LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [U] a été engagé par la société Elan polo international suivant un contrat de travail à durée déterminée du 11 avril 2005 pour une durée de trois mois, en qualité de comptable, les relations s'étant poursuivies au-delà du terme du contrat de travail, le salarié accédant aux fonctions de directeur administratif et financier; que licencié pour faute grave, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 3121-24 du code du travail dans sa version applicable au litige ;
Attendu que pour limiter la condamnation de l'employeur au titre d'un rappel de salaire, l'arrêt retient que l'examen des éléments communiqués de part et d'autre montre que la société avait mis en place un système de RTT, confirmé par une attestation de l'expert comptable et dont le salarié expliquait lui-même les modalités aux autres salariés, ainsi que cela résulte des mails communiqués et conduit la cour à avoir la conviction que le salarié n'a pas réalisé d'heures supplémentaires, qu'il a bénéficié des jours de RTT qui lui revenaient ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier l'existence d'une convention ou d'un accord collectif autorisant l'employeur à remplacer le paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite la condamnation de la société Elan polo international envers M. [U] à la somme de 1 215,40 euros à titre de rappel de salaire, outre les congés payés et en ce qu'il déboute M. [U] de la demande formulée au titre du travail dissimulé, l'arrêt rendu le 14 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Elan polo international aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Elan polo international à payer à M. [U] la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. [U].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité la condamnation de la société Elan Polo International envers M. [U] à la somme de 1 215,40 euros à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents et D'AVOIR débouté M. [U] de la demande formulée au titre du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE, selon l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il incombe au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que, pour étayer sa demande à ce titre, M. [U] soutient qu'il a été engagé sur la base de 39 heures de travail par semaine, n'a signé aucun avenant contractuel modifiant sa rémunération, a été réglé à partir de décembre 2007 sur la base de 151,67 heures correspondant à 35 heures par semaine, alors qu'il a toujours effectué 39 heures de travail hebdomadaires ainsi que l'a reconnu l'employeur aux termes de l'attestation du Pôle emploi et ce que confirment les éléments recueillis par les relevés de la pointeuse communiqués ; qu'il allègue encore avoir travaillé deux dimanches les 8 et 15 février et le 14 juillet 2009 et n'avoir pas pris tous les jours de RTT dont il pouvait bénéficier, soit 5 au cours de l'année 2010 et 3 au cours de l'année 2011 ; que l'employeur répond qu'à compter de décembre 2007, le salarié a travaillé 39 heures hebdomadaires mais a bénéficié de deux jours de RTT par mois, qu'il ne peut en conséquence prétendre tout à la fois à l'obtention de jours de RTT et au paiement d'heures supplémentaires calculées sur la base de 35 heures ; qu'il met aussi en doute la fiabilité des feuilles de présence fournies par le salarié précisant qu'en sa qualité de directeur administratif et financier, celui-ci avait tout loisir de les modifier ; que, pour justifier de cette possibilité qu'avait le salarié, il communique un listing des modifications réalisées par lui sur la période du 1er janvier 2009 au 31 juillet 2011 ; qu'enfin, la société Elan Polo International relève que les pics d'activités, notamment en mars 2009, correspondent à la période durant laquelle le salarié a développé des projets sans lien avec l'activité de son employeur ; que, pour les jours réclamés au titre des RTT, la société Elan Polo International renvoie à l'examen du dernier bulletin mentionnant que tous les jours de RTT lui revenant avaient été pris par M. [U] ; que l'examen des éléments communiqués de part et d'autre montre que la société avait mis en place un système de RTT, confirmé par une attestation de l'expert-comptable et dont le salarié expliquait lui-même les modalités aux autres salariés, ainsi que cela résulte des mails communiqués et conduit la cour à avoir la conviction que le salarié n'a pas réalisé d'heures supplémentaires, qu'il a bénéficié des jours de RTT qui lui revenaient ; qu'en revanche, il n'est pas établi qu'il a été réglé des salaires dus pour les deux dimanches au cours desquels il a travaillé et pour le 14 juillet 2009, l'employeur n'apportant pas sur ces points de contradiction pertinente aux éléments fournis par M. [U] ; que le jugement déféré sera réformé ;
ALORS, 1°), QUE le remplacement par un repos compensateur équivalent de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations d'heures supplémentaires, doit être prévu par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche ; que, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l'obligation annuelle de négocier, ce remplacement peut être mis en place par l'employeur à la condition que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, s'ils existent, ne s'y opposent pas ; qu'en se bornant à retenir, pour débouter partiellement le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, que l'employeur avait mis en place un système de remplacement desdites heures supplémentaires par un repos compensateur, sans constater l'existence d'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche autorisant l'employeur à remplacer le paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur ou, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l'obligation annuelle de négocier, que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ne s'y étaient pas opposés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3121-24 du code du travail ;
