LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° T 15-16.176 et N 15-18.126, qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par un jugement du 12 novembre 2003, rectifié le 3 mars 2004, un tribunal a condamné la société Franréa service (la société Franréa), et M. [C], en sa qualité de caution, à payer à la société Generali IARD, venant aux droits de la société Generali assurances IARD (la société Generali), une certaine somme à titre de provision et a désigné un expert pour effectuer les comptes entre les parties ; qu'au cours des opérations d'expertise, la société Franréa a été mise en liquidation judiciaire le 6 mai 2004 ; que la société Generali, qui n'avait pas déclaré sa créance, a demandé à être relevée de la forclusion encourue ; que par une ordonnance du 6 mai 2005, le juge-commissaire a fait droit à sa demande et l'a invitée à déclarer sa créance, ce qu'elle a fait le 17 juin 2005 ; que le rapport d'expertise ayant été déposé, l'instance au fond a été reprise et un jugement du 6 mai 2008 a fixé la créance de la société Generali au passif de la société Franréa à une certaine somme et condamné M. [C] à payer cette somme en exécution de son engagement de caution ; que le liquidateur de la société Franréa et M. [C] ont formé appel de ce jugement ; qu'au cours de l'instance d'appel, un arrêt du 23 janvier 2014, statuant sur l'appel formé par le mandataire ad hoc de la société Franréa contre l'ordonnance du 6 mai 2005, a annulé cette ordonnance et, statuant à nouveau, a relevé la société Generali de la forclusion ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° T 15-16.176 :
Attendu que la société Generali fait grief à l'arrêt de déclarer recevable la demande du liquidateur et de M. [C] tendant à constater l'extinction de sa créance alors, selon le moyen, qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; que sont nouvelles, les prétentions présentées pour la première fois en cause d'appel, à moins qu'elles ne tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ; qu'en l'espèce, la demande présentée pour la première fois en cause d'appel par le liquidateur et M. [C], tendant à voir constater l'extinction de la créance de la société Generali à l'égard de la société Franréa, ne tendait pas aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, tendant à voir débouter la société Generali de sa demande en paiement de sa créance pour la part dépassant la somme de 1 502 416,28 euros et à voir ordonner la compensation de cette somme avec les créances dont la société Franréa aurait été titulaire à l'égard de la société Generali si bien qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 564 et 565 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant constaté que M. [C] et le liquidateur de la société Franréa lui demandaient de constater l'extinction de la créance de la société Generali pour défaut de déclaration de celle-ci dans la procédure collective de la société Franréa, tandis qu'ils avaient demandé en première instance l'extinction de cette créance en raison de la compensation légale de créances réciproques intervenue entre les parties, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande présentée en cause d'appel, qui tendait aux mêmes fins que celle formulée en première instance, n'était pas nouvelle ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen de ce pourvoi :
Attendu que la société Generali fait grief à l'arrêt de constater l'extinction de sa créance sur la société Franréa alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué d'une part que la société Generali a, par arrêt définitif de la cour d'appel de Paris du 29 janvier 2013, ayant confirmé l'ordonnance du juge-commissaire du tribunal de commerce de Paris du 6 mai 2005, été relevée de la forclusion encourue et autorisée à déclarer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Franréa dans un délai de quinze jours à compter de la notification de ladite ordonnance, laquelle est intervenue le 7 juin 2005, d'autre part que la déclaration de créance est intervenue le 17 juin suivant dans le délai imparti si bien qu'en constatant néanmoins l'extinction de la société Generali à l'encontre de la société Franréa, motif pris qu'elle n'avait pas déclaré sa créance dans l'année du jugement d'ouverture de la procédure collective, soit avant le 6 mai 2005, la cour d'appel, qui a méconnu la chose jugée par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 janvier 2013, a violé l'article 480 du code de procédure civile et l'ancien article L. 621-46 du code de commerce ;
2°/ que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ; qu'il résultent des énonciations de l'arrêt attaqué que la société Generali a, par ordonnance du juge-commissaire du tribunal de commerce de Paris du 6 mai 2005 confirmée par arrêt définitif de la cour d'appel de Paris du 29 janvier 2013, été relevée de la forclusion encourue et autorisée à déclarer sa créance dans un délai de quinze jours à compter de la notification de ladite ordonnance ; que ce n'est que par arrêt du 9 mai 2007, que la Cour de cassation a posé la règle selon laquelle le créancier défaillant est tenu de déclarer sa créance à la procédure collective de son débiteur dans le délai préfix d'un an à compter de la décision d'ouverture de la procédure si bien qu'en faisant rétroactivement application de cette jurisprudence pour en déduire que, faute pour la société Generali d'avoir déclaré sa créance au passif de la procédure collective de la société Franréa dans le délai d'un an suivant le jugement d'ouverture de la procédure, sa créance était éteinte, la cour d'appel a méconnu les exigences de la sécurité juridique et restreint le droit d'accès de la société Generali à un tribunal d'une manière telle que son essence même s'en est trouvée altérée, en violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°/ que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens et que nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la société Generali a, par ordonnance du juge-commissaire près le tribunal de commerce de Paris du 6 mai 2005, confirmée par arrêt définitif de la cour d'appel de Paris du 29 janvier 2013, été relevée de la forclusion encourue et autorisée à déclarer sa créance dans un délai de quinze jours à compter de la notification de ladite ordonnance ; que ce n'est que par arrêt du 9 mai 2007, que la Cour de cassation a posé, pour des raisons d'efficacité des procédures de redressement des entreprises, la règle selon laquelle le créancier défaillant est tenu de déclarer sa créance à la procédure collective de son débiteur dans le délai préfix d'un an à compter de la décision d'ouverture de la procédure de sorte qu'en faisant rétroactivement application de cette jurisprudence pour en déduire que, faute pour la société Generali d'avoir déclaré sa créance au passif de la procédure collective