à juste titre qu'ils sollicitaient l'indemnisation de leur préjudice moral du fait des pratiques frauduleuses utilisées pour les spolier ; et il a fixé ce préjudice à la somme de 50.000 € à ce titre ;
que la cour considère que les pratiques mises en oeuvre et ci-dessus décrites constituant des violations graves, répétées et volontaires des règles de fonctionnement normal des sociétés, justifient un préjudice à la fois matériel et moral ; qu'elle fixera :
- le préjudice matériel à une valeur moyenne de 329.703 € pour Monsieur [M] et 2.751.615 € pour Monsieur [N], rappelant qu'il appartenait aux actionnaires majoritaires de sortir de la situation créée aux dépens des minoritaires en exécutant leur engagement initial à l'égard des actionnaires détenant moins de 5 % du capital la promesse d'achat formulée ;
- Leur préjudice moral à 100.000 € » (arrêt, p. 41 et 42) ;
Alors que les dommages-intérêts alloués doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte ni perte ni profit pour la victime ; qu'en allouant diverses sommes à MM. [N] et [M] au titre d'un préjudice matériel, sans s'expliquer sur sa nature et sa teneur autrement que par l'existence de fautes commises dans le fonctionnement normal des sociétés, la cour l'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime ;
Alors, subsidiairement et en premier lieu, que les dommages-intérêts alloués doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte ni perte ni profit pour la victime ; qu'à supposer qu'en déterminant le montant du préjudice matériel qu'elle indemnisait par rapport à la valorisation de la société et à un prix envisagé dans un protocole de cession antérieur, la cour d'appel ait entendu réparer un préjudice correspondant au produit de la vente non réalisée des titres, elle aurait ainsi enrichi les actionnaires d'un prix de cession d'actions qui, par l'annulation de l'assemblée générale qu'elle prononçait parallèlement et qui les avait privés de leurs titres, sont réputées n'avoir jamais cessé de leur appartenir, leur permettant ainsi d'être indemnisés du produit de la vente et tout en conservant la propriété de la chose vendue, en méconnaissance du principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime ;
Alors, toujours subsidiairement et en deuxième lieu, que la perte de chance réparable correspond à la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable et doit être mesurée à la chance perdue ; que l'aléa dont est affecté la réalisation du dommage dans l'hypothèse de la perte de chance exclut qu'elle soit indemnisée à hauteur de l'avantage espéré si la chance s'était réalisée ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu indemniser, au titre du préjudice matériel, une perte de chance, pour MM. [N] et [M], d'avoir pu vendre leurs titres avant le coup d'accordéon réalisé par l'assemblée générale qu'elle annulait, elle ne pouvait, sans méconnaître le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime, évaluer cette perte de chance au prix auquel les actions auraient pu être vendues, obtenu par la moyenne faite entre le prix des actions évalué par une société spécialisée et le prix de cession envisagé par voie conventionnelle dans le cadre d'un protocole d'accord ;
Alors, toujours subsidiairement et en troisième lieu, que les dommages-intérêts alloués doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte ni perte ni profit pour la victime ; que la cour d'appel a constaté que par un jugement du 14 janvier 2011, MM. [N] et [M] avaient parallèlement été indemnisés au titre de leur préjudice de jouissance (quote-part dans les capitaux propres de l'actif net de FIG et distribution des dividendes versés par FIG) ; qu'à supposer qu'elle ait entendu indemniser MM. [N] et [M] au titre d'un préjudice matériel de jouissance, la cour d'appel ne pouvait refuser de tenir compte, en tant que fait, de l'indemnisation à ce titre dont les actionnaires bénéficiaient, au jour où elle se prononçait, en vertu de ce jugement au motif inopérant que cette décision était frappée d'appel, sans priver sa décision de base légale au regard du principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime.Moyens produits au pourvoi n° K 14-16.648 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Dofirad BV
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société DOFIRAD BV, solidairement avec M. [G] [K] et avec la société ALLIANCE DESIGNERS, à verser à Monsieur [R] [N] et Monsieur [G] [M] respectivement la somme de 2.751.615 € pour le premier et 329.703 € pour le second au titre de leur préjudice matériel et 100.000 € chacun en réparation de leur préjudice moral et dit en conséquence que Messieurs [H] [M] et [R] [N] seront admis au passif de la société ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de 429.703 € pour le premier et 2.851.615 € pour le second, et d'avoir condamné au titre de l'article 700 du code de procédure civile Monsieur [G] [K], la société ALLIANCE DESIGNERS et la société DOFIRAD BV à verser chacun 15.000 € à Monsieur [R] [N] d'une part et à Monsieur [G] [M] d'autre part ;
Aux motifs que « par conclusions signifiées le 23 octobre 20l3, Monsieur [M], intimé, demande à la Cour : - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 24 février 2004 de la société FRANCE LUXURY GROUP, devenue depuis FRANCE IMMOBILIER GROUP, et tous les actes s 'y rapportant ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a accordé à Monsieur [M] une indemnité de 50.000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral et l'admettre au passif de la société ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - confirmer le jugement attaque en ce qu'il a condamné les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à octroyer à Monsieur [M], une indemnité de 50.000 euros au titre de l'article 700 CPC et dire que Monsieur [M] sera admis au passif de ces sociétés à hauteur de ces sommes ; - débouter Maître [U] ès qualité, FRANCE IMMOBILIER GROUP ALLIANCE DESIGNERS et Monsieur [G] [K] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ; - condamner Monsieur [G] [K] à payer à Monsieur [M] somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [M], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ; - condamner, in solidum, les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à payer à Monsieur [M] une indemnité supplémentaire de 50.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et dire que Monsieur [M] sera admis au passif des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - condamner la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [M], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 CPC ; - condamner la société BTSG en qualité de liquidateur des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS aux entiers dépens de la procédure ; que, par conclusions signifiées le 24 octobre 2013, Monsieur [R] [N], intimé, demande à la Cour : - déclarer irrecevable et en tout cas mal fondée l'intervention volontaire formée par [G] [K] ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a prononcé la résolution de la vente résultant du Term Sheet du 31 juillet 2002 intervenue entre Monsieur [N] et la société DOFIRAD BV ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et Extraordinaire du 24 février 2004 de la société FRANCE LUXURY GROUP, devenue depuis FRANCE IMMOBILIER GROUP, et tous les actes s 'y rapportant ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a accordé à Monsieur [N] une indemnité de 50.000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral et l'admettre au passif de la société ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - confirmer le jugement attaque en ce qu'il a condamné les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à octroyer à Monsieur [A], une indemnité de 50.000 euros au titre de l'article 700 CPC et dire que Monsieur [N] sera admis au passif de ces sociétés à hauteur de ces sommes ; - débouter maître [U] ès qualités, France IMMOBILIER GROUP ALLIANCE DESIGNERS et Monsieur [G] [K] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ; - condamner Monsieur [G] [K] à payer à Monsieur somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [N], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ; - condamner, in solidum, les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à payer à Monsieur [N] une indemnité supplémentaire de 50.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et dire que Monsieur [N] sera admis au passif des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - condamner la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [N], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ; - condamner la société BTSG en qualité de liquidateur des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS aux entiers dépens de la procédure » (p. 18-19) ;
Et aux motifs que « M. [K], Président de la société FSH/ ALLIANCE DESIGNERS, a convoqué le 7 août 2003 une assemblée générale extraordinaire aux fins de procéder à une augmentation de capital d'un montant nominal de 1.920.561,25 euros par l'émission de 13.025.000 actions nouvelles au prix de 0,75 euro (soit un montant 38 fois inférieur à la valorisation de 28,10 euros retenue 8 mois plus tôt dans le cadre de l'opération d'échange), augmentation de capital assortie d'une prime d'émission très importante de 9.578.l88,75 euros ; que les modalités de convocation de cette assemblée présageaient déjà de son caractère éminemment frauduleux ; qu'en effet, compte tenu de la date fixée de la période de souscription et des termes du pacte d'actionnaires intervenu le 21 novembre 2002, les actionnaires minoritaires ne bénéficiaient concrètement que des vendredi 15 août jour férié) et samedi 16 août 2003 pour exercer leur droit préférentiel de souscription ; que les sociétés de M. [K], devenues majoritaires, bénéficiaient (selon le même mécanisme que dans FLGIFIG) d'un compte courant leur permettant de participer à l'augmentation de capital social par voie de compensation de créances, alors que les actionnaires minoritaires devaient apporter avant la fin 2003 près de 2,7 millions d'euros en cash pour éviter d'être irrémédiablement dilués ; que, comme par hasard, ce montant de 2,7 millions d'euros équivalait à celui que M. [K] s'était engagé à verser en trésorerie immédiate dans FLG, le 21 novembre 2002 ; que l'augmentation de capital était seulement votée par les deux actionnaires majoritaires CADANOR et DOFIRAD BV, sociétés appartenant au groupe [K] ; que l'effet et le but recherches étaient de réduire à néant la participation des actionnaires minoritaires issue de l'opération d'échange résultant de l'accord intervenu le 21 novembre 2002 ; que la manoeuvre se parachevait au cours de l'année 2004 par un coup d'accordéon décidé lors de l'assemblée générale de FSH (devenue ALLIANCE DESIGNERS fin 2003) qui s'est tenue le 30 septembre 2004 ; que, par ce « coup d'accordéon » qui se rattachait directement à la précédente opération capitalistique, M. [K] réussissait le tour de force d'annuler la participation des minoritaires, dont M. [P] [A] ; que c'est donc une pratique courante du groupe [K] de chercher à réduire à néant les participations de ses associés minoritaires dans les sociétés dont il dispose du contrôle ; que c'est dans la même optique que s'est tenue l'assemblée générale mixte de la société FIG le 24 février 2004 ; que dans sa décision rendue le 12 septembre 2006 ,et assortie de l'exécution provisoire (cf. Pièce n°14), le Tribunal de commerce a constaté que les conditions de l'augmentation de capital social de la, société FSH/ Alliance Designers étaient frauduleuses et constituaient un abus de majorité caractérisé, destiné à évincer purement et simplement les actionnaires minoritaires ; que le Tribunal jugeait que : « il s'agit d'un abus manifeste de majorité, fondé sur une prime d'émission injustifiable, pour financer les besoins de trésorerie d'une autre société avec laquelle il n'y avait aucun lien juridique ou financier ; cet abus de majorité présente un caractère frauduleux, car le Groupe [K] a profité d'une contrainte légale, reconstituer le capital social d'une société, pour causer un préjudice au Groupe SOZAN, en diminuant la valeur de ses actions qui est passée de 28,10 euros au 21 novembre 2002 à 0,75 euro au 7 août 2003 après 768.610 euros de pertes comptables » ; que cette décision a été confirmée par la Cour d'appel par arrêt du 25 novembre 2008 ; que par arrêt rendu le 16 avril 2013 la Cour de cassation confirmait la décision d'annulation ; que Monsieur [R] [N] devenait actionnaire de FSH (devenue ALLIANCE DESIGNERS) à hauteur de 93.058 actions (soit 3,57 % de FSH) échangées contre 91.800 actions de FLG et bénéficiait d'une promesse de rachat sur ses actions FSH par le Groupe [K] pour un montant ferme de 2.468.828,74 euros ; que Monsieur [H] [M] qui n'a pas été tenu informé des modalités de la réalisation de l'opération, a opté pour la cession en numéraire de ses actions, en acceptant le 14 septembre 2002 le protocole de cession de ses 7.824 actions à leur prix d'achat de 1.200.000 F, soit 182.938 €, à lui présenté par [G] [V], conformément à son engagement ; qu'[G] [V] précisait dans son courrier d'accompagnement du 12 septembre 2002 que « le règlement se fera dès la signature de l'accord définitif qui devrait avoir lieu avant la fin du mois » ; que [H] [M] restait donc dans l'attente du paiement du prix de ses actions de 1.200.000 F (182.938 €) ; que, néanmoins, et malgré diverses promesses et tentatives amiables, [H] [M] n'obtenait pas de DOFIRAD (faisant partie du Groupe [K] et présidée par [G] [K]) le règlement du prix de cession de ses actions FIG alors qu'un seul actionnaire du groupe minoritaire, [V] [H], était payé ; que le 6 février 2004, [H] [M] mettait en demeure DOFIRAD, par l'intermédiaire de son avocat, de lui régler le prix de cession de ses actions, soit 182.938 €, mise en demeure restée infructueuse et sans réponse ; que le 25 février 2004, Monsieur [H] [M] réitérait sa mise en demeure de payer faite à DOFIRAD BV, laquelle demeurait une fois de plus sans suite (pièce numéro 11) ; qu'un échange de correspondances s'en suivit entre [H] [M] et le Groupe [K], sans que la situation ne se dénoue ; que [H] [M] assignait donc, le 23 septembre 2004, DOFIRAD et FIG au fond devant le Tribunal de Commerce de PARIS ; que les défenderesses soulevaient alors l'incompétence rationae materiae du Tribunal de Commerce au profit du Tribunal de Grande Instance de PARIS, demande accueillie le 12 avril 2005 ; que Monsieur [H] [M] n'a pas contesté la compétence du Tribunal de Grande Instance ; que le 1er septembre 2005, dans une instance opposant dans des circonstances similaires [P] [A], également membre du groupe des actionnaires minoritaires de FIG, à DOFIRAD, le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE a dit que la cession des actions FIG antérieurement détenues par [P] [A], s'était bien réalisée au profit de DOFIRAD, et a condamné celle-ci à lui en payer le prix ; que la Cour de [Localité 1] a confirmé cette décision par arrêt en date du 29 juin 2007 et il semble que les sociétés DOFIRAD et FIG se soient désistées de leur pourvoi à son encontre ; elles restent muettes sur ce point ; que Monsieur [A] n'a jamais obtenu exécution de l'arrêt de la Cour ; que dans son jugement du 1er septembre 2005, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a considéré que la cession des 15.764 actions FIG de M. [A] avait été réalisée au profit de Dofirad BV et condamne cette dernière à lui payer 376.759,60 €, sans exécution provisoire ; que celle-ci a interjeté appel de ce jugement et la Cour d'appel de Versailles, dans son arrêt du 29 juin 2007, en a confirmé les termes ; que cet arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation, le 25 septembre 2007, à la requête de FIG et Dofirad ; que l'arrêt du 29 juin 2007 n'ayant pas été exécuté, le conseiller délégué par le Premier Président de la Cour de cassation a radié le pourvoi par ordonnance du 28 février 2008 ; que le 29 janvier 2009, M. [A] a assigné FIG (FLG) et Dofirad devant le Tribunal de commerce de Paris afin de voir prononcer la résolution de la cession des 15.764 actions FIG, en raison de l'absence de paiement du prix, avec toutes les conséquences de droits attachées, à la réintégration de M. [A] rétroactivement dans ses droits d'actionnaires de la société FIG ; que le 29 janvier 2009, M. [M] a assigné FIG (FLG) et Dofirad devant le Tribunal de commerce de Paris afin de voir prononcer la résolution de la cession des 15.764 actions FIG, en raison de l'absence de paiement du prix, avec toutes les conséquences de droits attachées, à la réintégration de Mr [A] rétroactivement dans ses droits d'actionnaires de la société FIG ; que cette procédure a été jointe à celle ayant donné lieu au jugement du 28 septembre 2009 dont appel » (p. 20, in fine à 23) ;
Et aux motifs que « sur la validité du coup d'accordéon et l'abus de majorité : dans son jugement, le Tribunal de commerce a estimé que si l'intérêt social aurait pu être de procéder à une augmentation classique de capital, le fait de la faire précéder de cette réduction de capital à zéro ne permettait pas la reconstitution des capitaux propres à hauteur de la moitie du capital social. Selon le Tribunal « l'opération n'avait pas pour seul but l'intérêt social de FLG/FIG, mais que replacée dans le contexte des conflits opposants l'actionnaire majoritaire, le Groupe [K], aux actionnaires minoritaires, elle avait pour objectif l'annulation des titres des minoritaires et la prise de contrôle de FLG/FIG sans en payer le prix » ; que le Tribunal de commerce de Paris ajoutait que l'abus de majorité constitué par l'opération de réduction et d'augmentation du capital présentait même « un caractère frauduleux dans la mesure ou le Groupe [K] profite d'une contrainte légale pour causer un préjudice aux actionnaires minoritaires » (…) ; que la cour rappelle que toute décision contraire à l'intérêt social et émise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité (ou de la minorité) au détriment des autres actionnaires propres est prohibée et que l'abus de majorité relève non d'un contrôle d'opportunité mais d'un contrôle de légalité en recherchant si la décision « inopportune » est destinée à rompre l'égalité entre associés, c'est-à-dire à rompre la communauté d'intérêts qui doit exister entre eux en application de l'article 1833 du Code civil ou a pris un aspect frauduleux ; et que s'il apparaît que les actionnaires ont puisé dans l'ensemble des postes des capitaux propres pour apurer les pertes afin de limiter autant que possible la réduction du capital, il convient de reprendre les justifications avancées pour mettre en place le coup d'accordéon ; que, s'agissant de la justification de l'opération par la survie de la société, la cour relève que : une procédure d'alerte a été initiée par le Commissaire aux Comptes en janvier 2002 (Pièce n° 14) ; que le Commissaire aux comptes avait déclenché une nouvelle procédure d'alerte le 24 novembre 2003 (Pièce n° 17) ; et que la société FIG avait fait l'objet d'une procédure d'alerte devant le Tribunal de commerce de Nanterre et avait été convoquée devant un mandataire chargé d'effectuer une enquête (Pièce n° 14) ; qu'au-delà du fait que Messieurs [A], [N] et [M] dénoncent le fait que le Groupe [K] a organisé les mauvais résultats de la société en procédant à des provisions excessives et ensuite opportunément reprises et délibérément sous-évalué des actifs importants, notamment des pas de porte, il convient d'observer que : - le groupe [K] a acquis la société FLG/FIG, valorisée en 2002 à 41 millions d'euros, sans respecter aucun de ses engagements et en ne « payant » que 380.000 euros à l'un des actionnaires ; - que lors du Conseil d'administration du 30 janvier 2004, précédant l'assemblée générale litigieuse, il avait été indiqué que compte tenu de la situation financière actuelle, la société a proposé de convoquer ses actionnaires non seulement pour leur permettre de prendre conscience de la situation financière de la société, actuellement préoccupante, mais également pour leur proposer les moyens d'y remédier et il n'est alors pas envisagé de dépôt de bilan ni de coup d'accordéon ; de plus, le rapport d'évaluation que Monsieur [K] a fait établir ne confirme pas la situation irrémédiablement compromise de l'entreprise ni d'ailleurs la valorisation par le groupe [K] du compte courant SOZAN acquis pour 1 € ; que si La société AD dit s'être trouvée contrainte de mettre en jeu à deux reprises la garantie de passif, par courriers des 14 et 19 mai 2003 (Pièce n° 25) au regard de l'ampleur notamment des écarts entre les chiffres d'affaires effectivement réalisés et les budgets communiquées par la société FIG au moment de la détermination de la parité d'échange, cela n'est pas démontrée et ne concerne pas FIG ; que les deux courriers adressés par le Groupe [K] et invoqués aujourd'hui par Maître [U] n'ont jamais été suivis de la mise en oeuvre effective de la garantie de passif, ce que la cour d'appel de Paris a reconnu dans l'affaire SOZAN (décision du 25 novembre 2008) ; qu'enfin, il n'est en rien démontré que l'opération ait été utile pour la société au