ALORS, 2°) et subsidiairement, QUE tenus de motiver leur décision, les juges doivent préciser sur quels éléments de preuve ils ont fondé leur conviction ; qu'en se bornant à affirmer que les éléments communiqués par les parties la conduisent à avoir la conviction que le salarié n'a pas réalisé d'heures supplémentaires et a bénéficié des jours de RTT qui lui revenaient, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Elan Polo International à verser à M. [U] les sommes de 15 047,44 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 504,74 euros à titre de congés payés afférents, 6 297,48 euros à titre d'indemnité de licenciement, 5 015,86 euros à titre de salaire de mise à pied, 501,58 euros à titre de congés payés afférents et 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ;
AUX MOTIFS QU'en application des dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties...si un doute subsiste, il profite au salarié ; que constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il incombe à l'employeur d'établir la réalité des griefs qu'il formule ; que la lettre de licenciement qui circonscrit le litige fait état des griefs suivants : la violation du secret des correspondances caractérisée par la lecture des mails des salariés sans leur consentement, le conflit d'intérêts résultant de la connivence existant entre lui et la société de prestation informatique FHT, intervenant dans l'entreprise depuis l'embauche définitive du salarié, à la création de laquelle il avait participé et dont il détenait une participation significative, l'augmentation anormale et non contrôlée des coûts des prestations informatiques générés de l'ordre de 275 % en 2009 et de 286 % en 2010 alors qu'il lui incombait, en tant que directeur administratif et financier d'éviter cette dérive, en sollicitant des devis d'autres prestataires notamment, diverses décisions inappropriées et portant préjudice aux intérêts de l'entreprise, le fait d'avoir sur ses heures de travail favorisé les intérêts d'une autre société et de s'être consacré à la constitution voire au développement d'autres sociétés, en utilisant le mail de l'entreprise, de façon générale, le caractère frauduleux des factures émises par la société partenaire au regard des prestations réalisées et l'omission déloyale d'informer l'employeur de sa participation au sein d'une société intervenant quasi quotidiennement dans l'entreprise ; que M. [U] répond qu'il était simple comptable lors de la mise en relation de la société FTH avec la société Elan Polo International, et ne disposait pas du pouvoir décisionnaire, Mme [Y] aurait pu refuser de contracter si les prestations proposées avaient été contraires aux intérêts de la société, alors qu'elle était destinataire d'un reporting détaillé de la situation financière, la société Elan Polo International n'a jamais, en 6 années émis le moindre doute ou exprimé la moindre réserve sur les coûts informatiques, fin 2008, le soin de commander les prestations de service a été confié aux départements design et commercial, la dérive des coûts étant consécutive à cette décision de M. [A] son supérieur hiérarchique, les disques durs ont été remplacés en raison de l'impossibilité de mettre à jour les sécurités et non pour des problèmes de dysfonctionnement, l'apport d'un switch était qualitatif, en ce qu'il permettait de soulager le réseau pour le rendre opérationnel, et en ce qu'il produisait moins de bruit ce dont se plaignait Mme [K], le contrat de leasing portait sur des machines destinées au service de design qui avait besoin de matériels performants, et Mme [K] n'a pas pris le temps de procéder aux levées d'options, ce malgré des relances multiples de sa part, les facturations pour des prestations inexistantes seraient le fait de la société FHT et non le sien ; que, s'agissant de la violation de la vie privée des salariés, il fait référence à un courriel de M. [A] [V] en date du 30 juillet 2007, qui attire l'attention des salariés sur le fait que l'utilisation des sites tels Facebook, Messenger et autres n'est autorisée qu'à des fins professionnelles pendant le temps du travail et à un courriel de M. [A] en date du 27 mai 2010 lui demandant de bloquer un site visité par une salariée ; qu'il relève que l'employeur n'apporte pas la preuve de la consultation des boîtes électroniques se limitant à évoquer des informations sur ses prétendus agissements à cet égard ; qu'il observe que Mme [K] lui a elle-même demandé deux codes d'accès pour deux salariés ; qu'enfin, après avoir souligné qu'il n'était lié par aucune clause d'exclusivité avec son employeur, et qu'il l'avait informé des activités qu'il avait par ailleurs, il soutient que la société Elan Polo International a fouillé sa boîte personnelle professionnelle après la convocation à l'entretien préalable ; qu'il conteste avoir travaillé pour ses sociétés sur son temps de travail étant relevé que les mails retrouvés de manière illicite, portent sur une période d'un mois alors qu'il a collaboré pendant 6 années ; qu'il constate à toutes fins que l'employeur a attendu plus d'un mois après avoir reçu les plaintes des salariés, ce qui remet en cause la réalité de la gravité alléguée ; qu'après examen des documents et éléments communiqués par les deux parties, la cour constate que les augmentations de coût de l'équipement et de la maintenance du park informatique de la société Elan Polo International ne peuvent être reprochées au salarié dans la mesure où à l'évidence, il n'a pas eu le pouvoir de signer le contrat initial avec la société dont il était actionnaire, et où les choix des équipements et l'augmentation de la charge financière en résultant étaient connus de la direction, y compris à l'échelon international, en ce qu'elle