de la société Franréa dans le délai d'un an suivant le jugement d'ouverture de la procédure, sa créance était éteinte, y compris pour sa part constatée par jugement du tribunal de commerce de Paris du 12 novembre 2003 confirmé par arrêt de la cour d'appel de Paris du 22 novembre 2005 rectifié le 11 septembre 2007, la cour d'appel a porté au droit de la société Generali au respect de ses biens et de sa propriété une atteinte disproportionnée, en violation de l'article 1er du protocole premier additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°/ que seules sont éteintes les créances qui n'ont pas été déclarées et n'ont pas donné lieu à relevé de forclusion de sorte qu'en constatant l'extinction de la créance de la société Generali à l'encontre de la société Franréa, cependant qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que la société Generali a été définitivement et irrévocablement relevée de la forclusion encourue par arrêts de la cour d'appel de Paris des 29 janvier 2013 et 23 janvier 2014 et qu'elle a déclaré sa créance dans le délai imparti par l'ordonnance du 6 mai 2005 confirmée par l'arrêt du 29 janvier 2013, la cour d'appel a violé l'ancien article L. 621-46 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel n'a pas constaté qu'un arrêt définitif rendu le 29 janvier 2013 avait confirmé l'ordonnance du 6 mai 2005 ; que le grief de la première branche manque en fait ;
Attendu, en second lieu, que la jurisprudence de la Cour de cassation invoquée a pour origine une décision rendue par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation le 20 février 2001 (pourvoi n° 97-19.191), soit avant l'ouverture de la procédure collective de la société Franréa ; qu'ayant constaté, d'un côté, que la société Generali avait déclaré sa créance après l'expiration du délai préfix d'un an à compter du jugement d'ouverture et, de l'autre, que l'arrêt du 23 janvier 2014 avait annulé l'ordonnance du 6 mai 2005 ayant autorisé la société Generali à déclarer sa créance et s'était borné, dans son dispositif, à relever la société Generali de la forclusion, la cour d'appel en a exactement déduit, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée attachée à cet arrêt et sans violer les articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et premier du protocole additionnel n° 1 à cette Convention, que la créance de la société Generali était éteinte le 6 mai 2005 ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen du pourvoi n° N 15-18.126 :
Attendu que M. [C] fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à la condamnation de la société Generali à lui payer la somme de 402 000 euros alors, selon le moyen :
1°/ que la procédure d'ordre, qui a pour objet de répartir le prix de vente de l'immeuble du débiteur en liquidation judiciaire sur lequel l'un des créanciers a inscrit une hypothèque, entre les créanciers admis au passif, devient sans objet en cas d'extinction de la créance principale garantie ; que M. [C] faisait valoir, en qualité de caution, que l'extinction de la créance principale de la société Generali à l'encontre de la société Franréa et partant, l'extinction de cette créance à l'encontre de la caution emportait restitution du prix de vente de l'immeuble perçu par la société Generali sur l'immeuble lui appartenant et sur lequel la société Generali avait inscrit une hypothèque ; qu'en rejetant la demande de restitution de M. [C] en qualité de caution, motif pris qu'il n'alléguait ni ne démontrait avoir un droit sur le prix de l'immeuble en présence de créanciers non colloqués, mentionnés à l'ordre, après avoir pourtant constaté que la créance de la société Generali était éteinte, de même que le cautionnement de M. [C], ce dont il s'inférait que la procédure d'ordre amiable relative à l'hypothèque inscrite sur l'immeuble appartenant à la caution était caduque, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 621-46 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, et 2290 du code civil (ancien article 2013 du code civil), applicables en la cause ;
2°/ que le juge qui décide de relever d'office un moyen est tenu en toute circonstance de respecter le principe de la contradiction en invitant les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en rejetant la demande de M. [C] au motif relevé d'office qu'il n'alléguait ni ne démontrait qu'il avait un droit sur le prix de l'immeuble en présence de créanciers non colloqués, mentionnés à l'ordre, sans inviter les parties, et spécialement M. [C] et la société [I], ès qualités, à formuler des observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que M. [C] réclamait le remboursement du prix de l'appartement sur lequel la société Generali avait inscrit une hypothèque judiciaire en se bornant à affirmer que ce prix avait été payé indûment, et constaté que celui-ci avait été distribué suivant un procès-verbal d'ordre amiable mentionnant que la collocation du prêteur de deniers et celle de la société Generali absorbaient la somme à distribuer, la cour d'appel, qui a retenu que M. [C] n'alléguait ni ne démontrait qu'il aurait un droit sur le prix de l'immeuble, compte tenu de l'existence de deux autres créanciers inscrits qui n'avaient pas pu être colloqués, a, sans méconnaître le principe de la contradiction, pu rejeter la demande de M. [C] formée en qualité de caution de la société Franréa ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi n° N 15-18.126, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1290 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, et les articles L. 621-24, alinéa 1er, et L. 622-3 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu que la compensation ne s'opère de plein droit entre les dettes réciproques des parties que lorsqu'elles sont certaines, liquides et exigibles avant le prononcé du jugement d'ouverture de la procédure collective de l'une ou l'autre des parties ;
Attendu que pour décider qu'à l'exception de la somme de 227 982,57 euros, les créances de la société Franréa sur la société Generali ont été éteintes par la compensation légale opérée avant le jugement d'ouverture, l'arrêt retient que la créance de la société Generali n'a jamais été sérieusement contestée par la société Franréa puis par ses mandataires judiciaires ou par la caution et que la dette de la société Generali à l'égard de la société Franréa est certaine, liquide et exigible ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les créances que la société Generali prétendait détenir sur la société Franréa, comme celles invoquées par cette seconde société contre la première étaient judiciairement contestées et faisaient l'objet d'une expertise qui était en cours à la date du jugement d'ouverture, ce dont il s'inférait que les créances réciproques des parties n'étaient pas certaines, liquides et exigibles à cette date et n'avaient donc pu s'éteindre par compensation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la fin de non-recevoir soulevée par la société Generali IARD, constate l'extinction de la créance détenue par cette société sur la société Franréa service à effet du 6 mai 2005 et rejette les demandes de M. [C] en sa qualité de caution, l'arrêt rendu le 27 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° T 15-16.176 par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Generali IARD.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la fin de non-recevoir soutenue par la société Generali, tirée de l'irrecevabilité de la demande, présentée pour la première fois en cause d'appel par les appelants, tendant à voir constater l'extinction de sa créance à l'égard de la société Franrea,