regard de l'ouverture ultérieure d'une procédure collective avec une date de cessation des paiements repoussée au maximum légal ; qu'on observe que les comptes clos au 28 février 2003, qui ont servi de base au coup d'accordéon du groupe [K], montrent que la situation financière de FLG/FIG a été obérée jusqu'à un résultat comptable (et non d'exploitation) négatif de 6.536.000 euros par : l'inscription de 4,3 millions d'euros de provisions nouvelles, des charges financières de 527.000 euros liées au compte courant acquis par la société DOFIRAD BV auprès du groupe SOZAN pour 1 euro, près de 5 millions d'euros qui viennent alourdir le compte de résultat, alors que pour l'exercice 2002, les comptes arrêtés par KPMG en vue de la cession à [G] [K], étaient déjà largement provisionnés ; qu'ainsi, « le fonds [O] [X], [a été] dévalorisée à 100 % par le groupe [K] alors que la seule marque a été cédée par ce même groupe pour 2.000.000 euros le 20 octobre 2004 (cf. Pièce n° 35 - Levée d'option de cession des marques [O] [X]) ; que, de même, le droit au bail de la boutique « [O] [X] », a été valorisé à 0 euro, soit-disant pour dépréciation d'actif, alors qu'une proposition de rachat à 457.000 euros a été refusé par le groupe [K] en 2003 (cf. pièce n° 37 - Lettre de [N] à [K] datée du 23 septembre 2003 et sa note annexée du 29 juillet 2003 ; que le fonds de commerce [Y] [Z], valorisé à 335.388 euros, alors que la seule marque a été cédée à la famille [D] en 2007 pour 1.250.00 euros et que la boutique [Y] [Z] sise [Adresse 9] a été cédée pour un montant de 1.250.000 euros au cours du 4ème trimestre 2004 ; que le Commissaire aux Comptes a ainsi lui-même indiqué que ces comptes étaient « sur-provisionnés » (pièce n° 34 - Comité des opérations du 29 juillet 2004) ; que les appelants justifient la valorisation de la créance en compte courant acquis par la société DOFIRAD BV auprès du groupe SOZAN pour 1 euro à 127 millions d'euros par le fait que la société n'était plus en difficulté, ce qui contredit l'allégation d'une situation difficile légitimant l'urgence de l'opération litigieuse ; que la société FIG affichera au 31 mars 2006, soit 2 ans plus tard environ 16 millions d'euros de résultat bénéficiaire et une distribution de dividendes de plus de 4 millions d'euros ; que les comptes au 31 mars 2004 établis après le coup d'accordéon montrent la situation financière de FLG/FIG comme étant toujours compromise mais intègrent de nouvelles provisions très importantes et contestées : ainsi, en octobre 2004, plus de 20.000.000 d'euros de comptes courants détenus par FLG/FIG sur ses filiales, totalement dépréciés, ont été cédés à une autre société du groupe [K], la société luxembourgeoise TOUVA, pour un montant de 3,6 millions d'euros ; qu'on observe encore que l'augmentation de capital de 22.348 K€ aurait permis de porter le capital à 32.569 K€, de sorte que les capitaux propres tels que constatés au 28 Février 2003 se seraient élevés à 16.976 €, soit plus de la moitié du capital social ; que, s'agissant de la justification de l'opération par la nécessité de reconstituer le capital social, la cour observe que : la société FIG a toujours affiché des résultats déficitaires jusqu'à l'exercice clos le 31 mars 2006 et elle disposait d'un délai de 2 ans pour régulariser la situation (article L. 225-248 du Code de commerce) soit jusqu'au 31 mars 2005 ; que malgré l'importance de la réduction du capital (plus de 10 millions d'euros) et de l'augmentation de capital subséquente (plus de 22 millions d'euros), le coup d'accordéon n'a pas à lui seul, permis de ramener les capitaux propres à la moitié du capital social ; que suite à l'opération de réductionaugmentation du capital social, les capitaux propres de la société FIG étaient de 688.446 € alors que le capital social était de 22.348.000 € ; qu'il a fallu attendre les comptes clos au 10 avril 2005, soit le lendemain même de l'expiration du délai de 2 ans, pour voir un montant de capitaux propres de 15.074.289 € puis au 31 mars 2006 de 31.652.529 € (Pièces n° 18 et 19), largement au-dessus du minimum légal exigé ; qu'ainsi, si l'éviction d'actionnaires contre leur gré n'est pas jugé comme constituant un abus de majorité en soi, la réduction de capital ne constituant pas une atteinte à leur droit de propriété mais sanctionnant leur obligation de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports, il n'en demeure pas moins que la réduction et l'augmentation successives du capital n'avaient pas eu pour seul objectif de satisfaire à l'obligation légale de recapitaliser la société conformément à l'article L. 225-248 du code de commerce ni la survie de la société mais avaient de façon certaine eu pour effet de permettre aux actionnaires majoritaires de ne pas honorer leurs engagements envers les actionnaires minoritaires, dès lors que la disproportion des conditions de souscription étant patentes puisque les minoritaires devaient apporter des fonds à l'augmentation de capital alors que les autres y souscrivaient, malgré les observations du rapport du commissaires aux comptes, par des compensation avec des créances dont la valorisation est critiquée à juste titre, dans un contexte où l'opération visée s'inscrivait dans un conflit d'actionnaires et dans une opération parallèle menée au niveau de la mère annulée pour les mêmes raisons ; que, s'agissant de l'incorporation de sa créance en compte courant dans le capital de la société FIG : la cour rappelle que cette créance en compte courant, acquise pour 1 € avant le 21 avril 2002, a été valorisée le 24 février 2004 à la somme de 12.700.407,35 € (Pièce n° 37) ; que celle-ci n'est pas nécessairement frauduleuse dès lors que c'était la contrepartie de ce que M. [K] s'était engagé à faire un apport immédiat en compte courant à hauteur de 2,7 millions d'euros permettant de faire face aux besoins immédiats de la société ; que pour la SCP BTSG, l'article L. 225-128 et la jurisprudence ont admis la possibilité de libérer la souscription à une augmentation par compensation avec une créance sur la société et ce, même lorsque les pertes excèdent le montant du capital social ou lorsque l'actif réel est devenu inférieur au passif réel ; que cela n'apparait pas illégitime dans le cadre d'une poursuite d'activité rendue possible grâce au soutien financier apporté par la société DOFIRAD BV ; que, cependant, la créance de compte courant « cédée « par SOZAN à DOFIRAD pour 1 euro n'est pas inscrite dans les comptes, au crédit du compte courant de DOFIRAD ; que le compte courant au 2 octobre 2003 de DOFIRAD dans FIG montre un solde créditeur de 8.430.855 à raison des « virement DOFIRAD » stipulés à deux reprises DOFIRAD / DOFIR (et non DOHIR), mais pas pour les autres opérations de virement ; qu'il n'est nullement démontré que la créance de compte courant a fait l'objet d'une cession en bonne et due et forme entre la société DOFIRAD BV et la société DOHIR Ltd selon les règles prescrites à peine de nullité par l'article 1690 du code civil, c'est-à-dire la signification par huissier ; qu'en suivant l'évolution du compte courant de la société CADANOR dans la société ALLIANCE DESIGNERS, l'on s'aperçoit que les mêmes opérations de virement sont comptabilisées à des dates quasi-identiques que les opérations d'apport de fond de DOFIRAD dans FLG / FIG et c'est sur la base de ce compte courant que CADANOR a pu abonder en partie à l'augmentation de capital social de FSH, ce qui laisse penser à un double jeu d'écriture, ce qui transparait dans l'arrêt de la cour d'Appel de PARIS dans l'affaire SOZAN (annulation de l'AG ayant opéré un coup d'accordéon sur la société ALLIANCE DESIGNERS) ; que, s'agissant de la fraude : la cour considère que la seule préservation des droits des minoritaires par le maintien de leurs droits préférentiels de souscription est insuffisante pour invoquer le respect de l'intérêt social, surtout si t'on replace l'opération dans le contexte des conflits opposants l'actionnaire majoritaire, le Groupe [K], aux actionnaires minoritaires ; que la fraude est caractérisée par : un comportement qui a consisté à chercher, non même à profiter des imperfections de l'ordre juridique en utilisant une règle de droit afin de paralyser l'application d'une autre règle de droit, mais à chercher dans une règle de droit le motif pour mener une opération contraire à l'esprit d'une autre règle de droit ; qu'un montant d'augmentation de capital et de prime d'émission manifestement disproportionné ne correspondant à aucun apport de trésorerie ; que la confrontation des actionnaires minoritaires à une situation conduisant à leur éviction, sauf à souscrire à une augmentation de capital considérable, à raison de 1 titre nouveau pour 30 anciens et moyennant 1.000 euros de valeur nominale contre 15 euros de valeur nominale pour les titres anciens. Autrement dit l'augmentation de capital, assortie de conditions telles qu'elles mettaient les actionnaires minoritaires dans l'impossibilité d'y souscrire ; que la rupture de l'égalité de traitement des actionnaires puisque l'effort financier demandé aux majoritaires n'était pas proportionnel en autorisant la compensation avec des créances existantes dont le montant n'était pas certifié ; que, sur le préjudice, s'agissant du montant du préjudice, que Monsieur [A] soutient que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 (Pièce n° 2) soit 960.027 € ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession des 1 .764 actions de Monsieur [A] a été fixe parle Tribunal de commerce de Nanterre à 376.759,60 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et demande à la Cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de Monsieur [A], dès lors que le rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salariés au cours de ses cinq derniers exercices soit 82 %, de ses effectifs - une procédure d'alerte devant le Tribunal de Commerce de Nanterre (Pièce n° 16)) et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecté l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le Tribunal a estimé que Monsieur [A] « ne pouvait exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, soit de 15.764 actions FIG pendant la période et que ce préjudice ne pouvait être égal à la valeur de ses actions dès lors qu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que la cour observe que Monsieur [A] est décédé le [Date décès 1] 2013 et que la succession n'a pas constitué avocat pour reprendre l'action engagée ; qu'elle considère ainsi que la demande n'est plus soutenue ; que Monsieur [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, AD et de Monsieur [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 € au titre de dommages et intérêts, soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 (Pièce n° 2) ; que Monsieur [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, AD et de Monsieur [K] au paiement de la somme de 476.481 € au titre de dommages et intérêts ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession des 7.824 actions de Monsieur [M] a été fixé par le Tribunal de commerce de Nanterre à 182.925,12 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et au regard de la différence avec le montant réclame, il revient à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de Monsieur [M] dès, lors que le rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salaries au cours de ses cinq derniers exercices soit 82 % de ses effectifs - une procédure d'alerte devant le Tribunal de Commerce de Nanterre (Pièce n° 16) et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecte l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le Tribunal a estimé que Monsieur [M] ne peut exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, à savoir de 7.824 actions FIG pendant la période et que ce préjudice ne peut être égal à la valeur de ses actions puisqu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que Monsieur [N] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, AD et de Monsieur [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 € au titre de dommages et intérêts soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 (Pièce n° 2) ; que la SCP BTSG demande là encore à la Cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de Monsieur [N] sur la base des mêmes observations que pour MM.[A] et [M] ; qu'il convient de rappeler que par jugement en date du 14 janvier 2011, le Tribunal de commerce de Paris a débouté Messieurs [M], [N] et [A] de leur demande de nullité des opérations postérieures à l'assemblée générale mixte de la société FIG du 24 février 2004 mais a toutefois tiré les conséquences de l'annulation de l'assemblée générale mixte du 24 février 2004 (coup d'accordéon), reconnaissant le principe d'une indemnisation à leur égard dont il a confié l'estimation à un expert, Monsieur [S], lequel a le 6 décembre 2012 rendu son rapport et a estimé le préjudice des actionnaires minoritaires à hauteur de : 14.597 euros pour Monsieur [M] 129.552 € pour Monsieur [N] 29.195 € pour Monsieur [A] au titre de leur quote-part dans les capitaux propres de l'actif net de FIG ainsi que dans la distribution des dividendes versés par FIG ; que le jugement du 14 janvier 2011 frappé d'appel étant soumis à la cour dans une procédure parallèle, ses dispositions ne seront donc pas prises en compte dans l'évaluation des préjudices de MM. [N] et [M] ; que la cour observe que : le rapport établi en 2002 par la SORGEM, société spécialisée dans l'évaluation notamment des marques et mandatée par le Groupe [K] dans le cadre de l'opération globale de prise de contrôle pour évaluer la société FLG, que SORGEM avait valorisé FLG (devenue FIG) sur la base d'une valeur moyenne de 40.828.000 €, soit 60,90 € par titre (pièce numéro 15 - Rapport SORGEM) ; que la valorisation médiane proposée par SORGEM aboutit alors à considérer que les titres annulés de Monsieur [M] valaient (7.824 x 60,90 € =) 476.481,60 € et ceux de Monsieur [N] (65.297 x 60,90) 3.976.587,30 € ; que le prix de cession sur lequel les parties s'étaient en leur temps accordées évaluait le titre à la somme de 23,38 €, soit 182.925,12 pour Monsieur [M] et 1.526.643,86 € pour Monsieur [N] ; que les Premiers Juges ont refusé d'accorder aux minoritaires réparation d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé d'une partie de leur patrimoine du 24 février 2004 à la date du jugement mais à en revanche, estimé que c'était à juste titre qu'ils sollicitaient l'indemnisation de leur préjudice moral du fait des pratiques frauduleuses utilisées pour les spolier ; et il a fixé ce préjudice à la somme de 50.000 € à ce titre ; que la cour considère que les pratiques mises en oeuvre et ci-dessus décrites constituant des violations graves, répétées et volontaires des règles de fonctionnement normal des sociétés, justifient un préjudice à la fois matériel et moral ; qu'elle fixera : le préjudice matériel à une valeur moyenne de 329.703 € pour Monsieur [M] et 2.751.615 € pour Monsieur [N], rappelant qu'il appartenait aux actionnaires majoritaires de sortir de la situation créée aux dépens des minoritaires en exécutant leur engagement initial à l'égard des actionnaires détenant moins de 5 % du capital la promesse d'achat formulée et leur préjudice moral à 100.000 € ; que, s'agissant des responsables, la cour rappelle que l'abus de majorité, s'il est constaté, ce qui est le cas, entraine généralement la nullité de la décision prise et que pour obtenir des dommages et intérêts, sur le fondement de la faute, les minoritaires doivent, ainsi que le souligne la SCP BTSG, assigner non pas la société mais les majoritaires qui ont pris la décision car seuls ces derniers ont commis la faute qui ouvre droit à réparation, lesquels sont : la société DOFIRAD BV dès lors qu'il n'est pas établi que celle-ci a réellement cédé ses titres à la société DOHIR Ltd et la société ALLIANCE DESIGNERS ; que la société FIG ne saurait être condamnée de ce chef ; que la société AD sera donc condamnée solidairement à réparer le préjudice causé, le premier juge ayant à juste titre débouté les sociétés France Immobilier Group et Alliance Designers de leur demande de mise hors de cause de cette dernière ; que, compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la société AD, il convient de dire que Messieurs [H] [M] et [R] [N] seront admis au passif de la société à hauteur de 429.703 € pour le premier et 2.851.615 € pour le second » (p. 32 et 36 à 44) ;
1°) Alors que M. [N] ne formulait, ni en première instance, ni en appel, aucune demande à l'encontre de la société DOFIRAD ; qu'en condamnant pourtant la société DOFIRAD, solidairement avec [G] [K] et la société ALLIANCE DESIGNERS à payer à M. [N] la somme de 2.851.615 €, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) Alors que M. [N] ne formulait, ni en première instance, ni en appel, aucune demande à l'encontre de la société DOFIRAD ; qu'en condamnant pourtant la société DOFIRAD, à verser à M. [N] la somme de 15.000 € au titre des frais irrépétibles, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
3°) Alors que M. [N] ne formulait, ni en première instance, ni en appel, aucune demande à l'encontre de la société DOFIRAD ; qu'en affirmant que, « par conclusions signifiées le 24 octobre 2013, M. [N] demande à la cour de (…) CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [N] une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 CPC [et de] CONDAMNER la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [N] une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 du CPC » (arrêt attaqué, p. 19), cependant qu'aucune de ces deux demandes ne figurait dans lesdites conclusions du 24 octobre 2013, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. [N] datées du 23 octobre 2013, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
4°) Alors que le jugement attaqué n'a pas condamné la société DOFIRAD à payer une quelconque somme à M. [N], puisqu'elle n'était, en première instance, pas même partie à l'instance impliquant M. [N] (RG n° 2007019842 correspondant, en appel, au RG 13/03136) ; qu'en affirmant que M. [N] aurait « par conclusions signifiées le 24 octobre 2013, [demandé à la cour de] (…) CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [N] une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » (p. 19), la cour d'appel a, au surplus, dénaturé le jugement entrepris (RG n° 2007019842), en violation de l'article 1134 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société DOFIRAD BV, solidairement avec M. [G] [K] et avec la société ALLIANCE DESIGNERS, à verser à Monsieur [R] [N] et Monsieur [G] [M] respectivement la somme de 2.751.615 € pour le premier et 329.703 € pour le second au titre de leur préjudice matériel et 100.000 € chacun en réparation de leur préjudice moral et dit en conséquence que Messieurs [H] [M] et [R] [N] seront admis au passif de la société ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de 429.703 € pour le premier et 2.851.615 € pour le second, et d'avoir condamné au titre de l'article 700 du code de procédure civile Monsieur [G] [K], la société ALLIANCE DESIGNERS et la société DOFIRAD BV à verser chacun 15.000 € à Monsieur [R] [N] d'une part et à Monsieur [G] [M] d'autre part ;
Aux motifs que « par conclusions signifiées le 23 octobre 2013, Monsieur [M], intimé, demande à la Cour : - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 24 février 2004 de la société FRANCE LUXURY GROUP, devenue depuis FRANCE IMMOBILIER GROUP, et tous les actes s'y rapportant ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a accordé à Monsieur [M] une indemnité de 50.000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral et l'admettre au passif de la société ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - confirmer le jugement attaque en ce qu'il a condamné les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à octroyer à Monsieur [M], une indemnité de 50.000 euros au titre de l'article 700 CPC et dire que Monsieur [M] sera admis au passif de ces sociétés à hauteur de ces sommes ; - débouter Maître [U] ès qualité, FRANCE IMMOBILIER GROUP ALLIANCE DESIGNERS et Monsieur [G] [K] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ; - condamner Monsieur [G] [K] à payer à Monsieur [M] somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [M], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ; - condamner, in solidum, les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à payer à Monsieur [M] une indemnité supplémentaire de 50.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et dire que Monsieur [M] sera admis au passif des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - condamner la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [M], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 CPC ; - condamner la société BTSG en qualité de liquidateur des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS aux entiers dépens de la procédure ; que, par conclusions signifiées le 24 octobre 2013, Monsieur [R] [N], intimé, demande à la Cour : - déclarer irrecevable et en tout cas mal fondée l'intervention volontaire formée par [G] [K] ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a prononcé la résolution de la vente résultant du Term Sheet du 31 juillet 2002 intervenue entre Monsieur [N] et la société DOFIRAD BV ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et Extraordinaire du 24 février 2004 de la société FRANCE LUXURY GROUP, devenue depuis FRANCE IMMOBILIER GROUP, et tous les actes s 'y rapportant ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a accordé à Monsieur [N] une indemnité de 50.000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral et l'admettre au passif de la société ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - confirmer le jugement attaque en ce qu'il a condamné les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à octroyer à Monsieur [A], une indemnité de 50.000 euros au titre de l'article 700 CPC et dire que Monsieur [N] sera admis au passif de ces sociétés à hauteur de ces sommes ; - débouter maître [U] ès qualités, France IMMOBILIER GROUP ALLIANCE DESIGNERS et Monsieur [G] [K] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ; - condamner Monsieur [G] [K] à payer à Monsieur somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [N], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ; - condamner, in solidum, les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à payer à Monsieur [N] une indemnité supplémentaire de 50.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et dire que Monsieur [N] sera admis au passif des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - condamner la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [N], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ; - condamner la société BTSG en qualité de liquidateur des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS aux entiers dépens de la procédure » (p. 18-19) ;