était destinataire des documents comptables sur toute la période sans qu'aucune remarque ou réserve n'ait été émise au cours de la collaboration qui a duré six années ; qu'il est aussi établi que le salarié a attiré l'attention de Mme [K] sur les levées d'options des contrats de leasing sans que celle-ci qui avait le pouvoir décisionnaire à cet égard n'ait agi avec célérité ; que la société Elan Polo International n'apporte pas la preuve qui lui incombe, de l'intrusion du salarié dans les boîtes mail personnelles des salariés se limitant à évoquer les plaintes de certains d'eux sans les produire ; qu'il est aussi démontré que la direction avait donné des consignes directes de surveillance des pratiques des salariés quant aux connexions sur des sites à titre personnel sur le temps et le lieu de travail ; que l'employeur ne peut davantage alléguer de l'utilisation par le salarié du matériel sur le temps de travail à des fins autres et plus spécialement pour créer et suivre les activités d'autres sociétés, puisqu'elle n'établit pas avoir eu accès à la boîte mail du salarié de manière licite, les documents produits portant la mention « confidentiel : cardox » ; qu'en revanche, M. [U] qui avait, avant même la signature de son contrat de travail, participé comme associé à hauteur de 33,33 % de son capital, à la création de la société Triadexport (ayant trois enseignes commerciales dont FHT France High Technology) ayant notamment pour activité, le conseil, la vente (...) de matériels informatiques n'établit pas que l'employeur en avait connaissance ; qu'il ne produit pas en particulier le curriculum vitae adressé à l'employeur lors de son embauche postérieure à la création de cette société ; que la cour relève que la société Triadexport est devenue à compter de septembre 2005, sous l'enseigne de FHT et par la présentation qu'il en a faite à la responsable, un partenaire important de la société Elan Polo International en ce qu'elle était en charge de l'ensemble de l'informatique ; que, dans ce contexte, le salarié a manqué à l'obligation de loyauté lui incombant étant au surplus relevé qu'il a exercé des fonctions de cadre en tant que directeur administratif et financier ce qui impliquait que l'employeur fût dûment informé par lui de cet état de fait ; que c'est donc par une exacte appréciation de cette situation que les premiers juges ont jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, étant constaté que la société Elan Polo International informée de cette qualité d'associé de la société Triadexport, le 28 mai 2011 n'a notifié la mise à pied que le 25 juin 2011 ; que la tardiveté de la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire révèle que cette information ne rendait pas immédiatement impossible la poursuite de la collaboration ;
ALORS, 1°), QUE ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté qui pèse sur lui le fait pour un salarié de détenir une participation dans le capital d'une société non concurrente de celle par laquelle il est employé sans en informer son employeur au moment de son embauche ; qu'en décidant néanmoins que M. [U] avait manqué à son obligation de loyauté en n'informant pas, lors de son embauche, son employeur, exerçant une activité de vente en gros de chaussures, de sa participation à hauteur de 33,33 % au capital de la société Triadexport, exerçant une activité de conseil en systèmes et logiciels informatiques, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
ALORS, 2°), QUE ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté qui pèse sur lui le fait pour un salarié de détenir une participation dans le capital d'une société devenue partenaire de la société par laquelle il est employé en cours d'exécution du contrat de travail sans en informer son employeur ; qu'en imputant à faute au salarié de ne pas avoir informé son employeur de ce qu'il participait au capital de la société Triadexport, lorsque celle-ci s'était vu confier, au cours de l'exécution du contrat de travail, la maintenance informatique de la société Elan Polo International, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
ALORS, 3°), QUE ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté qui pèse sur lui le simple fait pour un salarié de proposer, et non d'imposer, à son employeur, comme partenaire commercial, une société au sein de laquelle il détient une participation ; qu'en imputant à faute au salarié le fait que la société Triadexport, dont il est associé, soit devenue un partenaire de la société Elan Polo International à la suite de la présentation que celui-ci en avait faite à son supérieur hiérarchique, après avoir pourtant constaté que le salarié n'avait pas eu le pouvoir de signer le contrat de maintenance informatique avec la société Triadexport, ce dont il résultait qu'il n'avait pas abusé de sa position pour imposer ce partenaire commercial à son employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
ALORS, 4°), QUE, dans ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience (p. 6, § 1er, et p. 6, in fine), M. [U] faisait valoir qu'il avait la qualité de simple comptable de la société Elan Polo International au moment de la conclusion du contrat de maintenance informatique avec la société Triadexport, et non de directeur administratif et financier, et qu'en cette qualité, il n'était en charge ni des négociations ni de la signature de ce contrat et n'avait aucun pouvoir décisionnaire ; qu'en considérant que le manquement du salarié à son obligation de loyauté, résultant de l'absence d'information de l'employeur de sa détention d'une participation au capital de la société Triadexport, partenaire commercial de la société Elan Polo International, était d'autant plus avéré que celui-ci avait exercé des fonctions de cadre en tant que directeur administratif et financier, sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