AUX MOTIFS QUE
« [ ... ] en application des articles 5 64 et 5 65 du code de procédure civile "à peine d'irrecevabilité, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses (. . .)", les prétentions n'étant pas nouvelles "dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent";
Force est de constater en l'espèce, que les appelants et l'intervenant volontaire prétendent obtenir un avantage autre que le simple rejet des prétentions de leur adversaire, notamment en ce qu'ils sollicitent le constat, avec les effets de droit qui y sont attachés, de l'extinction de la créance de l'intimée, mais cette demande tend aux mêmes fins que les demandes présentées devant les premiers juges, la procédure ayant, dès son origine, portée sur des demandes réciproques des parties, la société Franrea service et M [D] [C] contestant, y compris après le dépôt du rapport d'expertise comptable, devoir la moindre somme à l'assureur, la Selafa [I] lui opposant une demande en paiement de sa propre créance, envisageant une compensation des créances réciproques des parties, dont le solde devait lui être payé et ayant, au surplus contesté cette créance devant le juge commissaire (courrier du 8 décembre 2005) et conclu à sa non-admission;
Dès lors, la fin de non-recevoir soulevée par la compagnie Generali assurances IARD ne peut donc pas prospérer » ;
ALORS QU'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait; que sont nouvelles, les prétentions présentées pour la première fois en cause d'appel, à moins qu'elles ne tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent; qu'en l'espèce, la demande présentée pour la première fois en cause d'appel par les appelants, tendant à voir constater l'extinction de la créance de la société Generali à l'égard de la société Franrea, ne tendait pas aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, tendant à voir débouter la société Generali de sa demande en paiement de sa créance pour la part dépassant la somme de 1.502.416,28 euros et à voir ordonner la compensation de cette somme avec les créances dont la société Franrea aurait été titulaire à l'égard de la société Generali si bien qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 564 et 565 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté l'extinction de la créance de la société Generali à l'encontre de la société Franrea à l'effet du 6 mai 2005,
AUX MOTIFS QUE
«[ ... ] s'agissant d'une procédure collective ouverte avant le 1er janvier 2006, les règles applicables à la liquidation judiciaire de la société Franrea service sont celles qui étaient en vigueur avant la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005;
Le caractère préfix du délai de déclaration prévu à l'article L 621-46 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, exclut que celui-ci puisse être interrompu ou prorogé et dès lors, si aucun texte n'oblige le créancier défaillant à déclarer sa créance avant de saisir le juge-commissaire de sa demande de relevé de forclusion, il est néanmoins tenu de la déclarer dans le délai préfix d'un an à compter de la décision d'ouverture de la procédure, même si le juge-commissaire n'a pas statué sur sa demande de relevé de forclusion à l'intérieur de ce délai ;
Il est constant et admis par la compagnie Generali assurances IARD qu'elle n'a procédé à sa déclaration de créance que le 17 juin 2005, soit plus d'une année après l'ouverture de la liquidation de la société Franrea service, le 6 mai 2004;
La compagnie Generali ne peut opposer à ce constat, ni les termes de l'ordonnance de relevé de forclusion du 6 mai 2005, au surplus annulée par l'arrêt du 23 janvier 2014, ni ceux de cet arrêt qui l'a relevée de la forclusion et rejeté les autres demandes des parties et notamment celle évoquée en pages 7 et 8 relative à "la demande d'extinction de la créance (. . .) ", au motif que celle-ci était irrecevable eu égard aux limites de sa saisine ;
Dès lors, la créance de la compagnie Generali assurances IARD à l'égard de la société Franrea service est éteinte ; cette extinction produit ses effets à l'expiration du délai de déclaration, soit au 6 mai 2005, y compris pour la part de la créance constatée par le jugement du 12 novembre 2003 (rectifié le 3 mars 2004), étant relevé que la condamnation, au surplus provisionnelle de la société Franrea service et de M. [D] [C] résulte d'un titre exécutoire antérieur à la date d'effet de cette extinction, la confirmation du jugement par un arrêt du 22 novembre 2005 n'ayant eu pour effet que de le faire passer en force de chose jugée;
Le cautionnement de la dette par M [D] [C] est, en raison de son caractère accessoire rappelé à l'article 2290 du code civil (anciennement 2013), également éteint à la date du 6 mai 2005;
Le jugement doit être infirmé en ce qu'il fixe la créance à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société Franrea service et entre en voie de condamnation à l'encontre de M. [D] [C] en qualité de caution; l'appel incident de la compagnie Generali assurances IARD doit également être rejeté, l'intimée n'ayant plus aucune créance à faire valoir à l'encontre de la société Franrea service ou de M. [D] [C] »,
ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué d'une part que la société Generali a, par arrêt définitif de la cour d'appel de Paris du 29 janvier 2013, ayant confirmé l'ordonnance du juge-commissaire près le tribunal de commerce de Paris du 6 mai 2005, été relevée de la forclusion encourue et autorisée à déclarer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Franrea dans un délai de quinze jours à compter de la notification de ladite ordonnance, laquelle est intervenue le 7 juin 2005, d'autre part que la déclaration de créance est intervenue le 17 juin suivant dans le délai imparti si bien qu'en constatant néanmoins l'extinction de la société Generali à l'encontre de la société Franrea, motif pris qu'elle n'avait pas déclaré sa créance dans l'année du jugement d'ouverture de la procédure collective, soit avant le 6 mai 2005, la cour d'appel, qui a méconnu la chose jugée par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 janvier 2013, a violé l'article 480 du code de procédure civile et l'ancien article L 621-46 du code de commerce,