Et aux motifs que « M. [K], Président de la société FSH/ ALLIANCE DESIGNERS, a convoqué le 7 août 2003 une assemblée générale extraordinaire aux fins de procéder à une augmentation de capital d'un montant nominal de 1.920.561,25 euros par l'émission de 13.025.000 actions nouvelles au prix de 0,75 euro (soit un montant 38 fois inférieur à la valorisation de 28,10 euros retenue 8 mois plus tôt dans le cadre de l'opération d'échange), augmentation de capital assortie d'une prime d'émission très importante de 9.578.188,75 euros ; que les modalités de convocation de cette assemblée présageaient déjà de son caractère éminemment frauduleux ; qu'en effet, compte tenu de la date fixée de la période de souscription et des termes du pacte d'actionnaires intervenu le 21 novembre 2002, les actionnaires minoritaires ne bénéficiaient concrètement que des vendredi 15 août jour férié) et samedi 16 août 2003 pour exercer leur droit préférentiel de souscription ; que les sociétés de M. [K], devenues majoritaires, bénéficiaient (selon le même mécanisme que dans FLGIFIG) d'un compte courant leur permettant de participer à l'augmentation de capital social par voie de compensation de créances, alors que les actionnaires minoritaires devaient apporter avant la fin 2003 près de 2,7 millions d'euros en cash pour éviter d'être irrémédiablement dilués ; que, comme par hasard, ce montant de 2,7 millions d'euros équivalait à celui que M. [K] s'était engagé à verser en trésorerie immédiate dans FLG, le 21 novembre 2002 ; que l'augmentation de capital était seulement votée par les deux actionnaires majoritaires CADANOR et DOFIRAD BV, sociétés appartenant au groupe [K] ; que l'effet et le but recherches étaient de réduire à néant la participation des actionnaires minoritaires issue de l'opération d'échange résultant de l'accord intervenu le 21 novembre 2002 ; que la manoeuvre se parachevait au cours de l'année 2004 par un coup d'accordéon décidé lors de l'assemblée générale de FSH (devenue ALLIANCE DESIGNERS fin 2003) qui s'est tenue le 30 septembre 2004 ; que, par ce « coup d'accordéon » qui se rattachait directement à la précédente opération capitalistique, M. [K] réussissait le tour de force d'annuler la participation des minoritaires, dont M. [P] [A] ; que c'est donc une pratique courante du groupe [K] de chercher à réduire à néant les participations de ses associés minoritaires dans les sociétés dont il dispose du contrôle ; que c'est dans la même optique que s'est tenue l'assemblée générale mixte de la société FIG le 24 février 2004 ; que dans sa décision rendue le 12 septembre 2006 ,et assortie de l'exécution provisoire (cf. Pièce n° 14), le Tribunal de commerce a constaté que les conditions de l'augmentation de capital social de la, société FSH/ Alliance Designers étaient frauduleuses et constituaient un abus de majorité caractérisé, destiné à évincer purement et simplement les actionnaires minoritaires ; que le Tribunal jugeait que : « il s'agit d'un abus manifeste de majorité, fondé sur une prime d'émission injustifiable, pour financer les besoins de trésorerie d'une autre société avec laquelle il n'y avait aucun lien juridique ou financier ; cet abus de majorité présente un caractère frauduleux, car le Groupe [K] a profité d'une contrainte légale, reconstituer le capital social d'une société, pour causer un préjudice au Groupe SOZAN, en diminuant la valeur de ses actions qui est passée de 28,10 euros au 21 novembre 2002 à 0,75 euro au 7 août 2003 après 768.610 euros de pertes comptables » ; que cette décision a été confirmée par la Cour d'appel par arrêt du 25 novembre 2008 ; que par arrêt rendu le 16 avril 2013 la Cour de cassation confirmait la décision d'annulation ; que Monsieur [R] [N] devenait actionnaire de FSH (devenue ALLIANCE DESIGNERS) à hauteur de 93.058 actions (soit 3,57 % de FSH) échangées contre 91.800 actions de FLG et bénéficiait d'une promesse de rachat sur ses actions FSH par le Groupe [K] pour un montant ferme de 2.468.828,74 euros ; que Monsieur [H] [M] qui n'a pas été tenu informé des modalités de la réalisation de l'opération, a opté pour la cession en numéraire de ses actions, en acceptant le 14 septembre 2002 le protocole de cession de ses 7.824 actions à leur prix d'achat de 1.200.000 F, soit 182.938 €, à lui présenté par [G] [V], conformément à son engagement ; qu'[G] [V] précisait dans son courrier d'accompagnement du 12 septembre 2002 que « le règlement se fera dès la signature de l'accord définitif qui devrait avoir lieu avant la fin du mois » ; que [H] [M] restait donc dans l'attente du paiement du prix de ses actions de 1.200.000 F (182.938 €) ; que, néanmoins, et malgré diverses promesses et tentatives amiables, [H] [M] n'obtenait pas de DOFIRAD (faisant partie du Groupe [K] et présidée par [G] [K]) le règlement du prix de cession de ses actions FIG alors qu'un seul actionnaire du groupe minoritaire, [V] [H], était payé ; que le 6 février 2004, [H] [M] mettait en demeure DOFIRAD, par l'intermédiaire de son avocat, de lui régler le prix de cession de ses actions, soit 182.938 €, mise en demeure restée infructueuse et sans réponse ; que le 25 février 2004, Monsieur [H] [M] réitérait sa mise en demeure de payer faite à DOFIRAD BV, laquelle demeurait une fois de plus sans suite (pièce numéro 11) ; qu'un échange de correspondances s'en suivit entre [H] [M] et le Groupe [K], sans que la situation ne se dénoue ; que [H] [M] assignait donc, le 23 septembre 2004, DOFIRAD et FIG au fond devant le Tribunal de Commerce de PARIS ; que les défenderesses soulevaient alors l'incompétence rationae materiae du Tribunal de Commerce au profit du Tribunal de Grande Instance de PARIS, demande accueillie le 12 avril 2005 ; que Monsieur [H] [M] n'a pas contesté la compétence du Tribunal de Grande Instance ; que le 1er septembre 2005, dans une instance opposant dans des circonstances similaires [P] [A], également membre du groupe des actionnaires minoritaires de FIG, à DOFIRAD, le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE a dit que la cession des actions FIG antérieurement détenues par [P] [A], s'était bien réalisée au profit de DOFIRAD, et a condamné celle-ci à lui en payer le prix ; que la Cour de [Localité 1] a confirmé cette décision par arrêt en date du 29 juin 2007 et il semble que les sociétés DOFIRAD et FIG se soient désistées de leur pourvoi à son encontre ; elles restent muettes sur ce point ; que Monsieur [A] n'a jamais obtenu exécution de l'arrêt de la Cour ; que dans son jugement du 1er septembre 2005, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a considéré que la cession des 15.764 actions FIG de M. [A] avait été réalisée au profit de Dofirad BV et condamne cette dernière à lui payer 376.759,60 €, sans exécution provisoire ; que celle-ci a interjeté appel de ce jugement et la Cour d'appel de Versailles, dans son arrêt du 29 juin 2007, en a confirmé les termes ; que cet arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation, le 25 septembre 2007, à la requête de FIG et Dofirad ; que l'arrêt du 29 juin 2007 n'ayant pas été exécuté, le conseiller délégué par le Premier Président de la Cour de cassation a radié le pourvoi par ordonnance du 28 février 2008 ; que le 29 janvier 2009, M [A] a assigné FIG (FLG) et Dofirad devant le Tribunal de commerce de Paris afin de voir prononcer la résolution de la cession des 15.764 actions FIG, en raison de l'absence de paiement du prix, avec toutes les conséquences de droits attachées, à la réintégration de M. [A] rétroactivement dans ses droits d'actionnaires de la société FIG ; que le 29 janvier 2009, M. [M] a assigné FIG (FLG) et Dofirad devant le Tribunal de commerce de Paris afin de voir prononcer la résolution de la cession des 15.764 actions FIG, en raison de l'absence de paiement du prix, avec toutes les conséquences de droits attachées, à la réintégration de Mr [A] rétroactivement dans ses droits d'actionnaires de la société FIG ; que cette procédure a été jointe à celle ayant donné lieu au jugement du 28 septembre 2009 dont appel » (p. 20, in fine à 23) ;
Et aux motifs que « sur la validité du coup d'accordéon et l'abus de majorité : dans son jugement, le Tribunal de commerce a estimé que si l'intérêt social aurait pu être de procéder à une augmentation classique de capital, le fait de la faire précéder de cette réduction de capital à zéro ne permettait pas la reconstitution des capitaux propres à hauteur de la moitie du capital social. Selon le Tribunal « l'opération n'avait pas pour seul but l'intérêt social de FLG/FIG, mais que replacée dans le contexte des conflits opposants l'actionnaire majoritaire, le Groupe [K], aux actionnaires minoritaires, elle avait pour objectif l'annulation des titres des minoritaires et la prise de contrôle de FLG/FIG sans en payer le prix » ; que le Tribunal de commerce de Paris ajoutait que l'abus de majorité constitué par l'opération de réduction et d'augmentation du capital présentait même « un caractère frauduleux dans la mesure ou le Groupe [K] profite d'une contrainte légale pour causer un préjudice aux actionnaires minoritaires » (…) ; que la cour rappelle que toute décision contraire à l'intérêt social et émise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité (ou de la minorité) au détriment des autres actionnaires propres est prohibée et que l'abus de majorité relève non d'un contrôle d'opportunité mais d'un contrôle de légalité en recherchant si la décision « inopportune » est destinée à rompre l'égalité entre associés, c'est-à-dire à rompre la communauté d'intérêts qui doit exister entre eux en application de l'article 1833 du Code civil ou a pris un aspect frauduleux ; et que s'il apparaît que les actionnaires ont puisé dans l'ensemble des postes des capitaux propres pour apurer les pertes afin de limiter autant que possible la réduction du capital, il convient de reprendre les justifications avancées pour mettre en place le coup d'accordéon ; que, s'agissant de la justification de l'opération par la survie de la société, la cour relève que : une procédure d'alerte a été initiée par le Commissaire aux Comptes en janvier 2002 (Pièce n° 14) ; que le Commissaire aux comptes avait déclenché une nouvelle procédure d'alerte le 24 novembre 2003 (Pièce n° 17) ; et que la société FIG avait fait l'objet d'une procédure d'alerte devant le Tribunal de commerce de Nanterre et avait été convoquée devant un mandataire chargé d'effectuer une enquête (Pièce n° 14) ; qu'au-delà du fait que Messieurs [A], [N] et [M] dénoncent le fait que le Groupe [K] a organisé les mauvais résultats de la société en procédant à des provisions excessives et ensuite opportunément reprises et délibérément sous-évalué des actifs importants, notamment des pas de porte, il convient d'observer que : - le groupe [K] a acquis la société FLG/FIG, valorisée en 2002 à 41 millions d'euros, sans respecter aucun de ses engagements et en ne « payant » que 380.000 euros à l'un des actionnaires ; - que lors du Conseil d'administration du 30 janvier 2004, précédant l'assemblée générale litigieuse, il avait été indiqué que compte tenu de la situation financière actuelle, la société a proposé de convoquer ses actionnaires non seulement pour leur permettre de prendre conscience de la situation financière de la société, actuellement préoccupante, mais également pour leur proposer les moyens d'y remédier et il n'est alors pas envisagé de dépôt de bilan ni de coup d'accordéon ; de plus, le rapport d'évaluation que Monsieur [K] a fait établir ne confirme pas la situation irrémédiablement compromise de l'entreprise ni d'ailleurs la valorisation par le groupe [K] du compte courant SOZAN acquis pour 1 € ; que si la société AD dit s'être trouvée contrainte de mettre en jeu à deux reprises la garantie de passif, par courriers des 14 et 19 mai 2003 (Pièce n° 25) au regard de l'ampleur notamment des écarts entre les chiffres d'affaires effectivement réalisés et les budgets communiquées par la société FIG au moment de la détermination de la parité d'échange, cela n'est pas démontrée et ne concerne pas FIG ; que les deux courriers adressés par le Groupe [K] et invoqués aujourd'hui par Maître [U] n'ont jamais été suivis de la mise en oeuvre effective de la garantie de passif, ce que la cour d'appel de Paris a reconnu dans l'affaire SOZAN (décision du 25 novembre 2008) ; qu'enfin, il n'est en rien démontré que l'opération ait été utile pour la société au regard de l'ouverture ultérieure d'une procédure collective avec une date de cessation des paiements repoussée au maximum légal ; qu'on observe que les comptes clos au 28 février 2003, qui ont servi de base au coup d'accordéon du groupe [K], montrent que la situation financière de FLG/FIG a été obérée jusqu'à un résultat comptable (et non d'exploitation) négatif de 6.536.000 euros par : l'inscription de 4,3 millions d'euros de provisions nouvelles, des charges financières de 527.000 euros liées au compte courant acquis par la société DOFIRAD BV auprès du groupe SOZAN pour 1 euro, près de 5 millions d'euros qui viennent alourdir le compte de résultat, alors que pour l'exercice 2002, les comptes arrêtés par KPMG en vue de la cession à [G] [K], étaient déjà largement provisionnés ; qu'ainsi, « le fonds [O] [X], [a été] dévalorisée à 100 % par le groupe [K] alors que la seule marque a été cédée par ce même groupe pour 2.000.000 euros le 20 octobre 2004 (cf. Pièce n° 35 - Levée d'option de cession des marques [O] [X]) ; que, de même, le droit au bail de la boutique « [O] [X] », a été valorisé à 0 euro, soit-disant pour dépréciation d'actif, alors qu'une proposition de rachat à 457.000 euros a été refusé par le groupe [K] en 2003 (cf. pièce n° 37 - Lettre de [N] à [K] datée du 23 septembre 2003 et sa note annexée du 29 juillet 2003 ; que le fonds de commerce [Y] [Z], valorisé à 335.388 euros, alors que la seule marque a été cédée à la famille [D] en 2007 pour 1.250.00 euros et que la boutique [Y] [Z] sise [Adresse 9] a été cédée pour un montant de 1.250.000 euros au cours du 4ème trimestre 2004 ; que le Commissaire aux Comptes a ainsi lui-même indiqué que ces comptes étaient « sur-provisionnés » (pièce n° 34 - Comité des opérations du 29 juillet 2004) ; que les appelants justifient la valorisation de la créance en compte courant acquis par la société DOFIRAD BV auprès du groupe SOZAN pour 1 euro à 127 millions d'euros par le fait que la société n'était plus en difficulté, ce qui contredit l'allégation d'une situation difficile légitimant l'urgence de l'opération litigieuse ; que la société FIG affichera au 31 mars 2006, soit 2 ans plus tard environ 16 millions d'euros de résultat bénéficiaire et une distribution de dividendes de plus de 4 millions d'euros ; que les comptes au 31 mars 2004 établis après le coup d'accordéon montrent la situation financière de FLG/FIG comme étant toujours compromise mais intègrent de nouvelles provisions très importantes et contestées : ainsi, en octobre 2004, plus de 20.000.000 d'euros de comptes courants détenus par FLG/FIG sur ses filiales, totalement dépréciés, ont été cédés à une autre société du groupe [K], la société luxembourgeoise TOUVA, pour un montant de 3,6 millions d'euros ; qu'on observe encore que l'augmentation de capital de 22.348 K€ aurait permis de porter le capital à 32.569 K€, de sorte que les capitaux propres tels que constatés au 28 Février 2003 se seraient élevés à 16.976 €, soit plus de la moitié du capital social ; que, s'agissant de la justification de l'opération par la nécessité de reconstituer le capital social, la cour observe que : la société FIG a toujours affiché des résultats déficitaires jusqu'à l'exercice clos le 31 mars 2006 et elle disposait d'un délai de 2 ans pour régulariser la situation (article L. 225-248 du Code de commerce) soit jusqu'au 31 mars 2005 ; que malgré l'importance de la réduction du capital (plus de 10 millions d'euros) et de l'augmentation de capital subséquente (plus de 22 millions d'euros), le coup d'accordéon n'a pas à lui seul, permis de ramener les capitaux propres à la moitié du capital social ; que suite à l'opération de réductionaugmentation du capital social, les capitaux propres de la société FIG étaient de 688.446 € alors que le capital social était de 22.348.000 € ; qu'il a fallu attendre les comptes clos au 10 avril 2005, soit le lendemain même de l'expiration du délai de 2 ans, pour voir un montant de capitaux propres de 15.074.289 € puis au 31 mars 2006 de 31.652.529 € (Pièces n° 18 et 19), largement au-dessus du minimum légal exigé ; qu'ainsi, si l'éviction d'actionnaires contre leur gré n'est pas jugé comme constituant un abus de majorité en soi, la réduction de capital ne constituant pas une atteinte à leur droit de propriété mais sanctionnant leur obligation de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports, il n'en demeure pas moins que la réduction et l'augmentation successives du capital n'avaient pas eu pour seul objectif de satisfaire à l'obligation légale de recapitaliser la société conformément à l'article L. 225-248 du code de commerce ni la survie de la société mais avaient de façon certaine eu pour effet de permettre aux actionnaires majoritaires de ne pas honorer leurs engagements envers les actionnaires minoritaires, dès lors que la disproportion des conditions de souscription étant patentes puisque les minoritaires devaient apporter des fonds à l'augmentation de capital alors que les autres y souscrivaient, malgré les observations du rapport du commissaires aux comptes, par des compensation avec des créances dont la valorisation est critiquée à juste titre, dans un contexte où l'opération visée s'inscrivait dans un conflit d'actionnaires et dans une opération parallèle menée au niveau de la mère annulée pour les mêmes raisons ; que, s'agissant de l'incorporation de sa créance en compte courant dans le capital de la société FIG : la cour rappelle que cette créance en compte courant, acquise pour 1 € avant le 21 avril 2002, a été valorisée le 24 février 2004 à la somme de 12.700.407,35 € (Pièce n° 37) ; que celle-ci n'est pas nécessairement frauduleuse dès lors que c'était la contrepartie de ce que M. [K] s'était engagé à faire un apport immédiat en compte courant à hauteur de 2,7 millions d'euros permettant de faire face aux besoins immédiats de la société ; que pour la SCP BTSG, l'article L. 225-128 et la jurisprudence ont admis la possibilité de libérer la souscription à une augmentation par compensation avec une créance sur la société et ce, même lorsque les pertes excèdent le montant du capital social ou lorsque l'actif réel est devenu inférieur au passif réel ; que cela n'apparait pas illégitime dans le cadre d'une poursuite d'activité rendue possible grâce au soutien financier apporté par la société DOFIRAD BV ; que, cependant, la créance de compte courant « cédée « par SOZAN à DOFIRAD pour 1 euro n'est pas inscrite dans les comptes, au crédit du compte courant de DOFIRAD ; que le compte courant au 2 octobre 2003 de DOFIRAD dans FIG montre un solde créditeur de 8.430.855 à raison des « virement DOFIRAD » stipulés à deux reprises DOFIRAD / DOFIR (et non DOHIR), mais pas pour les autres opérations de virement ; qu'il n'est nullement démontré que la créance de compte courant a fait l'objet d'une cession en bonne et due et forme entre la société DOFIRAD BV et la société DOHIR Ltd selon les règles prescrites à peine de nullité par l'article 1690 du code civil, c'est-à-dire la signification par huissier ; qu'en suivant l'évolution du compte courant de la société CADANOR dans la société ALLIANCE DESIGNERS, l'on s'aperçoit que les mêmes opérations de virement sont comptabilisées à des dates quasi-identiques que les opérations d'apport de fond de DOFIRAD dans FLG / FIG et c'est sur la base de ce compte courant que CADANOR a pu abonder en partie à l'augmentation de capital social de FSH, ce qui laisse penser à un double jeu d'écriture, ce qui transparait dans l'arrêt de la cour d'Appel de PARIS dans l'affaire SOZAN (annulation de l'AG ayant opéré un coup d'accordéon sur la société ALLIANCE DESIGNERS) ; que, s'agissant de la fraude : la cour considère que la seule préservation des droits des minoritaires par le maintien de leurs droits préférentiels de souscription est insuffisante pour invoquer le respect de l'intérêt social, surtout si t'on replace l'opération dans le contexte des conflits opposants l'actionnaire majoritaire, le Groupe [K], aux actionnaires minoritaires ; que la fraude est caractérisée par : un comportement qui a consisté à chercher, non même à profiter des imperfections de l'ordre juridique en utilisant une règle de droit afin de paralyser l'application d'une autre règle de droit, mais à chercher dans une règle de droit le motif pour mener une opération contraire à l'esprit d'une autre règle de droit ; qu'un montant d'augmentation de capital et de prime d'émission manifestement disproportionné ne correspondant à aucun apport de trésorerie ; que la confrontation des actionnaires minoritaires à une situation conduisant à leur éviction, sauf à souscrire à une augmentation de capital considérable, à raison de 1 titre nouveau pour 30 anciens et moyennant 1.000 euros de valeur nominale contre 15 euros de valeur nominale pour les titres anciens. Autrement dit l'augmentation de capital, assortie de conditions telles qu'elles mettaient les actionnaires minoritaires dans l'impossibilité d'y souscrire ; que la rupture de l'égalité de traitement des actionnaires puisque l'effort financier demandé aux majoritaires n'était pas proportionnel en autorisant la compensation avec des créances existantes dont le montant n'était pas certifié ; que, sur le préjudice, s'agissant du montant du préjudice, que Monsieur [A] soutient que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 (Pièce n° 2) soit 960.027 € ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession des 1 .764 actions de Monsieur [A] a été fixe parle Tribunal de commerce de Nanterre à 376.759,60 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et demande à la Cour d' apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de Monsieur [A], dès lors que le rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salariés au cours de ses cinq derniers exercices soit 82 %, de ses effectifs - une procédure d'alerte devant le Tribunal de Commerce de Nanterre (Pièce n° 16)) et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecté l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le Tribunal a estimé que Monsieur [A] « ne pouvait exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, soit de 15.764 actions FIG pendant la période et que ce préjudice ne pouvait être égal à la valeur de ses actions dès lors qu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que la cour observe que Monsieur [A] est décédé le [Date décès 1] 2013 et que la succession n'a pas constitué avocat pour reprendre l'action engagée ; qu'elle considère ainsi que la demande n'est plus soutenue ; que Monsieur [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, AD et de Monsieur [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 € au titre de dommages et intérêts, soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 (Pièce n° 2) ; que Monsieur [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, AD et de Monsieur [K] au paiement de la somme de 476.481 € au titre de dommages et intérêts ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession des 7.824 actions de Monsieur [M] a été fixé par le Tribunal de commerce de Nanterre à 182.925,12 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et au regard de la différence avec le montant réclame, il revient à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de Monsieur [M] dès, lors que le rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salaries au cours de ses cinq derniers exercices soit 82 % de ses effectifs - une procédure d'alerte devant le Tribunal de Commerce de Nanterre (Pièce n° 16) et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecte l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le Tribunal a estimé que Monsieur [M] ne peut exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, à savoir de 7.824 actions FIG pendant la période et que ce préjudice ne peut être égal à la valeur de ses actions puisqu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que Monsieur [N] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, AD et de Monsieur [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 € au titre de dommages et intérêts soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 (Pièce n° 2) ; que la SCP BTSG demande là encore à la Cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de Monsieur [N] sur la base des mêmes observations que pour MM.[A] et [M] ; qu'il convient de rappeler que par jugement en date du 14 janvier 2011, le Tribunal de commerce de Paris a débouté Messieurs [M], [N] et [A] de leur demande de nullité des opérations postérieures à l'assemblée générale mixte de la société FIG du 24 février 2004 mais a toutefois tiré les conséquences de l'annulation de l'assemblée générale mixte du 24 février 2004 (coup d'accordéon), reconnaissant le principe d'une indemnisation à leur égard dont il a confié l'estimation à un expert, Monsieur [S], lequel a le 6 décembre 2012 rendu son rapport et a estimé le préjudice des actionnaires minoritaires à hauteur de : 14.597 euros pour Monsieur [M] 129.552 € pour Monsieur [N] 29.195 € pour Monsieur [A] au titre de leur quote-part dans les capitaux propres de l'actif net de FIG ainsi que dans la distribution des dividendes versés par FIG ; que le jugement du 14 janvier 2011 frappé d'appel étant soumis à la cour dans une procédure parallèle, ses dispositions ne seront donc pas prises en compte dans l'évaluation des préjudices de MM. [N] et [M] ; que la cour observe que : le rapport établi en 2002 par la SORGEM, société spécialisée dans l'évaluation notamment des marques et mandatée par le Groupe [K] dans le cadre de l'opération globale de prise de contrôle pour évaluer la société FLG, que SORGEM avait valorisé FLG (devenue FIG) sur la base d'une valeur moyenne de 40.828.000 €, soit 60,90 € par titre (pièce numéro 15 - Rapport SORGEM) ; que la valorisation médiane proposée par SORGEM aboutit alors à considérer que les titres annulés de Monsieur [M] valaient (7.824 x 60,90 € =) 476.481,60 € et ceux de Monsieur [N] (65.297 x 60,90) 3.976.587,30 € ; que le prix de cession sur lequel les parties s'étaient en leur temps accordées évaluait le titre à la somme de 23,38 €, soit 182.925,12 pour Monsieur [M] et 1.526.643,86 € pour Monsieur [N] ; que les Premiers Juges ont refusé d'accorder aux minoritaires réparation d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé d'une partie de leur patrimoine du 24 février 2004 à la date du jugement mais à en revanche, estimé que c'était à juste titre qu'ils sollicitaient l'indemnisation de leur préjudice moral du fait des pratiques frauduleuses utilisées pour les spolier ;
et il a fixé ce préjudice à la somme de 50.000 € à ce titre ; que la cour considère que les pratiques mises en oeuvre et ci-dessus décrites constituant des violations graves, répétées et volontaires des règles de fonctionnement normal des sociétés, justifient un préjudice à la fois matériel et moral ; qu'elle fixera : le préjudice matériel à une valeur moyenne de 329.703 € pour Monsieur [M] et 2.751.615 € pour Monsieur [N], rappelant qu'il appartenait aux actionnaires majoritaires de sortir de la situation créée aux dépens des minoritaires en exécutant leur engagement initial à l'égard des actionnaires détenant moins de 5 % du capital la promesse d'achat formulée et leur préjudice moral à 100.000 € ; que, s'agissant des responsables, la cour rappelle que l'abus de majorité, s'il est constaté, ce qui est le cas, entraine généralement la nullité de la décision prise et que pour obtenir des dommages et intérêts, sur le fondement de la faute, les minoritaires doivent, ainsi que le souligne la SCP BTSG, assigner non pas la société mais les majoritaires qui ont pris la décision car seuls ces derniers ont commis la faute qui ouvre droit à réparation, lesquels sont : la société DOFIRAD BV dès lors qu'il n'est pas établi que celle-ci a réellement cédé ses titres à la société DOHIR Ltd et la société ALLIANCE DESIGNERS ; que la société FIG ne saurait être condamnée de ce chef ; que la société AD sera donc condamnée solidairement à réparer le préjudice causé, le premier juge ayant à juste titre débouté les sociétés France Immobilier Group et Alliance Designers de leur demande de mise hors de cause de cette dernière ; que, compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la société AD, il convient de dire que Messieurs [H] [M] et [R] [N] seront admis au passif de la société à hauteur de 429.703 € pour le premier et 2.851.615 € pour le second » (p. 32 et 36 à 44) ;
1°) Alors que M. [M] ne formulait, ni en première instance, ni en appel, aucune demande à l'encontre de la société DOFIRAD ; qu'en condamnant pourtant la société DOFIRAD, solidairement avec [G] [K] et la société ALLIANCE DESIGNERS, à payer à M. [M] la somme de 429.803 €, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) Alors que M. [M] ne formulait, ni en première instance, ni en appel, aucune demande à l'encontre de la société DOFIRAD ; qu'en condamnant pourtant la société DOFIRAD, à verser à M. [M] la somme de 15.000 € au titre des frais irrépétibles, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
3°) Alors que M. [M] ne formulait, ni en première instance, ni en appel, aucune demande à l'encontre de la société DOFIRAD ; qu'en affirmant que, « par conclusions signifiées le 23 octobre 2013, M. [M] demande à la cour de (…) CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [M] une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 CPC [et de] CONDAMNER la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [M] une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 du CPC » (arrêt attaqué, p. 18 in fine et 19 in limine), cependant qu'aucune de ces deux demandes ne figurait dans lesdites conclusions du 23 octobre 2013, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. [M] datées du 23 octobre 2013, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
4°) Alors que le jugement attaqué n'a pas condamné la société DOFIRAD à payer une quelconque somme à M. [M], puisqu'elle n'était, en première instance, pas même partie à l'instance impliquant M. [M] (RG n° 2007014170 correspondant, en appel, au RG 13/03138) ; qu'en affirmant que M. [M] aurait « par conclusions signifiées le 23 octobre 2013, [demandé à la cour de] (…) CONFIRMER le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [M] une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » (p. 18), la cour d'appel a, au surplus, dénaturé le jugement entrepris (RG n° 2007014170), en violation de l'article 1134 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société DOFIRAD BV, solidairement avec M. [G] [K] et avec la société ALLIANCE DESIGNERS, à verser à Monsieur [R] [N] et Monsieur [G] [M] respectivement la somme de 2.751.615 € pour le premier et 329.703 € pour le second au titre de leur préjudice matériel et 100.000 € chacun en réparation de leur préjudice moral et dit en conséquence que Messieurs [H] [M] et [R] [N] seront admis au passif de la société ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de 429.703 € pour le premier et 2.851.615 € pour le second, et d'avoir condamné au titre de l'article 700 du code de procédure civile Monsieur [G] [K], la société ALLIANCE DESIGNERS et la société DOFIRAD BV à verser chacun 15.000 € à Monsieur [R] [N] d'une part et à Monsieur [G] [M] d'autre part ;
Aux motifs que « par conclusions signifiées le 23 octobre 2013, Monsieur [M], intimé, demande à la Cour : - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 24 février 2004 de la société FRANCE LUXURY GROUP, devenue depuis FRANCE IMMOBILIER GROUP, et tous les actes s'y rapportant ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a accordé à Monsieur [M] une indemnité de 50.000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral et l'admettre au passif de la société ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - confirmer le jugement attaque en ce qu'il a condamné les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à octroyer à Monsieur [M], une indemnité de 50.000 euros au titre de l'article 700 CPC et dire que Monsieur [M] sera admis au passif de ces sociétés à hauteur de ces sommes ; - débouter Maître [U] ès qualité, FRANCE IMMOBILIER GROUP ALLIANCE DESIGNERS et Monsieur [G] [K] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ; - condamner Monsieur [G] [K] à payer à Monsieur [M] somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [M], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ; - condamner, in solidum, les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à payer à Monsieur [M] une indemnité supplémentaire de 50.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et dire que Monsieur [M] sera admis au passif des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - condamner la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [M], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 CPC ; - condamner la société BTSG en qualité de liquidateur des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS aux entiers dépens de la procédure ; que, par conclusions signifiées le 24 octobre 2013, Monsieur [R] [N], intimé, demande à la Cour : - déclarer irrecevable et en tout cas mal fondée l'intervention volontaire formée par [G] [K] ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a prononcé la résolution de la vente résultant du Term Sheet du 31 juillet 2002 intervenue entre Monsieur [N] et la société DOFIRAD BV ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et Extraordinaire du 24 février 2004 de la société FRANCE LUXURY GROUP, devenue depuis FRANCE IMMOBILIER GROUP, et tous les actes s 'y rapportant ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a accordé à Monsieur [N] une indemnité de 50.000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral et l'admettre au passif de la société ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - confirmer le jugement attaque en ce qu'il a condamné les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à octroyer à Monsieur [A], une indemnité de 50.000 euros au titre de l'article 700 CPC et dire que Monsieur [N] sera admis au passif de ces sociétés à hauteur de ces sommes ; - débouter maître [U] ès qualités, France IMMOBILIER GROUP ALLIANCE DESIGNERS et Monsieur [G] [K] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ; - condamner Monsieur [G] [K] à payer à Monsieur somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [N], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ; - condamner, in solidum, les sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à payer à Monsieur [N] une indemnité supplémentaire de 50.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et dire que Monsieur [N] sera admis au passif des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS à hauteur de cette somme ; - condamner la société DOFIRAD à octroyer à Monsieur [N], une indemnité de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ; - condamner la société BTSG en qualité de liquidateur des sociétés FIG et ALLIANCE DESIGNERS aux entiers dépens de la procédure » (p. 18-19) ;
Et aux motifs que « M. [K], Président de la société FSH/ ALLIANCE DESIGNERS, a convoqué le 7 août 2003 une assemblée générale extraordinaire aux fins de procéder à une augmentation de capital d'un montant nominal de 1.920.561,25 euros par l'émission de 13.025.000 actions nouvelles au prix de 0,75 euro (soit un montant 38 fois inférieur à la valorisation de 28,10 euros retenue 8 mois plus tôt dans le cadre de l'opération d'échange), augmentation de capital assortie d'une prime d'émission très importante de 9.578.188, 75 euros ; que les modalités de convocation de cette assemblée présageaient déjà de son caractère éminemment frauduleux ; qu'en effet, compte tenu de la date fixée de la période de souscription et des termes du pacte d'actionnaires intervenu le 21 novembre 2002, les actionnaires minoritaires ne bénéficiaient concrètement que des vendredi 15 août jour férié) et samedi 16 août 2003 pour exercer leur droit préférentiel de souscription ; que les sociétés de M. [K], devenues majoritaires, bénéficiaient (selon le même mécanisme que dans FLGIFIG) d'un compte courant leur permettant de participer à l'augmentation de capital social par voie de compensation de créances, alors que les actionnaires minoritaires devaient apporter avant la fin 2003 près de 2,7 millions d'euros en cash pour éviter d'être irrémédiablement dilués ; que, comme par hasard, ce montant de 2,7 millions d'euros équivalait à celui que M. [K] s'était engagé à verser en trésorerie immédiate dans FLG, le 21 novembre 2002 ; que l'augmentation de capital était seulement votée par les deux actionnaires majoritaires CADANOR et DOFIRAD BV, sociétés appartenant au groupe [K] ; que l'effet et le but recherches étaient de réduire à néant la participation des actionnaires minoritaires issue de l'opération d'échange résultant de l'accord intervenu le 21 novembre 2002 ; que la manoeuvre se parachevait au cours de l'année 2004 par un coup d'accordéon décidé lors de l'assemblée générale de FSH (devenue ALLIANCE DESIGNERS fin 2003) qui s'est tenue le 30 septembre 2004 ; que, par ce « coup d'accordéon » qui se rattachait directement à la précédente opération capitalistique, M. [K] réussissait le tour de force d'annuler la participation des minoritaires, dont M. [P] [A] ; que c'est donc une pratique courante du groupe [K] de chercher à réduire à néant les participations de ses associés minoritaires dans les sociétés dont il dispose du contrôle ; que c'est dans la même optique que s'est tenue l'assemblée générale mixte de la société FIG le 24 février 2004 ; que dans sa décision rendue le 12 septembre 2006 ,et assortie de l'exécution provisoire (cf. Pièce n° 14), le Tribunal de commerce a constaté que les conditions de l'augmentation de capital social de la, société FSH/ Alliance Designers étaient frauduleuses et constituaient un abus de majorité caractérisé, destiné à évincer purement et simplement les actionnaires minoritaires ; que le Tribunal jugeait que : « il s'agit d'un abus manifeste de majorité, fondé sur une prime d'émission injustifiable, pour financer les besoins de trésorerie d'une autre société avec laquelle il n'y avait aucun lien juridique ou financier ; cet abus de majorité présente un caractère frauduleux, car le Groupe [K] a profité d'une contrainte légale, reconstituer le capital social d'une société, pour causer un préjudice au Groupe SOZAN, en diminuant la valeur de ses actions qui est passée de 28,10 euros au 21 novembre 2002 à 0,75 euro au 7 août 2003 après 768.610 euros de pertes comptables » ; que cette décision a été confirmée par la Cour d'appel par arrêt du 25 novembre 2008 ; que par arrêt rendu le 16 avril 2013 la Cour de cassation confirmait la décision d'annulation ; que Monsieur [R] [N] devenait actionnaire de FSH (devenue ALLIANCE DESIGNERS) à hauteur de 93.058 actions (soit 3,57 % de FSH) échangées contre 91.800 actions de FLG et bénéficiait d'une promesse de rachat sur ses actions FSH par le Groupe [K] pour un montant ferme de 2.468.828,74 euros ; que Monsieur [H] [M] qui n'a pas été tenu informé des modalités de la réalisation de l'opération, a opté pour la cession en numéraire de ses actions, en acceptant le 14 septembre 2002 le protocole de cession de ses 7.824 actions à leur prix d'achat de 1.200.000 F, soit 182.938 €, à lui présenté par [G] [V], conformément à son engagement ; qu'[G] [V] précisait dans son courrier d'accompagnement du 12 septembre 2002 que « le règlement se fera dès la signature de l'accord définitif qui devrait avoir lieu avant la fin du mois » ; que [H] [M] restait donc dans l'attente du paiement du prix de ses actions de 1.200.000 F (182.938 €) ; que, néanmoins, et malgré diverses promesses et tentatives amiables, [H] [M] n'obtenait pas de DOFIRAD (faisant partie du Groupe [K] et présidée par [G] [K]) le règlement du prix de cession de ses actions FIG alors qu'un seul actionnaire du groupe minoritaire, [V] [H], était payé ; que le 6 février 2004, [H] [M] mettait en demeure DOFIRAD, par l'intermédiaire de son avocat, de lui régler le prix de cession de ses actions, soit 182.938 €, mise en demeure restée infructueuse et sans réponse ; que le 25 février 2004, Monsieur [H] [M] réitérait sa mise en demeure de payer faite à DOFIRAD BV, laquelle demeurait une fois de plus sans suite (pièce numéro 11) ; qu'un échange de correspondances s'en suivit entre [H] [M] et le Groupe [K], sans que la situation ne se dénoue ; que [H] [M] assignait donc, le 23 septembre 2004, DOFIRAD et FIG au fond devant le Tribunal de Commerce de PARIS ; que les défenderesses soulevaient alors l'incompétence rationae materiae du Tribunal de Commerce au profit du Tribunal de Grande Instance de PARIS, demande accueillie le 12 avril 2005 ; que Monsieur [H] [M] n'a pas contesté la compétence du Tribunal de Grande Instance ; que le 1er septembre 2005, dans une instance opposant dans des circonstances similaires [P] [A], également membre du groupe des actionnaires minoritaires de FIG, à DOFIRAD, le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE a dit que la cession des actions FIG antérieurement détenues par [P] [A], s'était bien réalisée au profit de DOFIRAD, et a condamné celle-ci à lui en payer le prix ; que la Cour de [Localité 1] a confirmé cette décision par arrêt en date du 29 juin 2007 et il semble que les sociétés DOFIRAD et FIG se soient désistées de leur pourvoi à son encontre ; elles restent muettes sur ce point ; que Monsieur [A] n'a jamais obtenu exécution de l'arrêt de la Cour ; que dans son jugement du 1er septembre 2005, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a considéré que la cession des 15.764 actions FIG de M. [A] avait été réalisée au profit de Dofirad BV et condamne cette dernière à lui payer 376.759,60 €, sans exécution provisoire ; que celle-ci a interjeté appel de ce jugement et la Cour d'appel de Versailles, dans son arrêt du 29 juin 2007, en a confirmé les termes ; que cet arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation, le 25 septembre 2007, à la requête de FIG et Dofirad ; que l'arrêt du 29 juin 2007 n'ayant pas été exécuté, le conseiller délégué par le Premier Président de la Cour de cassation a radié le pourvoi par ordonnance du 28 février 2008 ; que le 29 janvier 2009, M. [A] a assigné FIG (FLG) et Dofirad devant le Tribunal de commerce de Paris afin de voir prononcer la résolution de la cession des 15.764 actions FIG, en raison de l'absence de paiement du prix, avec toutes les conséquences de droits attachées, à la réintégration de M. [A] rétroactivement dans ses droits d'actionnaires de la société FIG ; que le 29 janvier 2009, M. [M] a assigné FIG (FLG) et Dofirad devant le Tribunal de commerce de Paris afin de voir prononcer la résolution de la cession des 15.764 actions FIG, en raison de l'absence de paiement du prix, avec toutes les conséquences de droits attachées, à la réintégration de Mr [A] rétroactivement dans ses droits d'actionnaires de la société FIG ; que cette procédure a été jointe à celle ayant donné lieu au jugement du 28 septembre 2009 dont appel » (p. 20, in fine à 23) ;