ALORS QUE D'AUTRE PART, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ; qu'il résultent des énonciations de l'arrêt attaqué que la société Generali a, par ordonnance du juge-commissaire près le tribunal de commerce de Paris du 6 mai 2005 confirmée par arrêt définitif de la cour d'appel de Paris du 29 janvier 2013, été relevée de la forclusion encourue et autorisée à déclarer sa créance dans un délai de quinze jours à compter de la notification de ladite ordonnance; que ce n'est que par arrêt du 9 mai 2007, que la Cour de cassation a posé la règle selon laquelle le créancier défaillant est tenu de déclarer sa créance à la procédure collective de son débiteur dans le délai préfix d'un an à compter de la décision d'ouverture de la procédure si bien qu'en faisant rétroactivement application de cette jurisprudence pour en déduire que, faute pour la société Generali d'avoir déclaré sa créance au passif de la procédure collective de la société Franrea dans le délai d'un an suivant le jugement d'ouverture de la procédure, sa créance était éteinte, la cour d'appel a méconnu les exigences de la sécurité juridique et restreint le droit d'accès de la société Generali à un tribunal d'une manière telle que son essence même s'en est trouvée altérée, en violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,
ALORS QUE ENSUITE toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens et que nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la société Generali a, par ordonnance du juge-commissaire près le tribunal de commerce de Paris du 6 mai 2005, confirmée par arrêt définitif de la cour d'appel de Paris du 29 janvier 2013, été relevée de la forclusion encourue et autorisée à déclarer sa créance dans un délai de quinze jours à compter de la notification de ladite ordonnance ; que ce n'est que par arrêt du 9 mai 2007, que la Cour de cassation a posé, pour des raisons d'efficacité des procédures de redressement des entreprises, la règle selon laquelle le créancier défaillant est tenu de déclarer sa créance à la procédure collective de son débiteur dans le délai préfix d'un an à compter de la décision d'ouverture de la procédure de sorte qu'en faisant rétroactivement application de cette jurisprudence pour en déduire que, faute pour la société Generali d'avoir déclaré sa créance au passif de la procédure collective de la société Franrea dans le délai d'un an suivant le jugement d'ouverture de la procédure, sa créance était éteinte, y compris pour sa part constatée par jugement du tribunal de commerce de Paris du 12 novembre 2003 confirmé par arrêt de la cour d'appel de Paris du 22 novembre 2005 rectifié le 11 septembre 2007, la cour d'appel a porté au droit de la société Generali au respect de ses biens et de sa propriété une atteinte disproportionnée, en violation de l'article 1er du Protocole additionnel n° l à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,
ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE seules sont éteintes les créances qui n'ont pas été déclarées et n'ont pas donné lieu à relevé de forclusion de sorte qu'en constatant l'extinction de la créance de la société Generali à l'encontre de la société Franrea, cependant qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que la société Generali a été définitivement et irrévocablement relevée de la forclusion encourue par arrêts de la cour d'appel de Paris des 29 janvier 2013 et 23 janvier 2014 et qu'elle a déclaré sa créance dans le délai imparti par l'ordonnance du 6 mai 2005 confirmée par l'arrêt du 29 janvier 2013, la cour d'appel a violé l'ancien article L 621-46 du code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Generali à payer à la société [I], ès qualités, la somme de 227.982,57 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2007,
AUX MOTIFS QUE
« [ ... ] sur le montant de la créance de la procédure collective, que la Selafa [I] ès qualités soutient qu'elle s'élève à la somme de 3.432.168 euros, reprenant le solde créditeur retenu en sa faveur par le tribunal et procédant à divers redressements, la compagnie Generali assurances IARD lui opposant le fait que les commissions n'étaient exigibles qu'à l'encaissement des primes, qui n'ont pas été encaissées et le seront pas et rappelant, en outre, que les paiements effectués, avant le 6 mai 2004, lui sont définitivement acquis;
[ ... ] Considérant qu'il convient de rappeler, avant de procéder à l'examen de ces réclamations, que :
- selon les reconnaissances de dettes signées par la société Franrea service entre le 12 novembre 2001 et le 6 novembre 2002 et les engagements de cautionnement pris par M [D] [C], la dette de la société de courtage s'élevait à la somme totale de 2.350.579,91 euros soit une somme inférieure à celle retenue par l'expert judiciaire, à l'issue de ses opérations (2.857.241 euros), la démonstration des appelants devant le juge consulaire reposant, ainsi qu'il est rappelé ci-dessus, sur le constat d'une dette de la société résultant des inspections comptables pour 1.502.416,28 euros, montant qui n'a, d'ailleurs, jamais [été] contesté devant l'expert judiciaire,
- si, ainsi que le retenait la cour ·dans son arrêt du 22 novembre 2005, un engagement unilatéral doit être causé, la preuve d'un prétendu défaut cause repose sur son signataire; or, à ce stade de son raisonnement, les appelants ne critiquent pas les conclusions du rapport d'expertise quant au montant de la créance ;
- les réclamations de la Selafa [I] sont de deux ordres : le paiement de commissions ou sommes dues en exécution du partenariat liant courtier et assureur, la répétition de sommes qui ont été payées, ce qui suppose la démonstration d'un paiement indu;
L'extinction de la créance opérant au 6 mai 2005, les paiements effectués avant cette date ou l'extinction des dettes réciproques par l'effet d'une compensation légale survenue avant le 6 mai 2004 (l'ouverture de la procédure collective interdisant celle-ci après cette date) ne peuvent être remis en cause dès lors qu'il existait des créances réciproques et, ainsi qu'il est dit ci-dessus, à tout le moins pour le montant issu des inspections comptables contradictoires (1.502.416,28 euros) la créance de la compagnie Generali assurances IARD n'a jamais été sérieusement contestée par la société Franrea service puis par ses mandataires judiciaires ou par la caution; elle constitue, dès lors, le premier terme d'une compensation légale, qui en vertu de l'article 1290 du code civil opère de plein droit par la seule force de la loi, dès lors que la dette de la compagnie Generali assurances IARD à l'égard de la société Franrea service est également certaine liquide et exigible ;
La compagnie Generali assurances IARD ne peut opposer à la réclamation de commissions, le fait qu'elle ne percevra pas les primes y afférentes; en effet, si les commissions sont assises sur les primes, elles sont la contrepartie de l'apport d'un contrat à l'assureur, ce dont il s'évince que le fait générateur du droit à commission est l'encaissement de la prime et donc son paiement par l'assuré et aucune stipulation de l'accord de partenariat ne venant subordonner le paiement de la commission à la rétrocession des primes par le courtier titulaire d'un mandat d'encaissement ;
Les réclamations de la Selafa [I] portent en premier lieu, sur des "différences sur commissions" pour 249.365,63 euros, qui ne sont pas explicitées, la cour pouvant relever que leur montant se rapproche de la somme de 249.042,96 euros correspondant aux commissions figurant aux inspections comptables de 2001 et 2002 et venant partiellement compenser la créance de l'assureur, l'imprécision de la demande excluant qu'il puisse y être fait droit;
La Selafa [I] réclame également:
- des commissions sur fédérations pour 227.982,57 euros, somme retenue par l'expert (pages 73, 209 et 297 de son rapport) au titre des commissions dues pour l'année 2003 au titre des contrats apportés par la société Franrea service, qui n'a jamais été contestée par l'assureur, celui-ci n'ayant, au surplus, jamais prétendu avoir parié ces sommes au compte de la société débitrice;
- des règlements à reprendre pour 76.294,10 euros et 90.250,74 euros figurant à l'expertise (page 172) comme des règlements de la société Franrea service enregistrés par l'assureur et donc pris en compte par celui-ci à leur date, les 28 septembre et 29 novembre 2002;
- la somme de 687.783,21 euros correspondant aux "commissions 2002 non reversées par Generali, que la compagnie a reconnu avoir perçu dans sa réponse à sommation du 30 avril 2003" (page 26 des conclusions des appelants) or force est de constater que certes la compagnie Generali assurances IARD n'a, à cet acte, nullement contesté le montant des commissions dues, mais elle a affirmé les avoir portées au compte de la société Franrea service, inscription en compte qui n'est nullement démentie par l'expertise et dont il s'évince une compensation à effet, au plus tard, du 30 avril 2003;
À l'exception de la somme de 227.982,57 euros, les créances susmentionnées ont été éteintes par la compensation légale opérée avant l'ouverture de la procédure collective, la Selafa [I] ne pouvant, dès lors, en exiger le paiement;
Considérant que la Selafa [I] sollicite également la répétition :
- des sommes encaissées par la compagnie Generali assurances IARD en exécution de la délégation de paiement à son profit du prix de cession des portefeuilles de la société Franrea service à la société Trieste courtage le Il décembre 2003 (portefeuille Narbonne) et à la société Aelia, fin décembre 2001 soit selon les conclusions de l'expert, les sommes de 444.882 euros (Narbonne) et 228.893 euros (Aélia) dont elle ne peut solliciter la répétition dans la mesure où les délégations de paiement sont antérieures au 6 mai 2005 et que les paiements en découlant ont éteint partie de la créance de la compagnie Generali assurances IARD avant son extinction;
- de règlements directs de la fédération française de vol libre à l'assureur (124.774,22 euros) dont celui-ci relève, à juste titre, qu'il s'agit des primes d'assurance encaissées directement par ses services, soit une créance dont il est titulaire ;
- des chèques encaissés par l'assureur (143.998 euros), dont il apparaît à la lecture des conclusions de l'expert (page 199 et suivantes) qu'il s'agit en réalité de virements datant d'octobre 2002 et janvier 2003 pour des montants correspondant aux chèques de primes remis à l'encaissement sur le compte bancaire du courtier ouvert à la BICS de Narbonne à une période où en vertu de l'acte de cession du 6 septembre 2002, l'assureur pouvait encaisser les primes et compenser sa créance en vertu d'une clause de compensation conventionnelle ; il était donc en droit d'obtenir le reversement de l'intégralité des chèques encaissés;
Dès lors, le total des créances de commissions éteintes par la compensation légale ou par des paiements qui ne peuvent être répétés (moins de 1.000.000 euros) est inférieur à la créance incontestable et incontestée de l'assureur, la Selafa [I] ne peut prétendre au titre de la créance de la liquidation à l'encontre de la compagnie Generali assurances IARD, qu'au paiement de la somme de 227.982,57 euros, celle-ci portant intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2007, les intérêts dus pour une année entière portant eux-mêmes intérêts en application de l'article 1154 du code civil;
M [D] [C] réclame le remboursement du prix de l'appartement sur lequel la compagnie Generali assurances IARD avait inscrit une hypothèque judiciaire, se contentant d'affirmer le caractère indu du paiement réalisé entre les mains de l'assureur ;
Le prix du bien hypothéqué a été distribué en vertu d'un ordre amiable entre les créanciers de M [D] [C] du 11 avril 2008 (pièce 53 de l'intimé) énonçant que la collocation du préteur de deniers et celle de la compagnie Generali assurances IARD absorbent la somme à distribuer et faisant mention d'autres créanciers inscrits, non colloqués (le Trésor public et le syndicat des copropriétaires de l'immeuble) ;
Or, M [D] [C] n'allègue ni ne démontre qu'il aurait un droit sur le prix de l'immeuble en présence de créanciers non colloqués, mentionnés à l'ordre et dès lors, il sera débouté de ce chef de demande ;
Il prétend également au remboursement d'une somme de 60.000 euros au titre d'une saisie mobilière dont la réalité, la date et le résultat ne sont pas justifiés, seul un procès-verbal de saisie conservatoire (infructueuse) du 29 novembre 2002 entre les mains d'Axa étant communiqué aux débats; cette demande sera donc également rejetée» ;
ALORS QUE la compensation entre deux dettes réciproques, certaines, liquides et exigibles s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs et que les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives de sorte qu'en décidant néanmoins que la créance de commissions au titre de l'année 2003 de la société Fraurea à l'encontre de la société Generali, d'un montant de 227.982,57 euros, n'avait pas été éteinte par l'effet de la compensation légale opérée avant l'ouverture de la procédure collective avec les créances réciproques, certaines, liquides et exigibles de la société Generali à hauteur de 1.502.416,28 euros, après avoir pourtant constaté que cette créance de la société Franrea était devenue certaine, liquide et exigible dès l'année 2003, ce dont il résultait qu'elle s'était donc trouvée, de plein droit, payée par compensation avec les créances réciproques de la société Generali dès avant l'ouverture de procédure collective, la cour d'appel a violé les articles 1289, 1290 et 1291 du code civil.