Et aux motifs que « sur la validité du coup d'accordéon et l'abus de majorité : dans son jugement, le Tribunal de commerce a estimé que si l'intérêt social aurait pu être de procéder à une augmentation classique de capital, le fait de la faire précéder de cette réduction de capital à zéro ne permettait pas la reconstitution des capitaux propres à hauteur de la moitie du capital social. Selon le Tribunal « l'opération n'avait pas pour seul but l'intérêt social de FLG/FIG, mais que replacée dans le contexte des conflits opposants l'actionnaire majoritaire, le Groupe [K], aux actionnaires minoritaires, elle avait pour objectif l'annulation des titres des minoritaires et la prise de contrôle de FLG/FIG sans en payer le prix » ; que le Tribunal de commerce de Paris ajoutait que l'abus de majorité constitué par l'opération de réduction et d'augmentation du capital présentait même « un caractère frauduleux dans la mesure ou le Groupe [K] profite d'une contrainte légale pour causer un préjudice aux actionnaires minoritaires » (…) ; que la cour rappelle que toute décision contraire à l'intérêt social et émise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité (ou de la minorité) au détriment des autres actionnaires propres est prohibée et que l'abus de majorité relève non d'un contrôle d'opportunité mais d'un contrôle de légalité en recherchant si la décision « inopportune » est destinée à rompre l'égalité entre associés, c'est-à-dire à rompre la communauté d'intérêts qui doit exister entre eux en application de l'article 1833 du Code civil ou a pris un aspect frauduleux ; et que s'il apparaît que les actionnaires ont puisé dans l'ensemble des postes des capitaux propres pour apurer les pertes afin de limiter autant que possible la réduction du capital, il convient de reprendre les justifications avancées pour mettre en place le coup d'accordéon ; que, s'agissant de la justification de l'opération par la survie de la société, la cour relève que : une procédure d'alerte a été initiée par le Commissaire aux Comptes en janvier 2002 (Pièce n° 14) ; que le Commissaire aux comptes avait déclenché une nouvelle procédure d'alerte le 24 novembre 2003 (Pièce n° 17) ; et que la société FIG avait fait l'objet d'une procédure d'alerte devant le Tribunal de commerce de Nanterre et avait été convoquée devant un mandataire chargé d'effectuer une enquête (Pièce n° 14) ; qu'au-delà du fait que Messieurs [A], [N] et [M] dénoncent le fait que le Groupe [K] a organisé les mauvais résultats de la société en procédant à des provisions excessives et ensuite opportunément reprises et délibérément sous-évalué des actifs importants, notamment des pas de porte, il convient d'observer que : - le groupe [K] a acquis la société FLG/FIG, valorisée en 2002 à 41 millions d'euros, sans respecter aucun de ses engagements et en ne « payant » que 380.000 euros à l'un des actionnaires ; - que lors du Conseil d'administration du 30 janvier 2004, précédant l'assemblée générale litigieuse, il avait été indiqué que compte tenu de la situation financière actuelle, la société a proposé de convoquer ses actionnaires non seulement pour leur permettre de prendre conscience de la situation financière de la société, actuellement préoccupante, mais également pour leur proposer les moyens d'y remédier et il n'est alors pas envisagé de dépôt de bilan ni de coup d'accordéon ; de plus, le rapport d'évaluation que Monsieur [K] a fait établir ne confirme pas la situation irrémédiablement compromise de l'entreprise ni d'ailleurs la valorisation par le groupe [K] du compte courant SOZAN acquis pour 1 € ; que si La société AD dit s'être trouvée contrainte de mettre en jeu à deux reprises la garantie de passif, par courriers des 14 et 19 mai 2003 (Pièce n° 25) au regard de l'ampleur notamment des écarts entre les chiffres d'affaires effectivement réalisés et les budgets communiquées par la société FIG au moment de la détermination de la parité d'échange, cela n'est pas démontrée et ne concerne pas FIG ; que les deux courriers adressés par le Groupe [K] et invoqués aujourd'hui par Maître [U] n'ont jamais été suivis de la mise en oeuvre effective de la garantie de passif, ce que la cour d'appel de Paris a reconnu dans l'affaire SOZAN (décision du 25 novembre 2008) ; qu'enfin, il n'est en rien démontré que l'opération ait été utile pour la société au regard de l'ouverture ultérieure d'une procédure collective avec une date de cessation des paiements repoussée au maximum légal ; qu'on observe que les comptes clos au 28 février 2003, qui ont servi de base au coup d'accordéon du groupe [K], montrent que la situation financière de FLG/FIG a été obérée jusqu'à un résultat comptable (et non d'exploitation) négatif de 6.536.000 euros par : l'inscription de 4,3 millions d'euros de provisions nouvelles, des charges financières de 527.000 euros liées au compte courant acquis par la société DOFIRAD BV auprès du groupe SOZAN pour 1 euro, près de 5 millions d'euros qui viennent alourdir le compte de résultat, alors que pour l'exercice 2002, les comptes arrêtés par KPMG en vue de la cession à [G] [K], étaient déjà largement provisionnés ; qu'ainsi, « le fonds [O] [X], [a été] dévalorisée à 100 % par le groupe [K] alors que la seule marque a été cédée par ce même groupe pour 2.000.000 euros le 20 octobre 2004 (cf. Pièce n° 35 - Levée d'option de cession des marques [O] [X]) ; que, de même, le droit au bail de la boutique « [O] [X] », a été valorisé à 0 euro, soit-disant pour dépréciation d'actif, alors qu'une proposition de rachat à 457.000 euros a été refusé par le groupe [K] en 2003 (cf. pièce n° 37 - Lettre de [N] à [K] datée du 23 septembre 2003 et sa note annexée du 29 juillet 2003 ; que le fonds de commerce [Y] [Z], valorisé à 335.388 euros, alors que la seule marque a été cédée à la famille [D] en 2007 pour 1.250.00 euros et que la boutique [Y] [Z] sise [Adresse 9] a été cédée pour un montant de 1.250.000 euros au cours du 4ème trimestre 2004 ; que le Commissaire aux Comptes a ainsi lui-même indiqué que ces comptes étaient « sur-provisionnés » (pièce n° 34 - Comité des opérations du 29 juillet 2004) ; que les appelants justifient la valorisation de la créance en compte courant acquis par la société DOFIRAD BV auprès du groupe SOZAN pour 1 euro à 127 millions d'euros par le fait que la société n'était plus en difficulté, ce qui contredit l'allégation d'une situation difficile légitimant l'urgence de l'opération litigieuse ; que la société FIG affichera au 31 mars 2006, soit 2 ans plus tard environ 16 millions d'euros de résultat bénéficiaire et une distribution de dividendes de plus de 4 millions d'euros ; que les comptes au 31 mars 2004 établis après le coup d'accordéon montrent la situation financière de FLG/FIG comme étant toujours compromise mais intègrent de nouvelles provisions très importantes et contestées : ainsi, en octobre 2004, plus de 20.000.000 d'euros de comptes courants détenus par FLG/FIG sur ses filiales, totalement dépréciés, ont été cédés à une autre société du groupe [K], la société luxembourgeoise TOUVA, pour un montant de 3,6 millions d'euros ; qu'on observe encore que l'augmentation de capital de 22.348 K€ aurait permis de porter le capital à 32.569 K€, de sorte que les capitaux propres tels que constatés au 28 Février 2003 se seraient élevés à 16.976 €, soit plus de la moitié du capital social ; que, s'agissant de la justification de l'opération par la nécessité de reconstituer le capital social, la cour observe que : la société FIG a toujours affiché des résultats déficitaires jusqu'à l'exercice clos le 31 mars 2006 et elle disposait d'un délai de 2 ans pour régulariser la situation (article L. 225-248 du Code de commerce) soit jusqu'au 31 mars 2005 ; que malgré l'importance de la réduction du capital (plus de 10 millions d'euros) et de l'augmentation de capital subséquente (plus de 22 millions d'euros), le coup d'accordéon n'a pas à lui seul, permis de ramener les capitaux propres à la moitié du capital social ; que suite à l'opération de réductionaugmentation du capital social, les capitaux propres de la société FIG étaient de 688.446 € alors que le capital social était de 22.348.000 € ; qu'il a fallu attendre les comptes clos au 10 avril 2005, soit le lendemain même de l'expiration du délai de 2 ans, pour voir un montant de capitaux propres de 15.074.289 € puis au 31 mars 2006 de 31.652.529 € (Pièces n° 18 et 19), largement au-dessus du minimum légal exigé ; qu'ainsi, si l'éviction d'actionnaires contre leur gré n'est pas jugé comme constituant un abus de majorité en soi, la réduction de capital ne constituant pas une atteinte à leur droit de propriété mais sanctionnant leur obligation de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports, il n'en demeure pas moins que la réduction et l'augmentation successives du capital n'avaient pas eu pour seul objectif de satisfaire à l'obligation légale de recapitaliser la société conformément à l'article L. 225-248 du code de commerce ni la survie de la société mais avaient de façon certaine eu pour effet de permettre aux actionnaires majoritaires de ne pas honorer leurs engagements envers les actionnaires minoritaires, dès lors que la disproportion des conditions de souscription étant patentes puisque les minoritaires devaient apporter des fonds à l'augmentation de capital alors que les autres y souscrivaient, malgré les observations du rapport du commissaires aux comptes, par des compensation avec des créances dont la valorisation est critiquée à juste titre, dans un contexte où l'opération visée s'inscrivait dans un conflit d'actionnaires et dans une opération parallèle menée au niveau de la mère annulée pour les mêmes raisons ; que, s'agissant de l'incorporation de sa créance en compte courant dans le capital de la société FIG : la cour rappelle que cette créance en compte courant, acquise pour 1 € avant le 21 avril 2002, a été valorisée le 24 février 2004 à la somme de 12.700.407,35 € (Pièce n° 37) ; que celle-ci n'est pas nécessairement frauduleuse dès lors que c'était la contrepartie de ce que M. [K] s'était engagé à faire un apport immédiat en compte courant à hauteur de 2,7 millions d'euros permettant de faire face aux besoins immédiats de la société ; que pour la SCP BTSG, l'article L. 225-128 et la jurisprudence ont admis la possibilité de libérer la souscription à une augmentation par compensation avec une créance sur la société et ce, même lorsque les pertes excèdent le montant du capital social ou lorsque l'actif réel est devenu inférieur au passif réel ; que cela n'apparait pas illégitime dans le cadre d'une poursuite d'activité rendue possible grâce au soutien financier apporté par la société DOFIRAD BV ; que, cependant, la créance de compte courant « cédée « par SOZAN à DOFIRAD pour 1 euro n'est pas inscrite dans les comptes, au crédit du compte courant de DOFIRAD ; que le compte courant au 2 octobre 2003 de DOFIRAD dans FIG montre un solde créditeur de 8.430.855 à raison des « virement DOFIRAD » stipulés à deux reprises DOFIRAD / DOFIR (et non DOHIR), mais pas pour les autres opérations de virement ; qu'il n'est nullement démontré que la créance de compte courant a fait l'objet d'une cession en bonne et due et forme entre la société DOFIRAD BV et la société DOHIR Ltd selon les règles prescrites à peine de nullité par l'article 1690 du code civil, c'est-à-dire la signification par huissier ; qu'en suivant l'évolution du compte courant de la société CADANOR dans la société ALLIANCE DESIGNERS, l'on s'aperçoit que les mêmes opérations de virement sont comptabilisées à des dates quasi-identiques que les opérations d'apport de fond de DOFIRAD dans FLG / FIG et c'est sur la base de ce compte courant que CADANOR a pu abonder en partie à l'augmentation de capital social de FSH, ce qui laisse penser à un double jeu d'écriture, ce qui transparait dans l'arrêt de la cour d'Appel de PARIS dans l'affaire SOZAN (annulation de l'AG ayant opéré un coup d'accordéon sur la société ALLIANCE DESIGNERS) ; que, s'agissant de la fraude : la cour considère que la seule préservation des droits des minoritaires par le maintien de leurs droits préférentiels de souscription est insuffisante pour invoquer le respect de l'intérêt social, surtout si t'on replace l'opération dans le contexte des conflits opposants l'actionnaire majoritaire, le Groupe [K], aux actionnaires minoritaires ; que la fraude est caractérisée par : un comportement qui a consisté à chercher, non même à profiter des imperfections de l'ordre juridique en utilisant une règle de droit afin de paralyser l'application d'une autre règle de droit, mais à chercher dans une règle de droit le motif pour mener une opération contraire à l'esprit d'une autre règle de droit ; qu'un montant d'augmentation de capital et de prime d'émission manifestement disproportionné ne correspondant à aucun apport de trésorerie ; que la confrontation des actionnaires minoritaires à une situation conduisant à leur éviction, sauf à souscrire à une augmentation de capital considérable, à raison de 1 titre nouveau pour 30 anciens et moyennant 1.000 euros de valeur nominale contre 15 euros de valeur nominale pour les titres anciens. Autrement dit l'augmentation de capital, assortie de conditions telles qu'elles mettaient les actionnaires minoritaires dans l'impossibilité d'y souscrire ; que la rupture de l'égalité de traitement des actionnaires puisque l'effort financier demandé aux majoritaires n'était pas proportionnel en autorisant la compensation avec des créances existantes dont le montant n'était pas certifié ; que, sur le préjudice, s'agissant du montant du préjudice, que Monsieur [A] soutient que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 (Pièce n° 2) soit 960.027 € ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession des 1 .764 actions de Monsieur [A] a été fixe parle Tribunal de commerce de Nanterre à 376.759,60 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et demande à la Cour d' apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de Monsieur [A], dès lors que le rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salariés au cours de ses cinq derniers exercices soit 82 %, de ses effectifs - une procédure d'alerte devant le Tribunal de Commerce de Nanterre (Pièce n° 16)) et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecté l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le Tribunal a estimé que Monsieur [A] « ne pouvait exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, soit de 15.764 actions FIG pendant la période et que ce préjudice ne pouvait être égal à la valeur de ses actions dès lors qu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que la cour observe que Monsieur [A] est décédé le [Date décès 1] 2013 et que la succession n'a pas constitué avocat pour reprendre l'action engagée ; qu'elle considère ainsi que la demande n'est plus soutenue ; que Monsieur [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, AD et de Monsieur [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 € au titre de dommages et intérêts, soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 (Pièce n° 2) ; que Monsieur [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, AD et de Monsieur [K] au paiement de la somme de 476.481 € au titre de dommages et intérêts ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession des 7.824 actions de Monsieur [M] a été fixé par le Tribunal de commerce de Nanterre à 182.925,12 €, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et au regard de la différence avec le montant réclame, il revient à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de Monsieur [M] dès, lors que le rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salaries au cours de ses cinq derniers exercices soit 82 % de ses effectifs - une procédure d'alerte devant le Tribunal de Commerce de Nanterre (Pièce n° 16) et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecte l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le Tribunal a estimé que Monsieur [M] ne peut exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, à savoir de 7.824 actions FIG pendant la période et que ce préjudice ne peut être égal à la valeur de ses actions puisqu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que Monsieur [N] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, AD et de Monsieur [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 € au titre de dommages et intérêts soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société SORGEM EVALUATION le 28 mars 2002 (Pièce n° 2) ; que la SCP BTSG demande là encore à la Cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de Monsieur [N] sur la base des mêmes observations que pour MM. [A] et [M] ; qu'il convient de rappeler que par jugement en date du 14 janvier 2011, le Tribunal de commerce de Paris a débouté Messieurs [M], [N] et [A] de leur demande de nullité des opérations postérieures à l'assemblée générale mixte de la société FIG du 24 février 2004 mais a toutefois tiré les conséquences de l'annulation de l'assemblée générale mixte du 24 février 2004 (coup d'accordéon), reconnaissant le principe d'une indemnisation à leur égard dont il a confié l'estimation à un expert, Monsieur [S], lequel a le 6 décembre 2012 rendu son rapport et a estimé le préjudice des actionnaires minoritaires à hauteur de : 14.597 euros pour Monsieur [M] 129.552 € pour Monsieur [N] 29.195 € pour Monsieur [A] au titre de leur quote-part dans les capitaux propres de l'actif net de FIG ainsi que dans la distribution des dividendes versés par FIG ; que le jugement du 14 janvier 2011 frappé d'appel étant soumis à la cour dans une procédure parallèle, ses dispositions ne seront donc pas prises en compte dans l'évaluation des préjudices de MM. [N] et [M] ; que la cour observe que : le rapport établi en 2002 par la SORGEM, société spécialisée dans l'évaluation notamment des marques et mandatée par le Groupe [K] dans le cadre de l'opération globale de prise de contrôle pour évaluer la société FLG, que SORGEM avait valorisé FLG (devenue FIG) sur la base d'une valeur moyenne de 40.828.000 €, soit 60,90 € par titre (pièce numéro 15 - Rapport SORGEM) ; que la valorisation médiane proposée par SORGEM aboutit alors à considérer que les titres annulés de Monsieur [M] valaient (7824 x 60,90 € =) 476.481,60 € et ceux de Monsieur [N] (65.297 x 60,90) 3.976.587,30 € ; que le prix de cession sur lequel les parties s'étaient en leur temps accordées évaluait le titre à la somme de 23,38 €, soit 182.925,12 pour Monsieur [M] et 1.526.643,86 € pour Monsieur [N] ; que les Premiers Juges ont refusé d'accorder aux minoritaires réparation d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé d'une partie de leur patrimoine du 24 février 2004 à la date du jugement mais à en revanche, estimé que c'était à juste titre qu'ils sollicitaient l'indemnisation de leur préjudice moral du fait des pratiques frauduleuses utilisées pour les spolier ; et il a fixé ce préjudice à la somme de 50.000 € à ce titre ; que la cour considère que les pratiques mises en oeuvre et ci-dessus décrites constituant des violations graves, répétées et volontaires des règles de fonctionnement normal des sociétés, justifient un préjudice à la fois matériel et moral ; qu'elle fixera : le préjudice matériel à une valeur moyenne de 329.703 € pour Monsieur [M] et 2.751.615 € pour Monsieur [N], rappelant qu'il appartenait aux actionnaires majoritaires de sortir de la situation créée aux dépens des minoritaires en exécutant leur engagement initial à l'égard des actionnaires détenant moins de 5 % du capital la promesse d'achat formulée et leur préjudice moral à 100.000 € ; que, s'agissant des responsables, la cour rappelle que l'abus de majorité, s'il est constaté, ce qui est le cas, entraine généralement la nullité de la décision prise et que pour obtenir des dommages et intérêts, sur le fondement de la faute, les minoritaires doivent, ainsi que le souligne la SCP BTSG, assigner non pas la société mais les majoritaires qui ont pris la décision car seuls ces derniers ont commis la faute qui ouvre droit à réparation, lesquels sont : la société DOFIRAD BV dès lors qu'il n'est pas établi que celle-ci a réellement cédé ses titres à la société DOHIR Ltd et la société ALLIANCE DESIGNERS ; que la société FIG ne saurait être condamnée de ce chef ; que la société AD sera donc condamnée solidairement à réparer le préjudice causé, le premier juge ayant à juste titre débouté les sociétés France Immobilier Group et Alliance Designers de leur demande de mise hors de cause de cette dernière ; que, compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la société AD, il convient de dire que Messieurs [H] [M] et [R] [N] seront admis au passif de la société à hauteur de 429.703 € pour le premier et 2.851.615 € pour le second » (p. 32 et 36 à 44) ;