Moyens produits au pourvoi n° N 15-18.126 par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour M. [C], la société [I] et la société [E].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de n'avoir condamné la société Generali à payer à la Selafa [I], en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Franrea, que la somme de 227.982,57 euros avec intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2007, les intérêts dus pour une année entière portant eux-mêmes intérêts en application de l'article 1154 du Code civil, et d'avoir débouté la Selafa [I], ès qualités de mandataire liquidateur, et la société [E], ès qualités de mandataire ad hoc de Monsieur [D] [C], dirigeant dessaisi de la société Franrea, du surplus de leurs demandes ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant d'une procédure collective ouverte avant le 1er janvier 2006, les règles applicables à la liquidation judiciaire de la société FRANREA SERVICE sont celles qui étaient en vigueur avant la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 ; que le caractère préfix du délai de déclaration prévu à l'article L. 621-46 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, exclut que celui-ci puisse être interrompu ou prorogé et dès lors, si aucun texte n'oblige le créancier défaillant à déclarer sa créance avant de saisir le juge-commissaire de sa demande de relevé de forclusion, il est néanmoins tenu de la déclarer dans le délai préfix d'un an à compter de la décision d'ouverture de la procédure, même si le juge-commissaire n'a pas statué sur sa demande de relevé de forclusion à l'intérieur de ce délai ; qu'il est constant et admis par la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD qu'elle n'a procédé à sa déclaration de créance que le 17 juin 2005 soit plus d'une année après l'ouverture de la liquidation de la société FRANREA SERVICE, le 6 mai 2004 ; que la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD ne peut opposer à ce constat, ni les termes de l'ordonnance de relevé de forclusion du 6 mai 2005, au surplus, annulée par l'arrêt du 23 janvier 2014, ni ceux de cet arrêt qui l'a relevée de la forclusion et rejeté les autres demandes des parties et notamment celle évoquée en pages 7 et 8 relative à "la demande d'extinction de la créance (...)" ; au motif que celle-ci était irrecevable eu égard aux limites de sa saisine ; que dès lors, la créance de la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD à l'égard de la société FRANREA SERVICE est éteinte ; que cette extinction produit ses effets à l'expiration du délai de déclaration, soit au 6 mai 2005, y compris pour la part de la créance constatée par le jugement du 12 novembre 2003 (rectifié le 3 mars 2004), étant relevé que la condamnation, au surplus, provisionnelle de la société FRANREA SERVICE et de M [D] [C] résulte d'un titre exécutoire antérieur à la date d'effet de cette extinction, la confirmation du jugement par un arrêt du 22 novembre 2005 n'ayant eu pour effet que de le faire passer en force de chose jugée ; que le cautionnement de la dette par M [D] [C] est, en raison de son caractère accessoire rappelé à l'article 2290 du code civil (anciennement 2013), également éteint à la date du 6 mai 2005 ; que le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il fixe la créance à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société FRANREA SERVICE et entre en voie de condamnation à l'encontre de M [D] [C] en qualité de caution ; que l'appel incident de la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD doit également être rejeté, l'intimée n'ayant plus aucune créance à faire valoir à l'encontre de la société FRANREA SERVICE ou de M [D] [C] ; que sur le montant de la créance de la procédure collective, la Selafa [I] ès qualités soutient qu'elle s'élève à la somme de 3 432 168€, reprenant le solde créditeur retenu en sa faveur par le tribunal et procédant à divers redressements, la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD lui opposant le fait que les commissions n'étaient exigibles qu'à l'encaissement des primes, qui n'ont pas été encaissées et ne le seront pas et rappelant, en outre, que les paiements effectués, avant le 6 mai 2004, lui sont définitivement acquis ;
Considérant que les appelants reprennent pour calculer la créance de la procédure collective, le tableau figurant en page 7 du jugement, ci-dessous reproduit, sans plus amples développements :
débit
crédit
Solde des conclusions de Maître [W] (membre de la [I] en charge du dossier)
2.225.184€
correction d'erreur matérielle (voir ci-dessous)
189.991,28€
correction solde des fédérations
Primes FFPLUM 2001
936.979,22€
Primes FFPLUM 2002
866.148,41C
Règlement à reprendre 28/09/02 (*)
76.294,10€
Prime FFV 2001
501.315,52
Prime FFV 2002
472.720.00€
Règlement 29/11/02 à reprendre (*)
90.250,74€
2001
756 615,91€
Prime FFVL 2002
776.859,22€
Règlement direct FFVL à GENERALI (*)
124.774,22€
Réclamation GENERALI CNRA/RSA
114.650.00C
Commissions 2003 sur fédérations (*)
227.982,57€
Correction sur appartement, hors compte
342.000,00€
Sous totaux
4.781.825,40€
2.919.940,19€
; qu'étant précisé que le solde de départ de 2.225.184€ correspond ainsi qu'il est dit au jugement déféré au calcul de la côte 5 du dernier dossier de M [W] (membre de la Selafa [I] ) soit à la différence entre :
- les sommes portées sur les inspections comptables des 18 décembre 2001, 5 mars, 3 septembre et 5 novembre 2002 (soit respectivement 494 923,97€, 414 697,04€, 538 920,61€ et 53 874,66€ (soit au total la somme de 1502416,28€ et non celle de 1 322 424€ retenue par erreur par les appelants d'où la correction apportée au tableau ci-dessus pour 189 991,28€)
- les sommes dues par GENERALI à la société FRANREA soit :
- différences sur commissions (*): 249 365,63€
- vente du portefeuille de Narbonne (*): 444 882€
- vente du portefeuille AELIA (*) ; 228 892€
- chèques encaissés sur Narbonne (*): 143 998€ - commissions 2001 et 2002 (*): 758 045,79€
- perçu sur vente appartement de [C] : 342 000 € ;
qu'au solde créditeur en leur faveur figurant au tableau ci-dessus (2 919 940,19€), les appelants apportent diverses corrections au crédit (ajoutant les règlements à reprendre qu'ils disent avoir été porté à tort au débit du compte, ainsi que des commissions 2002 non reversées pour 687 683€) et au débit (écartant le prix de l'appartement de M [D] [C]) afin de prétendre au paiement d'une créance de 3 432 168€ ; qu'il s'ensuit qu'ils prétendent fixer leur créance à l'addition des sommes portées aux articles des comptes successifs du premier juge, marqués par la cour d'un astérisque (outre une somme de 687 683€), étant dès à présent relevé que les premiers juges avaient porté deux fois au crédit du compte de la société FRANREA SERVICE, le prix de l'appartement de M [D] [C] ; qu'il convient de rappeler, avant de procéder à l'examen de ces réclamations que :
- selon les reconnaissances de dettes signées par la société FRANREA SERVICE entre le 12 novembre 2001 et le 6 novembre 2002 et les engagements de cautionnement pris par M. [D] [C], la dette de la société de courtage s'élevait à la somme totale de 2 350 579,91€ soit une somme inférieure à celle retenue par l'expert judiciaire, à l'issue de ses opérations (2 857 241€), la démonstration des appelants devant le juge consulaire reposant, ainsi qu'il est rappelé ci-dessus, sur le constat d'une dette de la société résultant des inspections comptables pour 1 502 416,28 €, montant qui n'a, d'ailleurs, jamais contesté devant l'expert judiciaire ;
- que si, ainsi que le retenait la cour dans son arrêt du 22 novembre 2005, un engagement unilatéral doit être causé, la preuve d'un prétendu défaut cause repose sur son signataire ; or, à ce stade de son raisonnement, les appelants ne critiquent pas les conclusions du rapport d'expertise quant au montant de la créance ;
- que les réclamations de la Selafa [I] sont de deux ordres : le paiement de commissions ou sommes dues en exécution du partenariat liant courtier et assureur, la répétition de sommes qui ont été payées, ce qui suppose la démonstration d'un paiement indu ; que l'extinction de la créance opérant au 6 mai 2005, les paiements effectués avant cette date ou l'extinction des dettes réciproques par l'effet d'une compensation légale survenu avant le 6 mai 2004 (l'ouverture de la procédure collective interdisant celle-ci après cette date) ne peuvent être remis en cause dès lors qu'il existait des créances réciproques et, ainsi qu'il est dit ci-dessus, à tout le moins pour le montant issu des inspections comptables contradictoires (1.502 416,28€) la créance de la compagnie GENERALI ASSURANCES LARD n'a jamais été sérieusement contestée par la société FRANREA SERVICE puis par ses mandataires judiciaires ou par la caution ; qu'elle constitue, dès lors, le premier terme d'une compensation légale, qui en vertu de l'article 1290 du code civil opère de plein droit par la seule force de la loi, dès lors que la dette de la compagnie GENERALI ASSURANCES LARD à l'égard de la société FRANREA SERVICE est également certaine liquide et exigible ; que la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD ne peut opposer à la réclamation de commissions, le fait qu'elle ne percevra pas les primes y afférentes ; qu'en effet, si les commissions sont assises sur les primes, elles sont la contrepartie de l'apport d'un contrat à l'assureur, ce dont il s'évince que le fait générateur du droit à commission est l'encaissement de la prime et donc son paiement par l'assuré et aucune stipulation de l'accord de partenariat ne venant subordonner le paiement de la commission à la rétrocession des primes par le courtier titulaire d'un mandat d'encaissement ; que les réclamations de la Selafa [I] porte sur en premier lieu, sur des "différences sur commissions" pour 249 365,63 €, qui ne sont pas explicitées, la cour pouvant relever que leur montant se rapprochent de la somme de 249 042,96 € correspondant aux commissions figurant aux inspections comptables de 2001 et 2002 et venant partiellement compenser la créance de l'assureur, l'imprécision de la demande excluant qu'il puisse y être fait droit ; que la Selafa [I] réclame également : - des commissions sur fédérations pour 227.982,57 €, somme retenue par l'expert (pages 73, 209 et 297 de son rapport) au titre des commissions dues pour l'année 2003 au titre des contrats apportés par la société FRANREA SERVICE, qui n'a jamais été contestée par l'assureur, celui-ci n'ayant, au surplus, jamais prétendu avoir porté ces sommes au compte de la société débitrice ; - des règlements à reprendre pour 76.294,10 € et 90.250,74 € figurant à l'expertise (page 172) comme des règlements de la société FRANREA SERVICE enregistrés par l'assureur et donc pris en compte par celui-ci à leur date, les 28 septembre et 29 novembre 2002 ; - la somme de 687 783,21€ correspondant aux "commissions 2002 non reversées par GENERALI, que la compagnie a reconnu avoir perçu dans sa réponse à sommation du 30 avril 2003" (page 26 des conclusions des appelants) ; qu'or force est de constater que certes la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD n'a, à cet acte, nullement contesté le montant des commissions dues, mais elle a affirmé les avoir porté au compte de la société FRANREA SERVICE, inscription en compte qui n'est nullement démentie par l'expertise et dont il s'évince une compensation à effet, au plus tard, du 30 avril 2003 ; qu'à l'exception de la somme de 227 982,57 €, les créances sus-mentionnées ont été éteintes par la compensation légale opérée avant l'ouverture de la procédure collective, la Selafa [I] ne pouvant, dès lors, en exiger le paiement ; que la Selafa [I] sollicite également la répétition : - des sommes encaissées par la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD en exécution de la délégation de paiement à son profit du prix de cession des portefeuilles de la société FRANREA SERVICE à la société TRIESTE COURTAGE le 11 décembre 2003 (portefeuille Narbonne) et à la société AELIA, fin décembre 2001 soit selon les conclusions de l'expert, les sommes de 444 882 € (Narbonne) et 228 893 € (Aélia) dont elle ne peut solliciter la répétition dans la mesure où les délégations de paiement sont antérieures au 6 mai 2005 et que les paiements en découlant ont éteint partie de la créance de la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD avant son extinction ; - de règlements directs de la fédération française de vol libre à l'assureur (124.774,22 €) dont celui-ci relève, à juste titre, qu'il s'agit des primes d'assurance encaissées directement par ses services, soit une créance dont il est titulaire ; - des chèques encaissés par l'assureur (143 998 €), dont il apparaît à la lecture des conclusions de l'expert (page 199 et suivantes) qu'il s'agit en réalité de virements datant d'octobre 2002 et janvier 2003 pour des montants correspondant aux chèques de primes remis à l'encaissement sur le compte bancaire du courtier ouvert à la BICS de Narbonne à une période où en vertu de l'acte de cession du 6 septembre 2002, l'assureur pouvait encaisser les primes et compenser sa créance en vertu d'une clause de compensation conventionnelle ; qu'il était donc en droit d'obtenir le reversement de l'intégralité des chèques encaissés ; que dès lors, le total des créances de commissions éteintes par la compensation légale ou par des paiements qui ne peuvent être répétés (moins de 1 000 000€) est inférieur à la créance incontestable et incontestée de l'assureur, la Selafa [I] ne peut prétendre au titre de la créance de la liquidation à l'encontre de la compagnie GENERALI ASSURANCES TARD, qu'au paiement de la somme de 227 982,57 €, celle-ci portant intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2007, les intérêts dus pour une année entière portant eux-mêmes intérêts en application de l'article 1154 du code civil ;
1°) ALORS QUE le jugement ouvrant la procédure collective emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation des créances connexes ; qu'en retenant que « l'extinction de la créance opérant au 6 mai 2005, les paiements effectués avant cette date ou l'extinction des dettes réciproques par l'effet d'une compensation légale survenue avant le 6 mai 2004 (l'ouverture de la procédure collective interdisant celle-ci après cette date) ne peuvent être remis en cause dès lors qu'il existait des créances réciproques », autorisant ainsi les paiements effectués avant le 6 mai 2005, date d'expiration du délai de déclaration de créances, soit pendant une année après l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société Franrea par jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 mai 2004, la cour d'appel a méconnu la règle de l'interdiction des paiements et a violé l'article L. 621-24 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, applicable à la cause ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le jugement ouvrant la procédure collective emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation des créances connexes ; que la compensation de créances antérieures, postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, implique en outre que le créancier ait régulièrement déclaré sa créance ; qu'en retenant que les paiements effectués avant le 6 mai 2005, soit postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective du 6 mai 2004, ne pouvaient être remis en cause, cependant que la société Generali n'avait pas régulièrement déclaré sa créance au passif de la société Franrea et sans constater que les créances de la société Generali étaient connexes à celles de la société Franrea, la cour d'appel a violé l'article L. 621-24 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, applicable en la cause ;