1°) Alors qu'un jugement a, dès son prononcé, autorité de chose jugée ; que la circonstance que ce jugement ait été frappé d'appel est, à cet égard, dépourvue d'incidence ; que la cour d'appel a constaté que, dans une affaire connexe, dont elle était elle-même également saisie, dans la même composition, le principe de la réparation du même préjudice avait été acquis par un jugement du 14 janvier 2011 et d'ores et déjà chiffré par l'expert, à une valeur bien inférieure ; que la cour d'appel a, dans l'arrêt attaqué, néanmoins considéré qu'elle ne pouvait tenir compte de ce jugement dans la mesure où il était frappé d'appel (arrêt, p. 42, in limine) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile ;
2°) Alors que chacun a droit à ce que sa cause soit entendue par un juge impartial ; qu'un magistrat qui a une connaissance extérieure de l'affaire n'est pas un magistrat impartial ; qu'au cas présent, l'autre volet de l'affaire (RG n° 11/03188 et 11/03583) était dévolu à la même cour d'appel dans une composition parfaitement identique ; que, sauf à joindre les affaires, les magistrats chargés de la présente affaire devaient se déporter en raison de leur défaut d'impartialité ; que, faute de l'avoir fait, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ;
3°) Alors que la gravité de la faute est sans incidence sur l'étendue du préjudice réparable ; que, pour infirmer le jugement entrepris qui avait considéré que M. [N] et M. [M] ne pouvaient réclamer, au titre de leur préjudice matériel, le prix de leurs parts dès lors qu'ils n'établissaient pas qu'ils auraient pu céder celles-ci pendant la période pendant laquelle ils en étaient privés, la cour d'appel a énoncé que « la cour considère que les pratiques mises en oeuvre et ci-dessus décrites constituant des violations graves, répétées et volontaires des règles de fonctionnement normal des sociétés, justifient un préjudice à la fois matériel et moral » qu'elle a alors fixé à 429.703 € pour M. [M] et 2.851.615 € pour M. [N] (p. 42, § 5) ; qu'en liant ainsi l'étendue du préjudice à la gravité de la faute, confondant la faute et le préjudice, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale, ensemble l'article 1382 du code civil ;
4°) Alors que la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ; que la propriété d'actions cédées est donc acquise au cessionnaire dès l'échange des consentements, encore que la cession n'aurait pas été inscrite au compte de l'acheteur ou au registre de mouvement des titres ; qu'au cas présent, pour considérer que la société DOFIRAD aurait toujours été actionnaire majoritaire au moment de l'assemblée générale du 24 février 2004, la cour d'appel s'est bornée à observer que le registre de mouvement des titres avait enregistré cette cession postérieurement ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la cession n'était pas intervenue antérieurement et n'avait ainsi eu pour effet de transférer la propriété des titres à la société DOHIR avant l'assemblée générale du 24 février 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1583 du code civil ;
5°) Alors que seuls les actionnaires majoritaires ayant participé à l'abus peuvent être tenus responsables de l'éventuel abus de majorité ; que la société DOFIRAD ne pouvait donc se voir condamner pour le vote intervenu à l'assemblée générale du 24 février 2004 qu'à condition, à tout le moins, d'avoir participé à ce vote ; que, toutefois, il résulte des propres constatations de la cour d'appel (p. 30, in limine) que la société DOFIRAD n'avait pas pris part au vote du 24 février 2004, n'étant ni présente ni représentée ; qu'en la condamnant néanmoins pour abus de majorité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1382 du code civil.Moyens produits au pourvoi n° F 14-29.892 par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Alliance Designers et la SCP [L], Thierry, [R], [U], ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 24 février 2004 de la société FRANCE LUXURY GROUP, devenue depuis FRANCE IMMOBILIER GROUP, et tous les actes s'y rapportant ainsi que tous les actes subséquents, puis a condamné solidairement la société ALLIANCE DESIGNERS, solidairement avec M. [G] [K] et la société DOFIRAD BV, à payer à MM. [N] et [M] les sommes de 2.751.115 euros pour le premier et de 329.703 euros pour le second s'agissant du préjudice matériel, outre 100.000 euros chacun au titre de leur préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE « sur le préjudice, s'agissant du montant du préjudice [...] M. [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 euros au titre de dommages et intérêts, soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 ; que M. [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 476.481 euros au titre des dommages et intérêts ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession de 7.824 actions de M. [M] a été fixé par le tribunal de commerce de Nanterre à 182.925,12 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et au regard de la différence avec le montant réclamé, il revient à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de M. [M], dès lors que le rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires, mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salariés au cours de ces cinq derniers exercices soit 82 % de ses effectifs, une procédure d'alerte devant le tribunal de commerce de Nanterre et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecté l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le tribunal a estimé que M. [M] ne peut exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, à savoir de 7.824 actions HG pendant la période et que ce préjudice ne peut être égal à la valeur de ses actions puisqu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que M. [N] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 euros au titre de dommages et intérêts soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 ; que la SCP BTSG demande là encore à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de M. [N] sur la base des mêmes observations que pour MM. [A] et [M], il convient de rappeler que par jugement en date du 14 janvier 2011, le tribunal de commerce de Paris a débouté MM. [M], [N] et [A] de leur demande de nullité des opérations postérieures à l'assemblée générale mixte de la société FIG du 24 février 2004, mais a toutefois tiré les conséquences de l'annulation de l'assemblée générale mixte du 24 février 2004 (coup d'accordéon), reconnaissant le principe d'une indemnisation à leur égard, dont il a confié l'estimation à un expert, M. [S], lequel a le 6 décembre 2012 rendu son rapport et a estimé le préjudice des actionnaires minoritaires à hauteur de : 14.597 euros pour M. [M], 129.552 euros pour M. [N] et 29.195 euros pour M. [A] au titre de leur quote-part dans les capitaux propres de l'actif net de FIG, ainsi que dans la distribution des dividendes versés par FIG ; que le jugement du 14 janvier 2011 frappé d'appel étant soumis à la cour dans une procédure parallèle, ces dispositions ne seront donc pas prises en compte dans l'évaluation des préjudices de MM. [N] et [M] ; que. la cour observe que le rapport établi en 2002 par la Sargent, société spécialisée dans l'évaluation notamment des marques et mandatée par le groupe [K] dans le cadre de l'opération globale de prise de contrôle pour évaluer la société FLG, que Sorgem avait valorisé FLG (devenue FIG) sur la base d'une valeur moyenne de 40.828.000 euros, soit 60,90 euros par titre (pièce n° 15 - rapport Sorgem) ; que la valorisation médiane proposée par Sorgem aboutit alors à considérer que les titres annulés de M. [M] valaient (7.824 x 60,90 € =) 476.481,60 euros, et ceux de M. [N] (65.297 x 60,90 € =) 3.976.587,30 euros ; que le prix de cession sur lequel les parties s'étaient en leur temps accordé évaluait le titre à la somme de 23,38 euros, soit 182.925,12 euros pour M. [M] et de 1.526.643,86 euros pour M. [N] ; que les premiers juges ont refusé d'accorder aux minoritaires réparation d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privés d'une partie de leur patrimoine du 24 février 2004 à la date du jugement, mais ont en revanche estimé que c'était à juste titre qu'ils sollicitaient l'indemnisation de leur préjudice moral du fait des pratiques frauduleuses utilisées pour les spolier, et ils ont fixé ce préjudice à la somme de 50.000 euros à ce titre ; que la cour considère que les pratiques mises en oeuvre et ci-dessus décrites constituant des violations graves, répétées et volontaires des règles de fonctionnement normal des sociétés, justifient un préjudice à la fois matériel et moral ; qu'elle fixera le préjudice matériel à une valeur moyenne de 329.703 euros pour M. [M] et 2.751.615 euros pour M. [N], rappelant qu'il appartenait aux actionnaires majoritaires de sortir de la situation créée aux dépens des minoritaires en exécutant leur engagement initial à l'égard des actionnaires détenant moins de 5 % du capital, la promesse d'achat formulée, et leur préjudice moral à 100.000 euros ; que s'agissant des responsables, la cour rappelle que l'abus de majorité, s'il est constaté, ce qui est le cas, entraîne généralement la nullité de la décision prise et que pour obtenir des dommages et intérêts, sur le fondement de la faute, les minoritaires doivent, ainsi que le souligne la SP BTSG, assigner non pas la société mais les majoritaires qui ont pris la décision car seuls ces derniers ont commis la faute qui ouvre droit à réparation, lesquels sont la société Dofirad BV, dès lors qu'il n'est pas établi que celle-ci a réellement cédé ses titres à la société Dohir Ltd, et la société Alliance Designers ; que la société FIG ne saurait être condamnée de ce chef ; que la société Alliance Designers sera donc condamnée solidairement à réparer le préjudice causé, le premier juge ayant à juste titre débouté les sociétés FIG et Alliance Designers de leur demande de mise hors de cause de cette dernière ; que compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la société Alliance Designers, il convient de dire que MM. [M] et [N] seront admis au passif de la société à hauteur de 429.703 euros pour le premier et 2.851.615 euros pour le second ; que sur la mise hors de cause de M. [G] [K], les actionnaires minoritaires ont également mis en cause M. [K] ; que le tribunal a déclaré M. [K] hors de cause ; que de fait, il a été démontré ci-avant qu'il ne détenait qu'une seule action FIG au moment de l'assemblée générale du 24 février 2004 ; que d'ailleurs, à l'occasion de leurs conclusions devant le tribunal de commerce en date du 17 juin 2008, les appelants ont reconnu, pour la première fois, que M. [G] [K] n'était pas, à la date de l'assemblée générale, titulaire de 180.547 voix mais qu'il représentait, à hauteur de 580.556 voix, la société Dohir Ltd, laquelle serait devenue actionnaire de FIG le 6 octobre 2003, Dofirad lui ayant cédé à cette date 580.559 actions ; que M. [K] et la SCP BTSG soutiennent que les minoritaires ne démontrent pas qu'une faute détachable puisse lui être reprochée et qu'ainsi sa mise en cause était abusive et révélait en réalité une animosité personnelle de la part de ceux-ci, au surplus dépourvus de lien avec le préjudice qu'ils prétendaient avoir subi ; que la cour rappelle encore que sa responsabilité est recherchée non pas en sa qualité de dirigeant social mais d'actionnaire ; que certes, sa détention d'une action n'est pas de nature à avoir influencé le vote, mais il convient de voir dans quelle mesure la recherche de sa responsabilité comme dirigeant du groupe [K] est possible, les minoritaires arguant non seulement sur le fondement de l'abus de majorité, mais aussi sur le fondement de l'article 1382 du code civil comme ayant été « l'inspirateur, le concepteur, l'organisateur et le bénéficiaire des fraudes » ; qu'outre le fait que l'annulation des actions des minoritaires a été décidée par le conseil d'administration présidé par M. [K] et votée lors d'une assemblée qui était présidée par et sous la responsabilité de celui-ci, et qu'Alliance Designers était représentée à cette assemblée générale mixte par M. [G] [K] son président, il convient de rappeler, au-delà d'une discussion sur l'existence d'un groupe [K] ou d'un sous-groupe Acanthe Développement, encore que la société FIG anciennement dénommée France Luxury Group et initialement EK Finance jusqu'en 2002, et qualifiée dans les écritures des appelants de société holding intermédiaire du groupe [K], que les sociétés Cadanor et Dofirad BV, qui devenaient l'actionnaire principal de la société FLG avec 82,65 % de son capital social aux termes du protocole d'accord passé le 21 novembre 2002, faisaient partie des sociétés contrôlées directement ou indirectement par M. [G] [K], lequel écrit dans ses conclusions détenir directement et indirectement une participation majoritaire avec d'autres investisseurs dans les sociétés Cadanor et Dofirad BV ; que le conseil d'administration de la société FLG en date du 10 décembre 2002 décidait la nomination de M. [K] comme président du conseil d'administration, parlant à ce sujet de « l'entrée de M. [G] [K] dans le capital social de la société » ; que la feuille de présence de l'assemblée générale de 2002 relevait de manière très claire que Dofirad BV y était représentée par Maprima, sa gérante, elle-même représentée par M. [G] [K] ; que la société Cadanor a constitué le 29 septembre 2001 la société FSH (holding), devenue Alliance Designers et est devenue, par l'intermédiaire d'Alliance Designers et de Dofirad BV, le principal actionnaire de FIG à hauteur de 82,65 %, Dofirad BV détenant 580.559 actions du capital (protocole d'accord signé entre les principaux actionnaires de la société FIG et de la société Dofirad BV le 21 novembre 2002) ; que la lettre du 21 novembre 2002 adressée par la société Dofirad BV à M. [N], vice-président de FIG est signée par [G] [K] ; que par ailleurs, le capital de la société FIG a par la suite été transmis à une société de droit néerlandais, la société Tampico, jusqu'au 19 mars 2010, date à laquelle l'intégralité des actions de la société FIG a été cédée à une société de droit luxembourgeois 19B SA, au capital social de 31.000 euros sise à Luxembourg, ayant son siège social [Adresse 8] ; que la société Tampico qui a pour activité l'acquisition, la propriété, la gestion de toutes valeurs, droits sociaux, biens et droits mobiliers ou immobiliers pour son propre compte ainsi que la prise de toute participation dans toutes sociétés financières, commerciales, industrielles et immobilières, était détenue par la société Acanthe Développement jusqu'à la cession le 20 avril 2010 de l'intégralité de ses actions à une société dénommé Slivam ; que la société Acanthe Développement est une société foncière cotée sur la marché Euronext Paris de NYSE Euronext (compartiment C), soumise au régime fiscal des « sociétés d'investissements immobiliers cotées » ; que son activité consiste principalement en l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location, en direct ou via des sociétés ayant la même activité ; que son capital est contrôlé directement ou indirectement par M. [G] [K] à hauteur de 54,03 % du capital et 51,76 % des droits de vote ; que la société Alliance Designers détient les anciennes sociétés opérationnelles du groupe Acanthe Développement (L Distribution, René Mancini Paris, L, Smalto Edimbourg, FS et Cie, Rivva, JLSI et JLSHC) aujourd'hui vidées de tous leurs actifs ; qu'enfin, la cour constatera encore que le coup d'accordéon litigieux s'inscrit dans le cadre d'une opération globale d'éviction des actionnaires minoritaires, tant de la société FIG (ex FLG) qu'au sein de FSH devenue Alliance Designers, en vue de détenir la totalité du capital ou d'accroître sensiblement sa participation dans le capital de ces sociétés ; qu'elle retiendra ainsi la responsabilité propre de M. [G] [K] en ce qu'il est bien le concepteur de l'opération litigieuse, son exécutant et son bénéficiaire, directement ou indirectement par le biais des entités qu'il contrôlait, observant au surplus qu'il n'est pas neutre qu'il a été jusqu'à revendiquer un temps intervenir à l'opération à titre personnel au titre de la détention de 580.547 actions ; que la créance acquise par la société Dofirad BV du groupe Sozan a été recédée au même prix à une société Dohir Ltd (Ile de Man) sur laquelle aucune information n'est fournie pour 1 euro en octobre 2003, pour être ensuite valorisée à 12,7 millions d'euros pour justifier la participation à l'augmentation du capital de FIG par compensation de créances ; qu'au regard de ces motivations, la cour le condamnera solidairement avec la société Alliance Designers et la société Dofirad BV et rejettera les demandes de M. [K] visant à voir les minoritaires lui verser chacun 30.000 euros à titre de dommages et intérêts, et la demande des minoritaires visant à voir condamner M. [G] [K] à leur verser la somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » (arrêt, p. 40 à 44) ;
ALORS QUE, premièrement, en énonçant que M. [N] sollicitait une condamnation in solidum des défendeurs au paiement d'une somme de 3.976.526,40 euros au titre de son préjudice matériel (arrêt, p. 41, al. 5) après avoir rappelé, dans les commémoratifs de l'arrêt (p. 19), que les dernières conclusions de M. [N], datées du 24 octobre 2013, ne comportaient dans leur dispositif aucune demande en ce sens s'agissant d'un éventuel préjudice matériel, les juges du fond ont entaché leur décision d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en énonçant que M. [N] sollicitait la somme de 3.976.526,40 euros au titre de son préjudice matériel quand il résultait de ses dernières conclusions du 24 octobre 2013 qu'aucune indemnité n'était sollicitée au titre du préjudice matériel, les juges du fond ont dénaturé le dispositif des conclusions de M. [N] du 24 octobre 2013, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, les demandes ne sont formulées devant la cour d'appel que dans le dispositif des dernières conclusions ; qu'en identifiant une demande de réparation d'un préjudice matériel qui n'était pas reprise dans le dispositif des dernières conclusions d'appel de M. [N], les juges du fond ont violé l'article 954 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, quatrièmement, en allouant à M. [N] une somme de 100.000 euros au titre du préjudice moral, quand les conclusions du 24 octobre 2013 se bornaient à solliciter la confirmation du jugement ayant octroyé une somme de 50.000 euros au titre du préjudice moral, ce que rappelle au demeurant l'arrêt dans ses commémoratifs (p. 19), les juges du fond ont méconnu les termes du litige et violé une nouvelle fois l'article 4 du code de procédure civile.
DEUXIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 24 février 2004 de la société FRANCE LUXURY GROUP, devenue depuis FRANCE IMMOBILIER GROUP, et tous les actes s'y rapportant ainsi que tous les actes subséquents, puis a condamné solidairement la société ALLIANCE DESIGNERS, solidairement avec M. [G] [K] et la société DOFIRAD BV, à payer à MM. [N] et [M] les sommes de 2.751.115 euros pour le premier et de 329.703 euros pour le second s'agissant du préjudice matériel, outre 100.000 euros chacun au titre de leur préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE « sur le préjudice, s'agissant du montant du préjudice [...] M. [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 euros au titre de dommages et intérêts, soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 ; que M. [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 476.481 euros au titre des dommages et intérêts ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession de 7.824 actions de M. [M] a été fixé par le tribunal de commerce de Nanterre à 182.925,12 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et au regard de la différence avec le montant réclamé, il revient à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de M. [M], dès lors que le rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires, mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salariés au cours de ces cinq derniers exercices soit 82 % de ses effectifs, une procédure d'alerte devant le tribunal de commerce de Nanterre et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecté l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le tribunal a estimé que M. [M] ne peut exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, à savoir de 7.824 actions HG pendant la période et que ce préjudice ne peut être égal à la valeur de ses actions puisqu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que M. [N] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 euros au titre de dommages et intérêts soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 ; que la SCP BTSG demande là encore à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de M. [N] sur la base des mêmes observations que pour MM. [A] et [M], il convient de rappeler que par jugement en date du 14 janvier 2011, le tribunal de commerce de Paris a débouté MM. [M], [N] et [A] de leur demande de nullité des opérations postérieures à l'assemblée générale mixte de la société FIG du 24 février 2004, mais a toutefois tiré les conséquences de l'annulation de l'assemblée générale mixte du 24 février 2004 (coup d'accordéon), reconnaissant le principe d'une indemnisation à leur égard, dont il a confié l'estimation à un expert, M. [S], lequel a le 6 décembre 2012 rendu son rapport et a estimé le préjudice des actionnaires minoritaires à hauteur de : 14.597 euros pour M. [M], 129.552 euros pour M. [N] et 29.195 euros pour M. [A] au titre de leur quote-part dans les capitaux propres de l'actif net de FIG, ainsi que dans la distribution des dividendes versés par FIG ; que le jugement du 14 janvier 2011 frappé d'appel étant soumis à la cour dans une procédure parallèle, ces dispositions ne seront donc pas prises en compte dans l'évaluation des préjudices de MM. [N] et [M] ; que la cour observe que le rapport établi en 2002 par la Sargent, société spécialisée dans l'évaluation notamment des marques et mandatée par le groupe [K] dans le cadre de l'opération globale de prise de contrôle pour évaluer la société FLG, que Sorgem avait valorisé FLG (devenue FIG) sur la base d'une valeur moyenne de 40.828.000 euros, soit 60,90 euros par titre (pièce n° 15 - rapport Sorgem) ; que la valorisation médiane proposée par Sorgem aboutit alors à considérer que les titres annulés de M. [M] valaient (7.824 x 60,90 € =) 476.481,60 euros, et ceux de M. [N] (65.297 x 60,90 € =) 3.976.587,30 euros ; que le prix de cession sur lequel les parties s'étaient en leur temps accordé évaluait le titre à la somme de 23,38 euros, soit 182.925,12 euros pour M. [M] et de 1.526.643,86 euros pour M. [N] ; que les premiers juges ont refusé d'accorder aux minoritaires réparation d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privés d'une partie de leur patrimoine du 24 février 2004 à la date du jugement, mais ont en revanche estimé que c'était à juste titre qu'ils sollicitaient l'indemnisation de leur préjudice moral du fait des pratiques frauduleuses utilisées pour les spolier, et ils ont fixé ce préjudice à la somme de 50.000 euros à ce titre ; que la cour considère que les pratiques mises en oeuvre et ci-dessus décrites constituant des violations graves, répétées et volontaires des règles de fonctionnement normal des sociétés, justifient un préjudice à la fois matériel et moral ; qu'elle fixera le préjudice matériel à une valeur moyenne de 329.703 euros pour M. [M] et 2.751.615 euros pour M. [N], rappelant qu'il appartenait aux actionnaires majoritaires de sortir de la situation créée aux dépens des minoritaires en exécutant leur engagement initial à l'égard des actionnaires détenant moins de 5 % du capital, la promesse d'achat formulée, et leur préjudice moral à 100.000 euros ; que s'agissant des responsables, la cour rappelle que l'abus de majorité, s'il est constaté, ce qui est le cas, entraîne généralement la nullité de la décision prise et que pour obtenir des dommages et intérêts, sur le fondement de la faute, les minoritaires doivent, ainsi que le souligne la SP BTSG, assigner non pas la société mais les majoritaires qui ont pris la décision car seuls ces derniers ont commis la faute qui ouvre droit à réparation, lesquels sont la société Dofirad BV, dès lors qu'il n'est pas établi que celle-ci a réellement cédé ses titres à la société Dohir Ltd, et la société Alliance Designers ; que la société FIG ne saurait être condamnée de ce chef ; que la société Alliance Designers sera donc condamnée solidairement à réparer le préjudice causé, le premier juge ayant à juste titre débouté les sociétés FIG et Alliance Designers de leur demande de mise hors de cause de cette dernière ; que compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la société Alliance Designers, il convient de dire que MM. [M] et [N] seront admis au passif de la société à hauteur de 429.703 euros pour le premier et 2.851.615 euros pour le second ; que sur la mise hors de cause de M. [G] [K], les actionnaires minoritaires ont également mis en cause M. [K] ; que le tribunal a déclaré M. [K] hors de cause ; que de fait, il a été démontré ci-avant qu'il ne détenait qu'une seule action FIG au moment de l'assemblée générale du 24 février 2004 ; que d'ailleurs, à l'occasion de leurs conclusions devant le tribunal de commerce en date du 17 juin 2008, les appelants ont reconnu, pour la première fois, que M. [G] [K] n'était pas, à la date de l'assemblée générale, titulaire de 180.547 voix mais qu'il représentait, à hauteur de 580.556 voix, la société Dohir Ltd, laquelle serait devenue actionnaire de FIG le 6 octobre 2003, Dofirad lui ayant cédé à cette date 580.559 actions ; que M. [K] et la SCP BTSG soutiennent que les minoritaires ne démontrent pas qu'une faute détachable puisse lui être reprochée et qu'ainsi sa mise en cause était abusive et révélait en réalité une animosité personnelle de la part de ceux-ci, au surplus dépourvus de lien avec le préjudice qu'ils prétendaient avoir subi ; que la cour rappelle encore que sa responsabilité est recherchée non pas en sa qualité de dirigeant social mais d'actionnaire ; que certes, sa détention d'une action n'est pas de nature à avoir influencé le vote, mais il convient de voir dans quelle mesure la recherche de sa responsabilité comme dirigeant du groupe [K] est possible, les minoritaires arguant non seulement sur le fondement de l'abus de majorité, mais aussi sur le fondement de l'article 1382 du code civil comme ayant été « l'inspirateur, le concepteur, l'organisateur et le bénéficiaire des fraudes » ; qu'outre le fait que l'annulation des actions des minoritaires a été décidée par le conseil d'administration présidé par M. [K] et votée lors d'une assemblée qui était présidée par et sous la responsabilité de celui-ci, et qu'Alliance Designers était représentée à cette assemblée générale mixte par M. [G] [K] son président, il convient de rappeler, au-delà d'une discussion sur l'existence d'un groupe [K] ou d'un sous-groupe Acanthe Développement, encore que la société FIG anciennement dénommée France Luxury Group et initialement EK Finance jusqu'en 2002, et qualifiée dans les écritures des appelants de société holding intermédiaire du groupe [K], que les sociétés Cadanor et Dofirad BV, qui devenaient l'actionnaire principal de la société FLG avec 82,65 % de son capital social aux termes du protocole d'accord passé le 21 novembre 2002, faisaient partie des sociétés contrôlées directement ou indirectement par M. [G] [K], lequel écrit dans ses conclusions détenir directement et indirectement une participation majoritaire avec d'autres investisseurs dans les sociétés Cadanor et Dofirad BV ; que le conseil d'administration de la société FLG en date du 10 décembre 2002 décidait la nomination de M. [K] comme président du conseil d'administration, parlant à ce sujet de « l'entrée de M. [G] [K] dans le capital social de la société » ; que la feuille de présence de l'assemblée générale de 2002 relevait de manière très claire que Dofirad BV y était représentée par Maprima, sa gérante, elle-même représentée par M. [G] [K] ; que la société Cadanor a constitué le 29 septembre 2001 la société FSH (holding), devenue Alliance Designers et est devenue, par l'intermédiaire d'Alliance Designers et de Dofirad BV, le principal actionnaire de FIG à hauteur de 82,65 %, Dofirad BV détenant 580.559 actions du capital (protocole d'accord signé entre les principaux actionnaires de la société FIG et de la société Dofirad BV le 21 novembre 2002) ; que la lettre du 21 novembre 2002 adressée par la société Dofirad BV à M. [N], vice-président de FIG est signée par [G] [K] ; que par ailleurs, le capital de la société FIG a par la suite été transmis à une société de droit néerlandais, la société Tampico, jusqu'au 19 mars 2010, date à laquelle l'intégralité des actions de la société FIG a été cédée à une société de droit luxembourgeois 19B SA, au capital social de 31.000 euros sise à Luxembourg, ayant son siège social [Adresse 8] ; que la société Tampico qui a pour activité l'acquisition, la propriété, la gestion de toutes valeurs, droits sociaux, biens et droits mobiliers ou immobiliers pour son propre compte ainsi que la prise de toute participation dans toutes sociétés financières, commerciales, industrielles et immobilières, était détenue par la société Acanthe Développement jusqu'à la cession le 20 avril 2010 de l'intégralité de ses actions à une société dénommé Slivam ; que la société Acanthe Développement est une société foncière cotée sur la marché Euronext Paris de NYSE Euronext (compartiment C), soumise au régime fiscal des « sociétés d'investissements immobiliers cotées » ; que son activité consiste principalement en l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location, en direct ou via des sociétés ayant la même activité ; que son capital est contrôlé directement ou indirectement par M. [G] [K] à hauteur de 54,03 % du capital et 51,76 % des droits de vote ; que la société Alliance Designers détient les anciennes sociétés opérationnelles du groupe Acanthe Développement (L Distribution, René Mancini Paris, L, Smalto Edimbourg, FS et Cie, Rivva, JLSI et JLSHC) aujourd'hui vidées de tous leurs actifs ; qu'enfin, la cour constatera encore que le coup d'accordéon litigieux s'inscrit dans le cadre d'une opération globale d'éviction des actionnaires minoritaires, tant de la société FIG (ex FLG) qu'au sein de FSH devenue Alliance Designers, en vue de détenir la totalité du capital ou d'accroître sensiblement sa participation dans le capital de ces sociétés ; qu'elle retiendra ainsi la responsabilité propre de M. [G] [K] en ce qu'il est bien le concepteur de l'opération litigieuse, son exécutant et son bénéficiaire, directement ou indirectement par le biais des entités qu'il contrôlait, observant au surplus qu'il n'est pas neutre qu'il a été jusqu'à revendiquer un temps intervenir à l'opération à titre personnel au titre de la détention de 580.547 actions ; que la créance acquise par la société Dofirad BV du groupe Sozan a été recédée au même prix à une société Dohir Ltd (Ile de Man) sur laquelle aucune information n'est fournie pour 1 euro en octobre 2003, pour être ensuite valorisée à 12,7 millions d'euros pour justifier la participation à l'augmentation du capital de FIG par compensation de créances ; qu'au regard de ces motivations, la cour le condamnera solidairement avec la société Alliance Designers et la société Dofirad BV et rejettera les demandes de M. [K] visant à voir les minoritaires lui verser chacun 30.000 euros à titre de dommages et intérêts, et la demande des minoritaires visant à voir condamner M. [G] [K] à leur verser la somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » (arrêt, p. 40 à 44) ;
ALORS QUE, premièrement, en annonçant que M. [M] sollicitait la condamnation de la société FIG, de la société ALLIANCE DESIGNERS et de M. [K] au paiement d'une somme de 3.976.926,40 euros au titre du préjudice matériel (p. 40 in fine, et 41 in limine), après avoir rappelé, dans les commémoratifs de l'arrêt (p. 18 et 19), que les dernières conclusions de M. [M], datées du 23 octobre 2013, ne comportaient dans leur dispositif aucune demande en ce sens s'agissant d'un éventuel préjudice matériel, les juges du fond ont entaché leur décision d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en énonçant que M. [M] sollicitait la somme de 3.976.526,40 euros au titre de son préjudice matériel quand il résultait de ses dernières conclusions du 23 octobre 2013 qu'aucune indemnité n'était sollicitée au titre du préjudice matériel, les juges du fond ont dénaturé le dispositif des conclusions de M. [M] du 23 octobre 2013, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, les demandes ne sont formulées devant la cour d'appel que dans le dispositif des dernières conclusions ; qu'en identifiant une demande de réparation d'un préjudice matériel qui n'était pas reprise dans le dispositif des dernières conclusions d'appel de M. [M], les juges du fond ont violé l'article 954 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, quatrièmement, en allouant à M. [M] une somme de 100.000 euros au titre du préjudice moral, quand les conclusions du 23 octobre 2013 se bornaient à solliciter la confirmation du jugement ayant octroyé une somme de 50.000 euros au titre du préjudice moral, ce que rappelle au demeurant l'arrêt dans ses commémoratifs (p. 18 et 19), les juges du fond ont méconnu les termes du litige et violé une nouvelle fois l'article 4 du code de procédure civile.
TROISIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a annulé en toutes ses résolutions l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 24 février 2004 de la société FRANCE LUXURY GROUP, devenue depuis FRANCE IMMOBILIER GROUP, et tous les actes s'y rapportant ainsi que tous les actes subséquents, puis a condamné solidairement la société ALLIANCE DESIGNERS, solidairement avec M. [G] [K] et la société DOFIRAD BV, à payer à MM. [N] et [M] les sommes de 2.751.115 euros pour le premier et de 329.703 euros pour le second s'agissant du préjudice matériel, outre 100.000 euros chacun au titre de leur préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE « sur le préjudice, s'agissant du montant du préjudice [...] M. [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 euros au titre de dommages et intérêts, soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 ; que M. [M] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 476.481 euros au titre des dommages et intérêts ; que la SCP BTSG observe que le montant du prix de cession de 7.824 actions de M. [M] a été fixé par le tribunal de commerce de Nanterre à 182.925,12 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2004 et au regard de la différence avec le montant réclamé, il revient à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de M. [M], dès lors que le rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 présente la société FIG sous un aspect particulièrement positif puisque sur le critère des perspectives de développement et les projections de chiffre d'affaires, mais non sur ses caractéristiques intrinsèques à cette date soit une perte chronique depuis 1997, la perte de 315 salariés au cours de ces cinq derniers exercices soit 82 % de ses effectifs, une procédure d'alerte devant le tribunal de commerce de Nanterre et l'impact de la crise du 11 septembre 2001 qui a profondément affecté l'ensemble du secteur de l'industrie du luxe ; que le tribunal a estimé que M. [M] ne peut exciper d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privé de cette partie de son patrimoine, à savoir de 7.824 actions HG pendant la période et que ce préjudice ne peut être égal à la valeur de ses actions puisqu'il ne démontrait pas qu'il aurait pu les céder pendant cette période ; que M. [N] a sollicité la condamnation in solidum des sociétés FIG, Alliance Designers et de M. [K] au paiement de la somme de 3.976.526,40 euros au titre de dommages et intérêts soutenant que son préjudice serait égal à la valeur des actions de la société FIG telle qu'elle résulte du rapport établi par la société Sorgem Evaluation le 28 mars 2002 ; que la SCP BTSG demande là encore à la cour d'apprécier à sa juste valeur le sérieux de la demande de M. [N] sur la base des mêmes observations que pour MM. [A] et [M], il convient de rappeler que par jugement en date du 14 janvier 2011, le tribunal de commerce de Paris a débouté MM. [M], [N] et [A] de leur demande de nullité des opérations postérieures à l'assemblée générale mixte de la société FIG du 24 février 2004, mais a toutefois tiré les conséquences de l'annulation de l'assemblée générale mixte du 24 février 2004 (coup d'accordéon), reconnaissant le principe d'une indemnisation à leur égard, dont il a confié l'estimation à un expert, M. [S], lequel a le 6 décembre 2012 rendu son rapport et a estimé le préjudice des actionnaires minoritaires à hauteur de : 14.597 euros pour M. [M], 129.552 euros pour M. [N] et 29.195 euros pour M. [A] au titre de leur quote-part dans les capitaux propres de l'actif net de FIG, ainsi que dans la distribution des dividendes versés par FIG ; que le jugement du 14 janvier 2011 frappé d'appel étant soumis à la cour dans une procédure parallèle, ces dispositions ne seront donc pas prises en compte dans l'évaluation des préjudices de MM. [N] et [M] ; que. la cour observe que le rapport établi en 2002 par la Sargent, société spécialisée dans l'évaluation notamment des marques et mandatée par le groupe [K] dans le cadre de l'opération globale de prise de contrôle pour évaluer la société FLG, que Sorgem avait valorisé FLG (devenue FIG) sur la base d'une valeur moyenne de 40.828.000 euros, soit 60,90 euros par titre (pièce n° 15 - rapport Sorgem) ; que la valorisation médiane proposée par Sorgem aboutit alors à considérer que les titres annulés de M. [M] valaient (7.824 x 60,90 € =) 476.481,60 euros, et ceux de M. [N] (65.297 x 60,90 € =) 3.976.587,30 euros ; que le prix de cession sur lequel les parties s'étaient en leur temps accordé évaluait le titre à la somme de 23,38 euros, soit 182.925,12 euros pour M. [M] et de 1.526.643,86 euros pour M. [N] ; que les premiers juges ont refusé d'accorder aux minoritaires réparation d'un préjudice financier distinct de celui d'avoir été privés d'une partie de leur patrimoine du 24 février 2004 à la date du jugement, mais ont en revanche estimé que c'était à juste titre qu'ils sollicitaient l'indemnisation de leur préjudice moral du fait des pratiques frauduleuses utilisées pour les spolier, et ils ont fixé ce préjudice à la somme de 50.000 euros à ce titre ; que la cour considère que les pratiques mises en oeuvre et ci-dessus décrites constituant des violations graves, répétées et volontaires des règles de fonctionnement normal des sociétés, justifient un préjudice à la fois matériel et moral ; qu'elle fixera le préjudice matériel à une valeur moyenne de 329.703 euros pour M. [M] et 2.751.615 euros pour M. [N], rappelant qu'il appartenait aux actionnaires majoritaires de sortir de la situation créée aux dépens des minoritaires en exécutant leur engagement initial à l'égard des actionnaires détenant moins de 5 % du capital, la promesse d'achat formulée, et leur préjudice moral à 100.000 euros ; que s'agissant des responsables, la cour rappelle que l'abus de majorité, s'il est constaté, ce qui est le cas, entraîne généralement la nullité de la décision prise et que pour obtenir des dommages et intérêts, sur le fondement de la faute, les minoritaires doivent, ainsi que le souligne la SP BTSG, assigner non pas la société mais les majoritaires qui ont pris la décision car seuls ces derniers ont commis la faute qui ouvre droit à réparation, lesquels sont la société Dofirad BV, dès lors qu'il n'est pas établi que celle-ci a réellement cédé ses titres à la société Dohir Ltd, et la société Alliance Designers ; que la société FIG ne saurait être condamnée de ce chef ; que la société Alliance Designers sera donc condamnée solidairement à réparer le préjudice causé, le premier juge ayant à juste titre débouté les sociétés FIG et Alliance Designers de leur demande de mise hors de cause de cette dernière ; que compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la société Alliance Designers, il convient de dire que MM. [M] et [N] seront admis au passif de la société à hauteur de 429.703 euros pour le premier et 2.851.615 euros pour le second ; que sur la mise hors de cause de M. [G] [K], les actionnaires minoritaires ont également mis en cause M. [K] ; que le tribunal a déclaré M. [K] hors de cause ; que de fait, il a été démontré ci-avant qu'il ne détenait qu'une seule action FIG au moment de l'assemblée générale du 24 février 2004 ; que d'ailleurs, à l'occasion de leurs conclusions devant le tribunal de commerce en date du 17 juin 2008, les appelants ont reconnu, pour la première fois, que M. [G] [K] n'était pas, à la date de l'assemblée générale, titulaire de 180.547 voix mais qu'il représentait, à hauteur de 580.556 voix, la société Dohir Ltd, laquelle serait devenue actionnaire de FIG le 6 octobre 2003, Dofirad lui ayant cédé à cette date 580.559 actions ; que M. [K] et la SCP BTSG soutiennent que les minoritaires ne démontrent pas qu'une faute détachable puisse lui être reprochée et qu'ainsi sa mise en cause était abusive et révélait en réalité une animosité personnelle de la part de ceux-ci, au surplus dépourvus de lien avec le préjudice qu'ils prétendaient avoir subi ; que la cour rappelle encore que sa responsabilité est recherchée non pas en sa qualité de dirigeant social mais d'actionnaire ; que certes, sa détention d'une action n'est pas de nature à avoir influencé le vote, mais il convient de voir dans quelle mesure la recherche de sa responsabilité comme dirigeant du groupe [K] est possible, les minoritaires arguant non seulement sur le fondement de l'abus de majorité, mais aussi sur le fondement de l'article 1382 du code civil comme ayant été « l'inspirateur, le concepteur, l'organisateur et le bénéficiaire des fraudes » ; qu'outre le fait que l'annulation des actions des minoritaires a été décidée par le conseil d'administration présidé par M. [K] et votée lors d'une assemblée qui était présidée par et sous la responsabilité de celui-ci, et qu'Alliance Designers était représentée à cette assemblée générale mixte par M. [G] [K] son président, il convient de rappeler, au-delà d'une discussion sur l'existence d'un groupe [K] ou d'un sous-groupe Acanthe Développement, encore que la société FIG anciennement dénommée France Luxury Group et initialement EK Finance jusqu'en 2002, et qualifiée dans les écritures des appelants de société holding intermédiaire du groupe [K], que les sociétés Cadanor et Dofirad BV, qui devenaient l'actionnaire principal de la société FLG avec 82,65 % de son capital social aux termes du protocole d'accord passé le 21 novembre 2002, faisaient partie des sociétés contrôlées directement ou indirectement par M. [G] [K], lequel écrit dans ses conclusions détenir directement et indirectement une participation majoritaire avec d'autres investisseurs dans les sociétés Cadanor et Dofirad BV ; que le conseil d'administration de la société FLG en date du 10 décembre 2002 décidait la nomination de M. [K] comme président du conseil d'administration, parlant à ce sujet de « l'entrée de M. [G] [K] dans le capital social de la société » ; que la feuille de présence de l'assemblée générale de 2002 relevait de manière très claire que Dofirad BV y était représentée par Maprima, sa gérante, elle-même représentée par M. [G] [K] ; que la société Cadanor a constitué le 29 septembre 2001 la société FSH (holding), devenue Alliance Designers et est devenue, par l'intermédiaire d'Alliance Designers et de Dofirad BV, le principal actionnaire de FIG à hauteur de 82,65 %, Dofirad BV détenant 580.559 actions du capital (protocole d'accord signé entre les principaux actionnaires de la société FIG et de la société Dofirad BV le 21 novembre 2002) ; que la lettre du 21 novembre 2002 adressée par la société Dofirad BV à M. [N], vice-président de FIG est signée par [G] [K] ; que par ailleurs, le capital de la société FIG a par la suite été transmis à une société de droit néerlandais, la société Tampico, jusqu'au 19 mars 2010, date à laquelle l'intégralité des actions de la société FIG a été cédée à une société de droit luxembourgeois 19B SA, au capital social de 31.000 euros sise à Luxembourg, ayant son siège social [Adresse 8] ; que la société Tampico qui a pour activité l'acquisition, la propriété, la gestion de toutes valeurs, droits sociaux, biens et droits mobiliers ou immobiliers pour son propre compte ainsi que la prise de toute participation dans toutes sociétés financières, commerciales, industrielles et immobilières, était détenue par la société Acanthe Développement jusqu'à la cession le 20 avril 2010 de l'intégralité de ses actions à une société dénommé Slivam ; que la société Acanthe Développement est une société foncière cotée sur la marché Euronext Paris de NYSE Euronext (compartiment C), soumise au régime fiscal des « sociétés d'investissements immobiliers cotées » ; que son activité consiste principalement en l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location, en direct ou via des sociétés ayant la même activité ; que son capital est contrôlé directement ou indirectement par M. [G] [K] à hauteur de 54,03 % du capital et 51,76 % des droits de vote ; que la société Alliance Designers détient les anciennes sociétés opérationnelles du groupe Acanthe Développement (L Distribution, René Mancini Paris, L, Smalto Edimbourg, FS et Cie, Rivva, JLSI et JLSHC) aujourd'hui vidées de tous leurs actifs ; qu'enfin, la cour constatera encore que le coup d'accordéon litigieux s'inscrit dans le cadre d'une opération globale d'éviction des actionnaires minoritaires, tant de la société FIG (ex FLG) qu'au sein de FSH devenue Alliance Designers, en vue de détenir la totalité du capital ou d'accroître sensiblement sa participation dans le capital de ces sociétés ; qu'elle retiendra ainsi la responsabilité propre de M. [G] [K] en ce qu'il est bien le concepteur de l'opération litigieuse, son exécutant et son bénéficiaire, directement ou indirectement par le biais des entités qu'il contrôlait, observant au surplus qu'il n'est pas neutre qu'il a été jusqu'à revendiquer un temps intervenir à l'opération à titre personnel au titre de la détention de 580.547 actions ; que la créance acquise par la société Dofirad BV du groupe Sozan a été recédée au même prix à une société Dohir Ltd (Ile de Man) sur laquelle aucune information n'est fournie pour 1 euro en octobre 2003, pour être ensuite valorisée à 12,7 millions d'euros pour justifier la participation à l'augmentation du capital de FIG par compensation de créances ; qu'au regard de ces motivations, la cour le condamnera solidairement avec la société Alliance Designers et la société Dofirad BV et rejettera les demandes de M. [K] visant à voir les minoritaires lui verser chacun 30.000 euros à titre de dommages et intérêts, et la demande des minoritaires visant à voir condamner M. [G] [K] à leur verser la somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » (arrêt, p. 40 à 44) ;
ALORS QUE, premièrement, avant d'entrer en voie de condamnation, les juges du fond se doivent d'identifier, indépendamment de la faute, l'existence d'un préjudice ; qu'en se bornant à faire état de considérations liées à la gravité du comportement des défendeurs, les juges du fond ont violé l'article 1382 du code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, en allouant des réparations au titre du préjudice matériel, sans identifier aucun préjudice susceptible de fonder l'existence d'une obligation de réparation, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS QUE, troisièmement, les victimes ne sauraient obtenir une réparation excédant le préjudice éprouvé ; qu'en refusant par principe de tenir compte de la réparation d'ores et déjà obtenue par l'un et l'autre des défendeurs à la suite d'un jugement du 14 janvier 2011, au prétexte que celui-ci avait fait l'objet d'un appel, quand tout jugement produit un effet substantiel dès la date de son prononcé nonobstant les recours dont il fait l'objet, les juges du fond ont violé l'article 480 du code de procédure civile, ensemble les règles gouvernant l'effet substantiel des décisions de justice ;
ALORS QUE, quatrièmement, à considérer que la cour d'appel ait entendu réparer le préjudice tenant dans la perte des actions ou de leur valeur, ce préjudice était inexistant dès lors que, du fait de l'annulation de la cession prononcée par l'arrêt, les parts sont réputées être demeurées dans le patrimoine des demandeurs ; qu'en statuant néanmoins comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé l'article 1382 du code civil ;
ET ALORS QUE, cinquièmement, à considérer que le préjudice ait consisté dans la perte de la plus-value qui aurait pu résulter de la revente des titres, le caractère incertain de cet événement imposait de ne condamner à réparation qu'au titre d'une perte de chance, ce qui excluait d'allouer des dommages-intérêts à hauteur de la totalité de la plus-value escompté ; qu'en se bornant en l'espèce à évaluer le préjudice en fonction du prix moyen des actions, sans pondérer la valeur obtenue à concurrence de la chance perdue, les juges ont encore violé l'article 1382 du code civil.
QUATRIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a condamné la société ALLIANCE DESIGNERS, solidairement avec M. [G] [K] et la société DOFIRAD BV, à payer à MM. [N] et [M] les sommes de 2.751.115 euros et 329.703 euros au titre du préjudice matériel, et de 100.000 euros pour l'un et l'autre au titre du préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE « s'agissant des responsables, la cour rappelle que l'abus de majorité, s'il est constaté, ce qui est le cas, entraîne généralement la nullité de la décision prise et que pour obtenir des dommages et intérêts, sur le fondement de la faute, les minoritaires doivent, ainsi que le souligne la SP BTSG, assigner non pas la société mais les majoritaires qui ont pris la décision car seuls ces derniers ont commis la faute qui ouvre droit à réparation, lesquels sont la société Dofirad BV, dès lors qu'il n'est pas établi que celle-ci a réellement cédé ses titres à la société Dohir Ltd, et la société Alliance Designers ; que la société FIG ne saurait être condamnée de ce chef ; que la société Alliance Designers sera donc condamnée solidairement à réparer le préjudice causé, le premier juge ayant à juste titre débouté les sociétés FIG et Alliance Designers de leur demande de mise hors de cause de cette dernière ; que compte tenu de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la société Alliance Designers, il convient de dire que MM. [M] et [N] seront admis au passif de la société à hauteur de 429.703 euros pour le premier et 2.851.615 euros pour le second ; que sur la mise hors de cause de M. [G] [K], les actionnaires minoritaires ont également mis en cause M. [K] ; que le tribunal a déclaré M. [K] hors de cause ; que de fait, il a été démontré ci-avant qu'il ne détenait qu'une seule action FIG au moment de l'assemblée générale du 24 février 2004 ; que d'ailleurs, à l'occasion de leurs conclusions devant le tribunal de commerce en date du 17 juin 2008, les appelants ont reconnu, pour la première fois, que M. [G] [K] n'était pas, à la date de l'assemblée générale, titulaire de 180.547 voix mais qu'il représentait, à hauteur de 580.556 voix, la société Dohir Ltd, laquelle serait devenue actionnaire de FIG le 6 octobre 2003, Dofirad lui ayant cédé à cette date 580.559 actions ; que M. [K] et la SCP BTSG soutiennent que les minoritaires ne démontrent pas qu'une faute détachable puisse lui être reprochée et qu'ainsi sa mise en cause était abusive et révélait en réalité une animosité personnelle de la part de ceux-ci, au surplus dépourvus de lien avec le préjudice qu'ils prétendaient avoir subi ; que la cour rappelle encore que sa responsabilité est recherchée non pas en sa qualité de dirigeant social mais d'actionnaire ; que certes, sa détention d'une action n'est pas de nature à avoir influencé le vote, mais il convient de voir dans quelle mesure la recherche de sa responsabilité comme dirigeant du groupe [K] est possible, les minoritaires arguant non seulement sur le fondement de l'abus de majorité, mais aussi sur le fondement de l'article 1382 du code civil comme ayant été « l'inspirateur, le concepteur, l'organisateur et le bénéficiaire des fraudes » ; qu'outre le fait que l'annulation des actions des minoritaires a été décidée par le conseil d'administration présidé par M. [K] et votée lors d'une assemblée qui était présidée par et sous la responsabilité de celui-ci, et qu'Alliance Designers était représentée à cette assemblée générale mixte par M. [G] [K] son président, il convient de rappeler, au-delà d'une discussion sur l'existence d'un groupe [K] ou d'un sous-groupe Acanthe Développement, encore que la société FIG anciennement dénommée France Luxury Group et initialement EK Finance jusqu'en 2002, et qualifiée dans les écritures des appelants de société holding intermédiaire du groupe [K], que les sociétés Cadanor et Dofirad BV, qui devenaient l'actionnaire principal de la société FLG avec 82,65 % de son capital social aux termes du protocole d'accord passé le 21 novembre 2002, faisaient partie des sociétés contrôlées directement ou indirectement par M. [G] [K], lequel écrit dans ses conclusions détenir directement et indirectement une participation majoritaire avec d'autres investisseurs dans les sociétés Cadanor et Dofirad BV ; que le conseil d'administration de la société FLG en date du 10 décembre 2002 décidait la nomination de M. [K] comme président du conseil d'administration, parlant à ce sujet de « l'entrée de M. [G] [K] dans le capital social de la société » ; que la feuille de présence de l'assemblée générale de 2002 relevait de manière très claire que Dofirad BV y était représentée par Maprima, sa gérante, elle-même représentée par M. [G] [K] ; que la société Cadanor a constitué le 29 septembre 2001 la société FSH (holding), devenue Alliance Designers et est devenue, par l'intermédiaire d'Alliance Designers et de Dofirad BV, le principal actionnaire de FIG à hauteur de 82,65 %, Dofirad BV détenant 580.559 actions du capital (protocole d'accord signé entre les principaux actionnaires de la société FIG et de la société Dofirad BV le 21 novembre 2002) ; que la lettre du 21 novembre 2002 adressée par la société Dofirad BV à M. [N], vice-président de FIG est signée par [G] [K] ; que par ailleurs, le capital de la société FIG a par la suite été transmis à une société de droit néerlandais, la société Tampico, jusqu'au 19 mars 2010, date à laquelle l'intégralité des actions de la société FIG a été cédée à une société de droit luxembourgeois 19B SA, au capital social de 31.000 euros sise à Luxembourg, ayant son siège social [Adresse 8] ; que la société Tampico qui a pour activité l'acquisition, la propriété, la gestion de toutes valeurs, droits sociaux, biens et droits mobiliers ou immobiliers pour son propre compte ainsi que la prise de toute participation dans toutes sociétés financières, commerciales, industrielles et immobilières, était détenue par la société Acanthe Développement jusqu'à la cession le 20 avril 2010 de l'intégralité de ses actions à une société dénommé Slivam ; que la société Acanthe Développement est une société foncière cotée sur la marché Euronext Paris de NYSE Euronext (compartiment C), soumise au régime fiscal des « sociétés d'investissements immobiliers cotées » ; que son activité consiste principalement en l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location, en direct ou via des sociétés ayant la même activité ; que son capital est contrôlé directement ou indirectement par M. [G] [K] à hauteur de 54,03 % du capital et 51,76 % des droits de vote ; que la société Alliance Designers détient les anciennes sociétés opérationnelles du groupe Acanthe Développement (L Distribution, René Mancini Paris, L, Smalto Edimbourg, FS et Cie, Rivva, JLSI et JLSHC) aujourd'hui vidées de tous leurs actifs ; qu'enfin, la cour constatera encore que le coup d'accordéon litigieux s'inscrit dans le cadre d'une opération globale d'éviction des actionnaires minoritaires, tant de la société FIG (ex FLG) qu'au sein de FSH devenue Alliance Designers, en vue de détenir la totalité du capital ou d'accroître sensiblement sa participation dans le capital de ces sociétés ; qu'elle retiendra ainsi la responsabilité propre de M. [G] [K] en ce qu'il est bien le concepteur de l'opération litigieuse, son exécutant et son bénéficiaire, directement ou indirectement par le biais des entités qu'il contrôlait, observant au surplus qu'il n'est pas neutre qu'il a été jusqu'à revendiquer un temps intervenir à l'opération à titre personnel au titre de la détention de 580.547 actions ; que la créance acquise par la société Dofirad BV du groupe Sozan a été recédée au même prix à une société Dohir Ltd (Ile de Man) sur laquelle aucune information n'est fournie pour 1 euro en octobre 2003, pour être ensuite valorisée à 12,7 millions d'euros pour justifier la participation à l'augmentation du capital de FIG par compensation de créances ; qu'au regard de ces motivations, la cour le condamnera solidairement avec la société Alliance Designers et la société Dofirad BV et rejettera les demandes de M. [K] visant à voir les minoritaires lui verser chacun 30.000 euros à titre de dommages et intérêts, et la demande des minoritaires visant à voir condamner M. [G] [K] à leur verser la somme de 30.000 euros pour intervention volontaire abusive et à 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » (arrêt, p. 41-44) ;
ALORS QUE le principe de la suspension des poursuites fait obstacle à ce que la société ALLIANCE DESIGNERS, qui faisait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, puisse être condamnée à paiement ; qu'en condamnant néanmoins la société ALLIANCE DESIGNERS, dont ils constataient la liquidation judiciaire, à verser des sommes à MM. [N] et [M], les juges du fond ont violé les articles L. 622-21, L. 621-22 et L. 641-3 du code de commerce.