3°) ALORS, AU SURPLUS, QUE la compensation s'opère de plein droit, même en l'absence de lien de connexité, entre les dettes réciproques des parties, dès lors qu'elles sont certaines, liquides et exigibles avant le prononcé du jugement d'ouverture de la procédure collective de l'une ou l'autre des parties ; qu'une créance n'est pas certaine, liquide et exigible lorsqu'au jour du prononcé de la procédure collective, une expertise est en cours afin de déterminer son existence et son montant ; qu'en retenant, pour décider qu'à l'exception de la somme de 227 982,57 euros, les créances de la société Franrea sur la société Generali ont été éteintes par la compensation légale opérée avant l'ouverture de la procédure collective, que la Selafa [I] ne pouvait en exiger le paiement motifs pris que « la créance de la compagnie GENERALI ASSURANCES LARD n'a jamais été sérieusement contestée par la société FRANREA SERVICE puis par ses mandataires judiciaires ou par la caution » et que « la dette de la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD à l'égard de la société FRANREA SERVICE est également certaine liquide et exigible », cependant que, comme elle le constate par ailleurs (p. 2, avant dernier paragraphe et page 5 § 3 de l'arrêt), les créances que la société Generali prétendaient détenir sur la société Franrea étaient judiciairement contestées et faisaient l'objet d'une expertise en cours à la date du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Franrea, du 6 mai 2004, ce dont il s'inférait que les créances de la société Generali n'étaient pas certaines liquides et exigibles et qu'elles ne pouvaient se compenser, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1290 du code civil et L. 621-24 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, applicable en la cause ;
4°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents qui sont soumis à son examen ; qu'en considérant, pour retenir que la société Franrea ne pouvait se prévaloir à l'encontre de la société Generali d'une créance relative aux différences sur commissions d'un montant de 249.365,63 euros, que cette somme correspondait aux commissions figurant aux inspections comptables de 2001 et 2002, cependant que les inspections comptables de 2001 et 2002 ne mentionnent aucune commission d'un montant de 249.042,96 euros (cf. production n° 7), la cour d'appel a dénaturé les termes clair et précis de ces documents, en violation de l'article 1134 du code civil ;
5°) ALORS QUE le jugement ouvrant la procédure collective emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation des créances connexes ; que la compensation de créances antérieures, postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, implique en outre que le créancier ait régulièrement déclaré sa créance ; qu'en considérant que les sommes dues par la société Generali à la société Franrea au titre des sommes encaissées relativement à la cession des portefeuilles Narbonne et Aelia, respectivement de 444 882 et 222 893 euros, avaient été éteintes par compensation avec la créance qu'elle détenait sur la société Franrea « dans la mesure où les délégations de paiement sont antérieures au 6 mai 2005 » (p.9 §5), autorisant ainsi un paiement par compensation postérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Franrea, prononcée le 6 mai 2004, la cour d'appel a violé l'article L. 621-24 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, applicable en la cause.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur [D] [C], en qualité de caution de la société Franrea, de ses demandes tendant à voir condamner la société Generali à payer à Monsieur [C] la somme de 402.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2007, avec capitalisation sur le fondement de l'article 1154 du Code civil ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur [D] [C] réclame le remboursement du prix de l'appartement sur lequel la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD avait inscrit une hypothèque judiciaire, se contentant d'affirmer le caractère indu du paiement réalisé entre les mains de l'assureur ; que le prix du bien hypothéqué a été distribué en vertu d'un ordre amiable entre les créanciers de M [D] [C] du 11 avril 2008 (pièce 53 de l'intimé) énonçant que la collocation du préteur de deniers et celle de la compagnie GENERALI ASSURANCES IARD absorbent la somme à distribuer et faisant mention d'autres créanciers inscrits, non colloqués (le Trésor public et le syndicat des copropriétaires de l'immeuble) ; qu'or, M [D] [C] n'allègue ni ne démontre qu'il aurait un droit sur le prix de l'immeuble en présence de créanciers non colloqués, mentionnés à l'ordre et dès lors, il sera débouté de ce chef de demande ; qu'il prétend également au remboursement d'une somme de 60 000 € au titre d'une saisie mobilière dont la réalité, la date et le résultat ne sont pas justifiés, seul un procès-verbal de saisie conservatoire (infructueuse) du 29 novembre 2002 entre les mains d'AXA étant communiqué aux débats ; que cette demande sera donc également rejetée ;
1°) ALORS QUE la procédure d'ordre, qui a pour objet de répartir le prix de vente de l'immeuble du débiteur en liquidation judiciaire sur lequel l'un des créanciers a inscrit une hypothèque, entre les créanciers admis au passif, devient sans objet en cas d'extinction de la créance principale garantie ; que M. [C] faisait valoir, en qualité de caution, que l'extinction de la créance principale de la société Generali à l'encontre de la société Franrea et partant, l'extinction de cette créance à l'encontre de la caution emportait restitution du prix de vente de l'immeuble perçu par la société Generali sur l'immeuble lui appartenant et sur lequel la société Generali avait inscrit une hypothèque ; qu'en rejetant la demande de restitution de M. [C] en qualité de caution, motif pris qu'il n'alléguait ni ne démontrait avoir un droit sur le prix de l'immeuble en présence de créanciers non colloqués, mentionnés à l'ordre, après avoir pourtant constaté que la créance de la société Generali était éteinte, de même que le cautionnement de M. [C], ce dont il s'inférait que la procédure d'ordre amiable relative à l'hypothèque inscrite sur l'immeuble appartenant à la caution était caduque, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 621-46 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, et 2290 du Code civil (anciennement l'article 2013), applicables en la cause ;
2°) ALORS QUE le juge qui décide de relever d'office un moyen est tenu en toute circonstance de respecter le principe de la contradiction en invitant les parties à présenter leurs observations sur ce point ; qu'en rejetant la demande de M. [C] au motif relevé d'office qu'il n'alléguait ni ne démontrait qu'il avait un droit sur le prix de l'immeuble en présence de créanciers non colloqués, mentionnés à l'ordre, sans inviter les parties, et spécialement M. [C] et la Selafa [I] à formuler des observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
